Справа № 458/1319/16-ц Головуючий у 1 інстанції: Федитник І.Д.
Провадження № 22-ц/783/2855/17 Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_1 С. М.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої - судді Копняк С.М.,

суддів - Бойко С.М., Ніткевича А.В.

секретаря - Брикайло М.В.,

з участю апелянта - ОСОБА_2, представника відповідача - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_2 на рішення Турківського районного суду Львівської області від 24 лютого 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4 комунальної центральної районної лікарні про поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

17 листопада 2016 року позивач звернулась до суду з позовом до відповідача ОСОБА_4 комунальної центральної районної лікарні про поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. В обґрунтування заявлених позовних вимог посилалась на те, що працювала на посаді сестри медичної стаціонару хірургії ОСОБА_4 комунальної центральної районної лікарні з 16.10.1965 року по день звільнення 05 листопада 2016 року. З 10 жовтня по 04 листопада 2016 року перебувала на післядипломному навчанні, що підтверджується копією довідки про проходження післядипломного навчання.

05 листопада 2016 року під час чергування їй залишили витяг із наказу № 201 від 04.11.2016 року, згідно з яким її звільнено з посади медичної сестри стаціонару хірургічного відділення з 05 листопада 2016 року на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, а саме, скорочення чисельності працівників. Відповідно до витягу із наказу №187 від 19.10.2016 року «Про звільнення працівників ОСОБА_4 КЦРЛ у звязку з оптимізацією ліжкового фонду» повідомлялось про її скорочення з посади з 31 жовтня 2016 року тобто менше ніж за 2 місяці. Рішення про її звільнення приймалося в період її перебування на післядипломному навчанні і у день звільнення трудову книжку її не видали.

Звільнення вважає незаконним, оскільки було порушено процедуру звільнення, а саме: без погодження рішення первинної профспілкової організації та без її участі і без попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці.

Крім того, вона має переважне право на залишення на роботі, оскільки є громадянкою похилого віку та забороняється звільнення працівника з мотивів досягнення пенсійного віку.

Просить поновити її на посаді сестри медичної стаціонару хірургії і стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Рішенням Турківського районного суду Львівської області від 24 лютого 2017 року у позові ОСОБА_2 до ОСОБА_4 комунальної центральної районної лікарні про поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовлено за недоведеністю позовних вимог.

Рішення Турківського районного суду Львівської області від 24 лютого 2017 року оскаржила позивач ОСОБА_2, подавши апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що звільнення вважає незаконним, оскільки було порушено процедуру звільнення, а саме, її звільнено під час перебування на післядипломному навчанні і без попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці. Також, звертає увагу, що вона має переважне право на залишення на роботі, оскільки є громадянкою похилого віку та забороняється звільнення працівника з мотивів досягнення пенсійного віку. Суд першої інстанції даних обставин не врахував, що призвело до ухвалення незаконного рішення.

Просить скасувати рішення Турківського районного суду Львівської області від 24 лютого 2017 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, які з»явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи, межі і доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

За приписами ч. ч. 1, 3 ст. 303 ЦПК України, апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справ буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов»язковою підставою для скасування рішення.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Пленум Верховного Суд України у п.11 Постанови «Про судове рішення у цивільній справі» від 18 грудня 2009 року №11 роз»яснив, що у мотивувальній частині рішення слід наводити дані про встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів.

Згідно ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Колегія суддів приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду не відповідає зазначеним вимогам закону.

За приписами ст. ст. 3, 4 ЦПК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом своїх порушених прав, а суд, здійснюючи правосуддя, захищає порушені права цих осіб у спосіб, визначений законами України.

Відповідно до положень ст. ст. 11,15 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданих відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. ОСОБА_2 та обов»язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

На підставі ст. ст. 10, 60, 61 ЦПК України кожна сторона зобов»язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Обставини визнані сторонами, не підлягають доказуванню. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно положень ст. ст. 57, 64 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інші обставини, які що мають значення для вирішення справи. Письмовими доказами є будь - які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи. Письмові докази, як правило, подаються в оригіналі.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, які полягали у звязку з скороченням, як його штату так і чисельності працівників по відділенням та в установі в цілому. Посилання позивачки та її представника ОСОБА_5 про те, що її письмово не було попереджено за два місяці про наступне скорочення, суд до уваги не взяв, оскільки у судовому засіданні позивачка достовірно пояснила про те, що у лікарні всі працівники знали про наступне скорочення працівників, а також таке спростовується складеним відповідачем актом від 18.08.2016 року про відмову позивачки від ознайомлення з наказом та підпису про таке ознайомлення. Посилання позивачки на ту обставину, що адміністрація у стаціонарі травматології перевела працівників на неповну ставку, а у стаціонарі хірургії, де вона працювала, скоротила всі ставки, що є підставою для її поновлення на роботі, суд першої інстанції також до уваги не прийняв, оскільки право визначати чисельність і штат працівників та обсяг роботи належить тільки власникові або уповноваженого органу підприємства і саме останній має право на свій розсуд вносити зміни в штатний розпис. Посилання представника позивача ОСОБА_5 про те, що наказів від 01 серпня 2016 року № 132-а є декілька і такі можна було винести пізніше, суд до уваги не прийняв, оскільки дані накази в сукупності взаємопов"язані і стосуються організації обсягу роботи та штатного розпису у зв"язку з виконанням постанови Кабінету Міністрів України від 25.11.2015 року № 1024 «Про затвердження нормативу забезпечення стаціонарними ліжками у розрахунку на 10 тисяч населення - 60 ліжок " та листів МОЗ України. На інші підстави позивачка не посилалась.

Враховуючи подані докази сторонами, суд прийшов до висновку що позов не підлягає до задоволення за недоведенністю позовних вимог.

ОСОБА_2, колегія з такими висновками суду першої інстанції не погоджується, виходячи з наступного.

Частинами 1, 7 ст. 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. ОСОБА_2 на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

У ст. 2 КЗпП України передбачено, що право громадян на працю - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімально розміру, включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із ст.ст. 2-1, 5-1 КЗпП України держава забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин.

Судом встановлено, що позивачка працювала на посаді сестри медичної стаціонару хірургії ОСОБА_4 комунальної центральної районної лікарні з 16 жовтня 1965 року по 05 листопада 2016 року (а.с.118).

Наказом №201 від 04.11.2016 року ОСОБА_6 звільнено з посади сестри медичної стаціонару хірургічного відділення з 05 листопада 2016 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (скорочення чисельності працівників).

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1, 2 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 ст.40 КЗпП України допускається якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згдно із ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстави зміни в організації виробництва і праці, в тому числі реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, може бути проведено лише з попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Статтею 49-2 КЗпП України регламентовано порядок вивільнення працівників, зокрема передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за місяці. При вивільненні працівників у випадку змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

У п.19 постанови Пленуму Верховного суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз»яснено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у

відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці,

зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання

підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або

штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним

органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника,

які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те,

що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що

власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести

працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в

установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник

переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він

за 2 місяці про наступне вивільнення.

Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення

власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних

професій і посад провести перестановку (перегрупування)

працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада

якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї

з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не

використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про

доцільність такої перестановки (перегрупування).

Встановлено, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці. Такі проводились відповідно до листа Міністерства охорони здоров»я України №1000367/14218 від 06 травня 2015 року, Постанови Кабінету Міністрів України №1054 від 25 листопада 2015 року «Про затвердження нормативу забезпечення стаціонару ліжками з розрахунку на 10 тисяч населення», ОСОБА_7 охорони здоров»я Львівської обласної державної адміністрації №01-12-11/718/01 МІАЦ від 18.03.2016 року, згідно яких затверджено граничний норматив забезпечення стаціонарними лікарняними ліжками у розрахунку на 10 тисяч населення не більше як 60 ліжок, зобов»язано обласні державні адміністрації вжити заходи до приведення ліжкового фонду у відповідності до затверджених нормативів, коригувати кількість ліжкового фонду зменшуючи його з урахуванням рівня захворюваності населення та регіональних особливостей, забезпечити дотримання законодавства під час вивільнення у процесі оптимізації ліжкового фонду працівників закладів охорони здоров»я.

На виконання таких відповідач - ОСОБА_4 комунальна центральна районна лікарня видала 01 серпня 2016 року наказ № 132-а «Про оптимізацію ліжкового фонду та штатної чисельності працівників ОСОБА_4 КЦРЛ», яким вирішено привести штатний розпис у відповідність до встановленого нормативу для ОСОБА_4 КЦРЛ 220 стаціонарних ліжок та упорядкувати штатний розпис шляхом скорочення згідно додатку №1 (а.с.37-44).

Позивач ОСОБА_2 була попереджена про можливе наступне вивільнення з роботи у зв»язку із скороченням з посади або переведенням на неповний робочий день, про що свідчить складений акт від 18.08.2016 року про відмову її від ознайомлення та підпису на цьому наказі (а.с.35).

Інші посади позивачу ОСОБА_2 не пропонувались, оскільки з 01.08.2016 року і по 5.11.2016 року вакантні посади у відповідача були відсутні (а.с.231).

Порядок вивільнення працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці та порядок врахування переважного права працівника на залишення на роботі встановлено ст. ст. 42, 49-2 КЗпП України.

Згідно із ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з вищою кваліфікацією і продуктивністю праці. Законодавством не передбачені критерії й порядок визначення працівників з вищою кваліфікацією і продуктивністю праці. У звязку з цим, Міністерство соціальної політики України своїм листом від 21.05.2012 р. N 80/06/187-12 «Про переважне право на залишення на роботі» зробило практичний аналіз виявлення таких працівників, яким необхідно керуватися роботодавцю під час застосування ст. 42 КЗпП України. На практиці для виявлення таких працівників роботодавцем робиться порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, в процесі якого враховуються такі обставини: наявність відповідної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи в роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалого перебування на лікарняних листках, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.

З пояснень представника відповідача в суді апеляційної інстанції та з матеріалів справи вбачається, що в хірургічно-травматологічному відділені було 10,5 штатних одиниць сестер медичних стаціонару, а після скорочення залишилось 8,5 штатних одиниць сестер медичних стаціонару (а.с.224). Згідно поданих відповідачем даних на роботі залишилось 8 осіб: ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 Сторонами у справі не заперечується, а відтак згідно вимог ст.61 ч.1 ЦПК України не підлягає доказуванню, те, що всі із зазначених вище працівників, а також позивач ОСОБА_6, мають відповідну медичну освіту. На день звільнення всі вони пройшли атестацію в атестаційній комісії ОСОБА_7 охорони здоров»я ЛОДА і наказами ОСОБА_7 охорони здоров»я ЛОДА кожній з них присвоєно кваліфікаційну категорію із спеціальності сестринська справа та вища категорія. (а.с.46-50,56,175-176). Позивач ОСОБА_6, працюючи на посаді сестри медичної, у 2016 році пройшла курс післядипломного навчання з удосконалення медичних сестер хірургічних відділень та кабінетів у Львівсьому медичном коледжі післядипломної освіти з терміном навчання 1 місяць, про що їй видано свідоцтво (а.с.9). Будь-які докази на підтвердження того, що у позивача ОСОБА_6 нижча ніж у інших кваліфікація, чи продуктивністю праці в матеріалах справи відсутні та не надані такі суду апеляційної інстанції. А відтак, колегія суддів приходить до висновку, що станом на день звільнення - 05 листопада 2016 року, позивач ОСОБА_6 поряд з іншими сестрами медичними хірургічного відділення, які залишились працювати, була в рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.

За приписами ч. 2 ст. 42 КЗпП України при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних навчальних закладах без відриву від виробництва; учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється дія Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання в Україну; працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України. Так, відповідно до п.у 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. ОСОБА_6 в разі такого звільнення діють обмеження на звільнення окремих працівників, встановлених статтею 184 КЗпП «Гарантії при прийнятті на роботу і заборона звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей».

Зокрема, частина третя статті 184 КЗпП передбачає, що звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обовязковим працевлаштуванням. Обовязкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору. Такі ж самі обмеження встановленні статтею 186-1 КЗпП України «Гарантії особам, які виховують малолітніх дітей без матері». Зокрема, гарантії, встановлені статтями 56, 176, 177, частинами третьою - восьмою статті 179, статтями 181, 182, 182-1, 184, 185, 186 КЗпП України, поширюються також на батьків, які виховують дітей без матері (в тому числі в разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), а також на опікунів (піклувальників), прийомних батьків. Таким чином, звільнити вагітних жінок, а так само жінок, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною до досягнення 3х-річного віку, батьків, які виховують дітей без матері (в тому числі в разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), а також на опікунів (піклувальників), прийомних батьків підприємство не має право навіть у разі скорочення штатів. ОСОБА_6 заборона на звільнення перелічених працівників протягом встановлених строків означає, що вони взагалі не можуть бути кандидатами на звільнення. Такі категорії працівників мають суб'єктивне право залишитися на роботі (крім випадків ліквідації підприємства), і питання про їх звільнення, якщо підприємство не ліквідується, не може ставитись взагалі.

Враховуючи вищевикладене законодавцем було визначено пріоритетний порядок, згідно з яким підприємство може визначати кандидатів серед працівників на звільнення при скороченні, а також встановив пряму заборону на звільнення деяких категорій працівників.

У справах про поновлення на роботі обовязок доказування законності звільнення, в тому числі дотримання процедури звільнення, покладено на роботодавця. На переконання колегії суддів, відповідачем не подано до суду належних та допустимих доказів на спростування позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів та не оспорюється сторонами ОСОБА_6 не відноситься до категорії осіб, питання про звільнення яких не могло ставитись взагалі. В той же час, ОСОБА_13, на час проведення відповідачем процедури скорочення була вагітна, тому у відповідності до вимог ст.184 ч.3 КЗпП України питання про її звільнення не могло ставитись взагалі (а.с.189), тобто вона мала переважне право у залишенні на роботі.

Позивач ОСОБА_6 вдова, проживає із сином, дочкою та онукою. Докази про те, що має двох і більше утриманців, або є особою в сім»ї якої немає інших працівників з самостійним заробітком в матеріалах справи відсутні та суду апеляційної інстанції не надані. В той же час, ОСОБА_14 має на утриманні двох неповнолітніх дітей: ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.147-148), ОСОБА_10 - двох неповнолітніх дітей: ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с.152.153). В сім»ї ОСОБА_11 також є двоє утриманців діти: ІНФОРМАЦІЯ_5 та ІНФОРМАЦІЯ_6 (а.с.149, 150). Таким чином, ОСОБА_14, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у відповідності до п.1 ч.2 ст.42 КЗпП України мали переважне право в залишенні на роботі.

ОСОБА_8 розлучена і проживає з сином, ОСОБА_16, який є інвалідом 1 групи дитинства довічно (а.с.154, 185), ОСОБА_12 вдова, проживає з неповнолітнім, на той час, сином ІНФОРМАЦІЯ_7 (а.с.155-157), тобто обоє, як ОСОБА_8, так і ОСОБА_12 є особами, в сім»ї яких немає інших працівників із самостійним заробітком, а відтак, у відповідності до вимог п. 2 ч. 2 ст. 42 КЗпП України мали перевагу в залишенні на роботі.

ОСОБА_15 проживає з дочкою інвалідом 3-ої групи, яка є студенткою 3-го курсу ДДПУ, та чоловіком, який працює (а.с.203-205,226). ОСОБА_9 - є інвалідом 3-ої групи (а.с.205). Такі докази не є свідченням того, що в силу вимог п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 42 КЗпП України ОСОБА_15 та ОСОБА_9 мали переважне право в залишенні на роботі. Інші докази на підтвердження цього в матеріалах справи відсутні та суду апеляційної інстанції не надані.

Позивач ОСОБА_6 працює у ОСОБА_4 комунальній центральній районній лікарні з 15.10.1965 року, тобто на день звільнення - 05.11.2016 року, її безперервний стаж роботи в цій установі складав 51 рік 21 день, 23 грудня 2003 року їй присвоєно звання «Ветеран праці», а 21 червня 1988 року вона нагороджена медаллю «Ветеран праці» (а.с.5). З пояснень представника відповідача в суді апеляційної інстанції, які не заперечила позивач, вбачається, що ОСОБА_15 працює у лікарні понад 10 років, а ОСОБА_9 понад 15 років. Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що у відповідності до п. 3 ч. 2 ст.42 КЗпП України позивач ОСОБА_6 мала переважне право перед ОСОБА_15 та ОСОБА_9 в залишенні на роботі, оскільки має більш тривалий безперервний стаж роботи у ОСОБА_4 КЦРЛ.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неповно з»ясував обставини справи, внаслідок чого не обґрунтовано відмовив позивачці в позовній вимозі про поновлення на роботі, а відтак, така підлягає до задоволення.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше ніж один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Згідно абз. 4 п. 2 Порядку якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків,щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (п. 5 абз. 3 п. 8 Порядку).

За таких обставин, підлягають стягненню з ОСОБА_4 комунальної центральної районної лікарні в користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 листопада 2016 року по 31 травня 2017 року в сумі 28 501 (двадцять вісім тисяч п»ятсот одна грн.) 74 коп. з відрахуванням обов»язкових платежів і зборів. (Розрахунок: заробітна плата за 2 останні місяці 09. і 10. 2016 року (3603,58 грн. + 3425,83 грн. = 7029,41 грн.) поділити на 44 робочі дні - у 09.2016 р.- 22 робочі дні, у 10.2016 р. - 20 робочих днів = 202 грн.14 коп. середньоденна заробітна плата. З 5.11.2016 року по 31.05.2017 року - 141 робочий день х 202,14 середньоденна заробітна плата = 28501,74 грн.).

Відповідно до вимог п. п. 2, 4 ч.1 ст.367 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяці, поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника. Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що у даній справі слід допустити негайне виконання рощення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_6 та стягнення на її користь заробітку за час вимушеного прогулу в межах заробітної плати за один місяць.

Стаття 309 ЦПК України передбачає, що підставами для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставини, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам ст.213 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, судом неповно з»ясовано обставини, що мають значення для справи, недоведеними є обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, висновки суду не відповідають обставинам справи, що призвело до неправильного застосування судом норм матеріального права, а відтак і помилкового визначення юридичних наслідків цих обставин. Це відповідно до приписів ст.309 ЦПК України є безумовними підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог.

На підставі ст. 88 ЦПК України підлягають стягненню з ОСОБА_4 комунальної центральної районної лікарні в користь держави судовий збір за подання позову до суду першої інстанції в сумі 1102 грн. 40 коп. (одна тисяча сто дві грн. 40 коп.) та за подання апеляційної скарги в сумі 1212 грн. 64 коп. (одна тисяча двісті дванадцять грн. 64 коп.).

Керуючись ст. 209 ч. 3, ст. ст. 303, 304, 307 ч.1 п.2, 309, 313, 314 ч.2, 316, 317,319, 367 ч. 1 п. 2, 4 ЦПК України, колегія суддів,-

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_2 - задовольнити.

Рішення Турківського районного суду Львівської області від 24 лютого 2017 рокускасувати та ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_2 до ОСОБА_4 комунальної центральної районної лікарні про поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу- задовольнити.

Поновити ОСОБА_2 на посаді сестри медичної стаціонару хірургії ОСОБА_4 комунальної центральної районної лікарні з 05 листопада 2016 року.

Стягнути з ОСОБА_4 комунальної центральної районної лікарні в користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 листопада 2016 року по 31 травня 2017 року в сумі 28 501 (двадцять вісім тисяч п»ятсот одна грн.) 74 коп. з відрахуванням обов»язкових платежів і зборів.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць.

Стягнути з ОСОБА_4 комунальної центральної районної лікарні в користь держави судовий збір за подання позову до суду першої інстанції в сумі 1102 грн. (одна тисяча сто дві грн.) 40 коп. та за подання апеляційної скарги в сумі 1212 грн. (одна тисяча двісті дванадцять грн.) 64 коп.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржене в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20 днів з дня набрання рішенням апеляційного суду законної сили.

Головуюча Копняк С.М.

Судді: Бойко С.М.

ОСОБА_17