Номер провадження: 22-ц/785/4084/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Комлева О. С.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.07.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

Головуючого-судді Комлевої О.С.

суддів Журавльова О.Г., Кравця Ю.І.

при секретарі Ліснік Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 06 березня 2017 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк», третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и л а:

У серпні 2016 року ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до ПАТ «Альфа-Банк», третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на те, що 12.02.2014р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №268, згідно з яким запропоновано звернення стягнення на нерухоме майно - жилий будинок з надвірними спорудами, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Качалова, буд.№17, який належить їй на праві власності. Вказане нерухоме майно було передано в іпотеку ЗАТ «Альфа- Банк», правонаступником якого є ПАТ «Альфа-Банк», в якості забезпечення виконання зобовязань за договором про надання траншу №SME0013103 від 21.05.2008р., що був укладений між ОСОБА_4 та ЗАТ «Альфа-Банк».

10.02.2014р. головним державним виконавцем першого Малиновського ВДВС ОМУЮ, ОСОБА_5 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №42917054.

Також позивачка зазначила, що при вчиненні виконавчого напису відповідачем та нотаріусом не було дотримано вимог законодавства. Нотаріус не здійснив перевірку безспірності заборгованості боржника, виконавчий напис вчинявся на підставі неналежних документів, оскільки були відсутні первинні документи відповідача, що підтверджують виконання умов щодо надання та перерахування кредитних коштів, здійснення часткового погашення заборгованості за кредитом (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, заяви на переказ готівки, зарахування коштів на відповідні рахунки (виписки з рахунків бухгалтерського обліку банків), тобто не було доведено безспірність заборгованості боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона розрахована. Також Банком не було направлено письмову вимогу позивачу про усунення порушення та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Крім того, вона зазначала, що цим виконавчим написом було порушено права неповнолітніх дітей, які зареєстровані та проживають у ІНФОРМАЦІЯ_1.

Посилаючись на вказані обставини, позивачка просила зупинити виконавче провадження №42917054 по виконанню виконавчого напису нотаріуса №268, виданого 12.02.2014 року, до розгляду позову про визнання виконавчого напису таким , що не підлягає виконанню, визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 12.04.2014 року таким, що не підлягає виконанню.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги.

Представник відповідача заперечував проти задоволення позову.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 в судове засідання не зявилась, сповіщена належним чином. Надала суду заяву про слухання справи у її відсутність.

Рішенням Малиновського районного суду м.Одеси від 06 березня 2017 року в задоволенні позову ОСОБА_2 до ПАТ «Альфа-Банк», третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконаннювідмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати, постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на те, що судом неправильно встановлені обставини, що мають значення для справи, внаслідок неправильного дослідження та оцінки доказів, а також, що судом порушені норми матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних підстав.

Згідно п. 3 ст.10 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень, а суд згідно ст.11 ЦПК України, розглядає цивільну справу в межах заявлених вимог і на підставі наданих сторонами доказів.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив матеріали справи, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Судом встановлено, що за договором про надання траншу №SME0013103 від 21.05.2008р., що був укладений між ОСОБА_4 та ЗАТ «Альфа-Банк», правонаступником якого є ПАТ «Альфа-Банк», ЗАТ «Альфа-Банк» у порядку та згідно умов Рамкової Угоди №SMERS01046 від 21.05.2008р. та цього договору надало ОСОБА_4 кредит в сумі 44 317,75 дол. США на строк користування 84 місяці зі сплатою процентів в розмірі 17% річних, а останній зобовязався повернути наданий кредит і сплатити проценти та комісії за кредитом у встановлений цим договором строк та виконати інші зобовязання за цим кредитом в повному обсязі.

21.05.2008р. позивачка та ЗАТ «Альфа-Банк» уклали договір іпотеки №SMERS01046/1, відповідно до якого позивачкою, як майновим поручителем за ОСОБА_4 за Рамковою Угодою №SMERS01046 від 21.05.2008р. та договору про надання траншу №SME0013103 від 21.05.2008р., передано в іпотеку ЗАТ «Альфа-Банк» будинок №17 по вул. Качалова в м. Одесі, який на підставі договору дарування, посвідченого 12.08.2002р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6, належить їй на праві власності, який було посвідчено приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7 та зареєстровано в реєстрі за №4279. Згідно п.3.3 вказаного договору сторони за домовленістю оцінюють предмет іпотеки у 366 254 грн. 40 коп., що еквівалентно 72 525,62 дол. США.

