АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 766/6158/17 Головуючий в І інстанції: Майдан С.І.
Номер провадження: №22-ц/791/1551/17 Доповідач: Майданік В.В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого Майданіка В.В.,

суддів: Кутурланової О.В.,

Орловської Н.В.

секретар Цулукіані І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2, діючого в інтересах ОСОБА_3, на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 27 червня 2017 року у справі за скаргою ОСОБА_2, діючого в інтересах ОСОБА_3 (заінтересована особа - старший державний виконавець відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Борейко Максим Валерійович) на бездіяльність державного виконавця, -

В С Т А Н О В И Л А:

11 квітня 2017 року ОСОБА_2, діючий в інтересах ОСОБА_3, звернувся до суду із вказаною скаргою, в якій, з урахуванням уточнень, просив:

1) визнати неправомірною бездіяльність старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Борейка М.В. щодо невинесення постанови про заміну сторони виконавчого провадження у виконавчому провадженні №49025642;

2) зобов'язати вказаного старшого державного виконавця винести постанову про заміну сторони виконавчого провадження у зазначеному виконавчому провадженні;

3) визнати неправомірною бездіяльність вказаного старшого державного виконавця щодо невинесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачу;

4) визнати неправомірною бездіяльність вказаного старшого державного виконавця щодо незняття арешту з майна боржника у зазначеному виконавчому провадженні;

5) зобов'язати старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Борейка Б.В. вчинити дії щодо зняття арешту з майна боржника у виконавчому провадженні №49025642.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 27 червня 2017 року було закрито провадження за скаргою в частині перших трьох вказаних вимог.

Скарга обґрунтована наступним. 09.10.2015р. вказаним державним виконавцем Борейком М.В. відкрито виконавче провадження №49025642 та винесено постанову про арешт майна. 22.01.2016р. винесена постанова про стягнення виконавчого збору, а 01.06.2017р. винесена постанова про повернення виконавчого документу стягувачу на підставі заяви стягувача, однак, арешт з майна, всупереч ч.3 ст.37 Закону України "Про виконавче провадження", не знятий.

У письмових запереченнях представник Міністерства юстиції України в особі Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Довгошея Л.М. вказала, що 01.06.2017р. державним виконавцем було винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачу на підставі його заяви. У зв'язку із тим, що боржником не було сплачено виконавчий збір у сумі 10% від суми боргу, то державним виконавцем 01.06.2017р. було винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору, а тому підстави для скасування заходів примусового впливу щодо зняття арешту з майна відсутні.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 27 червня 2017 року у задоволенні вказаної скарги відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2, діючий в інтересах ОСОБА_3, просить вказану ухвалу суду скасувати та постановити нову ухвалу, якою вказану скаргу задовольнити у повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права. Зокрема, вказав, що суд не прийняв до уваги положення ч.3 ст.40 Закону України "Про виконавче провадження", яка передбачає винесення постанови про стягнення виконавчого збору, у разі нестягнення виконавчого збору, не пізніше наступного дня після винесення постанови про повернення виконавчого документу стягувачу. А також не врахував положення ч.3 ст.37 цього Закону щодо зняття з майна боржника арешту у разі повернення виконавчого документу стягувачу.

У своїх запереченнях представник Міністерства юстиції України в особі Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України просить апеляційну скаргу відхилити, а ухвалу суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи та встановлених судом обставин вбачається таке.

Згідно ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 02.02.2017р, постановленої за наслідком розгляду заяви ПАТ "Кам'янський" про заміну стґягувача, вбачається, що рішенням апеляційного суду Херсонської області від 02.03.2015 року у справі №668/14287/14-ц за позовом публічного акціонерного товариства «Банк Форум» до ОСОБА_3, ОСОБА_7, третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету позову: публічне акціонерне товариство "Кам'янський", про стягнення заборгованості за кредитними договорами - апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Банк Форум" було задоволено, рішення Суворовського районного суду м.Херсона від 08 грудня 2014 року було скасовано та ухвалено нове рішення, яким:

- з ОСОБА_3 на користь ПАТ "Банк Форум" було стягнуто заборгованість за кредитним договором № 1-0042/13/28-KL від 17.05.2013 року у розмірі 11 616 853, 53грн.;

- з ОСОБА_7 на користь ПАТ "Банк Форум" було стягнуто заборгованість за кредитним договором № 1-0042/13/28-KL від 17.05.2013 року у розмірі 11 616 853, 53грн.;

- з ОСОБА_3 на користь ПАТ "Банк Форум" було стягнуто заборгованість за кредитним договором № 1-0043/13/28-KL від 17.05.2013 року у розмірі 1 177 837,07грн.;

- з ОСОБА_7 на користь ПАТ "Банк Форум" було стягнуто заборгованість за кредитним договором № 1-0043/13/28-KL від 17.05.2013 року у розмірі 1 177 837,07грн.

Вказаною ухвалою було замінено стягувача виконавчого провадження №49025642 на підставі виконавчого листа у справі №668/14287/14-ц, виданого Суворовським районним судом м.Херсона 14.04.2015р, про стягнення з ОСОБА_3 на користь ПАТ "Банк Форум" заборгованості за кредитним договором у розмірі 12098434,15грн. - з "Банк Форум" на його правонаступника ПАТ "Кам'янський" (а.с.4-5).

Із витягу про виконавче провадження вбачається:

- відділом примусового виконання рішень Департаменту державної служби Міністерства юстиції України 09.10.2015р. відкрито виконавче провадження №49025642 на підставі виконавчого листа у справі №668/14287/14-ц, виданого Суворовським районним судом м.Херсона 14.04.2015р. про стягнення з ОСОБА_3 на користь ПАТ "Банк Форум" заборгованості за кредитним договором у розмірі 12098434,15грн.;

- 09.10.2015р. головний державний виконавець вказаного відділу примусового виконання рішень Департаменту… Борейко М.В. здійснив звернення стягнення на майно боржника та виніс постанову про арешт всього рухомого і нерухомого майна ОСОБА_3;

- 22.01.2016р. вказаний головний державний виконавець Борейко М.В. розпочав стягнення виконавчого збору, шляхом винесення постанови про стягнення виконавчого збору;

- 01.06.2017р. головним державним виконавцем вказаного відділу примусового виконання рішень Департаменту… Сидоренком Романом Григоровичем здійснено заміну стягувача виконавчого провадження та винесена постанова про зміну назви сторони виконавчого провадження, на підставі ухвали Херсонського міського суду Херсонської області №668/14287/14 від 02.02.2017р, а саме з "Банк Форум" на його правонаступника ПАТ "Кам'янський";

- 01.06.2017р. вказаним головним державним виконавцем Сидоренком Романом Григоровичем здійснено повернення виконавчого документу стягувачу, шляхом винесення постанови про повернення виконавчого документу стягувачу (за письмовою заявою стягувача) (а.с.34-35).

У матеріалах справи відсутні докази, які підтверджували б винесення постанови про стягнення виконавчого збору 01.06.2017р., як про це зазначає у своїх запереченнях представник Міністерства юстиції України в особі Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України. Отже, за наявними матеріалами справи доказами, державним виконавцем була винесена постанова про стягнення виконавчого збору лише один раз - 22.01.2016р. (а.с.35).

Таким чином, виконавчі дії було розпочато 09.10.2015р., тобто у той час коли був чинний Закон України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999р., а останній виконавчий документ було винесено 01.06.2017р., тобто вже на момент набрання чинності Закону України "Про виконавче провадження" від 02.06.2016 ( набрав чинності 05.10.2016р.).

У ч.7 Розділу ХІІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, яка набрала чинності 05.10.2016р.) закріплено, що виконавчі дії, здійснення яких розпочато до набрання чинності цим Законом, завершуються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом (тобто Законом, що діяв до набрання чинності Закону від 02.06.2016р.). Після набрання чинності цим Законом виконавчі дії здійснюються відповідно до цього Закону.

Отже, виконавчі дії у цій справі, а саме: відкриття виконавчого провадження ? 09.10.2015р., звернення стягнення на майно боржника (накладення арешту) ? 09.10.2015р., стягнення виконавчого збору ? 22.01.2016р. здійснювалися відповідно до Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999р.

А інші виконавчі дії, а саме: заміна стягувача виконавчого провадження ? 01.06.2017р. та повернення виконавчого документу стягувачу ? 01.06.2017р. здійснювалися відповідно до Закону України "Про виконавче провадження" від 02.06.2016р.

Згідно ч.1 ст.28 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999р (чинного на час відкриття провадження), у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений ч.2 ст.25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 % суми, що підлягає стягненню чи поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом. У зазначених розмірах виконавчий збір стягується з боржника також у разі повернення виконавчого документа без виконання за письмовою заявою стягувача та у разі виконання рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки та виконання боржником рішення після закінчення строку для самостійного його виконання, зокрема шляхом перерахування коштів безпосередньо на рахунок стягувача. Постанова про стягнення виконавчого збору може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом. Виконавчий збір стягується незалежно від вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання, передбачених цим Законом.

