АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі: головуючого: Соколової В.В.

суддів: Немировської О.В., Чобіток А.О.

при секретарі: Казанник М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 30.11.2016 у справі за поданням старшого державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції у місті Києві Козар О.П., про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника, -

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 30.11.2016 подання старшого державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції у місті Києві Козар ОП., про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника - задоволено.

Обмежено у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, у праві виїзду за межі України до виконання боржником своїх майнових зобов'язань, покладених на нього рішенням суду, згідно виконавчого листа виданого Святошинським районним судом м. Києва №2-4851/11 від 28.11.2012.

Виконання заходів щодо тимчасового обмеження права виїзду за межі України боржника ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, покладено на Адміністрацію Державної прикордонної служби України (01030, м. Київ, вул. Володимирська, 26).

Справа № 2-4851/11
№ апеляційного провадження:№ 22-ц/796/203/2017
Головуючий у суді першої інстанції: Величко Т.О.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Соколова В.В.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, представником боржника подано апеляційну скаргу, посилаючись на неповне з'ясування обставин справи, на неправильну оцінку доказів та невірне застосування норм матеріального та процесуального права. Представник боржника вказує на те, що ОСОБА_1 не є громадянином України, а є громадянином Республіки Туреччина, а тому його права та обов'язки визначені Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», проте жодна із вказаних обставин не відображена в ухвалі суду. Також зазначає, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали не було взято до уваги те, що заявником не доведений факт ухилення боржника від виконання своїх боргових зобов'язань. Крім того зазначає, що боржник працює у Російський Федерації, а тому змушений виїжджати за межі України.

Вважаючи постановлену ухвалу незаконною, просить її скасувати та постановити нову, якою в задоволенні подання відмовити.

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його представник підтримали апеляційну скаргу з підстав викладених у ній, просили ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні подання.

Представник Відділу державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції у місті Києві Козар О.П в судове засідання не з'явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив, тому, в порядку ч. 2 ст. 305 ЦПК України, його неявка не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, які брали участь у справі, перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість ухвали суду в межах апеляційного оскарження, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів справи, в жовтні 2016 року державний виконавець звернувся до Святошинського районного суду міста Києва із поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, місце роботи невідомо, до виконання боржником своїх майнових зобов'язань покладених на нього рішенням суду щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «УнікредитБанк» заборгованості.

Державним виконавцем у відповідності до Закону України «Про виконавче провадження» 09.06.2016 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, про що повідомлено боржника у визначеному законодавством порядку та надано строк на самостійне виконання рішення, проте, боржником у строк наданий для самостійного виконання, рішення суду не виконано. У зв'язку з цим державним виконавцем було вжито заходи примусового виконання рішення, що вказують на повноту вчинення виконавчих дій. Так, в матеріалах справи є акти виходу виконавця за адресою боржника від 20.07.2016 та 03.10.2016 з яких вбачається, що боржник був відсутній за вищевказаною адресою та двері ніхто не відкрив.

Таким чином, з огляду на вищевикладене та враховуючи тривале невиконання рішення суду, з метою забезпечення повного й фактичного виконання рішення суду відділ ДВС Святошинського РУЮ у м. Києві звернувся до суду з вказаним поданням.

Станом на 21.10.2016 зобов'язання за виконавчим документом боржником не виконані, вимоги державного виконавця щодо термінового виконання рішення проігноровані.

Задовольняючи подання державного виконавця, суд першої інстанції виходив з того, що боржник фактично ухиляється від добровільного виконання рішення суду.

Проте, колегія суддів апеляційної інстанції не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з такого.

З матеріалів справи вбачається, що боржник ОСОБА_1 не є громадянином України, а є громадянином Республіки Туреччина, що підтверджується копією паспорта та копією тимчасової посвідки на постійне проживання, а тому його права та обов'язки також визначаються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (а.с.175, 176, 178).

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 22 Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, мають право у встановленому порядку вільно залишити територію України, крім випадків, встановлених законом.

Виїзд з України іноземця або особи без громадянства може бути за рішенням суду тимчасово відкладено до виконання ним майнових зобов'язань перед фізичними та юридичними особами в Україні, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України.

Відповідно до ст.377-1 ЦПК України вирішення питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби.

Згідно з п.18 ч.3 ст.11 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням.

Відповідно до ст. 80 Закону України «Про виконавче провадження», під час виконання рішень щодо іноземців, осіб без громадянства та іноземних юридичних осіб, які відповідно проживають (перебувають) чи зареєстровані на території України або мають на території України власне майно, яким володіють самостійно або разом з іншими особами, застосовуються положення цього Закону.

