АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 22-ц/790/2188/17 Головуючий 1 інст. - Цвіра Д.М.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2017 року м. Харків

Апеляційний суд Харківської області в складі:

головуючого Кружиліної О.А.

суддів Кіся П.В., Хорошевського О.М.

за участю секретаря Каплоух Н.Б.

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові цивільну справу

за апеляційними скаргами представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2, Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області

на заочне рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 січня 2017 року

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

03 жовтня 2016 року ОСОБА_1 звернувся у суд з позовом, в якому, з урахуванням уточнень та збільшення позовних вимог, просив визнати незаконним та скасувати наказ від 26 серпня 2016 року № 116-к, виданий Головним управлінням Держпродспоживслужби в Харківській області, про звільнення з посади начальника Міської державної лікарні ветеринарної медицини м. Харкова (далі по тексту - Міської лікарні держветмедицини м. Харкова), поновити на роботі, стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу, яка складає 34 050, 85 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначав, що відповідно до наказу № 38-к від 22 травня 2015 року він працює начальником Міської лікарні держветмедицини м. Харкова.

Наказом від 26 серпня 2016 року № 116-к Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області його звільнено на підставі пункту 1 статті 41 КЗпП України за одноразове грубе порушення трудових обов'язків керівником.

Зазначеному наказу передували наступні обставини.

У липні 2016 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Харківській області проведено перевірку Міської лікарні держветмедицини м. Харкова та підпорядкованих їй структурних підрозділів.

Після часткової перевірки від 22 липня 2016 року було видано наказ № 157 «Про результати перевірки виконання ветеринарного законодавства державною службою ветеринарної медицини Міської лікарні держветмедицини м. Харкова», яким роботу МДЛВМ м. Харкова з питань профілактики та недопущення АЧС, проведення ідентифікації та реєстрації тварин та організації та проведення державної ветеринарно-санітарної експертизи ДЛВСЕ на ринках м. Харкова визнано недостатньою; та зобов'язано начальника Міської лікарні держветмедицини м. Харкова (ОСОБА_1.) здійснити комплекс заходів, які направлені на усунення вказаних в наказі недоліків у місячний термін з дня отримання наказу.

29 липня 2016 року в.о. начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області ОСОБА_3 було проведено нараду, оформлену відповідним протоколом від 29 липня 2016 року, на якій його було ознайомлено з цим наказом та запропоновано терміново розглянути пункт 4.3 наказу щодо відповідності перебування на займаній посаді його заступника ОСОБА_4

До 29 серпня 2016 року позивачем готувалася відповідь на наказ № 157 від 22 липня 2016 року, оскільки його він отримав 29 липня 2016 року, але 26 серпня 2016 року о 10 годині в.о. начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області ОСОБА_3 викликав позивача до свого кабінету та повідомив, що він готує наказ на звільнення з підстав порушення терміну надання відповіді на наказ від 22 липня 2016 року і це є дуже грубим порушенням. На зауваження позивача про те, що він ознайомився з наказом № 157 лише 29 липня 2016 року, в.о. начальника ОСОБА_3 сказав, що у нього немає часу чекати і він повинен сьогодні звільнити його та наказав чекати.

Після отримання такого повідомлення позивач дуже розхвилювався, через деякий час йому стало дуже зле і він викликав собі швидку допомогу. Лікарями було констатовано гіпертонічний криз та його було доставлено у лікарню, у який він перебував на стаціонарному лікуванні з 26 серпня 2016 року по 06 вересня 2016 року, про що свідчить листок непрацездатності.

Пізніше йому стало відомо, що в.о. начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області ОСОБА_3 було підписано наказ № 116-к від 26 серпня 2016 року про звільнення позивача на підставі пункту 1 статті 41 КзПП України за одноразове грубе порушення трудових обов'язків керівником. Вважав таке звільнення незаконним.

При розрахунку заробітної плати за час вимушеного прогулу позивач виходив із розміру середньоденного заробітку в сумі 358,43 грн., виходячи із нарахованої зарплати за червень-липень 2016 року в розмірі 13 978,79 грн. відповідно до довідки бухгалтерії Міської лікарні держветмедицини м. Харкова.

Заочним рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 січня 2017 року позов ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задоволений частково.

Визнано незаконним та скасований наказ від 26 серпня 2016 року № 116-к Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Міської державної лікарні ветеринарної медицини м. Харкова.

Поновлено на роботі ОСОБА_1 на посаді начальника Міської державної лікарні ветеринарної медицини м. Харкова.

В задоволенні іншої частини вимог відмовлено.

Допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Міської державної лікарні ветеринарної медицини м. Харкова.

14 лютого 2016 року відповідачем подана заява про перегляд заочного рішення від 27 січня 2017 року, яка ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 24 березня 2017 року залишена без задоволення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1, не погоджуючись з рішенням суду в частині відмови в задоволенні позовної вимоги щодо стягнення з Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу у період від 07 вересня 2016 року по 23 січня 2017 року, яка складає 34 050,85 грн., просив ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в цій частині.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилався на невідповідність висновків суду обставинам справи, оскільки матеріали справи містять довідку про доходи позивача з бухгалтерії Міської лікарні держветмедицини м. Харкова від 03 листопада 2016 року.

В апеляційній скарзі Головне управління Держпродспоживслужби в Харківській області просить скасувати заочне рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 січня 2017 року та ухвалити нове рішення, яким в позовних вимогах ОСОБА_1 відмовити повністю.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги посилалося на те, що судом першої інстанції неповно і не всебічно з'ясуванні обставини, не досліджені всі докази у справі, а деякі, на які посилається суд, базуються лише на припущеннях, та, відповідно, рішення належно не обґрунтоване, а також на порушення норм процесуального та матеріального права.

Крім того, відповідач вважав, що ОСОБА_1 неможливо поновити на посаді начальника Міської лікарні держветмедицини м. Харкова, оскільки був здійснений достроковий вихід основного працівника з відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку - ОСОБА_5

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, осіб, які беруть участь у справі, дослідивши матеріали справи, відповідно до статті 303 ЦПК України перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг та вимог, заявлених в суді першої інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг, вважає, що скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Судовим розглядом встановлено, що позивача згідно з наказом від 22 травня 2015 року № 38-к призначено на тимчасово вакантну посаду - начальника Міської державної лікарні ветеринарної медицини м. Харкова на період відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника (а.с. 179).

Відповідно до наказу Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області від 22 липня 2016 року № 157 «Про результати перевірки виконання ветеринарного законодавства державною службою ветеринарної медицини Міської державної лікарні ветеринарної медицини м. Харкова» роботу Міської державної лікарні ветеринарної медицини м. Харкова з питань профілактики та недопущення АЧС, проведення ідентифікації та реєстрації тварин та організації та проведення державної ветеринарно-санітарної експертизи ДЛВСЕ на ринках м. Харкова визнано недостатньою, зобов'язано позивача здійснити комплекс заходів, які направлені на усунення вказаних в наказі недоліків (а.с. 10 - 17).

Відповідно до пункту 5 зазначеного наказу інформацію про виконання наказу необхідно надати до Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області у місячний термін з дня отримання наказу (а.с. 17).

Позивача ознайомлено з вищевказаним наказом під час проведення наради в.о. начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області ОСОБА_3 29 липня 2016 року.

З протоколу наради від 29 липня 2016 року вбачається, що вирішено: ОСОБА_1 опрацювати наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області «Про результати перевірки виконання ветеринарного законодавства державною службою ветеринарної медицини Міської державної лікарні ветеринарної медицини м. Харкова» та надати заперечення щодо виявлених в ході перевірок недоліків в роботі. Термін до 12-00 01 серпня 2016 року (а.с. 18).

Заперечення на наказ від 22 липня 2016 року № 157 «Про результати перевірки виконання ветеринарного законодавства державною службою ветеринарної медицини Міської державної лікарні ветеринарної медицини м. Харкова» позивачем надано 01 серпня 2016 року (а.с.19).

Таким чином, апеляційний суд вважає, що місячний термін для виконання наказу ГУ Держпродспоживслужби в Харківській області № 157 від 22 липня 2016 року для ОСОБА_1 повинен сплинути 29 серпня 2016 року.

Наказом Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області від 26 серпня 2016 року № 116-к звільнено ОСОБА_1 з посади начальника Міської державної лікарні ветеринарної медицини. Харкова на підставі пункту 1 статті 41 Кодексу Законів про працю України за одноразове грубе порушення трудових обов'язків керівником державної установи, яке виявилось у невиконанні пункту 5 Наказу № 157 від 22 липня 2016 року ( а.с.21-23).

З листка непрацездатності серії АГЦ № 548575 вбачається, що позивач перебував у стаціонарі з 26 серпня 2016 року по 06 вересня 2016 року, діагноз: гіпертонічна хвороба (а.с. 20).

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 в частині поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив з положень частини 3 статті 40 України, роз'яснень, які містяться у пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9 та вважав, що звільнення позивача з ініціативи відповідача відбулося в період його тимчасової непрацездатності.

З таким висновком суду першої інстанції, апеляційний суд погоджується, вважає його правильним, обґрунтованим, та таким, що ґрунтується на достатньо повно встановлених обставинах справи, доказах, які містяться в матеріалах справи та відповідає вимогам статті 213 ЦПК України.

При цьому апеляційний суд зазначає наступне.

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника передбачені у статтях 40, 41 КЗпП України.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний, зокрема, у випадку одноразового грубого порушення трудових обов'язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу).

За положеннями частини другої статті 41 КЗпП України розірвання трудового договору у випадках, передбачених цією статтею, провадиться з додержанням вимог частини третьої статті 40, а у випадках, передбачених пунктами 2 і 3, - також вимог статті 43 цього Кодексу.

Тобто положення частини третьої статті 40 КЗпП України слід застосовувати також до випадків звільнення працівника з підстав частини першої статті 41 КЗпП України.

Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Таким чином, трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена частиною третьою статті 40, частини другої статті 41 КЗпП України заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності.

Отже, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

Доводи апеляційної скарги ГУ Держпродспоживслужби в Харківській області в частині неможливості поновити позивача на роботі оскільки був здійснений достроковий вихід основного працівника з відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку - ОСОБА_5, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки позивач поновлюється на посаді з дня його звільнення - 26 серпня 2016 року, в той час як ОСОБА_5 вийшов на роботу 13 вересня 2016 року.

Інші приведені в апеляційній скарзі ГУ Держпродспоживслужби в Харківській області доводи зводяться до переоцінки доказів і незгоди з висновками суду по їх оцінці.

Разом з цим, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та вважає , що суд ухвалив рішення в цій частині з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до вимог частини 2 статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

З урахуванням цих норм і зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені види виплат, які підлягають врахуванню і які не підлягають врахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу. Відтак, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до довідки про доходи № 67 від 03 листопада 2016 року заробітна плата ОСОБА_1 за червень-липень 2016 року (останні два місяці роботи перед звільненням) становить 13 978,79 грн.; кількість робочих днів за червень і липень 39 днів.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача складає - 358,43 грн. (13978,79 : 39). Кількість робочих днів вимушеного прогулу за період з 07 вересня 2016 року по 30 січня 2017 року складає 102 дні. Отже, сума стягнення заробітної плати за вказаний період вимушеного прогулу становить 36 559 грн. 86 коп. без урахування обов'язкових податків та платежів.

За таких обставин колегія суддів вважає необхідним рішення суду першої інстанції в частині відмови позивачу у задоволені позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати і ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення цих вимог.

Питання щодо розподілу судових витрат між сторонами суд вирішує відповідно до положень статті 88 ЦПК України.

Керуючись статтями 303, 304, 307, 309, 313, 314, 316, 317, 319ЦПК України, ст.235 КЗпП України,-

в и р і ш и в:

Апеляційні скарги представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2, Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області - задовольнити частково.

Заочне рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 січня 2017 року змінити.

Стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 36 559 (тридцяти шести тисяч п'ятсот п'ятдесяти дев'яти) грн. 86 коп. без урахування обов'язкових податків та платежів.

Стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області на користь держави судовий збір в розмірі 1818 (одна тисяча вісімсот вісімнадцять) грн. 96 коп. за подачу апеляційної скарги ОСОБА_1

В іншій частині рішення залишити без змін.

Рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на рішення апеляційного суду може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий О.А. Кружиліна

Судді П.В. Кісь

О.М. Хорошевський