АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження Головуючий у 1 інстанції - Оксюта Т.Г.
№ 22-ц/796/4872/2017 Доповідач - Борисова О.В.
справа № 760/8660/15-ц
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді: Борисової О.В.

суддів: Ратнікової В.М., Левенця Б.Б.

при секретарі: Куркіній І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника відповідача публічного акціонерного товариства «Акціонерний Банк «УКРГАЗБАНК» - Шкурата Олександра Миколайовича на рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 20 лютого 2017 року по справі за позовом ОСОБА_2 до публічного акціонерного товариства «Акціонерний Банк «УКРГАЗБАНК» про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И Л А:

В квітні 2015 року позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до відповідача в якому просив:

скасувати наказ № 128-П від 01.04.2015 року;

поновити його на роботі на посаді головного фахівця відділу оцінки забезпечення управління оцінки ризиків забезпечення департаменту ризик-менеджменту АБ «УКРГАЗБАНК»;

стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.04.2015 року до дня поновлення на роботі, моральну шкоду в сумі 10000 грн.

Свої вимоги обгрунтовував тим, що з 05.04.2012 року він працював в АБ «УКРГАЗБАНК» на посаді головного фахівця відділу оцінки забезпечення управління оцінки ризиків забезпечення департаменту ризик-менеджменту.

03.04.2015 року позивача було звільнено з роботи на підставі наказу №65 від 03.02.2015 згідно п.1 ст.40 КЗпП України у зв'язку зі скороченням штату працівників. В наказі про звільнення зазначено, що трудовий договір розривається у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, а саме - скорочення структурного підрозділу головної установи банку, значним зменшенням обсягів робіт та операційного завантаження працівників.

Вважавсвоє звільнення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України незаконним, оскільки ліквідація чи реорганізація АБ «УКРГАЗБАНК» в розумінні ст.40 КЗпП України, не відбулась.

Зазначав, що рішенням Правління АБ «УКРГАЗБАНК» №3 від 19.01.2015 рокузатверджено зміни в організаційній структурі головної установи АБ «УКРГАЗБАНК», зокрема, в департаменті ризик-менеджменту, з урахуванням рішення Правління АБ «УКРГАЗБАНК» №4 від 22.01.2015 року.

Фактично відбулась реорганізація департаменту ризик-менеджменту, з розширенням штату замість 7 управлінь до 8 управлінь, тобто фактично було перейменовано існуючі управління та відділи у складі департаменту ризик-менеджменту, з дублюванням функцій існуючих управлінь та відділів департаменту ризик-менеджменту та додатково створено управління по роботі з простроченою заборгованістю роздрібного бізнесу, до складу якого входять 2 відділи.

Крім того, в січні та лютому місяцях 2015 року, після прийняття рішення про реорганізацію департаменту ризик-менеджменту (Протокол №3 Правління від 19.01.2015 pоку), але до видачі наказу про скорочення штату працівників до департаменту ризик-менеджменту АБ «УКРГАЗБАНК» були прийняті нові співробітники: 20.01.2015 року ОСОБА_3 на посаду директора департаменту ризик-менеджменту, 21.01.2015 року ОСОБА_4 на посаду начальника управління оцінки та моніторингу забезпечення департаменту ризик-менеджменту, 02.02.2015 року ОСОБА_5 на посаду начальника управління прийняття кредитних рішень по роздрібному та малому бізнесу департаменту ризик-менеджменту, 02.02.2015 року ОСОБА_6 на посаду заступника директора департаменту ризик-менеджменту, 02.02.2015 року ОСОБА_7 на посаду начальника відділу аналізу корпоративних клієнтів управління корпоративних кредитних ризиків департаменту ризик-менеджменту, 02.02.2015 року ОСОБА_8 на посаду начальника відділу аналізу державних підприємств управління корпоративних кредитних ризиків департаменту ризик-менеджменту, 02.02.2015 року ОСОБА_9 на посаду начальника відділу аналізу ризиків малого бізнесу управління роздрібних кредитних ризиків департаменту ризик-менеджменту, 02.02.2015 року ОСОБА_10 на посаду головного фахівця відділу оцінки забезпечення управління оцінки та моніторингу забезпечення департаменту ризик-менеджменту, 02.02.2015 року ОСОБА_11 на посаду економіста відділу прийняття кредитних рішень по заставним кредитам управління прийняття кредитних рішень по роздрібному та малому бізнесу департаменту ризик-менеджменту.

Разом з цим, в порушення вимог чинного законодавства, позивачу не було запропоновано жодної вакантної посади у новостворених структурних підрозділів при тому, що відповідач мав можливість перевести позивача в новостворені структурні підрозділи.

Навіть коли позивач погодився на запропоновану вакансію головного фахівця відділу аналізу та моніторингу СОД, про що свідчить копія пропозиції щодо вакантних посад від 18.02.2015 року, на позивача почався морально - психологічний тиск, внаслідок чого він був вимушений підписати відмову.

При скороченні чисельності працівників у зв'язку зі змінами в організації відповідачем не були дотримані вимоги ст.42 КЗпП, оскільки не було враховано його право на залишення на роботі, як працівнику з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Вважав, що за наведених вище обставин про скорочення штату не йдеться, навпаки, відбулося його розширення. Прийняття рішення про реорганізацію структурного підрозділу, з функціями алогічними тим, що вже виконує існуючий структурний підрозділ, вказує не на що інше як на схему по «прибиранню» невигідних керівництву людей.

Зазначав, що відповідно до вимог закону, ст.49-4 КЗпП України, відповідач повинен був не пізніше 03.01.2015 року погодити відповідне рішення про скорочення працівників із виборним органом первинної профспілкової організації, однак 19 січня та 22 січня 2015 року відповідачем було ініційоване скорочення та реорганізацію діючих структурних підрозділів головної установи банку, а вже 03.02.2015 року був виданий наказ №65 про скорочення штату працівників, що на його думку, не відповідає вимогам закону.

Посилався на те, що вжиті відповідачем заходи по скороченню штату та звільнення працівників суперечать вимогам ст.ст.10, 11, 13, 22, 32, 36, 43, 49-2 КЗпП України, є невиконанням ним вимог ст.42 КЗпП України, ст.ст.7, 22, 41, Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії їх діяльності».

Рішенням Солом'янського районного суду м. Києва від 20.02.2017 року позов ОСОБА_2 задоволено частково.

Визнано незаконним наказ від 01.04.2015 року №128-П про звільнення ОСОБА_2 з 03.04.2015 року з посади головного фахівця відділу оцінки забезпечення управління оцінки ризиків забезпечення департаменту ризик-менеджменту ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК».

Поновлено ОСОБА_2 на посаді головного фахівця відділу оцінки забезпечення управління оцінки ризиків забезпечення департаменту ризик-менеджменту ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» з 03.04.2015 року.

Стягнуто з ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03.04.2015 року по 20.02.2017 року у розмірі 175244,16 грн.

В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Стягнуто з ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» на користь держави судовий збір в сумі 2726,84 грн.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за одним місяць в розмірі 7611,16 грн. допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції представник відповідача ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» - Шкурат О.М. подав апеляційну скаргу в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального і порушення норм процесуального права, просиврішення суду скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Вказував, що висновок суду про те, що позивачу не пропонувалися посади у новостворених управліннях департаменту ризик-менеджменту, хоча структура підрозділу збільшилася. При цьому суд вказує, що позивачу не пропонувалися:

- посади зазначені у звіті №3-ПН від 04.02.2015 року;

- посада економіста вакансія №3 - звіт форми №3-ПН від 16.02.2015 року;

- посада начальника відділу вакансія №5 - звіт форми №3-ПН від 27.02.2015 року;

- вакансія касира №3 - звіт форми №3 від 06.03.2015 року;

- вакансія директора обласної дирекції вакансія №2 - звіт форми №3-ПН від 18.03.2015 року;

- вакансія головного економіста №1 - звіт форми №3-ПН від 01.04.2015 року.

Проте, ці обставини не відповідають дійсності та спростовуються доказами, які надав банк разом з додатковими поясненнями від 13.01.2017 №117/1782/2017 року.

Зокрема, не може бути прийнятий в якості доказу звіт №3-ПН від 04.02.2015 року, оскільки він складений не станом на 04.02.2015 року, а поданий 04.02.2015 року.

Стаття 50 Закону України «Про зайнятість населення» також зобов'язує роботодавця подавати звіт за умови наявності попиту на робочу силу. Закон не містить відповідальності за неподання даної звітності (лист Мінсоцполітики від 31.07.2013 року №636/021/106-13).

Наведене свідчить, що звітність банку за формою 3-ПН не є належним доказом у справі.

Крім того, висновок суду про те, що ОСОБА_2 мав більше переваг в залишенні на посаді ніж новоприйнятий працівник ОСОБА_12, який був прийнятий на посаду головного фахівця відділу оцінки забезпечення управління оцінки та моніторингу забезпечення департаменту ризик-менеджменту, враховуючи стаж та кваліфікацію, суперечить вимогам ст.42 КЗпП України.

Також в рішенні судом зазначається, що АБ «УКРГАЗБАНК» не надано належних та допустимих доказів на підтвердження інформування державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці. Проте, в позовній заяві ОСОБА_2 не вказує на обставини інформування чи не інформування банком державної служби зайнятості про наступне його вивільнення із зазначенням професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці. Також це питання не було предметом розгляду суду, не досліджувалося судом під час судового розгляду.

В судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача ПАТ «АБ «УКРГАЗБАНК» підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити з вищевказаних підстав.

Позивач та його представник заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили рішення суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді Борисової О.В., пояснення осіб, які з'явились в судове засідання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню.

Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_2 суд першої інстанції виходив з того, що позивачу не було запропоновано переведення на вакантні посади до новостворених структурних підрозділів у разі його згоди, позивача було звільнено із займаної посади без законної підстави, а тому він підлягає поновленню на посаді головного фахівця відділу оцінки забезпечення управління оцінки ризиків забезпечення департаменту ризик-менеджменту АБ «УКРГАЗБАНК» з 03.04.2015 року, а також з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 175244,16 грн.

Проте з таким висновком суду погодитись неможливо, оскільки такого висновку суд дійшов, не з'ясувавши дійсні обставини спору, не перевіривши доводи і заперечення сторін та без належної оцінки доказів.

Зазначені порушення норм матеріального та процесуального права є підставою відповідно до ст.309 ЦПК України до скасування рішення суду та ухвалення нового рішення по суті заявлених позовних вимог.

Відповідно до ст.ст.213, 214 ЦПК України рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим та має стосуватися, зокрема питань: чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; які правовідносини сторін випливають із установлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин тощо.

Згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (вивільнення працівників).

За приписами ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у п.1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Порядок вивільнення працівників визначено ст.49-2 КЗпП України.

Так, ч.3 цієї статті передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

З аналізу наведених законодавчих норм вбачається, що при вирішенні питання про дотримання вимог законодавства власником або уповноваженим органом підприємства, установи, організації в цій частині підлягають з'ясуванню обставини, пов'язані з тим чи була у відповідача інша робота (вакантні посади), яку міг виконувати (займати) працівник відносно якого вирішувалось питання про звільнення, чи пропонувалась йому така робота (посади) та чи надавав він згоду на переведення на іншу роботу.

Відповідно до абзацу 1 п.19 постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Як вбачається з матеріалів справи на підставі наказу №165-П від 05.04.2012 року ОСОБА_2 був прийнятий на роботу в ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» на посаду головного фахівця відділу оцінки забезпечення управління оцінки ризиків забезпечення департаменту ризик-менеджменту.

Рішенням Наглядової ради від 19.11.2014 року (протокол №14) було затверджено Принципи побудови організаційної структури ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК», в якому визначено принципи оптимальної чисельності персоналу, уніфікації та стандартизації структурних підрозділів банку (а.с.62т.1).

Протоколом Правління ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» №3 від 19.01.2015 року та протоколом Правління банку №4 від 22.01.2015 року прийнято рішення про приведення організаційної структури у відповідність до Принципів побудови організаційної структури ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК».

На виконання рішень Правління банку було створено нові департаменти, управління, відділи, а також змінено назви та частково скорочено деякі служби банку.

03.02.2015 року Правлінням ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» було прийнято рішення про скорочення після фактичного вивільнення працівників деякі структурні підрозділи, у тому числі управління оцінки ризиків забезпечення департаменту ризик-менеджменту, де працював позивач.

Цього ж дня, наказом №65 від 03.02.2015 року у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, скорочення структурних підрозділів головної установи банку, значним зменшенням обсягів робіт та операційного завантаження працівників було прийнято рішення про скорочення з 03.04.2015 року штату працівників головної установи відповідно до додатку до цього наказу.

03.02.2015 року ОСОБА_2 був письмово попереджений про майбутнє вивільнення.

Наказом №128-П від 01.04.2015 року ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» позивача було звільнено з посади головного фахівця відділу оцінки забезпечення управління оцінки ризиків забезпечення департаменту ризик-менеджменту 03.04.2015 року у зв'язку зі скороченням штату працівників, п.1 ст.40 КЗпП України, з виплатою грошової компенсації за невикористані 54 календарні дні щорічної відпустки та вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку відповідно до ст.44 КЗпП України (т.1 а.с.10).

Як вбачається з матеріалів справи у день попередження позивача про майбутнє звільнення ОСОБА_2 було запропоновано 134 вакантні посади тимчасово відсутніх працівників, які знаходились у декретних відпустках по догляду за дитиною. Від зазначених посад позивач письмово відмовився.

Вподальшому, при появі нових вакантних посад в період до фактичного вивільнення, позивачу неодноразово пропонувалися вакантні посади, які з'являлися в банку і від яких позивач також письмово відмовився.

Так, 03.02.2015 року позивачу було запропоновано 8 посад, 10.02.2015 року - 22 посади, 13.02.2015 року - 7 посад, 18.02.2015 року - 4 посади, 23.02.2015 року - 10 посад, 26.02.2015 року - 10 посад, 02.03.2015 року - 4 посади, 03.03.2015 року - 14 посад, 11.03.2015 року - 12 посад, 17.03.2015 року - 5 посад, 23.03.2015 року - 17 посад, 31.03.2015 року - 17 посад, 01.04.2015 року- 4 посади (а.с.87, а.с.88 - 105 т.1)

Разом 268 вакантних посад, від яких позивач відмовився, власноручно це засвідчивши.

Колегія суддів критично ставиться до твердження представника позивача про те, що такі відмови позивач робив під тиском з боку керівництва відповідача, оскільки матеріали справи не містять підтвердження про такі факти неправомірної поведінки відповідача.

Щодо доводів позивача про те, що після після прийняття рішення про створення нових управлінь у складі департаменту ризик-менемеджменту та фактично існуючих до департаменту ризик-менемеджменту були прийняті нові співробітники на посади: директора департаменту ризик-менеджменту, начальника управління оцінки та моніторингу забезпечення департаменту ризик-менеджменту, начальника управління прийняття кредитних рішень по роздрібному та малому бізнесу департаменту ризик-менеджменту, заступника директора департаменту ризик-менеджменту, начальника відділу аналізу корпоративних клієнтів управління корпоративних кредитних ризиків департаменту ризик-менеджменту, начальника відділу аналізу державних підприємств управління корпоративних кредитних ризиків департаменту ризик-менеджменту, начальника відділу аналізу ризиків малого бізнесу управління роздрібних кредитних ризиків департаменту ризик-менеджменту, головного фахівця відділу оцінки забезпечення управління оцінки та моніторингу забезпечення департаменту ризик-менеджменту, економіста відділу прийняття кредитних рішень по заставним кредитам управління прийняття кредитних рішень по роздрібному та малому бізнесу департаменту ризик-менеджменту, начальника відділу кредитної політики роздрібних кредитних ризиків департаменту ризик-менеджменту, начальника відділу контролю якості кредитних рішень управління прийняття кредитних рішень по роздрібному та малому бізнесу департаменту ризик-менеджменту, головного фахівця відділу аналізу та моніторингу СОД управління оцінки та моніторингу забезпечення департаменту ризик-менеджменту, головного економіста відділу аналізу ризиків малого бізнесу управління роздрібних кредитних ризиків департаменту ризик-менеджменту, економіста відділу контролю якості кредитних рішень управління прийняття кредитних рішень по роздрібному та малому бізнесу департаменту ризик-менеджменту, фахівця відділу аналізу корпоративних клієнтів управління корпоративних кредитних ризиків департаменту ризик-менеджменту колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи відповідачем були прийняті на посади: директора департаменту ризик-менеджменту ОСОБА_13 - 20.01.2015 року, начальника управління оцінки та моніторингу забезпечення департаменту ризик-менеджменту ОСОБА_4 - 21.01.2015 року, начальника управління прийняття кредитних рішень по роздрібному та малому бізнесу департаменту ризик-менеджменту ОСОБА_14 - 02.02.2015 року, заступника директора департаменту ризик-менеджменту ОСОБА_6 - 02.02.2015 року, начальника відділу аналізу державних підприємств управління корпоративних кредитних ризиків департаменту ризик-менеджменту ОСОБА_15 - 02.02.2015 року, начальника відділу аналізу корпоративних клієнтів управління корпоративних кредитних ризиків департаменту ризик-менеджменту ОСОБА_8 - 02.02.2015 року, начальника відділу аналізу ризиків малого бізнесу управління роздрібних кредитних ризиків департаменту ризик-менеджменту ОСОБА_9 - 02.02.2015 року, головного фахівця відділу оцінки забезпечення управління оцінки та моніторингу забезпечення департаменту ризик-менеджменту ОСОБА_10 - 02.02.2015 року, економіста відділу прийняття кредитних рішень по заставним кредитам управління прийняття кредитних рішень по роздрібному та малому бізнесу департаменту ризик-менеджменту ОСОБА_11 - 02.02.2015 року, а тому пропонувати вищезазначені посади позивачу ще до його попередження про наступне вивільнення (03.02.2015 року) відповідач не був зобов'язаний.

Щодо посад на які були прийняті: ОСОБА_16 на посаду начальника відділу кредитної політики роздрібного бізнесу управління роздрібних кредитних ризиків департаменту ризик-менеджменту - 18.02.2015 року, ОСОБА_17 на посаду начальника відділу контролю якості кредитних рішень управління прийняття кредитних рішень по роздрібному та малому бізнесу департаменту ризик-менеджменту - 18.02.2015 року, ОСОБА_18 на посаду головного фахівця відділу аналізу та моніторингу СОД управління оцінки та моніторингу забезпечення департаменту ризик-менеджменту - 24.02.2015 року, ОСОБА_19 на посаду головного економіста відділу аналізів ризиків департаменту ризик-менеджменту - 03.03.2015 року, ОСОБА_20 на посаду економіста відділу контролю якості кредитних рішень управління прийняття кредитних рішень по роздрібному та малому бізнесу департаменту ризик-менеджменту - 03.03.2015 року, ОСОБА_21 на посаду фахівця відділу аналізу корпоративних клієнтів управління корпоративних кредитних ризиків департаменту ризик-менеджменту - 03.03.2015 року, то вони зайняли посади які пропонувалися позивачу і від яких останній відмовився, відповідно 18.02.2015 року (а.с.91, 92 т.1) та 02.03.2015 року (а.с.95 т.1).

Відповідно до ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці, і водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника з зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Дана вимога закону відповідачем була дотримана та позивачем не оспорюється.

Вищевказані обставини свідчать про те, що відповідачем позивачу пропонувалися всі вакансії за весь період з моменту прийняття рішення про вивільнення позивача до фактичного звільнення.

Позивач на переведення на вакантні посади згоди не давав, на ці посади не претндувало кілька претендентів, що свідчить відсутність у відповідача підстав застосовувати положення ст.42 КЗпП України.

Заперечуючи право відповідача на звільнення позивача з роботи за п.1 ст.40 КЗпП України, а також зазначаючи про порушення роботодавцем вимог ст.ст.42, 49-2 КЗпП України при звільненні позивача, останній доказів на підтверження вказаних обставин не надав.

Як роз'яснено в абзаці 4 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Якщо це право не використовувалося, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування)

За таких обставин колегія суддів вважає безпідставними твердження позивача і в цій частині.

Статтею 64 ГК України визначено, що підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

У суду відсутні підстави аналізувати доцільність змін штату підприємства, оскільки це суперечить принципу здійснення ефективності підприємницької діяльності та ст.64 ГК України.

Таким чином, суд не має права входити в обговорення доцільності таких заходів та скорочення штату працівників, а лише зобов'язаний перевірити дотримання відповідачем вимог закону при вивільненні працівників.

Колегія суддів не приймає до уваги твердження представника позивача про те, що при скороченні штату працівників фактична кількість працівників банку збільшилась, оскільки, скорочення чисельності та скорочення штату - це різні поняття. Так, скорочення чисельності передбачає звільнення працівників, натомість скорочення штату - зменшення кількості або ліквідацію певних посад, спеціальностей, професій тощо. При цьому одночасно можуть вводитися інші посади, спеціальності, професії тощо, в результаті чого кількість працівників може і не зменшуватися, а в окремих випадках навіть збільшуватися.

Таким чином, доказами, які містяться у матеріалах справи підтверджено та не спростовано позивачем, що в ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» відбулись зміни в організації виробництва і праці, в тому числі скорочення штату працівників.

Відповідно до положень частин 2 та 3 ст.49-4 КЗпП України ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання.

Професійні спілки мають право вносити пропозиції відповідним органам про перенесення строків або тимчасове припинення чи відміну заходів, пов'язаних з вивільненням працівників.

Згідно з ст.22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв'язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом'якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Як вбачається з матеріалів справи дані вимоги закону відповідачем виконані шляхом направлення 29.12.2014 року повідомлення Первинній профспілковій організації АБ «УКРГАЗБАНК».

Будь-яких заперечень щодо цього профспілковий комітет банку не висловлював.

Згідно з ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.1 ст.40 КЗпП, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до змісту ст.235 КЗпП України суд поновлює працівника на роботі лише при його звільненні без законної підстави. Порушення порядку звільнення саме по собі не визнається підставою для поновлення, а одержання згоди профспілкового органу (до звільнення чи після) є елементом порядку звільнення.

Крім того, згідно з ст.43 КЗпП України та ст.39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником та повідомляє про своє рішення в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

За змістом п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» правове значення при вирішенні спору про поновлення на роботі мають сам факт надання попередньої згоди профспілкового комітету на звільнення працівника та обґрунтованість такого рішення.

18.02.2015 року адміністрація ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» звернулась до профспілки з листом, в якому зазначила, що у зв'язку з скороченням структурних підрозділів банку, значним зменшенням обсягів робіт та операційного завантаження працівників адміністрація просить надати згоду на вивільнення згідно п.1 ст.40 КЗпП України працівників, перелік яких наведено в додатку. В даному переліку містилась інформація про посаду позивача.

20.03.2015 року адміністрацією банку була отримана згода профспілкового комітету на звільнення ОСОБА_2 з роботи за п.1 ст.40 КЗпП України. При цьому позивач заперечень щодо згоди профспілкового комітету на його звільнення не висловлював.

Наведене свідчить, що роботодавцем отримано обґрунтовану згоду профспілки на звільнення позивача, а недодержання профспілкою строку надання такої згоди не дає підстав вважати звільнення незаконним.

Відповідно до ст.ст.12, 13 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» професійні спілки, їх об'єднання у своїй діяльності незалежні від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, роботодавців, інших громадських організацій, політичних партій, їм не підзвітні і не підконтрольні.

Держава забезпечує реалізацію права громадян на об'єднання у професійні спілки та додержання прав та інтересів профспілок.

Держава визнає профспілки повноважними представниками працівників і захисниками їх трудових, соціально-економічних прав та інтересів, співпрацює з профспілками в їх реалізації, сприяє профспілкам у встановленні ділових партнерських взаємовідносин з роботодавцями та їх об'єднаннями.

Позивач та його представник не спростовували, що профспілковий комітет банку був обраний трудовим колективом, членом якого був позивач.

Як вбачається з матеріалів справи голова профспілкового комітету ОСОБА_22 є за посадою заступником Голови Правління банку.

Коло його посадових обов'язків, як заступника голови Правління визначено посадовою інструкцією, затвердженою в січні 2012 року.

З п.4.4.6 Положення про Правління ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» затвердженого загальними зборами акціонерів 29-30 квітня 2014 року вбачається, що до виключної компетенції голови Правління належить наймати та звільняти працівників.

Згідно з п.4.6 Положення голова Правління не має права передавати іншим членам Правління та працівникам банку право наймати та звільняти працівників банку, затверджувати штатний розклад банку та відокремлених підрозділів.

Відповідно до ч.6 ст.7 Закону роботодавці не можуть бути членами виборних органів профспілки будь-якого рівня.

В ст.1 Закону зазначено, що роботодавець - власник підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, виду діяльності, галузевої належності або уповноважений ним орган (керівник) чи фізична особа, яка відповідно до законодавства використовує найману працю.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає безпідставними твердження позивача про те, що в руках однієї особи - ОСОБА_22 має місце зосередження владних повноважень, який є представником роботодавця, будучи заступником Голови Правління Банку та Головою первинної професійної спілки «Працівників ПАТ «УКРГАЗБАНК», що фактично унеможливлює прийняття незалежного та неупередженого рішення комітетом Профспілки щодо надання згоди на розірвання трудового договору - членами Профспілки.

При цьому колегія суддів відхиляє доводи позивача про те, що ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» було порушено вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України, так як при звільненні позивачу не було запропоновано 16 вакантних посад, які зазначені у довідках, поданих відповідачем до центру зайнятості, а також посади, з яких у лютому 2015 року були звільнені ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, та при звільнення позивачу відповідач надавав недостовірну інформація щодо умов оплати праці однієї із запропонованих посад виходячи з наступного.

Так, судом було встановлено і не заперечувалось позивачем, що на виконання вимог ч.2 ст.40 КЗпП України у день попередження про наступне звільнення позивачу були запропоновані для працевлаштування 134 вакантні посади, від яких він відмовився.

В подальшому, протягом двох місяців після попередження про вивільнення позивачу неодноразово пропонувалися вакантні посади, які з'являлися в банку, і від яких останній також відмовився.

Загалом до дня звільнення позивачу було запропоновано 268 вакантних посад, від яких він також відмовився.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_26 24.02.2015 року було звільнено з посади головного фахівця відділу помічників, референтів та секретарів; на виконання протоколу Правління АБ «УКРГАЗБАНК» від 03.02.2015 року вказана посада була скорочена.

ОСОБА_23 звільнився з посади юриста 13.02.2015 року та наступного робочого дня ця посада була скорочена.

ОСОБА_24 було звільнено з посади директора департаменту по роботі з VIP-клієнтами 16.02.2015 року (наказ №62-П від 16.02.2015 року). Наступного дня на цю посаду було переведено заступника директора департаменту по роботі з VIP-клієнтами ОСОБА_25

При цьому, роботодавцем було розглянуто відповідність кваліфікації і продуктивності праці позивача в порівнянні з іншими претендентом на цю посаду та встановлено, що згідно ст.42 КЗпП ОСОБА_25 має переважне право обійняти посаду директора департаменту, про що складено висновок від 10.02.2015 року. Заяви на переведення на цю посаду позивач не писав. Після переведення ОСОБА_25 на посаду директора департаменту по роботі з VIP-клієнтами цього ж робочого дня посаду заступника директора департаменту було скорочено, а тому її не могли пропонувати ОСОБА_2 (наказ №43-ШР від 17.02.2015 року).

Так, наказом № 42-ШР від 16.02.2015 року про введення в дію змін до штатного розкладу АБ «УКРГАЗБАНК», відповідно до яких скорочувалась посада юриста відділу по роботі з фізичними особами управління позасудового вирішення спорів юридичного департаменту, та наказом № 43-ШР від 17.02.2015 року про введення в дію з 17.02.2015 року змін №43 до штатного розкладу стосовно головної установи АБ «УКРГАЗБАНК», відповідно до яких скорочувалась посада заступника директора департаменту по роботі з корпоративними VIP-клієнтами.

Посилання представника позивача на те, що посади, які були вакантними один день, також мали бути запропоновані позивачу, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки зазначені посади також підлягали скороченню.

Доводи представника позивача про те, що позивачу не були запропоновані посади працівників ОСОБА_28 та ОСОБА_27, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки, посади зазначених працівників також не були вакантними, оскільки посада заступника директора адміністративно-господарського департаменту, з якої 04.03.2015 року була звільнена ОСОБА_27, наступного робочого дня була скорочена (наказ та зміни до штатного розкладу № 58 від 05.03.2015 року).

На посаду звільненого 23.02.2015 року директора департаменту супроводження мережі продаж ОСОБА_28 наступного робочого дня було переведено заступника директора цього ж департаменту ОСОБА_29, який має переважне право обійняти цю посаду з огляду на більший досвід роботи за відповідним напрямком та більш тривалий стаж роботи в банківській сфері. Після переведення ОСОБА_29 на посаду директора департаменту посаду заступника директора департаменту, яку він займав, 24.02.2015 року було скорочено.

Також встановлено, що 11 посад були вакантними з 21.01.2015 року по 03.02.2015 року. Тобто, фактично на ці посади були прийняті працівники до попередження позивача про звільнення.

Щодо посад: економіста - вакансія №3 - звіт форми № 3-ПН від від 16.02.2015 року, начальника відділу - вакансія №5 - звіт від 27.02.2015 року, касира - вакансія №3 - звіт від 16.02.2015 року, директора Миколаївської обласної дирекції - вакансія №2 - звіт від 18.03.2015 року на які посилався позивач, то вони пропонувалися ОСОБА_2 та останній від них відмовився.

Колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи апеляційної про те, що зважаючи на п.2.1 Порядку подання форми звітності №3-ПН «Інформація про попит на робочу силу (вакансії)», затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України 31.05.2013 року №316, форма подається за наявності у роботодавця попиту на робочу силу (вакансії) не пізніше 10-ти робочих днів з дати відкриття вакансії. Датою відкриття вакансії є наступний день після створення робочого місця чи припинення трудових відносин з працівником, робоче місце якого стає вакантним, або дата, починаючи з якої може бути укладений трудовий договір з найманим працівником.

Відповідно звіт подається раз на 10 днів, що свідчить про те, що 11 посад не були вакансіями станом на 04.02.2015 року, а існували в проміжок часу з 23.01.2015 року по 03.02.2015 року. Фактично на ці посади були прийняті працівники 02.02.2015 року, тобто до попередження позивача про звільнення. У звіті також стоїть помітка «укомплектування посад за сприяння служби зайнятості не потрібно».

Також інформація в звіті не впливає на фактичну наявність посади та не спростовує штатний розклад банку.

Наведене свідчить, що звітність банку за формою 3-ПН не є належним доказом у справі, не свідчить про фактичну наявній вакансій, не спростовує наявність або відсутність посад у штатному розкладі банку, а внесення інформації у звіт 3-ПН залежить лише від волевиявлення самого роботодавця (за наявності попиту на робочу силу), а отже є лише доказом дотримання банком процедури вивільнення працівників в частині подання звітності.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що позивачу були запропоновані усі наявні у ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» вакантні посади, в тому числі посади, що можуть бути зайняті на умовах строкового трудового договору.

Не є вірним висновок суду першої інстанції про те, що відповідач надавав позивачу недостовірну інформацію щодо умов оплати праці однієї із запропонованих посад - директора обласної дирекції вакансія № 9 у м. Миколаєві, оскільки ОСОБА_30 на вказану посаду було прийнято з посадовим окладом в розмірі 10000 грн. і саме з таким же розміром окладу вказана посада пропонувалася позивача.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що дії відповідача при звільненні позивача з роботи відповідали вимогам закону, а тому правові підстави для задоволення його вимог відсутні.

На основі повно та всебічно з'ясованих обставин, на які посилаються сторони, як на підставу своїх вимог та заперечень підтверджених доказами, перевірених в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, а також достатність, взаємозв'язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення суду першої інстанції з ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст.218, 303, 304, 307, 309, 313, 314, 316, 317 ЦПК України, колегія суддів,-

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу представника відповідача публічного акціонерного товариства «Акціонерний Банк «УКРГАЗБАНК» - Шкурата Олександра Миколайовича задовольнити.

Рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 20 лютого 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення наступного змісту.

У задоволенні позову ОСОБА_2 до публічного акціонерного товариства «Акціонерний Банк «УКРГАЗБАНК» про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: