АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження №22-ц/796/4399/2017 Суддя-доповідач Антоненко Н.О.
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва

у складі судді-доповідача АнтоненкоН.О.,

суддів Семенюк Т.А., Прокопчук Н.О., при секретарі Юрченко А.С.,

за участю представника позивача ОСОБА_3,

представників відповідача ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляційними скаргами ОСОБА_4, який на підставі довіреності діє в інтересах Публічного акціонерного товариства «Діамантбанк», та ОСОБА_3, яка на підставі довіреності дає в інтересах ОСОБА_6, на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 2 лютого 2017 року у справі за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_7 до Публічного акціонерного товариства «Діамантбанк» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, які беруть участь у справі, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія

в с т а н о в и л а :

У грудні 2014 року ОСОБА_6 звернувся до суду з позовом до ПАТ «Діамантбанк» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та про компенсацію втрати частини доходів у зв'язку з порушенням строків їх виплати.

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 3 липня 2015 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 12.10.2015, позов ОСОБА_6 задоволено частково: з ПАТ «Діамантбанк» на користь позивача стягнуто 5764183,34грн.

Рішенням Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 3 лютого 2016 року рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 3 липня 2015 року та ухвала Апеляційного суду м. Києва від 12 жовтня 2015 року в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_6 до ПАТ «Діамантбанк» про стягнення компенсації втрати частини доходів у зв'язку з порушенням строків їх виплати у розмірі 2021808,29грн скасовано і в цій частині у задоволенні позовних вимог відмовлено; рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 3 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 12 жовтня 2015 року в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку із затримкою видачі трудової книжки скасовано, справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 2 лютого 2017 року позов ОСОБА_6 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку із затримкою видачі трудової книжки задоволено частково: стягнуто з ПАТ «Діамантбанк» на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1082358,36грн, в іншій частині позовних вимог відмолено.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач 16.03.2006 був призначений на посаду голови правління ПАТ «Діамантбанк»; рішенням спостережної ради банку від 12.07.2013 задоволено заяву ОСОБА_6 про звільнення його з посади за угодою сторін на підставі п.1 ч.1 ст.36 КЗпП України.

Також установлено, що 12.07.2013 між банком та позивачем на підставі рішення спостережної ради ПАТ «Діамантбанк» від 12.07.2013 №165 банк зобов'язався виплатити позивачу при звільненні винагороду за виконання ним обов'язків голови правління банку у розмірі 12млн грн, проте, рішенням Господарського суду м. Києва від 16.11.2015, залишеним без змін поставною Київського апеляційного господарського суду від 21.04.2016, рішення спостережної ради ПАТ «Діамантбанк» від 12.07.2013 №165 скасовано.

Виходячи з того, що факт невидачі ОСОБА_6 трудової книжки при звільненні в порушення ст.47 КЗпП України встановлений рішенням Голосіївського райсуду м. Києва від 14.07.2014, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 29.10.2014, яким суд зобов'язав ПАТ «Діамантбанк» повернути ОСОБА_6 трудову книжку, не видану йому при звільненні, а також ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 12.01.2017 у справі за заявою ПАТ «Діамантбанк» про зміну способу і порядку виконання рішення суду, - суд першої інстанції на підставі ч.3 ст.61 ЦПК України вважав факт невидачі ОСОБА_6 трудової книжки при звільненні таким, що не підлягає доказуванню у даній справі.

Оскільки відповідно до ч.4 ст.235 КЗпП України (в чинній на момент виникнення спірних правовідносин редакції) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу виплачується працівникові у разі затримки видачі йому трудової книжки при звільненні з вини власника або уповноваженого ним органу, відповідно до п.4.2. Інструкції про порядок ведення трудових книжок у разі відсутності працівника в день звільнення власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки, а пересилання трудової книжки поштою допускається лише за письмовою згодою працівника, виходячи з того, що в Книзі обліку трудових книжок ПАТ «Діамантбанк» факт видачі трудової книжки ОСОБА_6 посвідчений підписом ОСОБА_5 - віце-президента з адміністративних питань та управління персоналом банку, а доказів на підтвердження того, що позивач уповноважив ОСОБА_5 чи будь-яку іншу особу отримати його трудову книжку, матеріли справи не містять, як не містять і інших доказів на підтвердження факту видачі трудової книжки позивачу, - суд першої інстанції дійшов висновку, що при звільненні ОСОБА_6 трудова книжка у порушення установленого законом порядку не була видана йому з вини відповідача.

За таких обставин суд вважав позовні вимоги ОСОБА_6 про застосування положень ч.4 ст.235 КЗпП України щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку з невидачею з вини власника трудової книжки при звільненні обгрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про розмір середнього заробітку, що підлягає стягненню з ПАТ «Діамантбанк» на користь ОСОБА_6, суд першої інстанції керувався положеннями Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого поставною Кабінету Міністрів України №100 від 08.10.1995 (далі - Порядок), та вважав, що оскілки в судовому порядку скасовано рішення спостережної ради ПАТ «Діамантбанк» від 12.07.2013 №165 про виплату позивачу при звільненні винагороди за виконання ним обов'язків голови правління банку у розмірі 12млн грн, - при розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку з затримкою видачі трудової книжки розмір такої винагороди не підлягає врахуванню.

На підставі п.п.1-3,8 Порядку при здійсненні розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд врахував виплати позивачу за два останні повні місяці роботи (травень - 71560,80грн, червень - 71530,68грн), кількість робочих днів за цей період - 39, розрахував розмір середньоденної зарплати позивача: (71560,80грн + 71530,68грн) : 39 днів = 3669,01грн; враховуючи, що після звільнення 12.07.2013 ОСОБА_6 був працевлаштований в ДП «Об'єднана гірничо-хімічна компанія» 16.09.2014, вважав, що вимушений прогул тривав 295 робочих днів (12.07.2013-15.09.2014), а середній заробіток за цей час складає 1082358,36грн (143091,48 / 39 х 295).

В апеляційній скарзі представник ПАТ «Діамантбанк» просить скасувати рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 02.02.2017 та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_6 Посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права. Зокрема, вважає недоведеним факт вимушеності прогулу позивача, викликаного саме невидачею йому при звільненні з банку трудової книжки з вини відповідача, а також вважає, що позивачем пропущено тримісячний строк на звернення до суду з указаною вимогою.

Представник позивача в апеляційній скарзі просить скасувати рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 02.02.2017 в частині відмови у стягненні середнього заробітку в розмірі 2333333,33грн та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову у цій частині. Посилається на безпідставне неврахування судом першої інстанції при розрахунку середнього заробітку розміру винагороди позивача при звільненні за виконання ним обов'язків голови правління банку.

Під час апеляційного розгляду кожний з представників підтримав свою апеляційну скаргу з наведених у ній доводів і заперечував проти доводів апеляційної скарги опонента.

Перевіривши законність і обгрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг та заявлених у суді першої інстанції вимог, колегія дійшла висновку, що підстав для задоволення апеляційної скарги представника ПАТ «Діамантбанк» немає, а апеляційна скарга представника позивача підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції повно та всебічно з'ясував обставини, на які сторони посилались в обгрунтування своїх вимог і заперечень щодо пред'явлених вимог - предмету позову, правильно визначився із характером спірних правовідносин та законами і нормами, що їх регулюють, і дійшов обгрунтованого висновку про наявність підстав вважати, що трудова книжка при звільненні ОСОБА_6 з посади голови правління ПАТ «Діамантбанк» в порушення ст.47 КЗпП України була не видана йому з вини відповідача, у зв'язку з чим та відповідно до положень ст.235 КЗпП України в чинній на момент виникнення спірних правовідносин редакції дійшов правильного висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Установлених у цій частині обставин справи сторони не заперечують.

Заслуговує на увагу довід апеляційної скарги представника відповідача про те, що для вирішення питання про обгрунтованість вимог позивача правове значення має факт вимушеності його прогулу після звільнення саме із фактом невидачі трудової книжки відповідачем.

Разом з тим, доводи, на які у зв'язку із зазначеними обставинами посилається представник банку, не заслуговують на увагу: заперечуючи факт вимушеного прогулу позивача саме внаслідок невидачі йому трудової книжки при звільненні, представник ПАТ «Діамантбанк» безпідставно посилається на наявність у ОСОБА_6 належним чином посвідченої копії його трудової книжки (т4ас164-178), адже працевлаштування на підставі копії трудової книжки, навіть і посвідченої у встановленому законом порядку, чинним трудовим законодавством України не передбачений.

На інші обставини в обгрунтування своєї позиції в цій частині представник відповідача не посилався та інших доказів на підтвердження своїх доводів не надав.

Враховуючи пояснення представника позивача про те, що у зв'язку з відсутністю трудової книжки ОСОБА_6 був позбавлений можливості працевлаштуватися, які грунтуються на нормах ст.24 КЗпП України та п.1.3. Інструкції про порядок ведення трудових книжок і які у встановленому законом порядку іншими належними і допустимими доказами у передбаченому ст.ст.10,61,137 ЦПК України не спростовані, беручи до уваги також той факт, що лише у зв'язку із особистим знайомством ОСОБА_6 з керівництвом ДП «Об'єднана гірничо-хімічна компанія» і обізнаністю керівництва з його професійною діяльністю він був прийнятий на роботу, і в день працевлаштування 16.09.2014 йому було видано дублікат трудової книжки (т3ас198-199), - колегія дійшла висновку, що вимушений прогул ОСОБА_6 після звільнення з ПАТ «Діамантбанк» 12.07.2013 мав місце саме у зв'язку з невидачею йому при звільненні з вини відповідача трудової книжки.

Доводи представника відповідача про відсутність вини банку у невидачі позивачу трудової книжки не заслуговують на увагу, адже встановлено судом і не спростовано належними і допустимими доказами, що при звільненні ОСОБА_6 відповідач у порушення ст.47 КЗпП України не видав йому трудову книжку, а вподальшому з порушеннями положень Інструкції про порядок ведення трудових книжок без письмової заяви ОСОБА_6 віце-президент з адміністративних питань та управління персоналом банку ОСОБА_5 передала її для вручення позивачу іншій особі, на підтвердження чого будь-яких належних доказів суду не надано, як не надано і доказів вручення трудової книжки безпосередньо ОСОБА_6 За таких обставин та враховуючи, що ОСОБА_6 заперечує факт передачі йому трудової книжки через ОСОБА_5 та будь-яку іншу особу, а доводи представників відповідача у цій частині нічим не підтверджені - висновок суду про наявність вини відповідача у невидачі трудової книжки позивачу грунтується на встановлених судом обставинах і досліджених доказах.

Заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги представника позивача, адже, вирішуючи питання про розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, суд першої інстанції не у повній мірі взяв до уваги обставини, що мають значення для вирішення цього питання.

Так, відповідно до п.3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати крім основної заробітної плати включається винагорода за підсумками річної роботи і вислугу років. Одноразова винагорода за підсумками роботи за рік і за вислугу років включається до середнього заробітку шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду 1/12 винагороди, нарахованої в поточному році за попередній календарний рік.

Отже, винагорода за підсумками роботи є складовою сум, що враховуються при розрахунку середнього заробітку.

Сам по собі факт скасування господарським судом рішення спостережної ради ПАТ «Діамантбанк» від 12.07.2013 №165, який суд першої інстанції поклав в основу свого висновку, не має правового значення при вирішенні спору, оскільки є чинним договір про виплату позивачу винагороди за виконання трудових обов'язків від 12.07.2013, який є трудовим (постанова Верховного Суду України №6-530цс15 від 24.06.2015) і відповідно до якого та на підставі чинного рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 14.07.2014 розмір винагороди в 12млн грн стягнуто з банку на користь позивача, триває виконавче провадження.

За таких обставин та враховуючи положення п.3 Порядку обчислення середнього заробітку 1/12 винагороди, нарахованої позивачу в поточному році за попередній календарний рік (що становить 12млн грн : 6 років роботи = 2млн грн винагороди за рік), підлягають додаванню до заробітку кожного місяця розрахункового періоду. Враховуючи зазначене та виплати за два останні повні місяці роботи позивача (травень 2013 року - 71560,80грн; червень 2013 року - 71530,68грн), а також 39 робочих днів за травень-червень 2013 року та 295 робочих днів вимушеного прогулу, середній заробіток ОСОБА_6 за час вимушеного прогулу у зв'язку з невидачею трудової книжки становить: ((71560,80грн + 1/12 х 2млн грн) + (71530,68грн+ 1/12 х 2млн грн)) : 39 х 295 = 3415691,69грн і підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Оскільки розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язкуз невидачею трудової книжки не відповідає вимогам закону, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову ОСОБА_6 в цій частині в іншому розмірі. Апеляційна скарга представника позивача у зв'язку з наведеним підлягає частковому задоволенню.

Посилання представника банку на розпочату процедуру виведення ПАТ «Діамантбанк» з ринку шляхом запровадження у ньому тимчасової адміністрації з 24 квітня 2017 року по 23 травня 2017 року не заслуговують на увагу, адже не впливають на вирішення спору, за яким ОСОБА_6 звернувся до суду у грудні 2014 року.

Щодо застосування строку позовної давності до спірних правовідносин за заявою відповідача, то підстав уважати, що ОСОБА_6 пропустив його, немає з огляду на таке.

Факт невидачі позивачу трудової книжки при звільненні заперечувався (не визнавався) відповідачем, був предметом судового розгляд і встановлений рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 14.07.2014 у справі за відповідним позовом ОСОБА_6, яке набрало законної сили 21.10.2014 (т1ас4-9). Відповідно до ст.233 КЗпП України працівник може звернутися до суду за вирішенням трудового спору до відповідного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права. За таких обставин та враховуючи, що за захистом свого порушеного права у зв'язку з невидачею трудової книжки ОСОБА_6 звернувся до суду 10.12.2014 (т1ас1), тобто, в межах трирічного строку з дня набрання рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 14.07.2014 законної сили, - відсутні підстави вважати, що він пропустив установлений законом тримісячний строк для звернення до суду за вирішенням трудового спору.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.303,309,313,316 ЦПК України, колегія -

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4, який на підставі довіреності діє в інтересах Публічного акціонерного товариства «Діамантбанк», відхилити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_3, яка на підставі довіреності дає в інтересах ОСОБА_6, задовольнити частково.

Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 2 лютого 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення наступного змісту. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Діамантбанк» на користь ОСОБА_6 3415691,69грн (три мільйони чотириста п'ятнадцять тисяч шістсот дев'яносто одну грн 69 коп.) середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили негайно, може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Суддя-доповідач Н.О. Антоненко

Судді Т.А.Семенюк

Н.О. Прокопчук