Відповідно п.7.7 ст.8 вказаного іпотечного договору будь-які повідомлення, попередження, згоди та інший обмін інформацією між сторонами, що стосуються цього договору, незалежно від того, передбачені вони цим договором або ні, мають юридичну силу, якщо вони адресовані письмово і направлені іншій стороні на її поштову адресу рекомендованим або цінним листом (телеграмою) або доведені до відома іншої сторони курєром під розписку.

Згідно супровідних листів ПАТ «Альфа-Банк» від 30.12.2013р. позивачу та боржнику ОСОБА_4 за двома адресами кожному направлено вимогу про усунення порушень та вимогу про добровільне виселення, в яких відповідач вимагав у позичальника та іпотекодавця у трицятиденний строк з дати її отримання повернути кредит, що нараховані проценти за користування кредитом і нараховану неустойку. Також вказано загальну суму заборгованості, яка станом на дату розрахунку 27.12.2013р. становить 353 423,81 грн. та зазначено, що у разі невиконання цієї вимоги банк розпочне звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до Закону України «Про іпотеку» шляхом подачі до суду позову про звернення стягнення на заставне майно чи вчинення виконавчого напису нотаріуса.

В матеріалах справи є копія реєстру поштових відправлень з відміткою відділення поштового звязку 09.01.2014р., з яких вбачається, що ОСОБА_4 та ОСОБА_8 були направлені вищевказані вимоги за двома адресами кожному.

Також з матеріалів справи вбачається, що 12.02.2014р. до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 звернулося ПАТ «Альфа-Банк» з заявою про вчинення виконавчого напису, в якій вказувало на те, що ОСОБА_4 не виконує зобовязання по кредитному договору №SME0013103 від 21.05.2008р., внаслідок чого утворилася заборгованість, яка станом на 20.01.2014р. складає: за кредитом - 187 328,34 грн.; за відсотками 36 346,97 грн., загальна сума заборгованості становить 223 675,31 грн. Таким чином ПАТ «Альфа-Банк» просило вчинити виконавчий напис на договорі іпотеки №SMERS01046/1, що посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7 за реєстровим номером 4279, укладеному в забезпечення виконання зобовязань по кредитному договору №SME0013103 від 21.05.2008р., сторонами якого є ПАТ «Альфа-Банк» та ОСОБА_4, та вказати, що виконавчий напис може бути предявлений до виконання протягом одного року з моменту його вчинення. До заяви додані: розрахунок заборгованості; довідка до розрахунку заборгованості; виписка по особовим рахункам; договір іпотеки №8МЕЯ801046/1, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7 та зареєстрований в реєстрі за №4279; додатковий договір до договору іпотеки; копія договору про надання траншу; копія графіку погашення кредитної заборгованості; копія іпотечної вимоги з доказами їх направлення іпотекодавцю та позичальнику; копія паспорта позичальника та іпотекодаввця; копія податкового номеру у ДРФО позичальника та іпотекодавця; копія довіреності представника ПАТ «Альфа-Банк». Наданий нотаріусу розрахунок заборгованості за період з 21.12.2012р. по 20.01.2014р. вказує на те, що існує заборгованість за кредитним договором в загальній сумі 223 675,31 грн., з яких: за кредитом - 187 328,34 грн.; за відсотками 36 346,97 грн.

12.02.2014р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 винесено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - житловий будинок з надвірними спорудами, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Качалова,17, який належить на праві власності ОСОБА_2, згідно договору іпотеки №8МЕЯ801046/1, що посвідчений 21.05.2008р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7 за реєстровим номером 4279, додатковою угодою до договору іпотеки, посвідченого 25.02.2010р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7 за реєстровим номером 362, зазначене нерухоме майно передане ОСОБА_2 в іпотеку ЗАТ «Альфа-Банк», правонаступником якого є ПАТ «Альфа-Банк» в якості забезпечення виконання зобовязань за договором про надання траншу №8МЕ0013103 від 21.05.2008р., що укладений ОСОБА_4 та ЗАТ «Альфа-Банк», строк платежу за якими настав 20.01.2014р. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна, переданого в іпотеку, запропоновано задовольнити вимоги стягувача - ПАТ «Альфа-Банк» в сумі 223 675 грн. 31 коп., з яких: за кредитом - 187 328 грн. 34 коп.; по відсотках - 36 346 грн. 97 коп.

Також судом встановлено, що на розгляді Постійно діючого третейського суду при Всеукраїнській громадській організації «Всеукраїнський фінансовий союз» перебувала справа за позовом ПАТ «Альфа-Банк» до ОСОБА_4 та ОСОБА_2 про стягнення заборгованості. Рішенням цього суду від 08.10.2013р. стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_4 та ОСОБА_2 на користь ПАТ «Альфа-банк» заборгованість за кредитним договором в сумі 219 115,64 грн., судові витрати по сплаті третейського збору в сумі 400 грн. та стягнуто з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Альфа-банк» пеню за договором поруки в розмірі 2376,68 грн., однак вказане рішення набрало законної сили, оскаржене та виконане не було, що сторонами не заперечувалося.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив з наступного.

У відповідності до ст.ст.7,33,35 Закону України «Про іпотеку» в редакції станом на 12.02.2014р. за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобовязанням у повному обсязі афо в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. У разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

У відповідності до вимог ст.ст.87-89 Закону України «Про нотаріат» в редакції станом на 12.02.2014р. для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. У виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, імя, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення;розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано;дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Згідно з п.п.1.1-1.2, 2.2-2.3, 3.1-3.2, 3.5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України N 296/5 від 22.02.2012р., для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.. Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172.

Відповідно п.1 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 1172 від 29.06.1999р. в редакції станом на 12.02.2014р. для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Отже безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України № 2 від 31.01.1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» в справах щодо оспорювання виконавчого напису боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому написі. При безпідставності цих вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє в задоволенні цих вимог, а у разі часткової їх обґрунтованості - постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу.

Таким чином, при вирішенні спору, суд має як перевірити дотримання нотаріусом вимог чинного законодавства при вчиненні виконавчого напису, так і зясувати фактичну суму заборгованості чи її відсутність, що було зроблено судом, відповідно до чинного законодавства.

Також суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріус сам має вирішити, які документи підтверджують безспірність боргу та його суму.

З вказаними висновками суду першої інстанції, погоджується колегія суддів апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про те, що не була підтверджена безспірність заборгованості за кредитним договором, так як з переліку документів, що були надані ПАТ «Альфа-Банк» для одержання виконавчого напису вбачається відсутність документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника, не приймаються судом до уваги, оскільки при вчиненні виконавчого напису, нотаріус сам має право вирішити, які документи підтверджують безспірність боргу та його суму, а витребування додаткових документів для вчинення виконавчого напису, це право, а не обовязок нотаріуса.

Доводи апеляційної скарги стосовно того, що у Банка не виникло право звернення до нотаріуса з вимогою вчинення виконавчого напису, так як законодавець забезпечує право боржника на захист його інтересів шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення, не приймаються судом до уваги, оскільки повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу, а нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Також не приймаються судом до уваги доводи апеляційної скарги стосовно того, що в результаті вчинення виконавчого напису порушені права неповнолітніх дітей, а саме ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, та ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_3, що проживають ІНФОРМАЦІЯ_4, оскільки неповнолітні діти були зареєстровані в спірному будинку в 2010-2011 р.р., про що свідчить довідка СОН «Курсаки» від 29.08.2016р., тобто після укладення між позивачкою та ПАТ «Альфа-Банк» договору іпотеки від 21.05.2008р., також в матеріалах справи відсутні докази того, що позивачка про вказане довела до відома відповідача.

Інші доводи апеляційної скарги також не приймаються до уваги, оскільки вони також спростовуються матеріалами справи, а письмових доказів на підтвердження доводів апеляційної скарги до суду надано не було.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів розглянувши справу в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги на момент винесення рішення суду, вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, рішення суду відповідає фактичним обставинам справи, а наведені в апеляційної скарги доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги на увагу не заслуговують, та задоволенню не підлягають, підстав для ухвалення нового рішення - не має.

Судова колегія, розглянувши справу прийшла до висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, в звязку з чим апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307, 308, 315 ЦПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 06 березня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня проголошення.

Головуючий ______________________________________ О.С. Комлева

Судді ______________________________________ О.Г. Журавльов

______________________________________ ОСОБА_11