АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження Головуючий у 1 інстанції - Леонтюк Л.К.
№22-ц/796/2574/2017 Доповідач - Борисова О.В.
справа №757/8632/16-ц
м. Київ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:
головуючого судді: Борисової О.В.
суддів: Ратнікової В.М., Панченка М.М.
при секретарі: Куркіній І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 21 листопада 2016 року по справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання трудового договору в частині недійсним, визнання недійсним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И Л А:

У травні 2016 року позивач звернулася до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 якому з урахуванням заяви про зміну підстав позову та заяв про збільшення позовних вимог просила суд:
визнати трудовий договір, укладений між ОСОБА_1 та Окремою комендатурою охорони та забезпечення Державної прикордонної служби України на виконання обов`язків завідувача сховища, оформленого наказом №148-ос від 15.10.2013 року в частині визначення строку «до призначення військовослужбовця» недійсним;
визнати незаконним та скасувати наказ №53-ос від 29.03.2016 року про звільнення з посади завідувача сховища ОСОБА_1 на підставі пункту 2 частини 1 статті 36 КЗпП України;
поновити ОСОБА_1 на посаді завідувача сховища групи з режиму секретності відділення обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України з 29.03.2016 року;
стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.03.2016 року на день розгляду справи в суді 21.11.2016 року в розмірі 49796,96 грн.;
стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 2000 грн.
Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 21.11.2016 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Додатковим рішення Дарницького районного суду м. Києва від 17.02.2017 року стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір в розмірі 551,20 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції позивач подала апеляційну скаргу в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
Посилається на те, що наказ про звільнення №53-ос від 29.03.2016 року вона отримала 06.04.2016 року на її письмову вимогу, інші докази про отримання нею копії наказу про звільнення або витягу з нього в матеріалах справи відсутні. Зазначає, що з наказом коменданта ІНФОРМАЦІЯ_1 №34 від 01.03.2016 року про призначення військовослужбовця її не було ознайомлено. Акт, складений працівниками ІНФОРМАЦІЯ_1 01.03.2016 року про те, що до ОСОБА_1 було доведено рішення атестаційної комісії щодо призначення військовослужбовця на посаду відповідального виконавця -начальника сховища групи з режиму секретності відділення обслуговування Адміністрації прикордонної служби України, на якій вона перебуває тимчасово до призначення військовослужбовця та звільнення її з роботи відповідно до п.2 ст.36 КЗпП України 29.03.2016 року не є належним та допустимим доказом, оскільки відповідно до табеля обліку робочого часу за березень 2016 року та листка тимчасової непрацездатності позивач з 01.03.2016 року по 04.03. 2016 року та з 09.03.2016 року по 25.03.2016 року перебувала на лікарняному.
28.03.2016 року ОСОБА_1 приступила до виконання обов`язків завідувача сховища вже після призначення на посаду завідувача сховища військовослужбовця, тобто, трудові відносини між роботодавцем та позивачем фактично тривали і жодна із сторін не поставила вимогу про їх припинення, а тому трудовий договір позивача набув ознак безстроковості. Проте, суд не надав вказаним доводам та доказам, жодного правового значення та не навів мотивів їх відхилення у судовому рішенні.
Вказує, що в період роботи позивача на посаді завідувача сховища вказану посаду фактично було скорочено, і як висновок, позивач підлягала звільненню за процедурою, передбаченою для працівників при скорочені штату.
Зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про правомірне звільнення з посади позивача в зв`язку із дією особливого періоду, оскільки на момент її звільнення 29.03.2016 року особливий період не діяв.
Посилається на те, що суд не взяв до уваги докази позивача про те, що остаточно розрахунок з нею та виплату грошових коштів, належних їй при звільненні відповідачем було здійснено на зарплатну картку працівника 26.08.2016 року, а не в день звільнення 29.03.2016 року, чим було порушено ст.ст. 47,116,117 КЗпП України.
Висновки суду про те, що жодних дій з боку позивача для отримання трудової книжки та письмового розрахунку при звільненні не було вчинено не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки акт, складений працівниками відповідача 29.03.2016 року про те, що до ОСОБА_1 було доведено наказ коменданта Окремої комендатури охорони та забезпечення Державної прикордонної служби України про припинення трудового договору та звільнення відповідно до п.2 ст.36 КЗпП України 29.03.2016 року не є належним та допустимим доказом, так як відповідно до листка тимчасової непрацездатності позивач перебувала на лікарняному з 29.03.2016 року по 08.04.2016 року.
В судовому засіданні представники позивача підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Представник відповідача заперечував щодо задоволення апеляційної скарги та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які зявились в судове засідання, зясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з необґрунтованості та недоведеності позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що наказом коменданта ІНФОРМАЦІЯ_1 (командира військової частини НОМЕР_1 ) №148-ос від 15.10.2013 року ОСОБА_1 було призначено на посаду завідувача сховища групи з режиму секретності відділення обслуговування Адміністрації Держприкордонслужби України (до прибуття військовослужбовця) за її заявою на її особисте прохання шляхом переводу з посади - фахівця з режиму секретності І категорії (управління режиму і захисту інформації) з 15.10.2013 року (до прибуття військовослужбовця) у повній відповідності до вимог законодавства. Тобто, зміст зазначеного наказу про прийняття на роботу містить вказівки про прийняття позивача на роботу за строковим трудовим договором.
Відповідно до ст.21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Положеннями п.2 ч.1 ст.23 КЗпП України визначено, що трудовий договір може бути укладений на визначений строк, встановлений за погодженням сторін.
Частиною 2 ст.23 КЗпП України передбачено, що строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Як вбачається з розяснень викладених в абзаці 3 п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», оскільки згідно з ч.2 ст.23 КЗпП України трудовий договір на визначений строк укладається лише у разі, коли трудові відносини на невизначений строк не може бути встановлено з урахуванням характеру роботи або умов її виконання, або інтересів працівника (наприклад, його бажання), або в інших випадках, передбачених законодавчими актами, укладення трудового договору на визначений строк при відсутності зазначених умов є підставою для визнання його недійсним у частині визначення строку.

Відповідно до п.7 вищезазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України при укладанні трудового договору на визначений строк цей строк встановлюється погодженням сторін і може визначатися як конкретним терміном, так і часом настання певної події.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що підтвердженням того, що позивач була ознайомлена та усвідомлювала той факт, що призначення її на посаду завідувача сховища відділення обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України групи з режиму секретності з визначеним строком роботи є її підпис в наказі коменданта ІНФОРМАЦІЯ_1 і забезпечення №148-ос від 15.10.2013 року та власноруч написана заява, де чітко зазначається подія з настанням якої трудові відносини між відповідачем та позивачем припиняються (прибуття військовослужбовця).
Таким чином, за погодженням сторін трудового договору був визначений строк його дії, шляхом зазначення події, яка має настати з прибуттям військовослужбовця для виконання обов`язків за відповідною військовою посадою, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині колегія суддів вважає безпідставними.
Судом першої інстанції встановлено, що 01.03.2016 року до відома позивача було доведено результат засідання атестаційної комісії Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України, згідно якого на її посаду буде призначено військовослужбовця а вона, в свою чергу підлягає звільненню.
З витягу з наказу №34-ос коменданта ІНФОРМАЦІЯ_1 від 01.03.2016 року вбачається, що відповідно до п.93 підпункту 4 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України призначено з 01.03.2016 року сержанта ОСОБА_2 на посаду відповідального виконавця - начальника сховища групи з режиму секретності відділення обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України. Підстава: службова записка начальника відділення обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України від 26.02.2016 року, протокол засідання атестаційної комісії від 29.02.2016 року №5.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є закінчення строку, крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення.
Наказом №53-ос від 29.03.2016 року ОСОБА_1 звільнено відповідно до п.2 ст.36 КЗпП України з посади завідувача сховища (за рахунок військової посади відповідальний виконавець - начальник сховища) групи з режиму секретності відділення обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України, у зв`язку із закінченням строку (п.п.2, 3 ст.23 КЗпП України) з 29.03.2016 року. Підстава: наказ коменданта ІНФОРМАЦІЯ_1 від 01.01.2016 року №34-ос (щодо призначення військовослужбовця).
З матеріалів справи вбачається, що згідно з наказом коменданта ІНФОРМАЦІЯ_1 №55-ос від 30.03.2016 року сержант ОСОБА_2 приступила до виконання службових обов`язків з 30.03.2016 року.
Таким чином доводи апеляційної скарги про те, що трудовий договір позивача набув ознак безстроковості колегія суддів відхиляє, оскільки як вбачається з матеріалів справи наказом №34-ос від 01.03.2016 року на військову посаду відповідального виконавця - начальника сховища групи з режиму секретності відділення обслуговування вже була призначена військовослужбовець ОСОБА_2 .
Вважаючи наказ про звільнення незаконним апелянт вказує на те, що посада завідувача сховища згідно зі штатом групи режиму секретності відділення обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України була скорочена згідно Наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України №28-ДСК від 02.03.2016 року за обліковим вхідним №91- ДСК від 15.03.2016 року, а тому в разі скорочення її посади, звільнення її за п.2 ст.36 КЗпП України є незаконним, проте колегія суддів вважає вказані доводи безпідставним, оскільки вони спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.
Так, рішення про проведення організаційно - штатних змін щодо посади відповідального виконавця - начальника сховища було прийнято Адміністрацією Державної прикордонної служби України (наказ № 28 - ДСК від 02.03.2016 року який надійшов до Окремої комендатури охорони і забезпечення 15.03.2016 року).
Відповідно до ст.6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення і має таку загальну структуру:
центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону;
територіальні органи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону;
морська охорона, яка складається із загонів морської охорони; органи охорони державного кордону - прикордонні загони, окремі
контрольно-пропускні пункти, авіаційні частини;
розвідувальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону.
Статтею 7 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону, здійснює управління Державною прикордонною службою України.
Керівництво Державною прикордонною службою України та діяльність центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону, здійснює Голова Державної прикордонної служби України.
Статтями 9, 10, п.14 ст.11 Постанови Кабінету Міністрів України №533 від 16.10.2014 року «Про затвердження Положення про Адміністрацію Державної прикордонної служби України» передбачено, що Адміністрація Державної прикордонної служби України в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України та наказів МВС видає директиви, накази організаційно - розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.
Адміністрацію Державної прикордонної служби України очолює Голова Державної прикордонної служби України, який призначається на посаду та звільняється з посади Кабінетом Міністрів України за поданням Прем`єр - міністра України, внесеним на підставі пропозицій Міністра внутрішніх справ.
Голова Держприкордонслужби утворює, реорганізовує, ліквідує органи охорони державного кордону, загони морської охорони, органи забезпечення, навчальні заклади і науково - дослідні установи Держприкордонслужби, затверджує їх штати та кошторис.
Таким чином проведення організаційно - штатних змін щодо посади відповідального виконавця - начальника сховища було прийнято Адміністрацією Державної прикордонної служби України яка є центральним органом виконавчої влади та вищим органом управління по відношенню до Окремої комендатури охорони і забезпечення, і без врахування управлінських заходів керівника Окремої комендатури охорони і забезпечення, що відповідно виключає незаконність дій керівництва ІНФОРМАЦІЯ_1 і забезпечення та підстави для скасування наказу про звільнення позивача, оскільки таке скорочення не відбулося.
Пунктом 310 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яке затверджене Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009 першочерговому і повному комплектуванню військовослужбовцями підлягають органи Держприкордонслужби, що безпосередньо беруть участь у виконанні завдань особливого періоду.
Відповідно до Розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України від 03.03.2014 року № Ш/243-190 Окрема комендатура охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України переведена на функціонування в умовах особливого періоду.
Отже, першочерговим завданням командування окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України, після введення стану особливого періоду, було і є укомплектування всіх військових посад, що тимчасово заміщуються працівниками з метою підтримання повної бойової готовності військової частини.
Доводи апеляційної скарги про те, що на момент звільнення позивача 29.03.2016 року особливий період в країні не діяв, а тому у роботодавця не було правових підстав та жодної доцільності розривати трудовий договір із нею та призначати на вказану посаду військовослужбовця колегія суддів вважає необгрунтованими виходячи з наступного.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період продовжується з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізацією є комплекс заходів, здійснюваних, серед іншого, з метою переведення Збройних Сил України на організацію і штати воєнного часу.
Згідно з ч.4 ст.3 вказаного Закону зміст мобілізації становить переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, а також адміністративно- територіальних одиниць України на роботу в умовах особливого періоду.
Відповідно до ст.11 вищезазначеного Закону рішення про демобілізацію із внесенням його на затвердження Верховною Радою України приймає Президент України.
На підставі Указу Президента «Про часткову мобілізацію», який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України» Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 року, з 18.03.2014 року в Україні розпочався особливий період та триває по теперішній час, оскільки Президентом України не приймалося рішення про демобілізацію.
Посилання ОСОБА_1 в апеляційній скарзі на те, що позивача не було належним чином ознайомлено з наказом про звільнення №53-ос від 29.03.2016 року та не доведено до останньої результат засідання атестаційної комісії окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України, згідно якого на її посаду буде призначено військовослужбовця а вона, в свою чергу підлягатиме звільненню з 29.03.2016 року, колегія суддів відхиляє оскільки вказані доводи спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, а саме: табелем обліку робочого часу, заявою позивача №17-щ від 29.03.2016 року про незаконне звільнення з роботи, яка була нею подана до Державної прикордонної служби України 29.03.2016 року, актом від 01.03.2016 року та актом від 29.03.2016 року.
Відповідно до ст.47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобовязаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

При звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після предявлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум (ст.116 КЗпП України)

Посилання позивача в апеляційній скарзі на порушення відповідачем вимог ст.ст.47, 116 КЗпП України, оскільки під час звільнення їй не було видано належним чином оформлену трудову книжку, не було надано розрахунок та копію наказу про звільнення, а також не виплачено при звільненні всіх сум, що належать при звільненні, відхиляються колегією суддів виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що в день звільнення 29.03.2016 року позивач відмовилась від отримання будь-яких документів, що підтверджується актом від 29.03.2017 року та в цей же день звернулася за медичною допомогою.
У зв`язку з цим командування Окремої комендатури охорони і забезпечення було направлено на адресу позивача листи за вих. №30/943 від 30.03.2016 року та вих. 30/1035 від 05.04.2016 року з проханням прибути до відділення кадрів відділу персоналу Окремої комендатури охорони і забезпечення для отримання трудової книжки.
Відповідачем 06.04.2016 року на письмову вимогу позивача останній було видано розрахунок та трудову книжку.
Отже, неотримання трудової книжки, копії наказу про звільнення в день звільнення 29.03.2016 року відбулося внаслідок дій безпосередньо позивача, а не з вини відповідача.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні рішення відповідно до ст.212 ЦПК України оцінив докази з урахуванням вимог ст.ст. 58, 59 ЦПК України про їх належність та допустимість.
Отже, висновки суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову з підстав необґрунтованості та недоведеності позовних вимог є законними та обґрунтованими.
Частиною 1 ст.303 ЦПК України визначено, що під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.
В силу ч.1 ст.60 ЦПК України кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі були предметом дослідження в суді першої інстанції, отримали належну оцінку і висновків суду не спростовують.
Згідно з ч.1 ст.308 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На основі повно та всебічно з`ясованих обставин, на які посилаються сторони, як на підставу своїх вимог та заперечень підтверджених доказами, перевірених в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, а також достатність, взаємозв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, колегія суддів приходить до висновку про відхилення апеляційної скарги та залишення рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст. 218, 303, 304, 307, 308, 313-315, 317 ЦПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 відхилити.

Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 21 листопада 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: