Справа №589/552/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - Литвинко Т. В.
Номер провадження 22-ц/788/1227/17 Суддя-доповідач - Ткачук С. С.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2017 року м.Суми

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Ткачук С. С.,

суддів - Кононенко О. Ю. , Собини О. І.

за участю секретаря судового засідання - Чуприни В.І.,

розглянувши цивільну справу за апеляційною скаргою Комунальної установи Сумської обласної ради «Обласний діагностичний центр у місті Шостка»

на рішення Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 06 червня 2017 року

у справі за позовом ОСОБА_3 до Комунальної установи Сумської обласної ради «Обласний діагностичний центр у місті Шостка»

про визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення на роботі,

в с т а н о в и л а:

Звернувшись до суду із позовом ОСОБА_3 просила визнати незаконним та скасувати наказ виконуючого обов'язки директора КУ СОР «Обласний діагностичний центр у місті Шостка» від 23.01.2017 року № 9-к «Про звільнення ОСОБА_3.» та поновити її на роботі на посаді фельдшера - лаборанта клініко-діагностичної лабораторії Комунальної установи Сумської обласної ради «Обласний діагностичний центр у місті Шостка»( далі лікувальний заклад).

Свої вимоги мотивує тим, що з 02.04.2012 року по 23.01.2017 року вона працювала в КУ СОР«Обласний діагностичний центр у місті Шостка» на посаді фельдшера - лаборанта клініко-діагностичної лабораторії. 09.11.2016 року її було ознайомлено з наказом №71-о від 08.11.2016 року «Про зміну істотних умов праці», у якому їй було запропоновано тимчасове переведення на неповний робочий день (03 год. 55 хв.) до вирішення питання фінансування придбання медикаментів та ремонту медичного обладнання, а в разі незгоди зі змінами умов праці запропоновано додаткове працевлаштування на 0,5 ставки посади сестри медичної в іншому структурному підрозділі центру за наявності вакансії. У разі відмови від запропонованих змін істотних умов праці, вона підлягала звільненню відповідно до чинного законодавства. 16.01.2017 року їй було запропоновано ознайомитися з повідомленням про зміну істотних умов праці та працювати на іншій посаді, а в разі незгоди - працювати на 0,5 ставки в клініко - діагностичній лабораторії, у разі незгоди із запропонованими умовами, вона підлягає звільненню. З метою подальшої консультації з юристом, від підпису у повідомленні про ознайомлення вона відмовилася, про що був складений відповідний акт. Ніяких заяв про свою відмову працювати в умовах зміни істотних умов праці вона не надавала. 23.01.2017 року відповідачем був виданий наказ № 9к про звільнення її із займаної посади за п.6 ст.36 КЗпП України у зв'язку з відмовою від продовження роботи у зв'язку зі змінами істотних умов праці. Своє звільнення вважає незаконним, оскільки не відмовлялася від продовження роботи в умовах зміни істотних умов праці і до дня звільнення - 23.01.2017 року продовжувала працювати в умовах повного робочого дня, оскільки відмовилася від переведення на 0,5 ставки реєстратора медичного. Крім того, звільнення також пов'язує зі своїм членством у первинній профспілковій організації та штучним створенням умов свого звільнення.

Рішенням Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 06.06.2017 року позов ОСОБА_3 задоволено частково: визнано незаконним наказ виконуючого обов'язки директора Комунальної установи Сумської обласної ради «Обласний діагностичний центр у місті Шостка» від 23.01.2017 року № 9-к «Про звільнення ОСОБА_3.»; поновлено ОСОБА_3 на посаді фельдшера-лаборанта клініко-діагностичної лабораторії КУ СОР «Обласний діагностичний центр у місті Шостка». Вирішено питання судових витрат. Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідач КУ СОР «Обласний діагностичний центр у місті Шостка» подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі КУ СОР «Обласний діагностичний центр у місті Шостка», посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 відмовити повністю, судові витрати покласти на позивача.

Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що у судовому засіданні було доведено факт зміни істотних умов праці, а саме, що відповідач був змушений встановити неповний робочий день на підприємстві через відсутність реактивів для роботи в клініко - діагностичній лабораторії та коштів на придбання таких реактивів у відповідні терміни, крім того, через відсутність реактивів не працював апарат для проведення біохімічних аналізів, який є основним видом роботи для позивача. Також під час судового розгляду було встановлено, що позивач не погодилася працювати в нових умовах праці, оскільки колишні умови праці було неможливо зберегти. Суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що позивач постійно ігнорувала вказівки та розпорядження керівника та відмовлялася ознайомлюватися з розпорядчими актами керівництва. Зокрема, при ознайомленні з наказом №71-о від 08.11.2016 року щодо зміни істотних умов праці, позивач відмовилася з ним ознайомитися, однак зміст наказу був доведений останній через її адвоката, але нею проігнорований. Вважає, що такими діями ОСОБА_3 виказала свою незгоду виконати вимоги вищевказаного наказу про зміну істотних умов праці, що й привело до її звільнення згідно вимог п.6 ст.36 КЗпП України. Крім того, вважає, що відповідачем не було допущене порушення законодавства при звільненні позивача, як помилково зазначив суд першої інстанції, зокрема п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 16.11.1992 року, оскільки для позивача не змінювалася робота за новою спеціальністю, кваліфікацією роботи та не відбувалося переведення на іншу посаду, а як зазначено в постанові Пленуму, зміни істотних умов праці відбулися лише в організації праці. Також, вважає, що судом була проігнорована та обставина, що в штатному розкладі підприємства ніякі зміни не відбулися, оскільки не відбулося скорочення чисельності і штату працівників. А відтак, вважає, що відповідачем під час судового розгляду був доведений факт наявності істотних змін в роботі підприємства, а так само і в роботі позивача, а отже і законність звільнення працівника .

В іншій частині рішення не оскаржується.

В судому засіданні представник лікувального закладу підтримав доводи апеляційної скарги і просив задовольнити.

Позивач та її представник вважають рішення законними, Вони пояснили, що під час розгляду справи питання про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку ними порушувалось в судовому засіданні 17.03.2017р. , але дане клопотання було судом відхилено.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення у справі - зміні, з огляду на наступне.

Вирішуючи спір та частково задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_3, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що звільнення позивача проведене за відсутності для цього правових підстав, зокрема за відсутності змін в організації виробництва та праці в установі, які б могли потягти за собою зміну істотних умов праці позивача. Крім того, у відповідача були відсутні підстави для звільнення позивача за п.6 ст.36 КЗпП України, оскільки після винесення наказу про зміну істотних умов праці, позивач у письмовій формі не надавала своєї незгоди на продовження роботи в умовах зміни істотних умов праці.

В той же час, не знайшли свого підтвердження доводи позивача щодо наявності як однієї з підстав звільнення - її членства у первинній профспілковій організації.

Відмовляючи в задоволенні позову у частині скасування наказу про звільнення, суд першої інстанції виходив з того, що наказ є видом розпорядчого документа, який видається від імені суб'єкта нормотворення і вносити зміни до наказу або визнавати його таким, що втратив чинність, має право той орган (посадова особа), який видав наказ. Суд таким право не наділений. До компетенції суду відноситься лише вирішення питання щодо законності виданого наказу та вжиття заходу захисту права у виді поновлення особи на роботі.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про відсутність підстав для визнання, що в лікувальному закладі відбулись істотні зміни умов праці внаслідок чого позивач була звільнена та щодо скасування наказу про її звільнення, виходячи з наступного.

Як вбачається з цивільної справи та встановлено судом першої інстанції, що з 02.04.2012 року згідно наказу №23-к ОСОБА_3 була прийнята на роботу до Комунальної установи Сумської обласної ради «Обласний діагностичний центр у місті Шостка» на посаду фельдшера - лаборанта клініко - діагностичної лабораторії.

Наказом №109-к від 01.10.2012 року ОСОБА_3 прийнята на 0,5 ставки на посаду на посаду фельдшера - лаборанта клініко - діагностичної лабораторії Комунальної установи Сумської обласної ради «Обласний діагностичний центр у місті Шостка» за сумісництвом.

Наказом № 42- к від 24.09.2014 року ОСОБА_3 звільнена з 0,5 ставки посади фельдшера - лаборанта клініко - діагностичної лабораторії Комунальної установи Сумської обласної ради «Обласний діагностичний центр у місті Шостка» за сумісництвом за власним бажанням (а.с. 50).

Згідно наказу № 9-к від 23.01.2017 року ОСОБА_3 звільнено з посади фельдшера-лаборанта КУ СМР «Обласний діагностичний центр у місті Шостка» на підставі п.6 ст.36 КЗпП у зв'язку з відмовою від продовження роботи зі зміненими істотними умовами праці (а.с. 40,50).

Підставою для видачі вищевказаного наказу про звільнення слугували дані обставини.

08.11.2016 року КУ СОР «Обласний діагностичний центр у місті Шостка» було видано наказ № 71-о «Про зміну істотних умов праці» згідно якого, у зв'язку з обмеженою кількістю лабораторних реактивів та відсутністю коштів для ремонту обладнання і придбання засобів для роботи клініко - діагностичної лабораторії, що призводить до неможливості виконання посадових обов'язків фельдшером - лаборантом в повному обсязі протягом робочого дня з 16.01.2017 року фельдшеру - лаборанту ОСОБА_3 змінити істотні умови праці, а саме: тимчасово перевести на неповний робочий день (3 год. 55 хв.) до вирішення питання фінансування на придбання медикаментів та ремонту обладнання. На інспектора з кадрів був покладений обов'язок у термін до 09.11.2016 року ознайомити під підпис з даним наказом і попередженням про наступну зміну істотних умов праці ОСОБА_3.; У термін до 29.12.2016 року одержати письмове підтвердження ОСОБА_3, згодної продовжувати роботу на умовах неповного робочого дня; У разі незгоди ОСОБА_3 зі зміною умов праці запропонувати їй додаткове працевлаштування на 0,5 ставки посади сестри медичної в інший структурний підрозділ центру за наявності вакантних робочих місць; У разі відмови ОСОБА_3 від запропонованих їй змін істотних умов праці звільнити її відповідно до чинного законодавства України (а.с.4,26). Наказ був наданий на ознайомлення ОСОБА_3, однак від підпису про ознайомлення вона відмовилася, про що був складений акт від 09.11.2016 року (а.с.29).

На підставі вищевказаного наказу 08.11.2016 року КУ СОР «Обласний діагностичний центр у місті Шостка» також було видане попередження про наступну зміну істотних умов праці ОСОБА_3 (а.с.27 на звороті), підписувати яке остання відмовилася у присутності трьох осіб, про що був складений відповідний акт від 09.11.2016 року (а.с.28).

16.01.2017 року КУ СОР «Обласний діагностичний центр у місті Шостка» було видано наказ № 12-о «Про внесення змін до наказу від 08.11.2016 року № 71-о «про зміну істотних умов праці»», яким п.1 наказу від 08.11.2016 року викладено в наступній редакції: «з 23.01.2017 року фельдшеру - лаборанту ОСОБА_3 змінити істотні умови праці, а саме: тимчасово перевести на неповний робочий день (3 год. 55 хв.) до вирішення питання фінансування на придбання медикаментів та ремонту обладнання». ОСОБА_3 ставити свій підпис про ознайомлення з наказом відмовилася. Дати письмове підтвердження продовження роботи на умовах неповного робочого дня відмовилася також, про що був складений відповідний акт від 16.01.2017 року (а.с. 37,38).

Крім того, був складений акт від 16.01.2017 року про відмову ОСОБА_3 від запропонованої вакантної посади 0,5 ставки реєстратора медичного (а.с.39).

З викладеного можна зробити висновок, що до дня звільнення, 23.01.2017 року, ОСОБА_3 не надавала своєї письмової відмови працювати в змінених істотних умовах праці.

Відповідно до ч. 3 ст. 32 КЗпП України у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Відповідно до п. 6 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є відмова працівника від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці.

Судом достовірно встановлено, що позивач не надавала своєї письмової відмови працювати у змінених умовах праці, а тому, не підлягала звільненню за п.6 ст. 36 КЗпП України.

Як роз'яснює Пленум Верховного Суду України в п. 10 постанови від 06 листопада 1992 року N 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (зі змінами) припинення трудового договору за п. 6 ст. 36 КЗпП України при відмові працівника від продовження роботи зі зміненими істотними умовами праці може бути визнане обґрунтованим, якщо зміна істотних умов праці при провадженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою викликана змінами в організації виробництва і праці (раціоналізацією робочих місць, введенням нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадженням передових методів, технологій тощо).

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, однією з підстав припинення трудового договору є відмова працівника від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці.

Пунктами 3 та 4 ст. 32 КЗпП України передбачено, що у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою.

Із зазначеного вбачається, що зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці.

Якщо такі зміни не вводяться, власник не має права змінити істотні умови праці.

Будь-яких змін в організації виробництва та праці в Комунальній установі Сумської обласної ради «Обласний діагностичний центр у місті Шостка», які могли потягти за собою зміну істотних умов праці її працівників, не відбулося.

Так, організація виробництва та праці - це сукупність правил, процесів і дій, що забезпечують форму, порядок поєднання праці та речових елементів виробництва з метою підвищення ефективності виробництва.

Організація виробництва і праці складається з декількох елементів, якими є предмет праці, засоби праці, технологія та сама праця.

Усі зазначені елементи ретельно взаємоузгоджені між собою за всіма параметрами, реалізують процес виробництва у цілісну і високоефективну виробничу систему та є сталими величинами.

Запровадженням змін в організації виробництва вважається сукупність безперервних нововведень, спрямованих на повну (або суттєву) зміну вектора (напрямку) діяльності підприємства, установи, організації.

25.11.2016 року комісія у складі: в.о. заступника директора з медичної частини ОСОБА_4В., головного бухгалтера ОСОБА_5, інспектора з кадрів ОСОБА_6, старшої сестри медичної ОСОБА_7 у зв'язку з тим, що фельдшери - лаборанти ОСОБА_3, ОСОБА_8 та молодша медична сестра ОСОБА_9 не можуть виконувати посадові обов'язки на своїх робочих місцях за відсутності лікарів, а також не бажають вибути у відпустку без збереження заробітної плати за згодою сторін на вказаний період, а вакантні посади для їх тимчасового переміщення відсутні, запропонувала встановити початок простою з 28.11.2016 року по 16.12.2016 року, про що й склали даний акт (а.с.80 на звороті).

На підставі службових записок старшої сестри медичної ОСОБА_7, інспектора з кадрів ОСОБА_6 (а.с.81,82) та вищевказаного акту, наказом КУ СОР «Обласний діагностичний центр у місті Шостка» № 79-о від 25.11.2016 року запроваджено початок простою в клініко - діагностичній лабораторії центру з 28.11.2016 року по 16.12.2016 року (а.с.80).

Наведене дає підстави дійти висновку, що зміни в організації виробництва та праці - це зміни, які завжди носять сталий та довготривалий характер, принципово впливають на увесь (чи частину) робочого процесу підприємства, установи, організації. Тимчасові проблеми в функціонуванні одного із елементів трудового процесу, наприклад такого як засоби праці, не свідчить про зміни усього процесу виробництва та праці підприємства, установи, організації.

А у даному ж випадку мав місце спочатку простій, запроваджений керівництвом установи, а потім тимчасові проблеми у зв'язку з недофінансуванням, які на даний час відсутні і підприємство працює у звичайному режимі.

Таким чином, коли на підприємстві відсутні зміни істотних умов праці, а також позивач не надавала письмової відмови від продовження роботи у змінених істотних умовах праці, а тому, суд першої інстанції дійшов правильного висновку стосовно відсутності підстав для звільнення ОСОБА_3 за п.6 ст.36 КЗпП України.

Інші доводи апеляційної скарги висновків суду також не спростовують.

Але в порушення ст. 235 КЗпП, суд першої інстанції ухвалюючи рішення про поновлення на роботі одночасно не вирішив питання про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку, як цього вимагає дана норма матеріального закону.

В судому засіданні сторони підтвердили, що позивач на даний час поновлена на роботі, але заробітна плата їй нараховується тільки з дня коли вона знову приступила до виконання своїх обов'язків і в добровільному порядку заклад не має наміру оплачувати час вимушеного прогулу.

Отже поновляючи позивача на посаді, місцевий суд не в повній мірі, як цього вимагає матеріальний закон захистив порушене трудове права заявника і це не може бути вирішено шляхом ухвалення додаткового рішення, оскільки заявлене клопотання позивачем про витребування довідки про заробітну плату було предметом розгляду місцевого суду і залишено без задоволення.

Ознайомившись з представленим розрахунком середньоденної заробітної плати позивач не погодилася, бо в січня місяці вона працювала і їй з початку року заробітна плата була збільшена до встановленого розміру мінімальної заробітної плати 3200грн.

Пояснення позивача представником лікувального закладу були підтверджені, він пояснив, що позивач у грудні працювала повний місяць за 5-тиденим тижневим графіком роботи і її заробіток становив 1600грн. У січні місяці перед звільненням відпрацювала 14 повних робочих днів і їй була нарахована заробітна плата в розмірі 2160грн., але при проведенні розрахунку середньоденної заробітної плати були взяті останні два календарних місяці ( грудень, листопад 2016р.) коли позивач відпрацювала повний місяць.

Дані обставини сторонами не оспорюються.

За приписами розділу 11 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995р. № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Отже при проведенні розрахунку середньоденної заробітної плати для обчислення оплати вимушеного прогулу у зв'язку із поновленням на роботі до розрахунку приймаються два останніх календарних місяця, що передували дню звільнення, а тому такий розрахунок повинно проводити виходячи із заробітної плати за грудень 2016р. в сумі 1600грн., коли позивачка відпрацювала 22 робочих дні та заробітної плати в суми 2160грн. за січень 2017р. за відпрацьовані 14 робочих днів: 104,44грн. (1600грн.+2160грн.=3760грн.: 36роб. дн.( 22дн.+14дн.)) Період вимушеного прогулу по день ухвалення місцевим судом рішення становить 90 робочих днів. Сума заробітної плати, що підлягає стягненню на корить позивача як оплата вимушеного прогулу становить 9366,60грн. ( 104,44грн.х90дн.), з якої належить відрахувати обов'язкові податки та утримання.

Отже, через порушення норм матеріального і процесуального права відповідно до ч. 3 ст. 303 ЦПК України, якою визначено що апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, змінює рішення суду першої інстанції в частині поновлення на роботі і викладає частину третю резолютивної частини рішення місцевого суду у наступній редакції: поновити ОСОБА_3 посаді фельдшера-лаборанта клініко-діагностичної лабораторії КУ СОР «Обласний діагностичний центр у місті Шостка», стягнув з Комунальної установи Сумської обласної ради «Обласний діагностичний центр у місті Шостка» на користь ОСОБА_3 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 9399 (дев'ять тисяч триста дев'яносто дев'ять) грн. 60 копійок із відрахуванням обов'язкових податків та платежів.

Оскільки звільнення позивача відбулось за наказом в.о. директора лікувальної установи, місцевий суд обґрунтовано визнав його незаконним. В цій частині рішення є законним та обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 313, 314, 316 ЦПК України, колегія суддів:

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу Комунальної установи Сумської обласної ради «Обласний діагностичний центр у місті Шостка» задовольнити частково.

Рішення Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 06 червня 2017 року в оскарженій частині щодо поновлення на роботі змінити, виклавши частину третю резолютивної частини цього рішення у такій редакції .

Поновити ОСОБА_3 посаді фельдшера-лаборанта клініко-діагностичної лабораторії КУ СОР «Обласний діагностичний центр у місті Шостка», стягнув з Комунальної установи Сумської обласної ради «Обласний діагностичний центр у місті Шостка» на користь ОСОБА_3 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 9399 (дев'ять тисяч триста дев'яносто дев'ять) грн. 60 копійок із відрахуванням обов'язкових податків та платежів.

Рішення в частині скасування наказу про звільнення залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржене в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Судді: