Ухвала

іменем україни

31 травня 2017 рокум. Київ
Колегія суддів судової палати у цивільних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Ткачука О.С.,

суддів: Висоцької В.С., Кафідової О.В.,

Умнової О.В., Фаловської І.М.,

розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Департаменту охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради, третя особа - Київська міська туберкульозна лікарня № 2, про визнання незаконним та скасування наказу про дострокове розірвання контракту та звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, за касаційною скаргою представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 - на рішення апеляційного суду м. Києва від 05 липня 2016 року,

в с т а н о в и л а:

У грудні 2015 року ОСОБА_3 звернулась до суду з указаним позовом, обґрунтовуючи його тим, що 19 вересня 2013 року між нею, як головним лікарем Київської міської туберкульозної лікарні № 2 та Департаментом охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було укладено контракт № 81 на період з 19 вересня 2013 року по 18 вересня

2014 року, який в подальшому був подовжений до 19 вересня 2016 року.

Однак 22 вересня 2015 року відповідачем було видано наказ

№ 1235/к «Про дострокове розірвання контракту та звільнення ОСОБА_3.» на підставах, передбачених контрактом (п. 8 ст. 36 КЗпП України).

Підставою для її звільнення було визначено незабезпечення виконання нею обов'язків, покладених контрактом від 19 вересня

2013 року № 81, а саме: п. п. 2.1.1., 2.1.9., за змістом яких вона зобов'язана здійснювати поточне (оперативне) керівництво установою, організувати раціональну та ефективну господарську діяльність установи, у відповідності з чинним законодавством та критеріями діяльності установи, та забезпечити раціональне та цільове використання очолюваною установою виділених їй бюджетних коштів.

Зазначає, що фактично підставою для її звільнення став аудиторський звіт від 19 серпня 2015 року, в якому встановлено, що під час проведення аудиту відповідності діяльності Київської міської туберкульозної лікарні № 2 як замовника під час виконання робіт з капітального ремонту корпусу відкритих форм туберкульозу легень Київської міської туберкульозної лікарні № 2, залученими спеціалістами КП «Київекспертиза», виявлені завищення вартості виконаних робіт за наданими актами форми у ПАТ «ХК «Київміськбуд» на загальну суму 3590,34 тис. грн або 22,28 % від вартості перевірених робіт, у зв'язку з чим зроблено висновок про недостатній контроль з боку осіб, що склали та підписали акти приймання виконаних будівельних робіт, зокрема головного лікаря ОСОБА_3, та особи, що здійснювала технічний нагляд за виконанням робіт на об'єкті.

За результатами аудиту було надано рекомендації для усунення виявлених правопорушень, на виконання яких нею було направлено відповідні листи віце-президенту ПАТ «ХК «Київміськбуд»

ОСОБА_5, директору КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» ОСОБА_6 та подано до прокуратури м. Києва заяву про злочин щодо встановлених в аудиторському звіті порушень.

Крім того, починаючи з 2011 року нею неодноразово перед керівництвом ставилося питання щодо передачі функцій замовника з виконання робіт по капітальному ремонту корпусу лікарні, площею 5,5 тис. кВ .м, спеціалізованій організації, яка має відповідних фахівців.

Звертала увагу на те, що вона, не маючи спеціальних знань у відповідній галузі та беручи до уваги укладений договір на здійснення функцій технічного нагляду, не може нести відповідальність за обсяги виконаних будівельних робіт на об'єкті, а наказ, на підставі якого її звільнен, є незаконним, в ньому не зазначено жодних конкретних порушень чи невиконання нею відповідних пунктів контракту. Крім того, відповідачем при обранні виду стягнення не було враховано її попередню роботу.

Зазначала, що аудиторський висновок носить лише інформативний характер, тому її вина не встановлена та на неї не може бути покладено відповідальність.

Посилаючись на наведене, просила визнати незаконним та скасувати наказ від 22 вересня 2015 року № 1235/к «Про дострокове розірвання контракту та звільнення ОСОБА_3.», зобов'язати відповідача поновити її на посаді головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні № 2, а також стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та 50 000 грн на відшкодування моральної шкоди.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 28 квітня 2016 року позов задоволено частково.

Визнано звільнення ОСОБА_3 з посади головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні № 2 на підставі наказу виконуючого обов'язки директора департаменту охорони здоров'я виконавчого комітету Київської міської ради від 22 вересня 2015 року № 1235/к «Про дострокове розірвання контракту та звільнення ОСОБА_3.» незаконним.

Поновлено ОСОБА_3 на роботі на посаді головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні № 2 з 23 вересня 2015 року.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні № 2 допущено до негайного виконання.

Рішенням апеляційного суду м. Києва від 05 липня 2016 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову.

У касаційній скарзі представник ОСОБА_3 - ОСОБА_4, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Відповідно до п. 6 розд. XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ діє в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Верховного Суду та до набрання чинності відповідним процесуальним законодавством, що регулює порядок розгляду справ Верховним Судом.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому Цивільним процесуальним кодексом України від 18 березня 2004 року.

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає відхиленню з огляду на наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 324 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до ст. 335 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що підставою для звільнення ОСОБА_3 стало саме невжиття заходів з усунення порушень, виявлених під час позапланового аудиту відповідності діяльності лікарні, в той час як відповідачем не було визначено та доведено до відома позивача конкретні заходи, які б мали нею вживатися на усунення виявлених порушень.

При цьому судом першої інстанції зазначено, що підстави для дострокового розірвання контракту від 19 вересня 2013 року № 81 на підставі незабезпечення виконання ОСОБА_3 п.п. 2.1.1, 2.1.9 контракту, укладеного між сторонами, відсутні.

З огляду на наведене суд дійшов висновку, що дострокове розірвання контракту та звільнення позивача з посади головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні № 2 є безпідставними та незаконними.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про відмову у задоволенні позову, апеляційний суд, виходив з того, що за результатами проведення аудиторської перевірки виявлено завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 3590,34 тис. грн, тому на підставі вказаних обставин, а також на підставі п. 7.3 за невиконання підпунктів 2.1.1, 2.1.9 п. 2.1 контракту, звільнення ОСОБА_3 з роботи відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства, а саме п. 8 ст. 36 КЗпП України.

Колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з такими висновками апеляційного суду, оскільки вони є правильними, відповідають фактичним обставинам справи та наявним у матеріалах справи доказам.

Судами встановлено, що 19 вересня 2013 року між ОСОБА_3 як головним лікарем Київської міської туберкульозної лікарні № 2 та Департаментом охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було укладено контракт № 81 на період з 19 вересня 2013 року по 18 вересня

2014 року.

11 серпня 2014 року між сторонами було укладено додаткову угоду до контракту № 81 від 19 вересня 2013 року, за змістом якої сторони погодили продовжити термін дії контракту до 19 вересня 2016 року.

04 листопада 2013 року між Київською міської туберкульозною лікарнею № 2 та Комунальним підприємством «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» було укладено договір № 115 на здійснення функцій технічного нагляду, за умовами якого замовник доручає, а служба технічного нагляду зобов'язується виконувати роботи з технічного нагляду за виконанням робіт з капітального ремонту корпусу відкритих форм туберкульозу, що виконує підрядник в Київській міській туберкульозній лікарні № 2, а замовник зобов'язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість на умовах даного договору.

Відповідно до п.п. 2.3, 5.3 зазначеного договору замовник проводить оплату фактично виконаних робіт після прийняття ним будівельно-монтажних робіт за договором підряду на підставі наданих підрядником та підписаних службою технічного нагляду актів за формою № КБ-2в, довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 та актів на приховані роботи, водночас служба технічного нагляду несе відповідальність за відповідність об'ємів робіт проектно-кошторисній документації, якість виконаних підрядником робіт та їх відповідність чиним Державним будівельним нормам.

Аудиторським звітом від 19 серпня 2015 року встановлено, що під час проведення аудиту відповідності діяльності Київської міської туберкульозної лікарні № 2 як замовника під час виконання робіт з капітального ремонту корпусу відкритих форм туберкульозу легень Київської міської туберкульозної лікарні № 2 залученими спеціалістами КП «Київекспертиза» виявлені завищення вартості виконаних робіт за наданими актами форми № КБ-2в у ПАТ «ХК «Київміськбуд» на загальну суму 3590,34 тис. грн, або 22,28 % від вартості перевірених робіт.

Відповідно до даних бухгалтерського обліку та первинних документів зазначені роботи оплачені у повному обсязі. Таким чином, в порушення ч. 1 ст. 9 Закону України від 16 липня 1999 року № 996-XVІ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» , Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та п. 2.13 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88, внаслідок завищення вартості виконаних робіт Київською міською туберкульозною лікарнею № 2 зайво перераховано підрядній організації ПАТ «ХК «Київміськбуд» коштів державного бюджету на загальну суму 3590,34 тис. грн, що призвело до фінансових втрат. Завищення вартості фактично виконаних обсягів робіт на суму 3590,34 тис. грн (з них завищення будівельно-монтажних робіт - 2892,002 тис. грн (з ПДВ)), виявлене КП «Київекспертиза», свідчать про завищення обсягів кредиторської заборгованості за роботи з технічного нагляду за капітальним ремонтом корпусу відкритих форм туберкульозу легень, яку виконувало КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» розрахунково на суму 51,225 тис. грн, що є порушенням вимоги пункту 1 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16 липня 1999 року № 996-XVI, пункту 2.13 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88. Враховуючи вищевикладене, можна зробити висновок про недостатній контроль з боку осіб, що склали та підписали акти приймання виконаних будівельних робіт та особи, що здійснювала технічний нагляд за виконанням робіт. Крім того, надано рекомендації щодо усунення виявлених.

Відповідно до наказу виконуючим обов'язки директора Департаменту охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22 вересня

2015 року №1235/к ОСОБА_3 звільнено з посади головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні № 2 на підставі п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, а контракт, укладений між сторонами, достроково розірвано на підставах, передбачених контрактом.

Підставою видачі вказаного наказу є: контракт від 19 вересня

2013 року № 81 з головним лікарем Київської міської туберкульозної лікарні № 2 ОСОБА_3, аудиторський звіт Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 19 серпня 2015 року № 070-5-07/38, лист Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 20 серпня 2015 року № 070-4-05/1525, акт ревізії фінансово-господарської діяльності Лікарні за період з 01 вересня 2012 року по 01 січня 2015 року від 06 березня 2015 року № 05-30/371 Державної фінансової інспекції в м. Києві, листи головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні № 2 від 03 вересня 2015 № 350 та від 07 вересня 2015 № 041/12, службові записки заступника начальника управління - начальника відділу внутрішнього фінансового аудиту Департаменту охорони здоров'я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Ю. Янковського від 07 вересня 2015 року № 99 та від 16 вересня 2015 року № 105.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 ЦПК Україникожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Частиною першою ст. 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу свої вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

Відповідно до ч. 3 ст. 21 КЗпП України контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін.

На контрактну форму трудового договору не поширюється положення ст. 9 КЗпП України про те, що умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно із законодавством України про працю, є недійсними.

Виходячи з особливостей зазначеної форми трудового договору, спрямованої на створення умов для виявлення ініціативності та самостійності працівників з урахуванням їх індивідуальних здібностей і професійних навичок, закон надав право сторонам при укладенні контракту самим установлювати їхні права, обов'язки та відповідальність, зокрема, як передбачену нормами Кодексу законів про працю України, так і підвищену відповідальність керівника та додаткові підстави розірвання трудового договору.

Згідно з п. 8 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені контрактом.

Пунктом 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від

06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» визначено, що вирішуючи позови про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 8 ст. 36 КЗпП України, суди повинні мати на увазі, що на підставі цієї норми припиняється трудовий договір при наявності умов, визначених сторонами в контракті для його розірвання.

Відповідно до п.п. 2.1.1., 2.1.9. контракту від 19 вересня 2013 року № 81 Керівник зобов'язується здійснювати поточне (оперативне керівництво) установою, організовувати раціональну та ефективну господарську діяльність установи у відповідності з чинним законодавством та критеріями діяльності Установи, наведеним у додатку до цього контракту; забезпечити раціональне та цільове використання очолюваною установою виділених їй бюджетних коштів.

Пунктом 7.3. Контракту визначено, що додатковими підставами розірвання цього контракту за ініціативою департаменту є, зокрема невиконання керівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього цим контрактом.

У зв'язку з наведеним апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_3 без поважних причин порушено умови укладеного з нею трудового контракту (п. 7.3 (а)), відтак були підстави для дострокового припинення контракту та її звільнення згідно з п. 8 ст. 36 КЗпП України, який передбачає, що підставою припинення трудового контракту є підстави, передбачені контрактом.

Крім того, з матеріалів справи убачається, що ОСОБА_3 не усунула виявлення порушення шляхом зменшення кредиторської заборгованості та не надала Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту підтверджуючі документи щодо вжиття заходів.

За таких обставин, перевіривши доводи касаційної скарги, дослідивши матеріали справи та зміст оскаржуваного рішення, колегія суддів суду касаційної інстанції дійшла висновку про відхилення касаційної скарги та залишення без змін рішення апеляційного суду

м. Києва від 05 липня 2016 року, оскільки воно є законним та обґрунтованим, а доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 ЦПК України суд касаційної інстанції відхиляє касаційну скаргу, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 335, 336, 337 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 -відхилити.

Рішення апеляційного суду м. Києва від 05 липня 2016 року залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий О.С. Ткачук

Судді: В.С. Висоцька

О.В.Кафідова

О.В.Умнова

І.М.Фаловська