АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________
Провадження № 22-ц/792/322/17
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2017 року м. Хмельницький

Колегія суддів

судової палати у цивільних справах

Апеляційного суду Хмельницької області

у складі:

ОСОБА_1 (головуючий)

ОСОБА_2, ОСОБА_3

секретар судового засідання Лапко Ю.В.

з участю: ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_6 на рішення Хмельницького міськрайонного суду від 13 грудня 2016 року цивільну справу за позовом ОСОБА_6 до Першого відділу Державної виконавчої служби міста Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області, ОСОБА_7 про визнання незаконною бездіяльність державного виконавця, зобовязання звернути стягнення на майно боржника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів

в с т а н о в и л а :

Звертаючись в суд з позовом ОСОБА_6 зазначала, що на підставі рішення Хмельницького міськрайонного суду від 3 лютого 2011 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_7 про стягнення боргу, на користь ОСОБА_6 стягнуто 3507 Євро боргу, 350 грн. судових витрат, 120 грн витрат з інфрмаційно-технічного забезпечення, 180,15 грн витрат на оголошення в пресі. Рішення набрало чинності 24.11.2014 року. На виконання судового рішення виданий виконавчий лист, який майже рік знаходиться на примусовому виконанні в Першому відділі ДВС Хмельницького міськрайонного управління юстиції. Державна виконавча служба ухиляється від виконання судового рішення, а тому позивач, з урахуванням уточнення позовних вимог, просила визнати незаконною бездіяльність ДВС Хмельницького міськрайонного управління юстиції та зобовязати її звернути стягнення боргу в сумі 3507 Євро боргу, 350 грн. судових витрат, 120 грн витрат з інформаційно-технічного забезпечення, 180, 15 грн. витрат на оголошення в пресі, що згідно рішення Хмельницького міськрайонного суду від 3 лютого 2011 року, яке набрало чинності 24.11.2014 р. підлягають стягненню з ОСОБА_7, на предмет іпотеки згідно іпотечного договору від 3.10.2007 р, посвідченого приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_8 і зареєстрованого під №4123.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 13 грудня 2016 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов.

На підтвердження незаконності рішення зазначається, що в останньому судовому засіданні 13 грудня 2016 року був опитаний державний виконавець, яка підтвердила, що рішення знаходиться на виконанні і виконавче провадження відкрите. Висновок суду про закриття виконавчого провадження є абсолютно необґрунтованим і таким, що не відповідає дійсності, що підтверджується технічним записом показів державного виконавця в судовому засіданні 13.12.2016 року. Крім того, судом абсолютно невірно застосовано в справі Закон України «Про охорону дитинства», ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей», ст.ст. 31, 32 ЦК України, ст. 177 СК України. Також суд неправильно посилається на правові висновки Верховного Суду України у справі №6-2918 цс15 та №6-3005цс15. Оскільки зазначені нормативні акти підлягають застосуванню, якщо діти проживали в приміщенні на час укладення договору іпотеки. Проте, неповнолітня внучка боржниці ОСОБА_7 народилась після накладення іпотеки на житловий будинок і була вчинена її подвійна реєстрація в іпотечному будинку без відома і згоди іпотекодержателя ОСОБА_6 Місце проживання дитини визначається за місцем проживання батьків. У вказаному випадку дитина проживає з матір`ю в Херсонській області. Тобто, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню до відносин і не застосовано закони, які підлягали застосуванню.

В засіданні апеляційного суду представник позивача ОСОБА_4 апеляційну скаргу підтримала з викладених у ній мотивів.

Представник Першого відділу Державної виконавчої служби міста Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області апеляційну скаргу не визнав, рішення суду вважає законним та обґрунтованим.

ОСОБА_6, ОСОБА_7 в судове засідання не з'явилися, про день, час та місце слухання справи повідомлені у встановленому законом порядку.

Колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних мотивів.

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 3 лютого 2011 року по справі №2-173/11 про стягнення боргу, з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 стягнуто 3507 Євро боргу, 350 грн. судових витрат, 120 грн витрат з інфрмаційно-технічного забезпечення, 180,15 грн витрат на оголошення в пресі. Рішення набрало чинності 24.11.2014 року. На виконання судового рішення виданий виконавчий лист, який знаходиться на примусовому виконанні в Першому відділі ДВС Хмельницького міськрайонного управління юстиції.

Позивач вимагає виконати рішення суду шляхом звернення на майно відповідача ОСОБА_7, оскільки коштів в останньої немає, а з метою забезпечення договору сторонами укладено договір іпотеки належного відповідачу будинку з надвірними будівлями по вул. Косіора,40 в м. Хмельницькому.

Судом першої інстанції також встановлено, що в будинку по вул. Зіньковського (Косіора),40 в м. Хмельницькому, який належить ОСОБА_7 зареєстрована її малолітня внучка ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Відповідно до листа виконавчого комітету Хмельницької міської ради як органу опіки та піклування реалізація будинку по вул. Зіньковського, 40 у м. Хмельницькому, право на користування яким має малолітня ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, у звязку з виконанням виконавчого листа №2-173/11 від 28.01.2015 р. про стягнення заборгованості з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6, порушує житлові та майнові права дитини, тому орган опіки та піклування Хмельницької міської ради не може надати дозвіл на вчинення вищевказаного правочину.

Згідно до постанови від 25.12.2015 р. про повернення виконавчого документа стягувачеві, виконавчий лист №2-173/11 від 28.01.2015 р. повернуто стягувачеві на підставі ст. 47 ЗУ «Про виконавче провадження».

Враховуючи викладене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що у державної виконавчої служби взагалі відсутні підстави для проведення виконавчих дій, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_6

Проте погодитися з таким висновком суду першої інстанції не можна, оскільки він зроблений з порушенням норм матеріального права.

Судом встановлено, що рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 3 лютого 2011 року по справі №2-173/11 про стягнення боргу, з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 стягнуто 3507 Євро боргу, 350 грн. судових витрат, 120 грн витрат з інфрмаційно-технічного забезпечення, 180,15 грн витрат на оголошення в пресі. Рішення набрало чинності 24.11.2014 року. На виконання судового рішення виданий виконавчий лист від 28.01.2015 р (а.с. 6,8).

3 жовтня 2007 року ОСОБА_6 (іпотекодержатель) та ОСОБА_7 (іпотекодавець) уклали іпотечний договір про забезпечення вимог іпотеко держателя, що випливають із договору позики від 28 вересня 2007 р. з усіма додатковими угодами до нього, укладеного між ОСОБА_6 та ОСОБА_7, за умовами якого останній зобовязаний в порядку, передбаченому договором позики, повернути ОСОБА_6 позику в сумі 3507,00 Євро до 28.10.2007 р. Предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: цілий житловий будинок з належними до нього будівлями, загальною площею 39,6 кв.м. та житловою площею 25,3 кв.м., розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Косіора, 40 (сорок). Земельна ділянка, на якій знаходиться предмет іпотеки у власності іпотекодавця не перебуває (а.с.9).

Рішення Хмельницького міськрайонного суду від 3 лютого 2011 року по справі №2-173/11 про стягнення боргу з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 не виконане, виконавчий лист №2/173/11, виданий 28.01.2015 р., повернутий стягувачу у звязку з тим, що звернути стягнення на житловий будинок немає можливості через відсутність на це згоди органу опіки і піклування, іншого майна на праві власності не виявлено, рахунки в банківських установах на імя боржника не відкриті.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобовязання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно ч.ч. 1,3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання іпотеко держатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ст.ст. 1, 5 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у цьому Законі, спрямованих на примусове виконання рішень судів. Державний виконавець зобовязаний вжити заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії.

Згідно ст. 32 Закону України «Про виконавче провадження» заходами примусового виконання рішень є: звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб.

Відповідно до ч. 5 ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження» у разі відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення невідкладно звертається також на належне боржнику інше майно, за винятком майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення. Звернення стягнення на майно боржника не зупиняє звернення стягнення на кошти боржника. Боржник має право запропонувати ті види майна чи предмети, на які необхідно в першу чергу звернути стягнення. Черговість стягнення на кошти та інше майно боржника остаточно визначається державним виконавцем.

Частиною 8 ст. 54 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».

Судом також встановлено, що договір іпотеки було укладено 3 жовтня 2007 року, а внучка боржника ОСОБА_7 ОСОБА_10 родилася 18.11.2013 р. і була зареєстрована за вказаною адресою 27.12.2013 р. за місцем реєстрації батька (а.с. 51, 52,76).

З огляду на встановлені обставини та вимоги закону, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_6 вправі вимагати від державного виконавця в процесі виконання рішення суду про стягнення боргу, яке з вини боржника ОСОБА_7 не виконується, звернути стягнення на предмет іпотеки. При цьому, реєстрація в будинку, що є предметом іпотеки, малолітньої ОСОБА_10, яка зареєстрована в будинку після укладення договору іпотеки, не є перешкодою для проведення необхідних виконавчих дій державним виконавцем і за відсутності на це органу опіки та піклування.

Враховуючи викладене, рішення Хмельницького міськрайонного суду від 13 грудня 2016 року підлягає скасуванню, а позов ОСОБА_6 слід задовольнити частково, визнати неправомірною бездіяльність державного виконавця Першого відділу Державної виконавчої служби м. Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області та зобов`язати державного виконавця Першого відділу Державної виконавчої служби м. Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області здійснити примусове виконання рішення Хмельницького міськрайонного суду від 3 лютого 2011 року за виконавчим листом №2/173/11 від 28 січня 2015 року шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки-житловий будинок з надвірними будівлями №40 по вул. Косіора (Зіньковського) в м. Хмельницькому, переданий в іпотеку за договором іпотеки від 3 жовтня 2007 року, зареєстрованого за №4123.

Підставою для скасування рішення суду і ухвалення нового рішення є, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України, порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 88 ЦПК України стягнути з Першого відділу державної виконавчої служби м. Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 понесені нею судові витрати (1093,52 грн) в сумі по 546 (пятсот сорок шість) грн. 76 коп з кожного.

Керуючись ст. ст. 307, 309, 313, 314, 317 ЦПК України, колегія суддів

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_6 задовольнити.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду від 13 грудня 2016 року скасувати.

Позов ОСОБА_6 задовольнити частково.

Визнати неправомірною бездіяльність державного виконавця Першого відділу Державної виконавчої служби м. Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області.

Зобов`язати державного виконавця Першого відділу Державної виконавчої служби м. Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області здійснити примусове виконання рішення Хмельницького міськрайонного суду від 3 лютого 2011 року за виконавчим листом №2/173/11 від 28 січня 2015 року шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки-житловий будинок з надвірними будівлями №40 по вул. Косіора (Зіньковського) в м. Хмельницькому, переданий в іпотеку за договором іпотеки від 3 жовтня 2007 року, зареєстрованого за №4123.

Стягнути з Першого відділу державної виконавчої служби м. Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області, ОСОБА_7 по 546 (пятсот сорок шість) грн. 76 коп витрат по сплаті судового збору з кожного на користь ОСОБА_6.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий Суддя Суддя

підпис підпис підпис

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3І

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду М.М. Пастощук

===============================================================

Головуючий у І інстанції Продан Б.Г.

Доповідач - Пастощук М.М. Категорія № 59