Номер провадження: 22-ц/785/996/17
Головуючий у першій інстанції Загороднюк В. І.
Доповідач Громік Р. Д.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.06.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Громіка Р.Д.,

суддів Драгомерецького М.М., Черевка П.М.,

за участю секретаря Томашевської К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21 липня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа Відділ опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради про позбавлення батьківських прав та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа Відділ опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною батьком, який проживає окремо,
встановила:
Позивачка ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відповідача ОСОБА_2 та просить позбавити його батьківських прав по відношенню до дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

При цьому посилаються на те, що вона з відповідачем перебувала у фактичних шлюбних відносинах з 2010 року по 2013 рік. Від даних відносин в них є дочка - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

З відповідачем вона спільно не проживає з квітня місяця 2013 року. Відповідач матеріальної допомоги на утримання дочки Ксенії не надавав і тому у 2013 році вона звернулася до суду із позовом про стягнення аліментів. 20.11.2013 року рішенням Суворовського районного суду м. Одеси з відповідача на її користь на утримання доньки ОСОБА_4 були стягнуті аліменти у твердій грошовій сумі у розмірі 550 гривень щомісячно.

11.02.2014 року постановою Відділу державної виконавчої служби Комінтернівського управління юстиції Одеської області було відкрите виконавче провадження для стягнення аліментів з відповідача. 26.02.2014 року виконавчий лист №523/12490/13ц від 04.12.2013 року був направлений до місця роботи відповідача до «В/Ч НОМЕР_1 ».

Відповідач сплачував аліменти по 29.08.2014 рік, але у подальшому і по теперішній час він аліменти на утримання дочки не сплачує.

Донька - Ксенія зареєстрована та проживає постійно з позивачкою за адресою: АДРЕСА_1 , і знаходиться на її утриманні та вихованні. Відповідач з 2013 року життям доньки не цікавиться, не виявляв бажання зустрітися з донькою та приймати участь у її вихованні. На сьогоднішній день донька не пам`ятає батька та не має до нього ніяких почуттів, оскільки за ці роки його не бачила.

У теперішній час вона перебуває у шлюбі з ОСОБА_5 , який проживає разом із ними, він виховує доньку, утримує її матеріально. Донька - Ксенія називає його батьком, відносини між ними дуже добрі. В зв`язку з чим вона звернулася до суду з вказаним позовом та просить його задовольнити.

Відповідач звернувся до суду із зустрічним позовом та просить зобов`язати ОСОБА_1 не перешкоджати йому брати участь у вихованні доньки ОСОБА_3 , 2010 року народження, та вільному спілкуванню з нею; встановити час та дні для його зустрічей з донькою за місцем її проживання: кожну неділю з 12 години до 16 години, без присутності ОСОБА_1 ; встановити дні, по яким він зможе забирати дитину для спілкування в домашніх умовах, де мешкає його мати та бабуся дитини, кожну суботу; встановити йому необмежене спілкування з донькою засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між батьком та дитиною; зобов`язати ОСОБА_1 надавати йому точну інформацію щодо фактичного місця проживання, перебування, навчання дитини, а у разі настання змін, повідомляти його про це особисто на наступний день з дня настання таких обставин.

При цьому посилається на те, що ІНФОРМАЦІЯ_2 під час його перебування у фактичних шлюбних відносинах з відповідачкою у них народилась донька ОСОБА_3 . Він одразу визнав батьківство, внаслідок чого дитині було присвоєно його прізвище із зазначенням його батьком у свідоцтві про народження.

При спільному проживанні однією сім`єю він приділяв значну увагу вихованню і утриманню доньки, але після припинення шлюбних відносин у квітні 2013 року і знайомства позивачки у червні того ж року з майбутнім чоловіком ОСОБА_5 , йому почали перешкоджати не тільки у вихованні дитини, а й навіть у спілкуванні з нею.

Під час його перебування на військовій службі за контрактом (з 29.10.2013 року) у військовій частині НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , його колишня громадянська дружина відмовляючись від отримання грошової та іншої матеріальної допомоги, подала до суду позовну заяву про стягнення з нього аліментів. Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси з нього було стягнуто аліменти у розмірі 550 гривень щомісяця, починаючи з 12.08.2013 року. Також державним виконавцем була нарахована заборгованість по аліментам у розмірі 2424,00 грн, яку він наприкінці 2013 року сплатив добровільно на банківський рахунок позивачки після чого з березня 2014 року по серпень 2014 року включно бухгалтерією військової частини НОМЕР_1 із його заробітної плати щомісяця утримувались не 550 грн, а 1100 грн.

Згідно Розпорядження начальника Генерального штабу ЗСУ № 304/2904 від 29.06.2014 року та наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 04.07.2014року № 140 він був відряджений в район виконання завдань в розпорядження ПЗК АТЦ при СБУ на території Донецької та Луганської області в складі підрозділів антитерористичної операції. Після повернення із зони АТО, де виконання обов`язків військової служби було нерозривно пов`язано з нервово-емоційним навантаженням він потребував соціально-психологічної реадаптації. Проте внаслідок непорозуміння з керівництвом військової частини та відмови у наданні щорічної додаткової відпустки для соціально-психологічної реадаптації, він був вимушений самовільно залишити військову частину. Зазначені дії були кваліфіковані як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 407 КК України, за яке вироком Комінтернівського районного суду Одеської області у справі № 504/438/15-к він був засуджений до двох років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік. Зазначену інформацію позивачка намагалась використати у свої цілях, позбавляючи його права спілкування з дитиною.

У період з 22.09.2014 року по 20.03.2015 року мало місце затримання нарахування і виплати йому заробітної плати, одночасно із чим добровільну фінансову допомогу не в межах виконавчого провадження позивачка приймати відмовлялась. З донькою в нього гарні стосунки.

Позивачка ОСОБА_1 в судовому засіданні позов підтримала в повному обсязі та просила його задовольнити, зустрічний позов не визнала, вважає його необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнав, вважає його необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню, зустрічний позов підтримав в повному обсязі та просив його задовольнити.

Представники третіх осіб Органу опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради та Служби у справа дітей Одеської міської ради в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи судом повідомлені належним чином.

Рішенням суду в задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа Відділ опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради про позбавлення батьківських прав відмовлено.

Зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа Служба у справа дітей Одеської міської ради про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною батьком, який проживає окремо задоволено.

Зобов`язано ОСОБА_1 не перешкоджати ОСОБА_2 брати участь у вихованні доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та вільному спілкуванню з нею.

Встановлено час та дні для зустрічей ОСОБА_2 з донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за місцем її проживання: кожну неділю з 12 години до 16 години, без присутності ОСОБА_1 .

Встановлено дні, по яким ОСОБА_2 зможе забирати дитину для спілкування в домашніх умовах, де мешкає його мати та бабуся дитини, кожну суботу.

Встановлено необмежене спілкування ОСОБА_2 з донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між батьком та дитиною.

Зобов`язано ОСОБА_1 надавати ОСОБА_2 точну інформацію щодо фактичного місця проживання, перебування, навчання дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а у разі настання змін, повідомляти його про це особисто на наступний день з дня настання таких обставин.

На вказане рішення суду ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду від 21.07.2016 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити у повному обсязі і повністю відмовити у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 , посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права.

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги та пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню в частині задоволення зустрічного позову з ухваленням нового рішення в цій частині з наступних підстав.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п.2 постанови від 18 грудня 2009 року № 14 «Про судове рішення у цивільній справі», рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства відповідно до статті 2 ЦПК, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин відповідно до статті 8 ЦПК, а також правильно витлумачив ці норми. Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції.

В частині відмови в задоволенні первісного позову про позбавлення батьківських прав судом першої інстанції правильно були встановлені наступні обставини.

З 2010 по 2013 рік сторони перебували у фактичних шлюбних відносинах, від яких в них народилася донька ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Відповідно до свідоцтва про народження, яке видане Першим Суворовським відділом реєстрації актів цивільного стану Одеського міського управління юстиції 21.09.2010 року, ОСОБА_3 народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 та її батьками зазначено: Батько ОСОБА_2 та ОСОБА_6 . (а.с. 5)

З свідоцтва про шлюбу, вбачається, що 17.10.2014 року Відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Суворовському районі реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції було зареєстровано шлюб між ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , про що зроблено актовий запис № 1763. Після укладання шлюбу дружина змінила прізвище з « ОСОБА_8 » на « ОСОБА_9 ». (а.с. 6)

Згідно із довідкою з місця мешкання № 404 від 03.02.2015 року, ОСОБА_1 зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 та за вказаною адресою зареєстрована та проживає її донька ОСОБА_3 . (а.с. 7)

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси, на підставі якого 04.12.2013 року було видано виконавчий лист № 523/12490/13-ц, з ОСОБА_2 було стягнуто аліменти у розмірі 550 гривень щомісячно, з індексацією відповідно до закону, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісячно, на утримання доньки до досягнення 18 років, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_3 , починаючи з 12 серпня 2013 року, на користь ОСОБА_7 .

Постановою державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Комінтернівського районного управління юстиції Одеської області від 11.02.2014 року було відкрито виконавче провадження з виконання вказаного виконавчого листа та на адресу Головного бухгалтера В/ч НОМЕР_1 направлено постанову від 25.02.2014 року про звернення стягнення на заробітну плату ОСОБА_2 та проведення щомісячного утримання з усіх видів заробітку (доходу) аліментів. (а.с. 9, 10)

29.10.2013 року між Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_10 та ОСОБА_2 було підписано контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України.

З витягу з наказу Першого заступника керівника Антитерористичного Центру при Службі безпеки України № 69 від 24.07.2014 року вбачається, що слід вважати солдата ОСОБА_2 таким, що 07 липня 2014 року прибув в район виконання службових (бойових) завдань (4 кілометри південно-східніше м. Авросіївка Донецької області, відмітка 117,9). (а.с. 63)

Згідно із довідкою Військової частини НОМЕР_1 № 979 від 19.08.2014 року ОСОБА_2 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 смт. Чорноморське, Комінтернівського району, Одеської області. Згідно Розпорядження начальника Генерального штабу ЗСУ № 304/2904 від 29.06.2014 року та наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 04.07.2014 року № 140 він був відряджений в район виконання завдань в розпорядження ПЗК АТЦ при СБУ на території Донецької та Луганської області в складі підрозділів антитерористичної операції. (а.с. 64)

Відповідно до витягу з наказу Командира військової частини НОМЕР_1 № 180 від 28.08.2014 року вважати такими, що прибули з району виконання завдань із розпорядження ПЗК АТЦ при СБУ на території Донецької та Луганської області солдата ОСОБА_2 (а.с. 65).

Відповідно до посвідчення про відрядження № 88 від 04.07.2014 року військовослужбовець за контрактом солдат ОСОБА_2 в/ч НОМЕР_1 відряджений в оперативне підпорядкування ПЗК АТЦ при СБУ на території Донецької та Луганської області в розпорядження ком. в/ч ПП НОМЕР_2 с. Солнцево Донецької області.

З вироку Комінтернівського районного суду Одеської області від 13.02.2015 року вбачається, що ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального порушення, передбаченого ч.3 ст. 407 КК України та призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Як вбачається з тексту вироку солдат ОСОБА_2 23.09.2014 року вчинив нез`явлення вчасно на службу до військової частина НОМЕР_1 без поважних причин, дислокованої за адресою: АДРЕСА_2 та ухилявся від проходження військової служби до 20 листопада 2014 року включно, тобто тривалістю понад один місяць.

Відповідно до акту від 10.07.2015 року по факту перешкоджання здійсненню батьківських прав та виконанню батьківських обов`язків, що складений та підписаний ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з боку ОСОБА_1 починаючи з червня 2013 року почалися перешкоджання ОСОБА_2 у спілкуванні з донькою ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та участі в її вихованні. Зважаючи на військову службу ОСОБА_2 і його перебування в зоні АТО, вони за його проханням неодноразово намагалися передати для його доньки фінансову допомогу, яку у родині ОСОБА_1 взагалі відмовлялися приймати. (а.с. 66)

Зазначені обставини також були підтверджені в судовому засіданні вказаними особами: ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , допитаними в якості свідків.

Як вбачається з наданих суду квитанцій відповідач сплачує аліменти ОСОБА_1 на утримання доньки.

В ході розгляду справи було встановлено, що відповідач здійснював наміри щодо участі у вихованні та спілкуванні з дитиною, проте позивачка чинить йому в цьому перешкоди. Крім того слід зазначити, що тривалий час відповідач не мав змоги спілкуватися з донькою та приймати участь у її вихованні, оскільки будучи військовослужбовцем за контрактом перебував на території Донецької та Луганської області в складі підрозділів антитерористичної операції.

Кошти на утримання дитини відповідач надає.

Суд правильно не погодився з наданим висновком Суворовської районної адміністрації від 31.08.2015 року щодо доцільності позбавлення батьківських прав ОСОБА_2 щодо малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , оскільки він є не обґрунтованим та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи.

Отже, в судовому засіданні дійсно не знайшов підтвердження той факт, що відповідач ухиляється від виконання своїх обов`язків по вихованню дитини, також суд обґрунтовано вважав, що саме участь обох батьків буде слугуватиме гармонійному розвитку та вихованню дитини, тому за вказаних обставин позов ОСОБА_1 про позбавлення відповідача батьківських прав задоволенню не підлягає.

Таким чином колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в цій частині, виконавши всі вимоги цивільно-процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з діючими нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин та дійшов правильного висновку, що позовні вимоги позивача про позбавлення ОСОБА_2 батьківських прав не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до ст. ст. 10, 60 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Апелянт не довела в цій частині обставини, на які посилалася як на підставу своєї апеляційної скарги.

Таким чином твердження апелянта в апеляційній скарзі про те, що рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам закону, є неспроможними.

Наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують наведені вище висновки суду першої інстанції і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення справи.

Тому, на думку колегії суддів, справа в цій частині розглянута по суті правильно, законних підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції в цій частині немає.

В той же час, суд першої інстанції задовольняючи зустрічний позов ОСОБА_2 , виходив з того, що його позовні вимоги законні та обґрунтовані.

При цьому суд першої інстанції послався на наступні обставини.

Відповідно до ст. 141 СК України, мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.

Згідно ст. 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

Згідно ст. 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

З врахуванням обставин справи та виходячи з інтересів дитини суд вважав що слід зобов`язати ОСОБА_1 не перешкоджати ОСОБА_2 брати участь у вихованні доньки ОСОБА_3 , 2010 року народження та вільному спілкуванню з нею; встановити час та дні для зустрічей ОСОБА_2 з донькою за місцем її проживання: кожну неділю з 12 години до 16 години, без присутності ОСОБА_1 ; встановити дні, по яким ОСОБА_2 зможе забирати дитину для спілкування в домашніх умовах, де мешкає його мати та бабуся дитини, кожну суботу; встановити необмежене спілкування ОСОБА_2 з донькою засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між батьком та дитиною; зобов`язати ОСОБА_1 надавати йому точну інформацію щодо фактичного місця проживання, перебування, навчання дитини, а у разі настання змін, повідомляти його про це особисто на наступний день з дня настання таких обставин.

Суд при цьому вважав, що саме такий спосіб участі відповідача у вихованні та спілкуванні з ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 буде найбільш слугувати інтересам сторін та самої дитини.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може, виходячи з наступного.

Відповідно до положень статті 212 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.
Статтею 214 ЦПК зазначено, що під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання:
1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;
2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження;
3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин;
4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин;
5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити;
6) як розподілити між сторонами судові витрати;
7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення;
8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.
Відповідно до статті 215 ЦПК в мотивувальній частині рішення суд зазначає: встановлені судом обставини і визначені відповідно до них правовідносини; мотиви, з яких суд вважає встановленою наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, бере до уваги або відхиляє докази, застосовує зазначені в рішенні нормативно-правові акти; чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду, а якщо були, то ким; назви, статті, її частини, абзацу, пункту, підпункту закону, на підставі якого вирішено справу, а також процесуального закону, яким суд керувався.
Зазначеним нормам процесуального закону оскаржене рішення не відповідає, так як суд фактично, в обґрунтування своїх висновків щодо задоволення зустрічного позову, послався на позицію та доводи позивача за зустрічним позовом, не навівши при цьому жодного належного та допустимого доказу, якими б були підтверджені вказані доводи ОСОБА_2 .
Колегія суддів розглянувши справу приходить до висновку про скасування оскарженого рішення суду першої інстанції в частині задоволення зустрічного позову та ухвалення нового рішення в цій частині про відмову в задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 в повному обсязі, виходячи з наступного.

У відповідності до ст.ст. 19,158, 159 СК України у випадках, передбачених цим Кодексом, особа має право на попереднє звернення за захистом своїх сімейних прав та інтересів до органів опіки та піклування. Останній визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї, та на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення, виносить відповідне Рішення.
Крім того, у відповідності до ч. 3 ст. 19 СК України звернення особи за захистом до органу опіки та піклування, не позбавляє особу права на звернення до суду.
Однак, у разі звернення з позовом до суду орган опіки та піклування припиняє розгляд поданої йому заяви.
З цих підстав, у даній справі, ОСОБА_2 до відповідного органу опіки та піклування не звертався, орган опіки та піклування свого висновку або рішення не виносив.
Проте, саме це Рішення або Висновок могли бути обов`язковими для виконання, у відповідності до вищевказаних норм сімейного права.
У відповідності до ч. 4 та ч. 5 ст. 19 СК України участь органу опіки та піклування у аналогічних спорах є обов`язковим.
На підставі вказаних норм сімейного права та у відповідності до ст. 74 Порядку провадження органом опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, орган опіки та піклування надає суду письмовий Висновок з цього питання, який в свою чергу не є обов`язковим для виконання і оцінюється судом у сукупності з іншими доказами, які маються в матеріалах справи.
Крім того, колегія суддів вважає, що не можуть бути задоволені вимоги ОСОБА_2 щодо встановлення часу та днів для зустрічей з донькою ОСОБА_13 за місцем її проживання: кожну неділю з 12 години до 16 години, без присутності ОСОБА_1 . А також щодо встановлення днів, по яким ОСОБА_2 зможе забирати дитину для спілкування в домашніх умовах, де мешкає його мати та бабуся дитини, кожну суботу, так як ОСОБА_2 та ОСОБА_1 розлучені за рішенням суду, після чого дитина залишились проживати з матір`ю, у ОСОБА_1 склалася нова сім`я, вона з дитиною та новим чоловіком проживає на житловій площі чоловіка, а тому, у разі виконання цих вимог ОСОБА_2 щодо його зустрічей з донькою ОСОБА_13 за місцем її проживання: кожну неділю з 12 години до 16 години, без присутності ОСОБА_1 , то остання разом з чоловіком фактично вимушені будуть залишати у своїй квартирі чужу людину на протязі 4-х годин кожну неділю, а самі покидати на цей час своє житло. Що стосується вимог щодо забирати дитину для спілкування в домашніх умовах, де мешкає його мати та бабуся дитини, кожної суботи, то і ці вимоги не можуть бути задоволенні, так як не зазначено з якого і по якій час можливо забирати дитину. Крім цього суд не з`ясував умови життя мати ОСОБА_2 та бабусі дитини, чи є ці умови небезпечними для знаходження дитини.

Колегія суддів вважає, що з часу розлучення, всі спірні питання щодо виховання, спілкування і утримання дітей мають вирішуватись за спільною домовленістю батьків. У разі відсутності такої домовленості, то за рішенням органу опіки і піклування, а у разі невиконання цього рішення - за рішенням суду.
ОСОБА_2 не надав рішення органу опіки і піклування з питань участі у спілкуванні з дитиною, не надав доказів невиконання цього рішення матір`ю дитини, а суд першої інстанції не надав жодного обґрунтування з посиланням на належні та допустимі докази того, що саме у такий, заявлений ОСОБА_2 спосіб, слід встановити порядок спілкування з дитиною.
З огляду на наведене колегія суддів дійшла висновку, що у порушення вимог статей 212-214 ЦПК України суд першої інстанції ухвалив рішення про задоволення зустрічного позову без повного, всебічного, об`єктивного з`ясування обставин справи, належним чином не перевірив доводи сторін по справі, не встановив усі фактичні обставини для правильного вирішення справи в цій частині.
При таких обставинах, винесене рішення в частині задоволення зустрічного позову не може вважатися законним та обґрунтованим, так як воно ухвалене без повних і всебічно з`ясованих обставин, на які позивач посилався як на підставу своїх позовних вимог, без підтвердження їх належними та допустимими доказами.

Розглядаючи справу, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції в цій частині не повно з`ясував обставини, що мають значення для справи, не довів обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, а також суд порушив та неправильно застосував норми матеріального права, у зв`язку з чим, є підстави для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні зустрічного позову у зв`язку з недоведеністю позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 309 ч.1 п. 1-4; ст. 313-314, 316, 317, 319, 324, 325 ЦПК України судова колегія,

вирішила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21 липня 2016 року скасувати в частині задоволення зустрічного позову ОСОБА_2 .

Ухвалити в цій частині нове рішення, яким в задоволені позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа Відділ опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною батьком, який проживає окремо відмовити.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Рішення суду апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку до касаційного суду протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий Р.Д. Громік
Судді М.М. Драгомерецький
П.М. Черевко