АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження Головуючий в 1 інстанції - Тітов М.Ю.
№22-ц/796/7389/2017 Доповідач - Українець Л.Д.
Справа №756/618/14-ц
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого Українець Л.Д.

суддів Оніщука М.І.,

Шебуєвої В.А.,

за участю секретаря Майданець К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.», поданою представником Салатюком Дмитром Васильовичем на ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 15 травня 2017 року в справі за клопотанням Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» про визнання та звернення до виконання рішення іноземного суду,-

В С Т А Н О В И Л А

У січні 2014 року Компанія «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» через представника Салатюка Д.В. звернулася до суду з клопотанням про визнання та звернення до виконання рішення іноземного суду.

У мотивування вимог посилалася на те, що Міжнародним арбітражним центром при Федеральній палаті економіки Австрії було прийнято рішення по справі №SСН-5039 за позовом Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» до ПАТ «Перший інвестиційний банк» про стягнення заборгованості на підставі банківської гарантії №2704-19752. Рішення прийнято одноособовим арбітром Францом Т.Шварцем.

Рішення Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії по справі №SСН-5039 складається з двох частин:

1. Перше часткове рішення (з питань юрисдикції) від 17.01.2011 року;

2. Друге часткове рішення (по суті справи) від 28.02.2011 року.

Відповідно до Першого часткового рішення (з питань юрисдикції) від 17.01.2011 року Міжнародний арбітражний центр при Федеральній палаті економіки Австрії вирішив:

а. сторони уклали дійсну арбітражну угоду, що міститься в Банківській гарантії;

b. у результаті цього Арбітр має юрисдикцію проводити слухання в справі, що збуджено (порушено) Позивачем, і виносити по ній рішення; а також

с. відхилити заперечення Відповідача відносно юрисдикції;

d. рішення про присудження оплати судових витрат за даним арбітражним процесом відкладається до винесення остаточного рішення.

Відповідно до Другого часткового рішення (по суті справи) від 28.02.2011 року Міжнародний арбітражний центр при Федеральній палаті економіки Австрії по справі №SСН-5039 вирішив:

а. Відповідач повинен виплатити Позивачу протягом 14 днів з часу вручення цього Рішення, суму 2 468 816,80 євро плюс наступні проценти:

і) 11,19% процентів на 1,381,564.90 євро з 20 січня 2008 р. до 21 грудня 2008 р.;

іі) 11,19 % процентів на 2,468,816.80 євро з 22 грудня 2008 р. до 31 грудня 2008 р.;

ііі) 9,88 % процентів на 2,468,816.80 євро з 1 січня 2009 р. до 30 червня 2009 р.; i

iv) 8,38% процентів на 2,468,816.80 євро з 1 липня 2009 р. і надалі.

б. Рішення про витрати по справі залишається за кінцевим рішенням.

Міжнародним арбітражним центром при Федеральній палаті економіки Австрії було прийнято й Остаточне рішення (стосовно витрат) від 06.06.2012 року по справі №SСН-5039

Згідно Остаточного рішення «Перший інвестиційний банк» зобов'язаний сплатити на користь Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» 239 333,57 євро витрат на судовий розгляд.

Компетенція Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії розглядати справу за позовом Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» (Австрія) до ПАТ «Перший інвестиційний банк» (Україна) та приймати по цій справі остаточне арбітражне рішення ґрунтується на арбітражному застереженні (арбітражній угоді), що міститься в тексті гарантії оплати №2704-19752, яка була видана ВАТ «Перший інвестиційний банк» Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.».

Крім того, стягувачем здійснено перерахунок процентів відповідно до пункту iv) Другого часткового рішення станом на 20.04.2017 року.

Офіційний курс Національного банку України станом на 20.04.2017 року становить 28,7291 гривень за 1 євро.

В результаті стягненню з боржника відповідно до Другого часткового рішення від 28.02.2011 року підлягають наступні суми:

- 2 468 816,80 євро основного боргу плюс наступні проценти:

і) 11,19% процентів на 1,381,564.90 євро з 20 січня 2008 р. до 21 грудня 2008 р., що становить 142 737,61 євро;

іі) 11,19 % процентів на 2,468,816.80 євро з 22 грудня 2008 р. до 31 грудня 2008 р., що становить 7 568,78 євро;

ііі) 9,88 % процентів на 2,468,816.80 євро з 1 січня 2009 р. до 30 червня 2009 р., що становить 120 957,14 євро;

iv) 8,38% процентів на 2,468,816.80 євро з 1 липня 2009 р. і до 20.04.2017 р. (дата вкладання цього клопотання), що становить 1 619 855,81 євро,

що разом становить 4 238 979,00 євро та за офіційним курсом НБУ станом на 20.04.2017 року складає 121 782 051,59 гривень.

З урахуванням наведеного та клопотання про збільшення позовних вимог просив суд:

1) визнати Перше часткове рішення (з юрисдикції) Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії від 17.01.2011 року по справі №SСН-5039 за позовом Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» до Публічного акціонерного товариства «Перший інвестиційний банк», відповідно до якого одноосібний арбітр Франц Т.Шварц вирішив:

a. сторони уклали дійсну арбітражну угоду, що міститься в Банківській гарантії;

b. у результаті цього Арбітр має юрисдикцію проводити слухання в справі, що збуджено Позивачем, і виносити по ній рішення; а також

c. відхилити заперечення Відповідача відносно юрисдикції;

d. рішення про присудження оплати судових витрат за даним арбітражним процесом відкладається до винесення остаточного рішення;

2) надати дозвіл на примусове виконання Другого часткового рішення (по суті) Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії від 28.02.2011 року по справі №SСН-5039 за позовом Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» до Публічного акціонерного товариства «Перший інвестиційний банк», відповідно до якого одноосібний арбітр Франц Т.Шварц вирішив, що Публічне акціонерне товариство «Перший інвестиційний банк» повинен заплатити Компанії «НорбертШаллер Гезельшафт м.б.Х.» суму 2 468 816,80 євро плюс наступні проценти: 11,19 % процентів на 1 381 564,90 євро з 20 січня 2008 р. до 21 грудня 2008 р., що становить 142 737,61 євро; 11,19% процентів на 2 468 816,80 євро з 22 грудня 2008 р. до 31 грудня 2008 р., що становить 7568,78 євро; 9,88% процентів на 2 468 816,80 євро з 1 січня 2009 р. до 30 червня 2009 р., що становить 120957,14 євро; 8,38% процентів на 2 468 816,80 євро з 1 липня 2009 р. і до 20.04.2017 року, що становить 1 619 855,81 євро, що разом становить 4 238 979,00 євро та за офіційним курсом НБУ гривні до євро станом на 20.04.2017 року складає 121 782 051,59 гривень;

3) видати виконавчий лист про стягнення з Публічного акціонерного товариства «Перший інвестиційний банк» на користь Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» суми основного боргу 2 468 816,80 євро плюс наступні проценти: 11,19 % процентів на 1 381 564,90 євро з 20 січня 2008 р. до 21 грудня 2008 р., що становить 142 737,61 євро; 11,19% процентів на 2 468 816,80 євро з 22 грудня 2008 р. до 31 грудня 2008 р., що становить 7568,78 євро; 9,88% процентів на 2 468 816,80 євро з 1 січня 2009 р. до 30 червня 2009 р., що становить 120957,14 євро; 8,38% процентів на 2 468 816,80 євро з 1 липня 2009 р. і до 20.04.2017 року, що становить 1 619 855,81 євро, що разом становить 4 238 979,00 євро та за офіційним курсом НБУ гривні до євро станом на 20.04.2017 року складає 121 782 051,59 гривень;

4) надати дозвіл на примусове виконання Остаточного рішення (стосовно витрат) Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії від 06.06.2012 року по справі №SСН-5039 за позовом Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» до Публічного акціонерного товариства «Перший інвестиційний банк», відповідно до якого одноосібний арбітр Франц Т.Шварц вирішив, що Публічне акціонерне товариство «Перший інвестиційний банк» повинен заплатити Компанії «НорбертШаллер Гезельшафт м.б.Х.» витрати на судовий розгляд в сумі 239 333,57 євро, що за офіційним курсом НБУ гривні до євро станом на 20.04.2017 року складає 6 875 838,06 грн;

5) видати виконавчий лист про стягнення з Публічного акціонерного товариства «Перший інвестиційний банк» на користь Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» суми витрат на судовий розгляд в сумі 239 333,57 євро, що за офіційним курсом НБУ гривні до євро станом на 20.04.2017 року складає 6 875 838,06 грн.

Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 15 травня 2017 року в задоволенні клопотання Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» про визнання та звернення до виконання рішення іноземного суду, що підлягає примусовому виконанню, відмовлено.

Не погоджуючись з ухвалою суду, представник Компанія «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» - Салатюк Д.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити клопотання у повному обсязі.

Зазначає, що ухвала суду постановлена із порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з'ясуванні обставин справи, що є підставою для її скасування.

Вважає, що подані заявником документи є належними, жодних підстав для відмови у задоволенні клопотання заявника, передбачених Конвенцією про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень від 10.06.1958 року чи Законом України «Про міжнародний комерційний арбітраж», у суду не було.

Представник Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» в судове засідання не з'явився, по час та місце розгляду справи судом повідомлений, направив суду клопотання про розгляд справи без участі представника Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.».

Колегія суддів задовольнила клопотання та ухвалила справу розглядати без участі представників Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.».

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ПАТ «Перший інвестиційний банк», дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга не підлягає задоволенню.

Судом встановлено, що Міжнародним арбітражним центром при Федеральній палаті економіки Австрії ухваленоПерше часткове рішення (з юрисдикції) від 17.01.2011 року по справі №SСН-5039 між Компанією «НорбертШаллер Гезельшафт М.Б.Х.» (Позивач) і «Першим інвестиційним банком» (Відповідач), відповідно до якого:

А. Сторони уклали дійсну арбітражну угоду, що міститься в Банківській гарантії;

Б. У результаті цього Арбітр має юрисдикцію проводити слухання в справі, що збуджено Позивачем, і виносити по неї рішення; а також

В. Відхилити заперечення Відповідача відносно юрисдикції.

Г. Рішення про присудження оплати судових витрат за даним арбітражним процесом відкладається до винесення остаточного рішення. (а.с. 48-81 т. 1)

Відповідно до Другого часткового рішення (по суті справи) Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії від 28.02.2011 року по справі №SСН-5039 між «Норберт Шаллер» ГмбХ (Позивач) і Першим інвестиційним банком (Відповідач) Відповідач повинен виплатити Позивачу протягом 14 днів з часу вручення цього Рішення, суму 2 468 816,80 євро плюс наступні проценти:

і) 11,19% процентів на 1,381,564.90 євро з 20 січня 2008 р. до 21 грудня 2008 р.;

іі) 11,19% процентів на 2,468,816.80 євро з 22 грудня 2008 р. до 31 грудня 2008 р.;

ііі) 9,88% процентів на 2,468,816.80 євро з 1 січня 2009 р. до 30 червня 2009 р.; i

iv) 8,38% процентів на 2,468,816.80 євро з 1 липня 2009 р. і надалі.

б. Рішення про витрати по справі залишається за кінцевим рішенням. (а.с. 154-225 т. 1)

Остаточним рішенням (стосовно витрат) Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії від 06.06.2012 року по справі №SСН-5039 між Norbert Schaller Gesellschaft M.B.H. (Позивач) і Першим інвестиційним банком (Відповідач) Відповідачу наказується виплатити Позивачу, протягом 14 днів після одержання цього рішення, витрати на цей судовий розгляд в сумі 239.333,57 Євро. (а.с. 68-73 т. 2)

Відповідно до ч. 1 ст. 390 ЦПК України рішення іноземного суду (суду іноземної держави; інших компетентних органів іноземних держав, до компетенції яких належить розгляд цивільних чи господарських справ; іноземних чи міжнародних арбітражів) визнаються та виконуються в Україні, якщо їх визнання та виконання передбачено міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності.

Стаття 396 ЦПК України передбачає підстави для відмови у задоволенні клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду.

За положеннями ст. 396 ЦПК України клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду не задовольняється у випадках, передбачених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Якщо міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, такі випадки не передбачено, у задоволенні клопотання може бути відмовлено:

1) якщо рішення іноземного суду за законодавством держави, на території якої воно постановлено, не набрало законної сили;

2) якщо сторона, стосовно якої постановлено рішення іноземного суду, була позбавлена можливості взяти участь у судовому процесі через те, що їй не було належним чином повідомлено про розгляд справи;

3) якщо рішення ухвалене у справі, розгляд якої належить виключно до компетенції суду або іншого уповноваженого відповідно до закону органу України;

4) якщо ухвалене рішення суду України у спорі між тими самими сторонами, з того ж предмета і на тих же підставах, що набрало законної сили, або якщо у провадженні суду України є справа у спорі між тими самими сторонами, з того ж предмета і на тих же підставах до часу відкриття провадження у справі в іноземному суді;

5) якщо пропущено встановлений міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, та цим Законом строк пред'явлення рішення іноземного суду до примусового виконання в Україні;

6) якщо предмет спору за законами України не підлягає судовому розгляду;

7) якщо виконання рішення загрожувало б інтересам України;

8) в інших випадках, встановлених законами України.

Статтею III Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, яка набула чинності для України 10.01.1961 року, передбачено, що кожна Договірна Держава визнає арбітражні рішення як обов'язкові і виконує їх відповідно до процесуальних норм тієї території, де вимагається визнання і приведення до виконання цих рішень, на умовах, викладених в нижченаведених статтях.

Судом першої інстанції встановлено, що ВАТ «Перший інвестиційний банк», правонаступником якого є ПАТ «Перший інвестиційний банк», видано Norbert Schaller GesmbH» гарантію оплати №2704-19752. (а.с. 229-232 т. 1)

У гарантії, виданій банком зазначено, що банк проінформований їхнім клієнтом ОСОБА_7 (ОСОБА_7), АДРЕСА_1, про те, що він є гарантом належного виконання контракту №105/2004 від 17.06.2005, укладеного між «Navigator Handelgesellschaft М.В.H.» і «Norbert Schaller GesmbH», стосовно купівлі обладнання для первинної переробки худоби та переробки м'яса на повну вартість першої частини товарів, що будуть відвантажені відповідно до контракту №105/2004 у сумі 3.268.521,00 Євро, і відповідно до умов контракту №105/2004 оплата має бути здійснена таким чином: 621.701,20 Євро, як перший внесок, мають бути сплачені не пізніше 20.06.2005 року й 160.000,00 Євро, як другий внесок, не пізніше 25.09.2005 року. Решта, 2.486.816,80 Євро, 18 рівними щомісячними внесками за відповідним графіком.

ВАТ «Перший інвестиційний банк» зобов'язався безумовно виплатити на першу письмову вимогу будь-яку суму до максимальної суми 2.486.816,80 Євро.

Вимога буде належно підписана одержувачем і буде містити заяву, що ОСОБА_7 (ОСОБА_7) не виконав свої договірні зобов'язання щодо оплати як Гарант Покупця, «Navigator Handelgesellschaft М.В.H.», із вказуванням також суми та строку оплати неоплаченого внеску (внесків).

Також в гарантії вказано, що вона регулюється Австрійським законодавством. Будь-які суперечки, що виникають у зв'язку з цією гарантією, будуть остаточно вирішуватися шляхом арбітражу Арбітражного Центру Австрійської Федеральної Економічної Палати. Трибунал буде складатись з одного арбітра, призначеного за вказаними правилами. Арбітражна процедура відбуватиметься й рішення буде прийняте у Відні, мовою арбітражу буде англійська мова.

Разом з тим, рішенням Господарського суду міста Києва від 24 червня 2008 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 20 жовтня 2008 року та постановою Вищого господарського суду України від 12 березня 2009 року, визнано недійсною гарантію №27.04-19752 з доповненням до неї №28.04.-17327, підписаним 25.04.2006 р., бенефіціаром за якою є Фірма «SCHALLER LEBENSMITTELTECHNIC. Norbert Schaller Ges.m.b.H», банком - гарантом - Відкрите акціонерне товариство «Перший інвестиційний банк». (а.с. 14-36 т. 2)

Ухвалою Верховного Суду України від 09 квітня 2009 року за касаційною скаргою фірми «Норберт Шаллер Гез.м.б.Х» відмовлено у порушенні провадження з перегляду у касаційному порядку постанови Вищого господарського суду України від 12 березня 2009 року в справі №18/11. (а.с. 37-38 т. 2)

Судами встановлено, що у матеріалах справи відсутні докази вчинення сторонами дій, передбачених розділами І та II Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 14 грудня 2004 року №639. У гарантії відсутні дата та місце її складання. Гарантія підписана головою правління позивача - ОСОБА_11 без рішення відповідного колегіального органу. Згідно зі ст. 241 ЦПК України правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Гарантія підписана особою без необхідного обсягу цивільної дієздатності, а тому вона підлягає визнанню її недійсною.

Відмовляючи в задоволені клопотання Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» про визнання та звернення до виконання рішення іноземного суду, суд першої інстанції помилково виходив з положень ст. 61 ЦПК України, яка звільняє сторону від доказування обставин, які встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили. Стаття 61 ЦПК застосовується судом при вирішенні спору по суті і не застосовується при вирішенні клопотання особи про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з судовим рішенням першої інстанції про відсутність підстав для задоволення клопотання Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» про визнання та звернення до виконання рішення Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії по справі №SСН-5039 за позовом Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» до ПАТ «Перший інвестиційний банк» про стягнення заборгованості на підставі банківської гарантії №2704-19752.

Згідно із ст. V Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень у визнанні та приведенні до виконання арбітражного рішення може бути відмовлено на прохання тієї сторони, проти якої воно направлене, якщо тільки ця сторона надасть компетентній владі по місцю, де вимагається визнання і приведення до виконання, докази того, що сторони в угоді були по застосованому до них закону у будь-якій мірі недієздатними або ця угода є недійсною по закону, якому сторони цю угоду підпорядкували.

Заперечуючи проти задоволення клопотання Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.», ПАТ «Перший інвестиційний банк» надало рішення Господарського суду м.Києва від 24 червня 2008 року про визнання недійсною гарантії №27.04-19752 з доповненням до неї №28.04.-17327, підписаним 25.04.2006 р., бенефіціаром за якою є Фірма «SCHALLER LEBENSMITTELTECHNIC. Norbert Schaller Ges.m.b.H», банком - гарантом - Відкрите акціонерне товариство «Перший інвестиційний банк». Вказане рішення суду набрало законної сили, Компанія «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» було стороною у вказаній справі та Верховним Судом України ухвалою від 09 квітня 2009 року за касаційною скаргою фірми «Норберт Шаллер Гез.м.б.Х» відмовлено у порушенні касаційного провадження.

Відтак, підставою для відмови у задоволенні клопотання Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» про визнання та звернення до виконання рішення Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії є доведення ПАТ «Перший інвестиційний банк» факту визнання недійсною виданої банківської гарантії, виконання умов якої було предметом розгляду Міжнародного арбітражного суду. Застосуванню при вирішенні клопотання Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» підлягають ст. V Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, а також п.8 ч.2 ст. 396 ЦПК України.

При цьому, колегія суддів враховує, що у виданій ПАТ «Перший інвестиційний банк» банківській гарантії зазначено, що будь-які суперечки, які виникають у зв'язку з нею, будуть остаточно вирішуватися шляхом арбітражу Арбітражного Центру Австрійської Федеральної Економічної Палати. Відтак, визначене у банківській гарантії третейське застереження застосовується компетентним арбітражним судом лише за дійсним правочином. Оскільки банківська гарантія рішеннями національних судів України визнана недійсною, з моменту її видачі відповідно й не виникають зобов'язання щодо яких арбітражний суд приймає рішення.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 312 ЦПК України, розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд відхиляє скаргу і залишає ухвалу без змін, якщо судом першої інстанції постановлено ухвалу з додержанням вимог закону.

Оскільки ухвалу постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав до її скасування.

Керуючись статтями 303, 304, 307, 312-315 ЦПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А

Апеляційну скаргу Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.», подану представником Салатюком Дмитром Васильовичем відхилити.

Ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 15 травня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги до цього суду.

Головуючий Л.Д. Українець

Судді М.І. Оніщук

В.А. Шебуєва