АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/5575/16-ц Головуючий суддя І інстанції Короткий І. П.
Провадження № 22-ц/790/961/17 Суддя доповідач Карімова Л.В.
Категорія: договірні
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 червня 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого: Карімової Л.В.,

суддів колегії: ОСОБА_1,

ОСОБА_2,

за участю секретаря Баранкової В.В.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Харкові цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк» на рішення Московського районного суду міста Харкова від 29 листопада 2016 року у справі за позовом Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк» до ОСОБА_3, треті особи: ОСОБА_4, ОСОБА_5 віталійович, приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_6 про звернення стягнення на предмет іпотеки,

В С Т А Н О В И Л А :

У жовтні 2016 року ПАТ АБ «Укргазбанк» в особі Харківської обласної дирекції АБ «Укргазбанк» звернувся до суду із позовом, в якому просив звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру № 82, що розташована у літ. «В-5» будинку № 31 по

вул. Тимурівців у м. Харкові, що є частиною житлового будинку № 31 по вул. Тимурівців у м. Харкові та яка належить на праві власності ОСОБА_3 на підставі договору купівлі-продажу №3540, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_6 22.09.2009 року.

Реалізацію предмета іпотеки позивач просив провести шляхом надання ПАТ

АБ «Укргазбанк» права від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі покупцеві на підставі договору купівлі-продажу за початковою ціною 487 000 гривень, з наданням ПАТ АБ «Укргазбанк» всіх повноважень продавця, в тому числі права отримання у нотаріуса дублікату договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_6 22.09.2009 року за реєстровим № 3540, реєстрації в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно дублікату договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_6 22.09.2009 року за реєстровим № 3540, здійснювати будь-які платежі за продавця, отримувати будь-які документи, довідки, витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що 26.12.2007 року між ВАТ АБ «Укргазбанк», правонаступником якого є ПАТ АБ «Укргазбанк», та ОСОБА_4 був укладений кредитний договір № 20 на суму 2 644 000,00 доларів США на строк з 26.12.2007 року по 25.12.2012 року зі сплатою процентів за користування кредитними коштами у розмірі 12,5% річних.

В забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором між банком та іпотекодавцями ОСОБА_4, ОСОБА_5 був укладений договір іпотеки

№ 16/08-Б від 09.06.2008 року, відповідно до п.2.1.1. якого предметом іпотеки є нерухоме майно житловий будинок літ. В-5 загальною площею 6422,9 кв.м., житловою площею 2285,6 кв.м. (в житловому будинку розташовано 123 квартири), що знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Тимурівців, буд. № 31. З дозволу банку квартири №№ 17, 29, 32, 36, 40, 50, 55, 56, 58, 59, 65, 66, 68, 71, 84, 88-90, 92, 93, 95, 104-106, 108, 114 житлового будинку літ. В-5 № 31 по вул. Тимурівців в м. Харкові було виведено з іпотеки та відчужено власником. Відомості про іпотеку внесені до Державного реєстру іпотек р. № 7356523. На відчуження предмету іпотеки накладено заборону за р. № 7356237.

Позичальник взяті зобовязання не виконує з грудня 2008 року, у звязку з чим рішенням Московського районного суду м. Харкова від 13.05.2010 року по справі № 2-1404/10, залишеним без змін рішенням Апеляційного суду Харківської області від 07.07.2010 року на користь ПАТ АБ «Укргазбанк» стягнуто солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 1664543,02 грн., 2 630 252,33 доларів США, судові витрати у сумі 1700 грн. та 120 грн.

Постановою по відкриття виконавчого провадження ВП № 31363558 від 22.02.2012 року відділом примусового виконання рішень державної виконавчої служби України відкрито виконавче провадження щодо ОСОБА_4 на вищезазначені суми. Постановою ВП № 29965421 від 11.11.2011 року відділом примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України відкрито виконавче провадження щодо

ОСОБА_5 на вищезазначені суми.

Рішення суду боржниками не виконується.

Згідно рішення Московського районного суду м. Харкова від 11.09.2009 року, яке набрало законної сили, договір іпотеки № 16/9-Б від 09.06.2008 року визнаний недійсним, запис про іпотеку виключений з реєстру іпотек.

04 квітня 2012 року Апеляційним судом Харківської області скасовано рішення Московського районного суду м. Харкова від 11.09.2009 року, в задоволенні позову ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до ПАТ АБ «Укргазбанк» про визнання договору іпотеки недійсним відмовлено.

Відомості у Державному реєстрі іпотек щодо предмету іпотеки поновлено, р. № 12489264, відомості у Єдиному реєстрі заборон відчуження обєктів нерухомого майна також поновлено, р. № 12488862.

22 вересня 2009 року ОСОБА_4 та ОСОБА_5 була відчужена квартира

№ 82 по вул. Тимурівців, 31 літ. В-5 в м. Харкові, власником якої стала ОСОБА_3 на підставі Договору купівлі-продажу №3540, посвідченого приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_6 22.09.2009 року.

Рішенням Московського районного суду міста Харкова від 29 листопада 2016 року в задоволенні позову ПАТ АБ «Укргазбанк» відмовлено.

В апеляційній скарзі ПАТ АБ «Укргазбанк», посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.

Зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що спірна квартира при передачі в іпотеку вищевказаного багатоквартирного будинку входила в склад іпотечного майна. Після виключення запису про іпотеку з реєстру іпотек і зняття заборони, квартири

(в тому числі 82), що знаходяться в житловому будинку № 31 літ. В-5 по вул. Тимурівців в м. Харкові були придбані іншими особами, і кожній квартирі було присвоєно власний реєстраційний номер. За таких умов дія зазначеного іпотечного договору розповсюджується і на спірну квартиру №82, як складову багатокватрирного житлового будинку.

Вказує на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про сплив строку позовної давності при зверненні позивача з позовом до суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки вимога-притензія, направлена ПАТ

АБ «Укргазбанк» на адресу ОСОБА_3 12.11.2014 року за №4033. 17 листопада 2014 року, у зв»язку з тим, що вимога ПАТ АБ «Укргазбанк» залишена без задоволення, останній звернувся до суду з позовною заявою.

Вислухавши пояснення учасників процесу, що зявилися до суду апеляційної інстанції, перевіривши відповідно до вимог ч.1 ст. 303 ЦПК України матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду першої інстанції - зміні з огляду на наступне.

Відмовляючи в задоволенні позову ПАТ АБ «Укргазбанк», суд першої інстанції виходив з того, що спірна квартира не є предметом іпотеки, а тому позивач не має права звернення стягнення на цю квартиру та обрав невірний спосіб захисту своїх прав. Крім того, посилався на порушення позивачем строку позовної давності, оскільки вважав встановленим той факт, що ПАТ АБ «Укргазбанк» дізнався про порушення його прав

22 вересня 2009 року, коли ОСОБА_3 придбала спірну квартиру.

Колегія суддів не може в повному обсязі погодитись з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони не відповідають вимогам закону та обставинам справи.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 26.12.2007 року між ВАТ АБ «Укргазбанк», правонаступником якого є ПАТ АБ «Укргазбанк» та ОСОБА_4 був укладений кредитний договір № 20 на суму 2 644 000,00 доларів США на строк з 26.12.2007 року по 25.12.2012 року зі сплатою процентів за користування кредитними коштами у розмірі 12,5% річних.

Відповідно до Додаткової угоди № 1 до кредитного договору № 20 від 26.12.2007 року, що є невідємною частиною кредитного договору, пункт 1.4. договору викладений у наступній редакції: «кредит надається на придбання житлового будинку літ.В-5 загальною площею 6422,9 кв.м. житловою площею 2856,00 кв.м. (в будинку розташовано 123 квартири), що знаходиться у м. Харкові, вул. Тимурівців, 31; у пункті 2.1. замість слів договір іпотеки № 20 від 26.12.2007 р. вказати слова «договір іпотеки № 16/08-Б від 09.06.2008 р.»

У забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором № 20 від 26.12.2007 року., між ВАТ АБ «Укргазбанк» та іпотекодавцями ОСОБА_4І і ОСОБА_5 був укладений договір іпотеки № 16/08-Б від 09.06.2008 року, відповідно до п.2.1.1. якого предметом іпотеки є нерухоме майно житловий будинок літ. В-5 загальною площею 6422,9 кв.м., житловою площею 2285,6 кв.м. (в житловому будинку розташовано

123 квартири), що знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Тимурівців, буд. № 31, та належить іпотекодавцям на праві приватної спільної сумісної власності.

В звязку з невиконанням позичальником взятих зобовязань за кредитним договором, рішенням Московського районного суду м. Харкова від 13.05.2010 року на користь ПАТ АБ «Укргазбанк» стягнуто солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 суму заборгованості за кредитним договором у розмірі 1664543,02 грн., 2 630 252,33 доларів США, судові витрати у сумі 1700 грн. та 120 грн.

Заочним рішенням Московського районного суду м. Харкова від 11.09.2009 року визнано недійсним договір іпотеки № 16/08-Б, укладений між ВАТ АБ «Укргазбанк» та ОСОБА_4, ОСОБА_5; внесено до Державного реєстру іпотек відомості про виключення запису з реєстру щодо обєкта - житлового будинку літ. В-5, розташованого: м. Харків, вул. Тимурівців, 31, порядковий номер запису у Державному реєстрі іпотек 7356523; знято заборону на відчуження житлового будинку літ. В-5, розташованого:

м. Харків, вул. Тимурівців, 31, накладену ВАТ АБ «Укргазбанк» в особі Харківської філії ВАТ АБ «Укргазбанк» згідно договору іпотеки № 16/08-Б, посвідченого приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_7 09.06.2008 року, реєстровий № 2836, реєстраційний номер запису у Єдиному реєстрі заборон 8751510.

В період чинності заочного рішення Московського районного суду м. Харкова від 11.09.2009 року та під час виключення запису про іпотеку з Державного реєстру іпотек ОСОБА_3 набула право власності на квартиру № 82 по вул. Тимурівців в житловому будинку літ. В-5, буд. 31 в м. Харкові на підставі договору купівлі-продажу №3540, посвідченого приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_6 22.09.2009 року.

Рішенням Апеляційного суду Харківської області від 04.04.2012 року скасовано рішення Московського районного суду м. Харкова від 11.09.2009 року, в задоволенні позову ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до ПАТ АБ «Укргазбанк» про визнання договору іпотеки недійсним відмовлено.

Відомості у Державному реєстрі іпотек щодо предмету іпотеки поновлено, реєстраційний № 12489264, відомості у Єдиному реєстрі заборон відчуження обєктів нерухомого майна також поновлено, реєстраційний № 12488862.

Пунктом 3.2.8 кредитного договору №20 від 26 грудня 2007 року передбачено, що в разі невиконання позичальником зобовязань, передбачених, цим договором, відшкодування заборгованості за дійсним договором здійснюється банком шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, згідно договору іпотеки.

Відповідно до приписів п.п. 3.1.5., 3.1.6. договору іпотеки №16/08-Б від

09.06.2008 року «іпотекодержатель/банк» має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку одноразового чи неодноразового прострочення іпотекодавцем сплати процентів за користування кредитними коштами, неповернення кредиту або порушення інших умов кредитного договору, за рахунок коштів, виручених від реалізації предмету іпотеки одержати задоволення своїх вимог на свій розсуд переважно перед іншими кредиторами.

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про іпотеку» у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою.

Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов'язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки

Відповідно до п.п. 3.3.14 договору іпотеки №16/08-Б від 09.06.2008 року в разі проведення іпотекодавцями реконструкції в результаті якої зміниться назва предмету іпотеки, функціональне призначення, загальна площа, правовстановлюючі документи та т.і. іпотекодавці зобов»язані повідомити про це іпотекодержателя у п»ятиденний строк з моменту проведення реконструкції та внести відповідні зміни до цього договору іпотеки, шляхом укладення з іпотекодержателем нотаріально посвдченого Додаткового договору.

Як вбачається з матеріалів справи додаткового договору щодо реструктуризації житлового будинку літ. В-5, розташованого: м. Харків, вул. Тимурівців, 31 між сторонами укладено не було.

Частинами 4, 5 ст. 3 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов'язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності.

Іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 589 ЦК України, у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

Згідно ч.1, 2 ст. 590 ЦК України, звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч.3, 4 ст. 5 Закону України «Про іпотеку», частина обєкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий обєкт нерухомості, якщо інше не встановлено цим Законом. Нерухоме майно передається в іпотеку разом з усіма його приналежностями, якщо інше не встановлено іпотечним договором.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку», звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Пунктом 6.6. Договору іпотеки № 16/08-Б від 09.06.2008 року передбачено, що у випадку набуття права звернення стягнення на предмет іпотеки іпотекодержатель набуває право від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу з дотриманням умов, визначених Законом України «Про іпотеку».

Однак, на момент укладення іпотечного договору банк та іпотекодавець не могли визначити окремі квартири в якості предмету договору, оскільки квартири не були виділені в натурі, не було оформлено майнові права на них.

В договорі іпотеки предмет іпотеки був описаний, як житловий будинок літ. В-5, м. Харків, вул. Тимурівців, 31 (в будинку розташовано 123 квартири), без деталізації та опису кожної окремої квартири, як предмету іпотеки.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про іпотеку», в редакції, яка діяла на день укладання договору іпотеки в червні 2008 року, предметом іпотеки можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна за таких умов: нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація; нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення; нерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об'єкт права власності, якщо інше не встановлено цим Законом.

Предметом іпотеки також може бути об'єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому. Обтяження такого нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку незалежно від того, хто є власником цього майна на час укладення іпотечного договору.

Частина об'єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості, якщо інше не встановлено цим законом. Іпотека поширюється на частину об'єкта нерухомого майна, яка не може бути виділеною в натурі і була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості.

Нерухоме майно передається в іпотеку разом з усіма його приналежностями, якщо інше не встановлено іпотечним договором.

Предметом іпотеки може бути право оренди чи користування нерухомим майном, яке надає орендарю чи користувачу право будувати, володіти та відчужувати об'єкт нерухомого майна. Таке право оренди чи користування нерухомим майном для цілей цього Закону вважається нерухомим майном.

При цьому згідно ст. 16 Закону України «Про іпотеку» встановлені особливості іпотеки обєктів незавершеного будівництва, зокрема, у разі передачі в іпотеку об'єкта незавершеного будівництва забудовником і звернення стягнення на завершену будівлю (споруду) іпотека не поширюється на ту її частину, яка виділена в натурі і була придбана будь-якою особою (покупцем) на підставі цивільно-правового договору шляхом повної сплати її вартості до моменту прийняття рішення про звернення стягнення, якщо інше не встановлено договором з покупцем. Після звернення стягнення до нового власника завершеної будівлі (споруди) або об'єкта незавершеного будівництва переходять визначені договором права і обов'язки забудовника щодо третіх осіб-покупців.

Відповідно до п. 2.1.1 вищевказаному договору іпотеки від 09 червня 2008 року предметом іпотеки був зазначений житловий будинок літ. В-5 загальною площею

6422,9 кв.м, житловою площею 2856,00 кв.м., в якому не були визначені конкретні технічні характеристики розташованих у ньому 123 квартир, що знаходиться у м. Харкові, вул. Тимурівців, 31, який належав іпотекодавцям ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на підставі рішення Московського районного суду м. Харкова від 16 квітня 2008 року по справі

№ 2/2906/2008 року.

Згідно вказаного рішення Московського м. Харкова від 16 квітня 2008 року підставою для визнання права власності на вказаний будинок є укладений між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 договір дольової участі в будівництві, згідно до якого його сторони домовилися виконувати спільні дії для реконструкції належного ОСОБА_4 обєкта нерухомого майна, нежитлової будівлі (гуртожиток) загальною площею 6471,3 кв.м., розташований в літ. В-5 по вул. Тимурівців, 31 у м. Харкові, після завершення якої сторони набувають право спільної сумісної власності.

За результатами технічної інвентаризації КП «Харківське міське бюро технічної інвентаризації», після проведення реконструкції спірним нерухомим майном став житловий будинок меншою загальною площею, 6422,9 кв.м., та житловою площею

2856,00 кв.м., яка до цього в ньому була відсутня. Це будинок також розташований в

літ. В-5 за такою ж вищевказаною адресою. Згідно до технічного висновку стан будівельних конструкцій характеризується як задовільний, що забезпечує достатню можливість для її експлуатації, що свідчить про проведення вказаними особами відповідно до договору про спільну сумісну діяльність певних будівельних робіт.

З посиланням на ст. 331 ЦК України, якою передбачено порядок набуття права власності на новостворене майно та об'єкти незавершеного будівництва, районний суд визнав за ОСОБА_4 та ОСОБА_5 право спільної сумісної власності на багатоквартирний житловий будинок площею 6422,9 кв.м, житловою площею 2285 кв.м., розташований за адресою вул. Тимурівців, 31 у м. Харкові. Однак при визнанні права власності відповідно до ст. 331 ЦК України районний суд у своєму рішенні від 16 квітня 2008 року по справі № 2/2906/2008 року не встановив, що вказане новостворене нерухоме майно після реконструкції було прийнято до експлуатації, що на той час було необхідним відповідно до п. 1 Порядку прийняття до експлуатації закінчених будівництвом обєктів, затвердженого постановою КМ України від 22 вересня 2004 року № 1243.

В матеріалах цієї справи докази про прийняття вказаного реконструйованого будинку до експлуатації також відсутні. Під час апеляційного розгляду справи в порядку вимог

ч. 4 ст. 10 ЦПК України доказів на підтвердження прийняття вказаного будинку до експлуатації сторонами надано не було.

У п. 15 постанови Пленуму Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014 року № 5 «Про судову практику в справах про захист права власності та інших речових прав» судам було розяснено, що до завершення будівництва (створення) майна, а якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, то до моменту прийняття його до експлуатації, або якщо право власності на таке нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, то до моменту державної реєстрації право власності на новостворене майно та об'єкт незавершеного будівництва не виникає

(стаття 331 ЦК України). У зв'язку із цим до виникнення права власності на таке майно право власності існує лише на матеріали, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення) майна.

Отже, законом не передбачено можливість визнання права власності на новостворене майно та об'єкт незавершеного будівництва в судовому порядку, якщо право власності на таке майно не було зареєстроване раніше в установленому законодавством порядку.

Виходячи з наведеного, оскільки реконструйований будинок не був прийнятий до експлуатації, з урахуванням того, що при такій ситуації співвласники недобудованої нерухомості вирішили залучити кредитні кошти банку, який не міг не знати про відсутність цього юридичного факту, у районного суду при таких обставинах були підстави для визнання того, що предметом вищевказаного договору іпотеки був не завершений будівництвом будинок, про що повинно було свідчити прийняття його до експлуатації, а майнові права («право очікування» набуття в майбутньому, відповідно до закону права власності) на цей об'єкт незавершеного будівництва (спільного інвестування), що відповідно до ст. 235 ЦК України свідчить про удаваність цього договору.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009р.

№ 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» судам було розяснено, що за удаваним правочином (стаття 235 ЦК України) сторонни умисно оформляють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. На відміну від фіктивного правочину, за удаваним правочином права та обов'язки сторін виникають, але не ті, що випливають зі змісту правочину.

Встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинено з метою приховати інший правочин, суд на підставі статті 235 ЦК України має визнати, що сторонами вчинено саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним.

До удаваних правочинів наслідки недійсності, передбачені статтею 216 ЦК України, можуть застосовуватися тільки у випадку, коли правочин, який сторони насправді вчинили, є нікчемним або суд визнає його недійсним як оспорюваний.

Таким чином, у даному випадку предметом договору іпотеки був обєкт незавершеного будівництва внаслідок не прийняття його до експлуатації.

При цьому рішення Московського районного суду від 12 квітня 2008 року про визнання права власності цей факт не спростовує, оскільки відповідно до ст.ст. 11, 331 ЦК України підставою для виникнення права власності на новостворене, у тому числі реконструйоване у жилий будонок нерухоме майно є не рішення суду, а завершення будівництва (реконструкції), прийняття його до експлуатації та державна реєстрація.

Зазначення в технічному паспорті будинку 123 квартир та внесення спірної квартири № 82 до реєстру іпотек при поновленні іпотеки на весь будинок цього висновку не спростовує, оскільки вказана квартира, як частина цілого будинку, унаслідує його долю обєкта незавершеного будівництва.

З огляду на передачу в іпотеку обєкта незавершеного будівництва, відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України «Про іпотеку», оскільки звернення стягнення на завершену будівлю (споруду) іпотека не поширюється на ту її частину, яка виділена в натурі і була придбана покупцем на підставі договору купівлі-продажу шляхом повної сплати її вартості до моменту прийняття рішення про звернення стягнення, іншого не було встановлено вищевказаним договором іпотеки від 09.06.2008 року. В такому випадку іпотека не поширюється на квартиру № 82, яка після реєстрації на неї права власності, як окремий обєкт нерухомості та придбання її на підставі договору купівлі-продажу перебуває у власності відповідача ОСОБА_3

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що спірна квартира не є предметом іпотеки.

Доводи апеляційної скарги ПАТ АБ «Укргазбанк» відносно розповсюдження вищевказаного іпотечного договору на квартиру №82, що розташована повул. Тимурівців, 31 у м. Харкові є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

Однак, колегія суддів не може погодитись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову ПАТ АБ «Укргазбанк» за спливом строку позовної давності.

Відповідно до ч.4 ст. 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є самостійною підставою для відмови у позові.

Застосування вказаної норми права відповідно до вимог ст..256 ЦК України можливо судом лише при встановленні порушення прав позивача.

Між тим, виходячи з вищенаведених обставин справи, вбачається, що судом першої інстанції відмовлено у задоволенні позову ПАТ АБ «Укргазбанк» за недоведеністю його вимог. Тому застосування до виниклих правовідносин вимог ч.4 ст. 267 ЦК України є безпідставним.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, вимога (претензія) ПАТ АБ «Укргазбанк» до ОСОБА_3 №4033 від 12.11.2014 року отримана адресатом 21.11.2014 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправленняза штрихкодовим ідентифікатором № 61 0 (61 9).

ПАТ АБ «Укргазбанк» надано строк ОСОБА_3 для добровільного погашення заборгованості - 30 днів, тобто до 21.12.2014 року. Таким чином, строк позовної давності за вищевказаними вимогами про звернення стягнення на предмет іпотеки спливає 21.12.2017 року.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про сплив строків позовної давності, як підставу для відмови в задоволенні позову, що п.3 ч.1 ст.309 ЦПК України є підставною для зміни рішення Московського районного суду міста Харкова від 29 листопада 2016 року в цій частині.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Керуючись ст.ст. 303, 304, п.3 ч.1 ст. 307, ст.ст. 309, 313, 314, 316, 319, 324 ЦПК України, колегія суддів

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення Московського районного суду міста Харкова від 29 листопада 2016 року змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання на відмову у задоволенні позову ПАТ АБ «Укргазбанк» за спливом строку позовної давності.

В іншій частині рішення районного суду залишити без змін.

Рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання цим рішенням законної сили.

Головуючий:

Судді: