Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 22-ц/781/94/17 Головуючий у суді І-ї інстанції Партоліна І. П.
Доповідач Кіселик С. А.
РІШЕННЯ
Іменем України

17.01.2017 Колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Кіровоградської області в складі :

Головуючого : судді Кіселика С А ,

суддів : Авраменко Т.М., Суровицької Л.В.

при секретарі Постоєнко А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Кропивницькому цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 18 жовтня 2016 рокуу цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про відібрання малолітньої дитини та передачу дитини батькові та зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про позбавлення батьківських прав та визначення місця проживання малолітньої дитини,
В С Т А Н О В И Л А :
В лютому 2016 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до ОСОБА_2 про відібрання малолітньої дитини та передачу дитини батькові.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що з 05.11.2011 року по 18.06.2013 року перебував у шлюбі з ОСОБА_3 , від шлюбу мають сина ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який за усною домовленістю проживає з батьками ОСОБА_3 . ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3 померла. В добровільному порядку відповідач ОСОБА_2 не повертає йому малолітнього сина.
В березні 2016 року ОСОБА_2 звернулась із зустрічним позовом до ОСОБА_1 про позбавлення батьківських прав та визначення місця проживання малолітньої дитини.
Свої вимоги обґрунтовує, тим що після розірвання шлюбу між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 який розірваний 18.06.2013 року, син ОСОБА_4 залишився проживати біля ОСОБА_2 . За рішенням суду ОСОБА_1 зобов`язаний сплачувати аліменти на користь ОСОБА_3 на утримання сина ОСОБА_4 . Відповідач ухилявся від сплати аліментів в зв`язку з чим утворилась заборгованість по аліментам та було відкрито кримінальне провадження після якого заборгованість була частково погашена. Крім того, ОСОБА_1 оспорював батьківство, і в категоричній формі заперечував своє батьківство.
ОСОБА_1 зовсім не виконує своїх батьківських обов`язків, із сином не спілкується, не приймає участі у виховані дитини. Вважає, що дитина повинна проживати з нею.
Рішенням Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 18 жовтня 2016 року в задоволенні первісного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про відібрання малолітньої дитини ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Кіровоград та передачі дитини батькові відмовлено. Зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про позбавлення батьківських прав та визначення місця проживання малолітньої дитини задоволено частково.

На зазначене рішення ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення яким у задоволенні зустрічного позову про позбавлення батьківських прав і визначення місця проживання дитини відмовити, а первісний позов про відібрання дитини задовольнити повністю і відібрати малолітнього ОСОБА_5 , у ОСОБА_2 та передати дитину його батькові ОСОБА_1 , оскільки рішення винесено з порушенням норм процесуального права і неправильним застосуванням норм матеріального права.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Апеляційним судом встановлено, що з 05.11.2011 року по 18.06.2013 року ОСОБА_1 перебував у шлюбі з ОСОБА_3 .
Фактично шлюбні відносини між сторонами припинились у серпні 2012 року.
Від шлюбу народився син ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Після фактичного припинення шлюбних відносин, в листопаді 2012 року, ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_3 про оспорювання батьківства (а.с. 118). Висновком експерта № 28 від 21.12.2012 року батьківство ОСОБА_1 щодо малолітнього ОСОБА_5 доведено і провадження по справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про оспорювання батьківства залишено без розгляду у зв`язку із повторною неявкою позивача у судове засідання. (а.с. 119-122,123). Ухвала суду набрала законної сили.
Шлюб між сторонами розірвано рішенням Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 18.06.2013 року. Після розірвання шлюбу малолітній ОСОБА_5 залишився проживати із матір`ю.
Рішенням Новоархангельського районного суду Кіровоградської області із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 на утримання малолітнього сина ОСОБА_4 стягнуто аліменти в твердій грошовій сумі у розмірі 450 грн., щомісячно, до досягнення сином повноліття. Станом на 01.08.2014 року за ОСОБА_1 існувала заборгованість по аліментам у сумі 12315 грн. З даного приводу 13.08.2013 року ОСОБА_3 подано заяву про вчинення кримінального правопорушення і постановою слідчого СВ Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області розпочато досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 164 КК України. 14.03.2015 року дане провадження було закрито за відсутності складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_1 .
ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_3 померла. Малолітній ОСОБА_6 залишився проживати і на даний час проживає із відповідачем. Одразу після смерті ОСОБА_3 позивач прибув за місцем проживання відповідача та свого сина із метою забрати останнього із собою для проживання у новій сім`ї позивача. Відповідач малолітнього ОСОБА_4 батькові не віддала і як наслідок цього позивач звернувся із позовом до суду щодо відібрання малолітньої дитини.
В ході розгляду справи позивач 10 травня 2016 року звертався до служби у справах неповнолітніх Кіровоградської обласної державної адміністрації із заявою про не сприяння службою вилучення його сина ОСОБА_4 із родини батьків колишньої дружини.
Висновком органу опіки та піклування Новоархангельської районної державної адміністрації визначена доцільність проживання малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 із батьком ОСОБА_1 .

На даний час до складу сім`ї ОСОБА_1 входять його дружина ОСОБА_3 та сини ОСОБА_7 2013 року народження і ОСОБА_8 2014 року народження, які є братами малолітнього ОСОБА_4 (а.с.16).

Відповідно до актів обстеження умов проживання ОСОБА_1 , як за місцем проживання на час розгляду справи у суді першої інстанції, так і за місцем проживання на час розгляду справи у суді апеляційної інстанції, умови проживання є належними та такими, що дозволяють передачу та подальше проживання у родині малолітнього ОСОБА_6 .

Згідно положень ст. 163 СК України: 1) батьки мають переважне право перед іншими особами на те, щоб малолітня дитина проживала з ними; 2) батьки мають право вимагати відібрання малолітньої дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду; 3) суд може відмовити у відібранні малолітньої дитини і переданні її батькам або одному з них, якщо буде встановлено, що це суперечить її інтересам.
Відмовляючи позивачу у задоволенні позову про відібрання малолітнього ОСОБА_5 у ОСОБА_2 та передачу дитини батькові ОСОБА_1 суд першої інстанції зазначив, що відібрання малолітнього ОСОБА_4 від батьків його померлої матері суперечить інтересам дитини.

На підтвердження цьому суд у своєму рішенні зазначив, що батько проживав окремо від сина, тривалий час не цікавився життям та здоров`ям дитини, не піклувався про його духовний розвиток, з часу призначення аліментів сплатив лише 1500 грн., дитина із членами сім`ї батька жодного разу не спілкувалась, батько особисто дитину з часу народження бачив шість разів, оспорював батьківство.

Крім того, суд зазначив, що на даний час батько перебуває на військовій службі у військовій частині, яка входить до складу сил, що залучаються та беруть участь у антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, а отже, на теперішній час спілкування з дитиною та його виховання буде вкрай обмеженим, а це матиме вплив на фізичний та духовний розвиток дитини.

Натомість, зазначив суд, сім`я відповідача, у якій на даний час проживає дитина, повністю піклується про її духовний та фізичний розвиток, матеріально утримує та забезпечує всім необхідним.

Проте з такими висновками суду першої інстанції щодо обставин відмови відібрання дитини і передання її батькові, колегія суддів погодитись не може, оскільки вони ґрунтуються на припущеннях. Відповідачем не доведено і судом не обґрунтовано, що відібрання дитини у відповідача та передача батькові суперечить інтересам дитини.

Відповідно до статті 51 Конституції України та статті 5 Сімейного кодексу України сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою. Зокрема, держава має заохочувати та підтримувати материнство і батьківство та забезпечувати пріоритет сімейного виховання дитини (пункти 2 і 3 статті 5 Сімейного кодексу України). При регулюванні сімейних відносин держава має максимально враховувати інтереси дитини.

У статтях 151 та 163 Сімейного кодексу України передбачено, що батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання малолітніх дітей та на те, щоб вони проживали з ними. Права батьків, у тому числі тих, хто живе окремо від дитини, на виховання дитини і спілкування з нею можуть бути обмежені лише законом (статті 153 і 157 СК України). Той з батьків, хто проживає окремо від дитини, може звернутися до державних органів опіки та піклування або судів для забезпечення виконання його або її батьківських прав у випадках, коли не було укладено договору з цього питання з тим із батьків, хто проживає з дитиною (статті 157-161 СК України). Якщо дитина утримується особою не на законних підставах, суди можуть за позовом батьків постановити рішення про відібрання та повернення дитини, якщо буде встановлено, що це не суперечить інтересам дитини (статті 162 та 163 СК України). Місце проживання малолітньої дитини визначається за згодою батьків (стаття 160 СК України).

Статтею 155 Сімейного кодексу України загалом заборонено здійснення батьківських прав всупереч інтересам дитини.

Подібні положення щодо виховання дітей та спілкування з їх батьками містяться у розділах 11, 12, 14, 15 та 15-1 Закону України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 року.

Крім того, правовідносини які виникли між сторонами регулюються відповідними положеннями Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини, 1989 року, що 27 вересня 1991 року набула чинності для України, а саме:

- статтею 3 у якій зазначено, що 1) в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини; 2) Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів;

- статтею 5 згідно якої держави-учасниці поважають відповідальність, права і обов`язки батьків і у відповідних випадках членів розширеної сім`ї чи общини, як це передбачено місцевим звичаєм, опікунів чи інших осіб, що за законом відповідають за дитину, належним чином управляти і керувати дитиною щодо здійснення визнаних цією Конвенцією прав і робити це згідно зі здібностями дитини, що розвиваються ;

- статті 9 відповідно до якої 1) держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини. 2) Під час будь-якого розгляду згідно з пунктом 1 цієї статті всім зацікавленим сторонам надається можливість брати участь у розгляді та викладати свою точку зору. 3) Держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить інтересам дитини.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що 1) кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. 2) Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
У справі Мамчур проти України, рішення від 16 липня 2015 року Європейський суд з прав людини нагадав, що хоча первинною метою статті 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання органів державної влади, додатково існують позитивні зобов`язання, невід`ємні від реальної «поваги» до приватного та сімейного життя. У зв`язку з основною гарантією права взаємного використання батьками та дитиною присутності один одного, Суд неодноразово встановлював, що стаття 8 Конвенції включає як право батьків на вжиття заходів для повернення дитини, так і обов`язок національних органів влади вживати такі заходи (див. серед інших джерел, рішення у справі «Ігнакколо-Зеніде проти Румунії» (Ignaccolo-Zenide v. Romania), заява № 31679/96, п. 94, ЄСПЛ 2000-I). Зазначене застосовується не лише у справах, пов`язаних із обов`язковим відібранням дітей на державне утримання та вжиттям заходів соціального захисту, а також у справах, у яких між батьками та іншими членами сім`ї дитини виникає спір щодо спілкування з дитиною та її проживання (див., рішення у справі «Хокканен проти Фінляндії» (Hokkanen v. Finland), від 23 вересня 1994 року, п. 55, Series A № 299, та у справі «Фуска проти Румунії» (Fusca v. Romania), заява № 34630/07, п. 34, від 13 липня 2010 року).

За відсутності доказів щодо порушення інтересів дитини при передачі малолітнього ОСОБА_4 батькові, на вищезазначене порушення прав позивача, як батька який бажає утримувати та виховувати свою дитину, у своїй сім`ї, разом із іншими двома синами (братами малолітнього ОСОБА_4 ) суд першої інстанції уваги не звернув, як не звернув уваги і на порушення прав малолітнього ОСОБА_4 на проживання у сім`ї разом із батьком та рідними братами.

Відповідно до матеріалів справи позивач має достатнє матеріальне забезпечення, яке дозволяє йому утримувати сім`ю.

За місцем служби позивач характеризується позитивно.

У справі відсутні будь які докази неналежного ставлення позивача до виховання та утримання двох синів, які на даний час проживають разом із ним. Відсутня така інформація і в службі у справах дітей за місцем проживання ОСОБА_1 , комісія якої дійшла до висновку про можливість передачі для подальшого проживання ОСОБА_6 у сім`ї батька.

Дана обставина дозволяє колегії суддів дійти висновку щодо позитивної оцінки батьківських якостей позивача.

Та обставина, що ОСОБА_1 звернувся до батьків померлої колишньої дружини із вимогою про передачу сина на його виховання одразу після смерті колишньої дружини, на думку колегії суддів, є підставою стверджувати про наявність у ОСОБА_1 батьківських почуттів відносно малолітнього сина ОСОБА_4 , який у зв`язку із смертю матері позбавився батьківської турботи.

Прив`язаність дитини до дідуся і бабусі не є підставою для відмови позивачу у праві виховувати свою дитину у своїй сім`ї. А та обставина, що дитина не знайома із членами сім`ї позивача і зміна місця проживання може негативно вплинути на її стан є лише припущенням суду, як і те, що спілкування батька з дитиною буде вкрай обмеженим.

Звернення ОСОБА_1 до суду із позовом про встановлення батьківства свідчить, відповідно до тексту позовної заяви, про відсутність довіри між подружжям ще навіть під час їх спільного проживання.

Наявність заборгованості по аліментам пояснюється відсутністю, на час утворення заборгованості, можливості працевлаштування ОСОБА_1 . Підтвердженням даного факту є постанова слідчого про закриття кримінального провадження у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення.

Крім того, під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції позивачем надано акт обстеження умов проживання за новим місцем проживання позивача.

На даний час, родина ОСОБА_1 проживає у м. Шостка Сумської області у трикімнатній квартирі дев`ятиповерхового будинку, яку орендує військова частина, в якій служить позивач і відповідно до цього акту родина бажає та має належні умови, для проживання та виховання малолітнього ОСОБА_5 .

Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції постановлено за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Колегія суддів дійшла висновку, що в судовому засідання не було встановлено фактів які б вказували на те, що передача малолітнього ОСОБА_5 на проживання та виховання батькові суперечить інтересам дитини, а тому позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про відібрання малолітньої дитини та передачу дитини батькові підлягає задоволенню.
Враховуючи висновки колегії суддів про необхідність задоволення позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про відібрання малолітнього ОСОБА_5 та передачу його на проживання та виховання батькові, рішення суду першої інстанції в частині задоволення зустрічного позову щодо визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 біля ОСОБА_2 підлягає скасуванню із ухваленням в цій частині нового рішення про відмову у позові.
Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні зустрічного позову про позбавлення ОСОБА_1 батьківських прав відносно сина ОСОБА_5 сторонами не оскаржується, а отже правильність рішення суду в цій частині колегією суддів не перевіряється.
Передача малолітнього ОСОБА_5 на проживання та виховання батькові ОСОБА_1 не позбавляє відповідача прав закріплених у ст..ст. 257, 258 СК України, а саме права спілкуватися зі своїм внуком, брати участь у його вихованні.
Крім того, ч. 2 ст. 257 СК України визначено, що батьки чи інші особи, з якими проживає дитина, не мають права перешкоджати у здійсненні бабою, дідом, прабабою, прадідом своїх прав щодо виховання внуків, правнуків. Якщо такі перешкоди чиняться, баба, дід, прабаба, прадід мають право на звернення до суду з позовом про їх усунення.
Згідно ч. 1 ст. 88 ЦПК України стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати.
Частиною 1 ст. 79 ЦПК України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат пов`язаних із розглядом справи.
До витрат пов`язаних із розглядом справи відносяться витрати на правову допомогу.
Право на правову допомогу гарантовано статтями 8, 59 Конституції України, офіційне тлумачення якого надано Конституційним Судом України.
Розмір витрат на оплату правової допомоги визначається за домовленістю між стороною та особою, яка надає правову допомогу. Разом із тим граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлений Законом України від 20 грудня 2011 року № 4191-VI "Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах".
Статтею 1 зазначеного Закону розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, а в адміністративних справах - суб`єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року, за
годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.
Представник позивача подав до суду клопотання про відшкодування витрат на правову допомогу у суді апеляційної інстанції у сумі 5000 грн.

Колегія суддів на підставі журналів судових засідань та інших матеріалів справи дійшла висновку, що участь представника позивача у суді апеляційної інстанції становить 3 години 20 хвилин.

Іншого розрахунку позивач та його представник не надали.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що клопотання представника позивача підлягає частковому задоволенню і відшкодуванню підлягають витрати на правову допомогу в сумі 1920 грн. 00 коп. та судовий збір в сумі 551 грн. 20 коп.

Керуючись ст.ст.303,307, 309,313,314,316 ЦПК України, колегія суддів,-

В И Р І Ш И Л А :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 18 жовтня 2016 року в частині відмови в позові ОСОБА_1 скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення.
Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про відібрання малолітньої дитини та передачу дитини батькові задовольнити.
Відібрати малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у ОСОБА_2 та передати дитину його батькові ОСОБА_1 .

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 551 грн. 20 коп. та 1920 грн. витрат за надання правової допомоги.

Рішення апеляційного суду набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя С.А.Кіселик

Судді: Т.М. Авраменко

Л.В. Суровицька