27.06.2017 Справа № 756/7916/15-ц
№756/7916/15-ц
№2/756/2468/17
РІШЕННЯ

Іменем України

22 червня 2017 року Оболонський районний суд м. Києва в складі:

головуючого - судді Тітова М.Ю.

при секретарі Івановій І.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за позовом ОСОБА_1 до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шепелюк Олени Григорівни, Публічного акціонерного товариства «Банк «Форум», треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «МАКСИМ», Головне управління юстиції у м. Києві, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шепелюк Олени Григорівни, Публічного акціонерного товариства «Банк «Форум», треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «МАКСИМ», Головне управління юстиції у м. Києві, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Свої вимоги обгрунтовує наступним, а саме 29.10.2004 року між ТОВ «МАКСИМ» та АКБ «Форум», який в подальшому змінив назву на ПАТ «Банк Форум» було укладено кредитний договір №289/04/00-KL, відповідно до умов якого банк зобов'язується надати позичальнику кредит у формі кредитної лінії для поповнення обігових коштів з максимальним лімітом в сумі 600000 грн. 29.10.2004 р. між ним та ПАТ «Банк Форум», було укладено договір іпотеки, відповідно до умов якого він забезпечує виконання ТОВ «МАКСИМ» зобов'язань, що випливають з укладеного між банком та позичальником кредитного договору № 289/04/00-КL від 29.10.2004 р. Предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: квартира АДРЕСА_2 яка належить йому на праві власності. У зв'язку з неналежним виконанням позичальником, взятих на себе зобов'язань за кредитним договором, ПАТ КБ «Банк «Форум» звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шепелюк О.Г., яким 18.09.2009р. було вчинено виконавчий напис нотаріуса за номером 1544. На підставі виконавчого напису нотаріуса за №1554, 30.09.2009 р. головним державним виконавцем Підрозділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції в м. Києві Пацуріною О.В. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з метою звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості в сумі 5731001 грн. 44 коп. 06.08.2014 р. державним виконавцем Підрозділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції в м. Києві Дякон Н.М. було винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, якою накладено арешт на квартиру АДРЕСА_2 у межах суми звернення: 5731001 грн. 44 коп. Про всі вищевказані дії банку, він дізнався лише 10.08.2014 р., коли отримав постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 06.08.2014 р. Із сумою заборгованості вказаною у виконавчому написі нотаріуса він не погоджується повністю. АКБ «Форум», в порушення норм ЗУ «Про нотаріат», «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» не надає нотаріусу для вчинення виконавчого напису нотаріуса докази наявності заборгованості позичальника, а надає не зрозумілий, та такий який не відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема ст. ст. 1, 9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», розрахунок заборгованості. Зазначений документ - розрахунок заборгованості за кредитом жодним чином не може засвідчувати розмір кредитної заборгованості а відтак і не може підтверджувати факт безспірності заборгованості так як суперечить нормам ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, що може свідчити про безспірність заявлених вимог, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Відносини, які виникли при укладені кредитного договору між двома юридичними особами, а саме АКБ «Форум» та ТОВ «Максим», це відносини які виникли між двома організаціями, відповідної організаційно-правової форми. А відтак, з дня виникнення права вимоги у банка до позичальника, при вчинені виконавчого напису нотаріуса має пройти не більше одного року. Відповідно до умов Кредитного договору кінцевим терміном повернення кредиту є 28.10.2005 р. Отже, днем виникнення права вимоги можна вважати день повернення кредиту, а саме 28.10.2005 р., виконавчий напис нотаріуса вчинено 30.09.2009 р., що значно перевищує строк не лише в один рік, але і строк в три роки. Більше того, умовами кредитного договору передбачено повернення платежів частинами відповідно до графіку повернення кредиту, а відтак умовами кредитного договору встановлено окремі самостійні зобов'язання, які деталізують обов'язок боржника повернути весь борг частинами та встановлюють самостійну відповідальність за невиконання цього обов'язку. Таким чином, оскільки умовами Кредитного договору (графіком погашення кредиту) встановлені окремі самостійні зобов'язання, які деталізують обов'язок боржника повернути весь борг частинами та встановлюють самостійну відповідальність за невиконання цього обов'язку, то право кредитора вважається порушеним з моменту недотримання боржником строку погашення кожного чергового траншу. А відтак і днем виникнення права вимоги вважається день не сплати позичальником чергового платежу за кредитним Договором. Можна стверджувати, що нотаріус не мала права вчиняти виконавчий напис, яким звернула стягнення на предмет іпотеки, оскільки з дня виникнення права вимоги у банку до позичальника пройшло більше ніж три роки, а відтак, вчинений виконавчий напис суперечить положенням ст. 88 ЗУ «Про нотаріат». Він письмової вимоги про усунення порушень, у розумінні ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» а ні на адресу свого місця реєстрації, а ні на адресу свого місця проживання не отримував, що дає підстави стверджувати про порушення процедури звернення стягнення на іпотеку іпотекодержателем та порушення права на судовий захист. Дотримання процедури вчинення виконавчого напису нотаріуса нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шепелюк О.Г. в частині направлення на адресу іппотекодавця вимоги про усунення порушення давало би змогу іпотекодавцю, по перше, мати змогу на добровільне врегулювання сопору, який виник між ним на банком, по друге, мати можливість висловити свої заперечення щодо суми заборгованості в рахунок якої звертається стягнення на предмет іпотеки. Оскільки, право на стягнення пені в кредитора (банка) виникло з наступного дня після дня не сплати позичальником чергового платежу по кредитному договору, а виконавчий напис нотаріуса було вчинено 18.09.2009 р., то пеня підлягала стягненню лише в межах одного року до дня звернення із заявою про вчинення виконавчого напису нотаріуса. Проте, при звернені із заявою про вчинення виконавчого напису нотаріуса банком зазначені положення до уваги взяті не були, також не були взяті вони до уваги і нотаріусом при вчинені виконавчого напису. Враховуючи, той факт, що сума, в рахунок погашення якої звернуто стягнення на предмет іпотеки, складається з суми пені, яка більш ніж втричі перевищує суму простроченої заборгованості по тілу кредиту та процентам, нотаріусом було вчинено виконавчий напис з порушенням принципів добросовісності, розумності та справедливості. Підсумовуючи викладене, можна стверджувати, що Нотаріусом, при вчинені виконавчого напису звернуто стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості яка складається з суми пені, що перевищує загальну суму заборгованості по кредиту, не дотримано строку в межах якого може бути стягнуто суму пені, а саме один рік, не дотримано процедури звернення стягнення на предмет іпотеки в частині не направлення вимоги про усунення порушення на адресу іпотекодавця дає підстави стверджувати про відсутність доказів які би підтверджували безспірність вимоги, а більше того наявність спірності в заявлених вимогах.

Просив суд на підставі ст.ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат», Закону України «Про іпотеку», «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року N 20/5, Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» визнати виконавчий напис нотаріуса зареєстрований за №1544, вчинений нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шепелюк О.Г. 18.09.2009 р., яким звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме: квартиру № АДРЕСА_2 для задоволення вимог кредитора в розмірі 5731001 грн. 44 коп. таким, що не підлягає виконанню.

У судовому засіданні представник позивача позов підтримав у повному обсязі, просив його задовольнити.

Представник ПАТ КБ «Форум» проти задоволення позову заперечував.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шепелюк О.Г., треті особи по справі про місце та час судового розгляду повідомлялися належним чином.

Суд, вислухавши пояснення сторін, дослідивши письмові матеріали справи, прийшов до висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

18.09.2009 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шепелюк О.Г. на підставі договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Колєсник С.А. 01.11.2008 року за реєстром №8436, додаткових договорів до нього, посвідчених приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Колєсник С.А. 29 грудня 2006 року за реєстром № 9186 та 07 березня 2008 року за реєстром № 1055; кредитного договору № 277/05/00-KL від 01 листопада 2005 року та додаткових угод до нього, та на підставі статті 87 Закону України «Про нотаріат», пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України 29 червня 1099 року № 1172 запропоновано звернути стягнення за цим виконавчим написом на наступне майно ОСОБА_6, що зареєстрований за адресою: ш. Київ, АДРЕСА_1, адреса фактичного проживання: АДРЕСА_2: квартиру АДРЕСА_2 та утримати з вирученої суми на користь, АКБ «ФОРУМ» заборгованість: по кредиту по кредитному договору № 277/05/00-KL від 01 листопада 2005 року та додаткових угод до нього майновим поручителем якого ОСОБА_1 за період з 07 березня 2008 року по 29 травня 2009 року в розмірі 4300000,00 грн.; по нарахованих процентах за період з травня 2008 року по 29 травня 2009 року в розмірі 604164,98 грн.; 3% річних (згідно ст. 625 ЦК України) в сумі 76693,15 грн.; пеню за несвоєчасно сплачений кредит за період з 23 жовтня 2008 року по 28 травня 2009 року в розмірі 813545,21 грн.; пеню по процентах за період з травня 2008 року по 29 травня 2009 року а розмірі 93598,10 грн.; штраф в розмірі 43000,00 грн., які перерахувати на рахунок № в АКБ «Форум», МФО 322948, . Всього в сумі 5731001,44 грн.

Згідно ст.ст. 6, 526, 627 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За положеннями ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

У виконавчому написі повинні зазначатися:

дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис;

найменування та адреса стягувача;

найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб);

строк, за який провадиться стягнення;

суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення;

розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника;

номер, за яким виконавчий напис зареєстровано;

дата набрання юридичної сили;

строк пред'явлення виконавчого напису до виконання.

Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса (ст. 89 Закону України «Про нотаріат»).

Згідно п. 2.3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.12 №296/5 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шепелюк О.Г. повідомлено, що документи, на підставі яких було вчинено спірний виконавчий напис, не збереглися, тому що справи, в яких знаходились вказані документи були знищені за 2009 рік, так як строк їх зберігання 3 роки (підстава знищення - Акт №1 про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду від 08.02.2013 року, схвалений Протоколом ЕК Головного управління юстиції у м. Києві №20 від 20.02.2013 року).

Таким чином, відповідачами суду не надано доказів направлення іпотекодержателем письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю.

Умовами кредитного договору від 01.11.2005 року, а саме розділом 5 передбачено відповідальність позичальника ТОВ «Максим» за неналежне виконання умов кредитного договору.

Однак, даним договором не передбачено нарахування трьох відсотків річних згідно ст. 625 ЦК України за неналежне виконання умов кредитного договору, а тому нарахування трьох відсотків річних згідно ст. 625 ЦК України в розмірі 76693,15 грн. є неправильним.

За таких обставин, суд вважає, що спірний виконавчий напис необхідно визнати таким, що не підлягає виконанню.

Інші доводи позивача щодо нарахування сум заборгованості не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду.

Крім того, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. Позовна давність, встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін. Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. Заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту (ст.ст. 256, 257, 259, 261, 267 ЦК України).

Представник ПАТ «Банк Форум» посилався на те, що позивачу стало відомо про вчинений виконавчий напис нотаріуса ще, 30.07.2010 року при складенні акту опису й арешту майна.

В акті опису й арешту майна зазначено, що при примусовому виконанні в/напису 1544 виданого 18.09.2009 року ПНКМНО про стягнення з ОСОБА_1 на користь АКБ «Форум» 5731001,44 грн.

Однак, отримання акту опису й арешту майна не може саме по собі свідчити про те, що позивач дізнався про вчинення спірного виконавчого напису. Також, в ньому вказано про примусове виконання в/напису про стягнення грошових коштів з позивача на користь АКБ «Форум», а не про звернення стягнення на майно ОСОБА_6 на квартиру АДРЕСА_2.

Сам позивач вказує, що 10.08.2014 року він отримав постанову про арешт майна від 06.08.2014 року, в якій зазначено про примусове виконання виконавчого напису №1544 виданого 18.09.2009 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шепелюк О.Г. про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_2 в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 на користь АКБ «Банк Форум» в сумі 5731001,44 грн. та якою накладено арешт на квартиру АДРЕСА_2 та відповідно дізнався про вчинений спірний виконавчий напис нотаріуса.

За таких обставин, суд вважає, що позивач строк позовної давності не пропущено, а тому відсутні підстави для застосування строку позовної давності.

З викладеного, керуючись ст.ст. 1-11, 15, 57-66, 88, 169, 209, 212-215 ЦПК України, -

ВИРІШИВ:

Позов - задовольнити.

Визнати виконавчий напис Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шепелюк Олени Григорівни від 18.09.2009 року про звернення стягнення на майно ОСОБА_1, який зареєстрований в реєстрі за №1544, таким, що не підлягає виконанню.

Рішення може бути оскаржено до Апеляційного суду м. Києва шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя: М.Ю. Тітов