Провадження №22-ц/784/1697/17 Головуючий у першій інстанції Гуденко О.А.
Категорія 55 Доповідач в апеляційній інстанції Яворська Ж.М.
У Х В А Л А

Іменем України

18 серпня 2017 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:

головуючого - Яворської Ж.М.,

суддів:Базовкіної Т.М., Кушнірової Т.Б.,

при секретарі судового засідання - Богуславській О.М.,

за участю: позивача - ОСОБА_5 та його представника ОСОБА_6,

представників відповідачів - ОСОБА_7, ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу

за апеляційною скаргою

ОСОБА_5

на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2017 року

за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Державної Служби України з надзвичайних ситуацій у Миколаївській області, Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління Державної Служби України з надзвичайних ситуацій у Миколаївській області про стягнення заборгованості з виплати заробітної плати за відпрацьований надурочний час та середнього заробітку за час розрахунку при звільненні,

в с т а н о в и л а

26 жовтня 2016 року ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної Служби України з надзвичайних ситуацій у Миколаївській області (далі - ГУ ДСНС України в Миколаївській області).

В обґрунтування позову зазначав, що з 01 березня 2014 року працював на посаді водолаза водолазно-рятувальних робіт групи водолазно-рятувальних робіт та підводного розмінування інженерно-транспортної частини аварійно-рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС.

Посада водолаза відноситься до переліку, визначеному Постановою Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2001 року № 163 «Працівники, зайняті на роботах зі шкідливими умовами праці ", і для цієї професії встановлена скорочена тривалість робочого часу - 36 годин на тиждень без визначення умови відпрацювання певної кількості годин у шкідливих умовах праці.

Проте, відповідно до табелю робочого часу за період з жовтня 2014 року по вересень 2015 року він відпрацював понад встановлену законодавством норму, а отже, 294.4 години є надурочним часом, за які відповідач має нарахувати та виплатити йому подвійну годинну ставку заробітної плати.

Посилаючись на порушення відповідачем положень ст.ст. 62,106, ст.116 та ст.117 КЗпП України, вважаючи, що має законні підстави для стягнення коштів за відпрацьований надурочний робочий час та збільшивши свої позовні вимоги, остаточно просив стягнути з відповідачів на його користь оплату за надурочний час у розмірі 6820 грн. та середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, виходячи з розрахунку середньоденної заробітної плати 168 грн. 89 коп. за 414 робочих днів у сумі 69920 грн. 46 коп.

Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 червня 2017 року в якості співвідповідача залучено аварійно-рятувальний загін спеціального призначення Головного управління Державної Служби України з надзвичайних ситуацій у Миколаївській області (далі - АРЗ, загін).

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2017 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, не повне з'ясування обставин справи, не дослідження та ненадання належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, не сприяння повному, об'єктивному та неупередженому її розгляду, просив рішення суду скасувати та ухвалите нове про задоволення позову у повному обсязі.

У запереченнях на апеляційну скаргу відповідачі, зазначаючи про законність рішення суду першої інстанції, просили залишити його без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та його представника, представників відповідачів, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню із наступних підстав.

Відповідно до ст. 1 ЦПК України завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно зі ст.ст. 3, 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Відповідно до ст.ст. 10, 11 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється виключно на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як в межах заявлених вимог і на підставі доказів сторін.

Відповідно до ч.1 ст.47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, визначені ст.116 цього Кодексу.

Звертаючись до суду з даним позовом позивач зазначав, що професія водолаза Постановою Кабінету Міністрів України №163 від 21 лютого 2001 року включена до Переліку виробництв, цехів, професій і посад зі шкідливими умовами праці, робота яких дає право на скорочення тривалості робочого часу, а тому тривалість робочого часу для нього становить 36 годин на тиждень. З врахування даних табелю використання робочого часу ним за період : жовтень-листопад 2014 року, січень-липень, вересень 2015 року надурочно відпрацьовано 294.4 годи, проте оплату проведено в одинарному розмірі, замість подвійного розміру годинної тарифної ставки відповідно до ст.106 КЗпП України. В день звільнення з роботи ОСОБА_5 отримав належно оформлену трудову книжку та розрахунок при звільненні, проте йому не була нарахована оплата праці понад 36-годинний робочий час на тиждень в подвійному розмірі.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з недоведеності заявлених вимог.

Колегія суддів погоджується з таким висновком виходячи з такого.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, ОСОБА_5 з 01 березня 2014 року працював на посаді водолаза аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Миколаївській області, з 03 листопада 2014 року переведений на посаду водолаза відділення водолазно-рятувальних робіт групи водолазно-рятувальних робіт та підводного розмінування інженерно-транспортної частини аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Миколаївській області.

19 жовтня 2015 року позивача звільнено із займаної посади на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП скорочення штату працівників ( а.с.11).

За приписами ст.50 КЗпП України, норма тривалості робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень.

Аналогічне положення викладено і у п. 5.5 Колективного Договору Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління Державної Служби України з надзвичайних ситуацій у Миколаївській області.

Відповідно до п.2 ч.2,ч.3 ст.51 КЗпП України скорочена тривалість робочого часу встановлюється для працівників, зайнятих на роботах зі шкідливими умовами праці - не більше 36 годин на тиждень.

Перелік виробництв, цехів, професій i посад з шкідливими умовами праці, робота в яких дає право на скорочену тривалість робочого часу, затверджується в порядку, встановленому законодавством.

Як вбачається із копії трудової книжки позивача, наказом №293 від 30 жовтня 2014 року робоче місце водолаза атестовано ( а.с.11), а відтак лише з дня оформлення результатів атестації, якщо фактично робочий тиждень не був скорочений, працівник може зажадати оплати праці з врахуванням переробітку.

Для визначення права працівника на скорочений робочий час важливо правильно встановити професію, до якої відноситься відповідне робоче місце з урахуванням фактично виконаних обов'язків і переліку робіт, які відносяться до цієї професії відповідно до кваліфікаційного довідника.

Постановою Кабінету міністрів України від 21 лютого 2001 року N 163 затверджено Перелік виробництв, цехів, професій і посад із шкідливими умовами праці, робота в яких дає право на скорочену тривалість робочого тижня ( далі - Перелік), а застосування даного Переліку передбачено наказом Міністерства праці та соцполітики N 122 від 23 березня 2001 року « Про затвердження Порядку застосування Переліку виробництв, цехів, професій і посад із шкідливими умовами праці, робота в яких дає право на скорочену тривалість робочого тижня»( далі - Порядок ).

Відповідно до Переліку в розділі «ЗАГАЛЬНІ ПРОФЕСІЇ» - 1, 2, 3 групи спеціалізації робіт - водолаз, за винятком водолаза легкого спорядження рятувальної служби, та в розділі "Функціонування морської транспортної інфраструктури " - водолаз за винятком водолаза легкого спорядження рятувальної служби, встановлено скорочений робочий час -36 годин на тиждень.

Відповідно до Порядку, скорочена тривалість робочого тижня за роботу із шкідливими умовами праці встановлюється працівникам виробництв, цехів, професій і посад, передбачених відповідними розділами Переліку виробництв, цехів, професій і посад із шкідливими умовами праці, робота в яких дає право на скорочену тривалість робочого тижня (далі - Перелік), незалежно від відомчого підпорядкування цих виробництв, цехів, а також від форм власності підприємств, організацій і установ.

Якщо в Переліку зазначено "постійно зайнятий" або " постійно працює", скорочена тривалість робочого часу відповідно до вказаної в Переліку тривалості встановлюється працівникові лише в ті дні, коли він фактично був зайнятий в цих умовах протягом всього скороченого робочого часу, встановленого для працівників цих виробництв, цехів, професій і посад. У разі відсутності таких записів скорочена тривалість робочого часу, згідно із зазначеною в Переліку тривалістю, встановлюється працівникові лише в ті дні, коли він фактично був зайнятий в шкідливих умовах праці не менше половини тривалості робочого часу, встановленого для працівників цих виробництв,цехів,професій, посад.

Згідно з п.9 даного Порядку підтвердження цього права працівникові можливе тільки при віднесенні його робочого місця до категорії із шкідливими умовами праці за результатами атестації робочих місць за умовами праці.

Отже, не дивлячись на те, що професію водолаза включено до вищевказаного Переліку, між тим при відсутності записів "постійно зайнятий" або " постійно працює", скорочена тривалість робочого часу, згідно із зазначеною в Переліку тривалістю, встановлюється працівникові лише в ті дні, коли він фактично був зайнятий в шкідливих умовах праці не менше половини тривалості робочого часу, встановленого для працівників цих виробництв,цехів,професій, посад.

Проте таких відомостей позивачем не надано, із наданого журналу водолазних робіт вбачається, що позивачем не виконано норми перебування на роботі з особливо шкідливими і особливо важкими умовами праці.

Відтак колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недоведеності позивачем обставин того, що його робота підпадає під дію норми п.2 ч.1 ст.51 КЗпП України і його робочий тиждень повинен складати не більше 36 годин.А доводи апеляційної скарги в цій частині не заслуговують на увагу.

Відповідно до умов оплати праці працівників бюджетних установ, закладів та організацій ДСНС України, затверджених Наказом Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи від 10 липня 2006 N 431, в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, оплата праці працівників здійснюється пропорційно до відпрацьованого часу, виходячи з посадового окладу з урахуванням підвищень, доплат, надбавок, премій та інших заохочувальних виплат, передбачених чинним законодавством.

Доплати передбачені, п 1.5.1-1.5.5, в тому числі за виконання обов'язків тимчасово відсутніх працівників; за суміщення професій (посад); за розширення зони обслуговування або збільшення обсягу виконуваних робіт, у розмірі до 40 відсотків годинної тарифної ставки (посадового окладу) за роботу в нічний час за кожну годину роботи з 10 години вечора до 6 години ранку. Доплату на роботу у надурочний час не передбачено.

При цьому розділом другим цих Умов врегульовані особливості оплати праці водолазів, а саме що тарифні ставки водолазів 3-го класу встановлюються залежно від характеру робіт, що виконуються. За клас кваліфікації водолазам виплачується щомісячна надбавка до посадового окладу водолаза 3-го класу у встановлених розмірах.

Також передбачені відповідні додаткова щомісячна надбавка до посадового окладу водолазам, які відпрацювали під підвищеним тиском визначену кількість годин; за час перебування під водою залежно від глибини занурювання водолазам та іншим працівникам, які здійснюють спуски під воду для виконання службових завдань, крім тарифної ставки (посадового окладу), установлюється погодинна оплата; за час спусків під воду, роботи під водою, перебування під заданим робочим тиском у барокамері із застосуванням для дихання штучних газових сумішей методом короткочасних занурень і методом тривалого перебування під підвищеним тиском, окрім їх тарифної ставки (посадового окладу), установлюється погодинна оплата в коефіцієнтах до годинної тарифної ставки водолаза третього класу; за час перебування під найбільшим тиском у водолазному відсіку чи водолазному підводному апараті залежно від глибини занурювання; за кожну годину перебування під заданим тиском у барокамері; за період декомпресії (від глибини занурювання і незалежно від її тривалості) за глибоководні спуски методом короткочасного занурювання (за метр занурювання. За наявності чинників, що ускладнюють водолазні роботи, погодинна оплата за перебування під водою збільшується. Окрема система оплати встановлена за час перебування під водою для надання допомоги потопаючому, за час пошуку утопленого , за тренувальні та кваліфікаційні спуски.

З огляду не специфіку роботи позивача відповідачами у відповідності до Умов оплати праці працівників бюджетних установ, закладів та організацій ДСНС України, затверджених Наказом, положень Колективного договору була встановлена надбавка за складність та напруженість праці у розмірі 50 відсотків, яку позивач під час перебування на посаді отримував постійно, а також окремо оплачувалися додатково години роботи в нічний час та святкові дні та винагорода за водолазні роботи при їх виконанні. До того ж позивач використовував своє право на отримання додаткової відпустки за ненормований робочий день. Проти чого не заперечували сторони у судовому засіданні.

Так, наказом АРЗ від 28 листопада 2014 року ОСОБА_5 надано додаткову відпустку за 2014 рік у розмірі 7 днів, а при звільненні виплачено компенсацію за невикористану відпустку за 2015 рік.

З розрахунково-платіжної відомості за видами оплат праці ОСОБА_5 вбачається, що він отримував оплату праці, яка складається з посадового окладу, надбавки за складність та напруженість у розмірі 50% посадового окладу, щомісячні премії у розмірі 50% посадового кладу, а також оплати за відрядження, разової премії та окремої оплати нічних, святкових та винагороди за водолазні роботи ( а.с.107-115).

Наказом АРЗ СП №165 від 18 червня 2014 року ОСОБА_5 було закріплено за 2-ю черговою зміною особового складу аварійно-рятувальної частини та за 1-шою зміною групи радіаційного, хімічного та біологічного захисту інженерно - транспортної частини ( а.с.223-224).

Відповідно до п. 5.3 Колективного договору, з метою забезпечення виконання покладених на аварійно-рятувальний загін спеціального призначення завдань, працівники на рівні із особами рядового і начальницького складу служби цивільного захисту можуть залучатися у встановленому законом порядку до роботи у понаднормований робочий час.

Колективним договором не передбачена оплата роботи у понаднормований робочий час, а за роботу понаднормово працівники загону отримують додаткові відпустки тривалістю 7 днів.

У Додатку до зазначеного колективного договору визначено перелік професій та посад, при перебуванні на яких може застосовуватися ненормований робочий день, до переліку входить і посада позивача "водолаз".

Відповідно до рекомендацій щодо Порядку надання працівникам з ненормованим робочим днем щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці, затверджених наказом Міністерства праці та соціальної політики України №7 від 10 жовтня 1997 року ненормований робочий день - це особливий режим робочого часу,який встановлюється для певної категорії працівників у разі неможливості нормування часу трудового процесу.

У разі потреби ця категорія працівників виконує роботу понад нормативну тривалість робочого часу ( ця робота не вважається надурочною). Міра праці у даному випадку визначається не тільки тривалістю робочого часу, але також і колом обов'язків, і обсягом виконаних робіт ( навантаження) як компенсація за виконаний обсяг робіт, ступінь напруженості, складності і самостійність у роботі, необхідність періодичного виконання службових завдань понад встановлену тривалість робочого часу надається додаткова відпустка до 7 календарних днів.

Відповідно до ст.62 КЗпП України надурочними вважаються роботи понад встановлену тривалість робочого дня.

Власник або уповноважений ним орган може застосувати надурочні роботи лише у виняткових випадках, що визначаються законодавством і в ч.3 цієї статті.

Для проведення надурочних робіт необхідна згода профкому і видання наказу (розпорядження) власником ( ст.64 КЗпП України).

Надурочна робота компенсується підвищеною оплатою (ст.106 КЗпП України).

Проте необхідно розрізняти надурочну роботу і ненормований робочий день: до надурочних робіт можуть залучатися будь-які працівники, а працювати за режимом ненормованого робочого часу - лише ті, професії і посади яких містяться в списку, що є додатком до колективного договору підприємства, установи, організації; якщо стосовно надурочних робіт встановлені граничні норми їх застосування протягом календарного року, то подібне правило не встановлене відносно ненормованого робочого дня. Власнику лише забороняється систематично залучати працівників, які працюють за таким режимом, до роботи понад встановлену тривалість робочого часу; надурочні роботи виконуються у виняткових випадках, які носять характер заздалегідь непередбачених і не-планованих ситуацій, перелік яких є вичерпним та міститься в ст. 62 КЗпП, а роботи понад нормальну тривалість робочого часу - в режимі ненормованого робочого дня проводяться у міру виробничої необхідності; надурочні роботи компенсуються підвищеною оплатою, а ненормований робочий час компенсується наданням щорічної додаткової відпустки.

Приймаючи до уваги вищевикладене, наявність надурочного часу роботи у позивача є сумнівною, оскільки він працював в режимі ненормованого робочого дня, працював понад норму годин, але у відповідності до погодженого графіку.

Порядок встановлення облікового періоду визначений Методичними рекомендаціями щодо застосування підсумованого обліку робочого часу, затвердженими наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 19.04.2006 №138.

Відповідно до пункту 6 зазначених Методичних рекомендацій обліковим періодом при підсумованому обліку робочого часу, як правило, є місяць. В окремих випадках застосовуються інші облікові періоди - декада (10 календарних днів місяця), квартал, півріччя, рік тощо. У сільському господарстві (в рільництві) може застосовуватися розрахунковий річний період (від початку весняно-польових до закінчення осінньо-польових робіт). Для окремих категорій працівників морського, річкового та залізничного транспорту обліковим періодом може бути тур (час з моменту явки на роботу для поїздки до моменту явки на роботу для наступної поїздки).

Питання про запровадження та умови застосування підсумкового обліку робочого часу у Колективному договорі АРЗ спеціального призначення ГУ ДСНС України в Миколаївській області не визначено.

Отже, нормативно визначеного періоду при застосуванні підсумованого обліку робочого часу не встановлено.

Враховуючи відсутність нормативно визначеного періоду, за який повинен обліковуватись час виконання службових обов'язків працівниками АРЗ Державної Служби з надзвичайних ситуацій України як органу цивільного захисту, вимоги позивача, які ґрунтуються на місячному обліку є безпідставними, оскільки при застосуванні інших періодів обліку, виконання ним службових обов'язків здійснювалось в межах встановлених норм.

Отже, відповідачами було дотримані вимоги законодавства про працю щодо належної оплати роботи позивача з урахуванням специфіки такої роботи.

Оскільки, вимога позивача про стягнення з відповідачів коштів за надурочну роботу не є обґрунтованою, також не підлягають задоволенню і вимоги позову про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були правильно установлені фактичні обставини справи, на підставі яких зроблені обґрунтовані висновки по суті позовних вимог, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції та не містять правових підстав для скасування або зміни рішення суду.

З врахуванням викладеного апеляційну скаргу слід відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без зміни

Керуючись ст. ст. 303, 308,314,315 ЦПК України, колегія суддів

У х в а л и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 відхилити, рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, і з цього часу може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий Ж.М. Яворська

Судді Т.М. Базовкіна

Т.Б. Кушнірова