Відповідно до ч.3 ст.28 вказаного Закону, постанова про стягнення виконавчого збору виноситься під час першого надходження виконавчого документа державному виконавцю.

Отже, враховуючи вищезазначене, головний державний виконавець Борейко Максим Вікторович 22.01.2016р. виніс постанову про стягнення виконавчого збору на підставі ч.ч.1, 3 ст.28 вказаного Закону від 21.04.1999р.

Згідно п.1 ч.1 ст.37 Закону України "Про виконавче провадження" від 02.06.2016р. (що був чинний на час винесення постанови про повернення виконавчого документа від 01.06.2017р.) виконавчий документ повертається стягувачу, зокрема, стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.

За ч.3 вказаної статті у разі повернення виконавчого документа, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа, стягувачу повертаються невикористані суми внесеного ним авансового внеску. На письмову вимогу стягувача виконавцем надається звіт про використання авансового внеску. У разі повернення виконавчого документа стягувачу на підставі п.п.1, 3, 11 ч.1 цієї статті арешт з майна знімається.

Отже, враховуючи вищезазначене, головний державний виконавець Сидоренко Роман Григорович виніс 01.06.2017 року постанову про повернення виконавчого документа стягувачу, на підставі п.1 ч.1 ст.37 Закону України "Про виконавче провадження" від 02.06.2016р.

Відмовляючи в задоволенні скарги, суд виходив з того, що виконавчий збір боржником ОСОБА_3 не сплачено та його не стягнуто, а отже відсутні підстави для зняття арешту з майна боржника.

Проте з таким висновком суду повністю погодитися не можна, оскільки до нього він прийшов при порушенні норм матеріального і процесуального права, які привели до неправильного вирішення питання.

Як вже було зазначено, саме головний державний виконавець Сидоренко Роман Григорович виніс 01.06.2017 року постанову про повернення виконавчого документа стягувачу.

Тобто, мова може йти, за наявності підстав, про визнання чи невизнання неправомірною бездіяльність саме вказаного головного державного виконавця Сидоренка Романа Григоровича, який виносив постанову про повернення виконачого листа стягувачу, а не головного державного виконавця Борейка Максима Вікторовича, який не має жодного відношення до ухвалення постанови про повернення виконачого листа стягувачу, а тому і не мав повноважень вирішувати питання про зняття арешту .

Відповідно до п.17 постанови Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №6 від 07.02.2014 року "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах" - згідно зі статтею 26 ЦПК сторона виконавчого провадження, яка звернулася до суду зі скаргою, бере участь в її розгляді як заявник, а інші учасники цього провадження, прав і обов'язків яких безпосередньо стосується розгляд і вирішення цієї скарги, - як заінтересовані особи. Справи за скаргами на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи посадової особи державної виконавчої служби розглядаються судом за загальними правилами ЦПК з особливостями, встановленими статтею 386 ЦПК, за участю державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби, рішення, дії або бездіяльність якої оскаржуються. До участі у справі як заінтересованої особи залучається інша сторона виконавчого провадження, оскільки судовим рішенням може бути вирішено питання про її права чи інтереси.

Згідно з ч.1 ст.386 ЦПК України скарга розглядається у 10-денний строк у судовому засіданні за участю заявника і державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби чи приватного виконавця, рішення, дія чи бездіяльність яких оскаржуються.

Таким чином, в порушення ст.ст.212, 214 ЦПК України суд не врахував, що розглянув скаргу на дії та бездіяльність державного виконавця без участі інших заінтересованих осіб, а саме стягувача за виконавчим документом, а також головного державного виконавця Сидоренка Романа Григоровича, який виніс 01.06.2017 року постанову про повернення виконавчого документа стягувачу, та в порушення вимог ст.33 ЦПК України не залучив вказаних осіб до участі у справі.

Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що ухвала залишатися в силі не може і відповідно до п.3 ст.312 ЦПК України підлягає скасуванню з передачею питання на новий розгляд.

Керуючись ст.ст.303, 307, п.3 ст.312 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2, діючого в інтересах ОСОБА_3, задовольнити частково.

УхвалуХерсонського міського суду Херсонської області від 27 червня 2017 року скасувати і передати питання на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ В.В. Майданік

Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ О.В. Кутурланова

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Н.В. Орловська