У разі невиконання зазначеними в частині першій цієї статті особами рішень державний виконавець звертається до компетентних органів з поданням про заборону в'їзду в Україну чи видворення за межі України таких осіб відповідно до Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Таким чином, право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження права виїзду за межі України виникає винятково у випадку доведення фактів умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов'язань.

За змістом п. 3 роз'яснень Постанови Пленуму Вищого спеціалізавного суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014 № 6 «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» підставою для звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України згідно зі ст. 377-1 ЦПК є доведення факту зловживання боржником процесуальними правами чи невиконання обов'язків, передбачених ст. 12 Закону України «Про виконавче провадження».

Ухилення від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи) позначає з об'єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов'язків, у зв'язку з чим і здійснюється примусове виконання.

Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов'язань повинен вже відбутися і бути об'єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження. Обов'язок щодо підтвердження цих обставин належними доказами покладається на державного виконавця, який ініціює встановлення тимчасового обмеження у виїзді особи за межі України.

В даному випадку, державним виконавцем на підтвердження факту ухилення боржника від виконання зобов'язання покладеного на нього рішенням суду надано наступні докази, а саме акти виходу державного виконавця за адресою боржника від 20.07.2016 та 03.10.2016 з яких вбачається, що боржник був відсутній за вищевказаною адресою та двері ніхто не відкрив, та виклики державного виконавця від 27.05.2016, 15.06.2016 та 15.07.2016 (а.с. 132, 333, 140-142). Проте вказані докази не можуть свідчити про умисне ухилення божника від виконання рішення суду, оскільки державним виконавцем не надано відомостей щодо отримання боржником вказаних викликів державного виконавця, а особа, яка не є повідомленою про покладені на неї обов'язки, не може вважатися такою, що ухиляється від їх виконання. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що державний виконавець у всіх своїх викликах зобов'язує особу боржника ОСОБА_1 з'явитися до державного виконавця саме 27.05.2016 для сплати боргу за вищевказаним виконавчим документом або надання підтверджуючих документів про сплату, в той час як вони датовані 27.05.2016, 15.06.2016 та 15.07.2016.

Також судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що боржник працює в Російській Федерації, що підтверджується довідкою від ООО «АНТ ТЕК», у зв'язку з чим змушений перетинати кордон України.

Колегія суддів апеляційного суду також наголошує на тому, що Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов'язань, а саме за ухилення від їх виконання, що в даній справі не доведено держаним виконавцем на якого покладений цей обов'язок.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», виїзд з України іноземця або особи без громадянства може бути за рішенням суду тимчасово відкладено до виконання ним майнових зобов'язань перед фізичними та юридичними особами в Україні, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України.

Свобода пересування гарантована ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод (далі Конвенції), частина друга якої передбачає: «Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною». При чому згідно ч. 3 указаної статті це на здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

У справі «Гочев проти Болгарії» («Gochev v. Bulgaria» від 26.11.2009) Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам'ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості; проте навіть якщо зазначене обмеження свободи пересування було виправданим на самому початку, воно може стати непропорційним і таким, що порушує права людини, якщо воно автоматично продовжуватиметься протягом тривалого періоду. Тому застосування такого обмеження має періодично переглядатися судом (принаймні в останній інстанції) з метою з'ясування доцільності його подальшого застосування, причому обсяг судового розгляду повинен дозволити суду взяти до уваги всі фактори, й у тому числі ті, що стосуються пропорційності такого обмеження.

У справі «Хлюстов проти Росії» («Khlyustov v. Russia» від 11.07.2013 року) ЄСПЛ також застосував указані стандарти при вирішенні питання щодо заборони виїзду боржника за кордон у звязку з невиконанням судового рішення про стягнення заборгованості. Зокрема, у ЄСПЛ не погодився з владою РФ з питання додержання в результаті накладення обмеження на право заявника залишати свою країну принципу згідно якого таке обмеження має бути необхідним в демократичному суспільстві в контексті п. 3 ст. 2 Протоколу №4 Конвенції. Більше того Європейський Суд вказав, що необхідність додержання цього принципу закладена і в національному законодавстві, яке не передбачає автоматичного накладення таких обмежень.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що обмеження у праві виїзду за межі України було застосовано судом передчасно, без належного з'ясування фактичних обставин, що підлягають перевірці, а на даний час таке обмеження порушує право заявника вільно пересуватися й обирати місце проживання.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга ОСОБА_1 є обґрунтованою та підлягає задоволенню, ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 26.05.2016 підлягає скасуванню із постановленням нової про відмову в задоволенні подання про обмеження у праві виїзду за межі України.

Керуючись, ст.ст. 303, 307, 312, 313-315, 319 ЦПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 30.11.2016 - скасувати та постановити нову наступного змісту.

В задоволенні подання старшого державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції у місті Києві Козар ОП., про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: