Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 22-ц/781/2120/17 Головуючий у суді І-ї інстанції Березій Ю.А.
Доповідач Єгорова С. М.
УХВАЛА

06.12.2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: Єгорової С.М.

суддів: Дуковського О.Л., Письменного О.А.

із секретарем Савченко Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 13 вересня 2017 року про відмову у прийнятті заяви про скасування судового наказу,

УСТАНОВИЛА:

В липні 2017 року ОСОБА_3звернулася в суд із заявою про видаче судового наказу щодо стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання дитини.

Судовим наказом Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 28 серпня 2017 року стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3, на неповнолітню дитину ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, аліменти у розмірі 1/4 частки заробітку (доходу) щомісячно, але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 13 липня 2017 року і до досягнення дитиною повноліття. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 - 360 грн. сплаченого судового збору (а.с.26).

ОСОБА_2 12.09.2017 року подано заяву про скасування судового наказу винесеного 28 серпня 2017 року у справі №392/1049/17.

Ухвалою Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 13 вересня 2017 року відмовлено у прийнятті заяви ОСОБА_2 про скасування судового наказу по справі за №392/1049/17 за заявою ОСОБА_3 про видачу судового наказу щодо стягнення аліментів на утримання дитини з ОСОБА_2.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 з підстав неправильного застосування судом норм матеріального та порушення норм процесуального права ставиться питання про скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому розгляду справи і направити справу для подальшого її розгляду до суду першої інстанції. Зазначено, що сторони мають спільну дитину - ОСОБА_4. 28.07.2016 року шлюб між сторонами розірвано і дитина проживає з батьком, окремо від матері. Рішенням Кіровський районний суд м. Кіровограда від 12.01.2017 року визначив місце проживання малолітньої дитині ОСОБА_4 з матір'ю ОСОБА_3 Проте, з 15.01.2016 року і по теперішній час, тобто більше ніж півтора року, дитина мешкає з ним.

Вважає, що суд діяв формально і стягнув аліменти на дитину, яка не проживала з січня 2016 року і по теперішній час із матір'ю. Крім того, серед доданих до заяви про видачу судового наказу документів відсутній доказ спільного проживання дитини з матір'ю за весь час після розірвання шлюбу, а в тексті заяви про видачу судового наказу немає жодного слова про те, що саме мати утримує дитину, що виключає видачу оскаржуваного наказу судом. При постановленні оскаржуваної ухвали суд не врахував норми цивільного процесуального законодавства, які регулюють наказне провадження.

Заявник ОСОБА_3 надала до апеляційного суду заяву про розгляд справи без її участі (а.с.95).

Згідно ч. 1 ст. 303-1 ЦПК України апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції має бути розглянута протягом п'ятнадцяти днів з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до розгляду.

Частиною 2 статті 305 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_5, які підтримали доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 303 ЦПК України, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду скасуванню з таких підстав.

Суд першої інстанції, постановляючи оскаржувану ухвалу, дійшов висновку, що у боржника за судовим наказом про стягнення аліментів відсутнє право на звернення до суду із заявою про скасування судового наказу про стягнення аліментів, тому на підставі п. 7 ст.105 ЦПК України у прийнятті заяви про скасування судового наказу про стягнення аліментів на утримання дитини необхідно відмовити і роз'яснити заявнику його право на звернення до суду із позовом про зменшення розміру стягнення аліментів.

Колегія суддів не може погодитись із таким висновком суду.

Наказне провадження є самостійним і спрощеним видом судового провадження у цивільному судочинстві при розгляді окремих категорій справ, у якому суддя в установлених законом випадках за заявою особи, якій належить право вимоги, без судового засідання і виклику стягувача та боржника на основі доданих до заяви документів видає судовий наказ, який є особливою формою судового рішення.

Відповідно до статті 96 ЦПК України судовий наказ може бути видано, у разі якщо:

1) заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові суми заробітної плати;

2) заявлено вимогу про компенсацію витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника;

3) заявлено вимогу про стягнення заборгованості за оплату житлово-комунальних послуг, телекомунікаційних послуг, послуг телебачення та радіомовлення з урахуванням індексу інфляції та трьох відсотків річних, нарахованих заявником на суму заборгованості;

4) заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов'язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб;

4-1) заявлено вимогу про стягнення аліментів у твердій грошовій сумі в розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, якщо ця вимога не пов'язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб;

5) заявлено вимогу про повернення вартості товару неналежної якості, якщо є рішення суду, яке набрало законної сили, про встановлення факту продажу товару неналежної якості, ухвалене на користь невизначеного кола споживачів.

Згідно частини 1 статті 105 ЦПК боржник має право протягом десяти днів з дня отримання копії судового наказу та доданих до неї документів подати заяву про його скасування, крім випадків видачі судового наказу відповідно до пунктів 4, 4-1 частини першої статті 96 цього Кодексу. Заява про скасування судового наказу може також бути подана органами та особами, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб.

Згідно роз'яснень пункту 22 Постанови ПВССУ «Про практику розгляду судами заяв у порядку наказного провадження» від 23.12.2011 року №14 повноваження суду за наслідками розгляду заяви про скасування судового наказу вичерпно визначені частиною восьмою статті 105-1 ЦПК. При цьому, як у разі залишення такої заяви без задоволення, так і в разі скасування судового наказу, суд постановляє ухвалу, у випадку скасування судового наказу роз'яснює, що стягувач має право на розгляд заявлених вимог у позовному провадженні з додержанням загальних правил щодо пред'явлення позову.

Частинами 3, 4 та 8, 9 статті 105-1 ЦПК встановлено, що про залишення заяви про скасування судового наказу без розгляду чи про прийняття такої заяви до розгляду суд постановляє ухвалу. Питання про прийняття заяви про скасування судового наказу до розгляду суд вирішує не пізніше наступного дня після її передачі визначеному судді.

За результатами розгляду заяви про скасування судового наказу суд має право:

1) залишити заяву про скасування судового наказу без задоволення;

2) скасувати судовий наказ та роз'яснити, що заявлені стягувачем вимоги можуть бути розглянуті у позовному провадженні з додержанням загальних правил щодо пред'явлення позову;

3) змінити судовий наказ.

Про залишення заяви про скасування судового наказу без задоволення та про скасування судового наказу суд постановляє ухвалу, а в разі зміни судового наказу видає судовий наказ.

Змінений судовий наказ чи судовий наказ, щодо якого суд прийняв ухвалу про залишення заяви про його скасування без задоволення, можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, встановленому цим Кодексом.

Судом не враховано вимоги вищезазначених норм процесуального права.

Нормою статті 105-1 ЦПК України не передбачена відмова у прийнятті заяви про скасування судового наказу.

За таких підстав, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з порушенням встановленого нормами процесуального права порядку розглянув питання про прийняття заяви про скасування судового наказу, тому відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 312 ЦПК України ухвала підлягає скасуванню з передачею питання на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст. 303, 304, 307, 311, 312-315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2задовольнити.

Ухвалу Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 13 вересня 2017 року скасувати та передати питання на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: