АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/355/17 Справа № 204/807/16-ц Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Максюта Ж.І.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2017 року Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого: Максюти Ж.І.,

суддів: Демченко Е.Л., Макарова М.О.,

за участі секретаря: Синенка Є.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро

апеляційну скаргу ОСОБА_2

на рішенняКрасногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 28 липня 2016 року

у справі за позовом ОСОБА_2 до комунального закладу «Дніпропетровське клінічне обєднання швидкої медичної допомоги» Дніпропетровської обласної ради про визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИЛА:

У лютому 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з указаним позовом, в якому, з урахуванням уточнень, посилався на те, що працював у КЗ «Дніпропетровське клінічне обєднання швидкої медичної допомоги» Дніпропетровської обласної радизаступником головного лікаря адміністративно-управлінського персоналу. Наказом № 799-к від 16.12.2015 року його було звільнено із займаної посади з 31.12.2015 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України - у зв'язку із скороченням штату працівників. Вважає своє звільнення незаконним, проведеним із порушенням вимог трудового законодавства, а саме: ст.ст. 42-44, 47, 49-2 КЗпП України, та таким, що порушує його трудові права, а тому просив визнати незаконним та скасувати вказаний наказ відповідача про звільнення, поновити його на роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, що станом на 28 липня 2016 року складає 41452,84 грн. /т.1 а.с.1-3, 43-50, 186, 190/

Рішенням Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 28.07.2016 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 було відмовлено /т.1 а.с.195-204/.

В апеляційній скарзі позивач просить рішення суду скасувати та задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права /т.1 а.с.206-211/.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону судове рішення не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено, сторони перебували у трудових відносинах. Наказом відповідача № 202-к позивач з 01.09.1991 року був прийнятий на роботу на посаду лікаря анестезіолога - реаніматолога відділення анестезіології.

З 01.06.1993 року був переведений лікарем анестезіологом реаніматологом у відділ реанімації інтенсивної терапії № 2, а з 01.11. 1996 року посаду лікаря анестезіолога - реаніматолога перейменовано на посаду лікаря анестезіолога.

У подальшому, з 04.04.2000 року позивач був переведений завідуючим відділення анестезіології, а з 10.09.2012 року - на посаду заступника головного лікаря з медичної частини тимчасово на час відсутності основного працівника - ОСОБА_3, який знаходився на лікарняному.

Наказом № 1631-к від 06.12.2013 року, ОСОБА_2 був переведений на посаду заступника головного лікаря адміністративного персоналу КЗ «Дніпропетровське клінічне обєднання швидкої медичної допомоги» Дніпропетровської обласної ради /т.1. а. с. 25-29/.

Пунктом 2 Наказу Міністерства охорони здоровя від 23.02.2000 року за № 33 «Про примірні штатні нормативи закладів охорони здоровя» із змінами та доповненнями, затверджено, що штатний розпис закладу охорони здоровя визначається керівником такого закладу і затверджується за його поданням головним розпорядником бюджетних коштів. Штатний розпис формується залежно від обсягу медичної допомоги, що надається таким закладом охорони здоровя. Керівник закладу охорони здоровя у разі виробничої необхідності має право у межах загальної штатної чисельності та фонду оплати праці закладу, доведеного лімітними довідками на відповідний період, змінювати штати окремих структурних підрозділів або вводити посади, не передбачені примірними штатними нормативами для даного закладу. При цьому не допускається введення посад таких найменувань, що не передбачені Національним класифікатором професій України ДК 003:2010, затвердженим наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року за № 327, діючими номенклатурами лікарських посад та посад молодших спеціалістів з медичною освітою.

Департаментом охорони здоровя Дніпропетровської міської ради 22.10.2015 року було винесено розпорядження № 521, яким дозволено головному лікарю КЗ «Дніпропетровське клінічне обєднання швидкої медичної допомоги ОСОБА_4. вивести із штатного розпису, декілька посад, зокрема, пять посад заступника головного лікаря адміністративно-управлінського персоналу та ввести до штатного розпису: одну посаду заступника головного лікаря з медичної частини адміністративно-управлінського персоналу; одну посаду заступника головного лікаря з експертизи тимчасової непрацездатності адміністративно - управлінського персоналу; одну посаду заступника головного лікаря з медсестринства адміністративно - управлінського персоналу та одну посаду заступника головного лікаря з хірургічної допомоги адміністративно - управлінського персоналу.

Головним лікарем КЗ «Дніпропетровське клінічне обєднання швидкої медичної допомоги» Дніпропетровської обласної ради» ОСОБА_4, 27.10.2015 року видано наказ № 366 «Про затвердження штатного розкладу та скорочення штату працівників», яким вирішено з 31.12.2015 року скоротити штат працівників, в тому числі і 5 посад заступника головного лікаря адміністративно-управлінського персоналу, одну з який займав ОСОБА_2, а також було доручено начальнику відділу кадрів та юрисконсульту ознайомити з даним наказом працівників, посади яких підлягають скороченню, запропонувати їм іншу роботу (за наявності), організувати здійснення всіх, передбачених чинним законодавством України дій, для забезпечення оформлення скорочення штату працівників підприємства у відповідності до Закону (пунктом 3 даного наказу) /т.1 а.с.13-15/.

На вказаному наказі відсутня відмітка про ознайомлення з ним позивача. Працівниками лікарні, 28.10.2015 року складено акт про те, що від засвідчення факту ознайомлення з наказом № 366 від 27.10.2015 року шляхом вчинення власноручного підпису під його текстом ОСОБА_2 відмовився, висловив прохання надіслати йому копію наказу поштою /т.1 а.с.16/.

З матеріалів справи вбачається, що 29.10.2015 року відповідачем направлено позивачеві персональне попередження про вивільнення у звязку із скороченням чисельності працівників, відомостей щодо отримання цього повідомлення матеріали справи не містять /т.1 а.с.17-19/. З наказом про передуюче звільнення позивач ознайомився лише 09.11.2015 року.

Наказом № 799-к від 16.12.2015 року ОСОБА_2 з 31.12.2015 року звільнений з посади заступника головного лікаря Адміністративно - управлінського персоналу зач. 1 ст. 40 КЗпП України - в звязку зі скороченням чисельності штату /т.1 а.с. 20/.

Розглядаючи по суті даний спір, суд першої інстанції виходив з того, що при звільненні позивача у звязку із скороченням чисельності штату, відповідачем не було порушено вимог п.1 ч.1 ст. 40, ст. 42, ч.1 ст. 47, ст.49-2 КЗпП України, а тому дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

Однак з таким висновком суду погодитись не можна, оскільки такого висновку суд дійшов з порушенням норм матеріального права, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 3 ст. 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне звільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Згідно з п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють звільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне звільнення.

За приписами п. 10 ст. 247 КЗпП, ст. 38 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі, організації надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівником, який є членом професійної спілки, що діє на підприємстві, в установі та організації, у випадках, передбачених законом.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 43 КЗпП України та ст. 39 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15.05.1999 р. № 1045-ХІVрозірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

На позивача, як члена профспілки, поширюються гарантії встановлені законом. В даному випадку згода профспілки не була отримана відповідачем взагалі, його звільнення за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України було проведено без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації, хоча у даному випадку воно є обовязковим.

Зазначене залишилось поза увагою суду першої інстанції.

На виконання вимог ч.9 ст. 43 КЗпП України апеляційним судом було зупинено провадження у справі до вирішення органом первинної профспілкової організації питання про дачу згоди або відмову в дачі згоди на звільнення ОСОБА_2 з роботи на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України (скорочення штату працівників).

Як вбачається з протоколу № 12 засідання виборного органу первинної профспілкової організації КЗ «Дніпропетровське клінічне обєднання швидкої медичної допомоги» Дніпропетровської обласної ради», профспілкою було відмовлено у дачі згоди на звільнення ОСОБА_2 з роботи на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України /т.2 а.с.11/.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, висловленою у постанові від 01 липня 2016 року у справі № 6-119цс15 рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України, статті 1, 213 ЦПК України).

Як вбачається з протоколу засідання виборного органу первинної профспілкової організації від 09.12.2016 року,рішення про ненадання згоди прийнято колегіально, (п. 10 ч. 1 ст. 38 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності») у присутності позивача, підтримано одноголосно (лише 1 член комісії утримався), отже колегія суддів вважає, що вказана відмова профспілки має бути врахована судом.

З матеріалів справи вбачається та було встановлено судом першої інстанції, всупереч наведеним нормам ст. 49-2 КЗпП України позивачу не було запропоновано всіх вакантних посад по лікарні, роботи, яку б працівник міг би виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України що до працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобовязаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільняється, працював.

Оскільки обовязок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч.3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обовязок. Якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які зявились на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Зазначена правова позиція викладена у Постановах Верховного Суду України від 01.07.2015 року у справі № 6-491цс15, від 01.04.2015 року у справі № 6-40цс15, від 25.05.2016 року у справі № 6-3048цс15, які згідно ст. 360-7 є обовязковими для всіх судів України.

Факт наявності вакантних посад у КЗ «Дніпропетровське клінічне обєднання швидкої медичної допомоги» Дніпропетровської обласної ради підтверджується штатними розписами лікарні на 01.09.2015 року, 01.12.2015 року, 01.01.2016 року, в кожному з яких загальний штат установи складає 1097,5 штатних одиниць і не змінювався. Зокрема, як вбачається з листа ДПІ у Красногвардійському районі м.Дніпропетровська від 29.06.2016 року № 9473/10/04-66-13-01-30,у період з 27.10.2015 року по 31.12.2015 року до КЗ «Дніпропетровське клінічне обєднання швидкої медичної допомоги» Дніпропетровської обласної ради було прийнято на роботу 29 осіб /т.1 а.с.126/. Наявність вакантних місць по лікарні не заперечується і самим відповідачем, який у письмових поясненнях від 20.07.2016 року зазначив, що за період з 27.10.2015 року по 31.12.2015 року на роботу було прийнято 29 працівників, з яких: 9 працівників молодшого медичного персоналу, 13 працівників середнього медичного персоналу, з них 12 медичних сестер та 1 посада лаборанта, 2 лікаря-невропатолога, 1 лікар-стажист, 1 лікар-лаборант, 2-є сторожів та 1 двірник. /т.1 а.с. 187-19/

Жодна із вказаних вакантних посад не була запропонована позивачеві в період з дня видачі наказу № 366 від 27.10.2015 року про скорочення штату працівників і по дату звільнення, а лише було констатовано відсутність саме посади заступника головного лікаря адміністративно-управлінського персоналу та відсутність вакантних посад лікаря-анестезіолога.

Не врахувавши вказані норми закону та обставини справи, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що роботодавцем виконані вимоги ст. 49-2 КЗпП України.

Крім того, з наказом про передуюче звільнення ОСОБА_2Г ознайомився 09.11.2015 року, а звільнено його 31.12.2015 року. Тобто, відповідачем було порушено норми закону щодо персонального попередження працівника про наступне вивільнення не пізніше ніж за 2 місяці.

Відтак, звільнення ОСОБА_2 відбулось з численними порушенням норм трудового законодавства, а тому наказ № 799-к від 16 грудня 2015 року про його звільнення є незаконним.

Виходячи з викладеного вище, апеляційний суд вважає за необхідне, для відновлення порушених прав та захисту законних інтересів позивача,поновити його на посаді заступника головного лікаря адміністративно-управлінського персоналу Комунального закладу «Дніпропетровське клінічне обєднання швидкої медичної допомоги» Дніпропетровської обласної ради.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 ЗУ «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100 (далі Порядок).

Із п. 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз. 1 п. 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Отже, на підставі ч. 2 ст. 235 КЗпП та у зв'язку з поновленням позивача на роботі з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.01.2016 року по 17.01.2017 року. Середньоденна заробітна плата позивача за останні 2 місяці, передуючі звільненню становить 350,44 грн. (8544,60 грн. +2319,11грн.) / 31 роб. день /т.1 а.с.136, 176/.

На час ухвалення апеляційним судом рішення -17.01.2017 року,ОСОБА_2 не працює 261 робочий день, тому за вимушений прогул підлягає стягненню 91464,84 грн. (261 Х 350,44 грн.).

Згідно зі п. 2, 4 ч. 1 ст. 367 ЦПК України рішення про поновлення незаконно звільненого працівника та про присудження працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах платежу за один місяць в сумі 7317,19 грн. слід допустити до негайного виконання.

Враховуючи норми ч. 1 ст. 88 ЦПК України, положення ЗУ «Про судовий збір» щодо мінімального розміру судового збору, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір в сумі 914,65 грн.

Отже, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню, на підставі ч.1 ст.309 ЦПК України, з ухваленням нового рішення у справі.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 316,317 ЦПК України, апеляційний суд, -

ВИРІШИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 28 липня 2016 року скасувати.

Позов ОСОБА_2 до комунального закладу «Дніпропетровське клінічне обєднання швидкої медичної допомоги» Дніпропетровської обласної ради про визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ головного лікаря Комунального закладу «Дніпропетровське клінічне обєднання швидкої медичної допомоги» Дніпропетровської обласної ради № 799-к від 16 грудня 2015 року про звільнення ОСОБА_2 з посади заступника головного лікаря адміністративно-управлінського персоналу.

Поновити ОСОБА_2 на посаді заступника головного лікаря адміністративно-управлінського персоналу Комунального закладу «Дніпропетровське клінічне обєднання швидкої медичної допомоги» Дніпропетровської обласної ради.

Стягнути з Комунального закладу «Дніпропетровське клінічне обєднання швидкої медичної допомоги» Дніпропетровської обласної ради на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 91464,84 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за один місяць в розмірі 7317,19 грн.

Стягнути з Комунального закладу «Дніпропетровське клінічне обєднання швидкої медичної допомоги» Дніпропетровської обласної ради на користь держави судовий збір у розмірі 914,65 грн.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржене в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Головуючий: Ж.І. Максюта

Судді: Е.Л. Демченко

ОСОБА_5