Номер провадження: 22-ц/785/6203/17
Номер справи місцевого суду: 523/1780/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Вадовська Л. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - Вадовської Л.М.,

суддів - Ващенко Л.Г.,

ОСОБА_2,

при секретарі - Сідлецькій Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат, за участю третьої особи профспілкового комітету ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди за апеляційною скаргою ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 19 червня 2017 року, -

в с т а н о в и л а :

Позивач ОСОБА_3, звернувшись 6 лютого 2017 року до суду з вищеназваним позовом, вказав, що 4 жовтня 2011 року був прийнятий на посаду завідуючого відділенням в ОСОБА_4 геріатричний будинок-інтернат. Наказом №4-К від 4 січня 2017 року звільнений з займаної посади по пункту 1 статті 40 КЗпП України у звязку зі скороченням штату працівників. Вважаючи звільнення незаконним, позивач ОСОБА_3 після уточнення вимог просив:

визнати незаконним та скасувати наказ №230-к ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат від 28 жовтня 2016 року «Про внесення змін до штатного розпису на 2017 рік»;

визнати незаконним та скасувати наказ №4-к ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат від 4 січня 2017 року «Про звільнення ОСОБА_3 з посади завідуючого медичним відділенням ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат»;

поновити на посаді завідуючого медичним відділенням з 4 січня 2017 року з внесенням відповідних змін до штатного розпису;

стягнути з ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 4 січня 2017 року,

стягнути з ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат на відшкодування моральної шкоди 10000,00 грн. (а.с.1-4, 105-108).

Відповідач ОСОБА_4 геріатричний будинок-інтернат позов не визнав (а.с.19-22, 114-117).

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 30 березня 2017 року до участі в справі в якості третьої особи залучено профспілковий комітет ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат (а.с.76).

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 19 червня 2017 року позов задоволено частково; визнано незаконним та скасовано наказ №230-к ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат від 28 жовтня 2016 року «Про внесення змін до штатного розпису на 2017 рік»; визнано незаконним та скасовано наказ №4-к від 4 січня 2017 року «Про звільнення ОСОБА_3 з посади завідуючого медичним відділенням ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат»; зобовязано ОСОБА_4 геріатричний будинок-інтернат здійснити розрахунок та виплату на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з часу звільнення з 4 січня 2017 року по дату фактичного поновлення на роботі з утриманням з нарахованої суми податків та інших обовязкових платежів; стягнуто на відшкодування моральної шкоди в розмірі 1000,00 грн., в частині поновлення на роботі допущено негайне виконання, в решті вимог відмовлено (а.с.140-144).

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 геріатричний будинок-інтернат просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в позові.

Неправильність рішення суду мотивовано невідповідністю висновків суду обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, заслухавши пояснення, дослідивши докази, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції, вважаючи встановленим, що профспілковий орган, надаючи згоду на звільнення ОСОБА_3 всупереч положень статті 43 КЗпП України під час перебування останнього на лікуванні, грубо порушив трудове законодавство, дійшов висновку про наявність підстав для скасування наказу про звільнення та зобовязання відповідача здійснити розрахунок та виплату позивачу заробітної плати за вимушений прогул. Також суд вказав, що додатково враховує те, що при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_3 та переведення його на іншу роботу відповідач не виконав вимоги статті 49-2 КЗпП України в частині попередження про наступне вивільнення персонально не пізніше ніж за два місяці, в частині врахування переважного права на залишення на роботі, в частині пропонування іншої роботи. Суд, скасувавши наказ про звільнення ОСОБА_3, не поновив його на роботі (такий висновок відсутній в резолютивній частині рішення суду), а, дійшовши висновку про виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд замість зазначення суми, що підлягала виплаті за час вимушеного прогулу, не розрахував таку суму за конкретний період (з дати звільнення по дату ухвалення рішення суду), а зобовязав відповідача здійснити розрахунок та виплату середньої заробітної плати (правильним є середній заробіток за час вимушеного прогулу, а не середня заробітна плата за час вимушеного прогулу) з часу звільнення 4 січня 2017 року по дату фактичного поновлення на роботі. Суд визнав незаконним та скасував наказ про внесення змін до штатного розпису, обґрунтувавши недоведеністю відповідачем необхідності внесення змін до штатного розпису. Суд стягнув на відшкодування моральної шкоди 1000,00 грн., пославшись на порушення трудових прав позивача. Вирішивши вимоги про відшкодування моральної шкоди на підставі статті 237-1 КЗпП України, суд безпідставно послався на статті 23, 1167 ЦК України, оскільки такі не поширюються на спори про відшкодування моральної шкоди у трудових правовідносинах. Дійшовши висновку про часткове задоволення позову, суд не стягнув з відповідача в дохід держави судовий збір.

Висновки суду не відповідають обставинам справи, вказують на неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що згідно п.п.3,4 ч.1 ст.309 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення по суті позовних вимог.

Колегія суддів вважає встановленим такі факти та відповідні ним правовідносини.

ОСОБА_4 геріатричний будинок-інтернат є комунальною установою, яка відноситься до сфери управління Департаменту охорони здоровя та соціального захисту населення ОСОБА_4 обласної державної адміністрації (т.1 а.с.23-27, 84-89, 121-126).

Згідно Положення про медичне відділення будинку-інтернату для громадян похилого віку та інвалідів, затвердженого директором ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат, керівництво медичним відділенням здійснюється завідуючим відділенням, який підпорядковується директору будинку-інтернат, приймається на роботу та звільняється з займаної посади наказом директора ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат; співробітники медичного відділення затверджуються згідно штатного розпису ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат (т.1 а.с.82-83).

Наказом від 4 жовтня 2011 року №463 ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат ОСОБА_3 прийнято на посаду завідуючого медичним відділенням з 4 жовтня 2011 року у звязку з наявністю вакансії з оплатою посадового окладу згідно штатного розпису (т.1 а.с.5, 96).

Підставами припинення трудового договору є, зокрема, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (стаття 40) (п.4 ч.1 ст.36 КЗпП України).

Трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку, зокрема, скорочення чисельності або штату працівників (п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України).

У розумінні пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України право визначати штат і чисельність працівників належить лише власнику чи уповноваженому ним органу. Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобовязаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату чи чисельності працівників), але не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності чи штату працівників. Власник має право на свій розсуд вносити зміни до штатного розпису, періодичність таких змін не є обмеженою; причому власник на свій розсуд має право чисельність працівників певного фаху і кваліфікації, чисельність одних посад зменшити, здійснити звільнення працівників, одночасно прийнявши рішення про прийняття на роботу працівників іншого фаху і кваліфікації, чисельність інших посад, однак, при цьому мають додержуватись правила щодо переведення звільнених працівників на іншу роботу за наявності вакантних робочих місць (посад) і за їх згодою.

Право на визначення організаційної структури та штатного розпису належить до виключної компетенції керівника (ч.3 ст.64 ГПК України).

Відповідно до Державного класифікатора України «Державний класифікатор управлінської документації» ДК 010-98 штатний розпис є організаційно-розпорядчим документом, що використовується для вирішення організаційно-розпорядчих завдань управління.

Таким чином, визначення організаційної структури та штатного розпису належить до виключеної компетенції керівника, доцільність внесення змін до штатного розпису не є питанням суду, судовим рішенням визнавати незаконним та скасовувати наказ керівника про внесення змін в штатний розпис є безпідставним.

Згідно інформації ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат внесення змін до штатного розпису було обумовлено необхідністю приведення його до вимог нормативних документів, а саме норм численності працівників будинків-інтернатів (усіх типів), затверджених Наказом Міністерства праці та соціальної політики №411 від 1 жовтня 2008 року, яким встановлені умови введення штатних одиниць посад геріатричних пансіонатів, відповідно до якого посада завідувача медичного відділення вводиться до штату будинків-інтернатів з розрахунку одна ставка на триста ліжок та встановлюється за рахунок загальної кількості лікарів. В ОСОБА_4 геріатричному будинку-інтернат всього 213 ліжок, враховуючи кількість підопічних, яких може утримувати будинок-інтернат, можливості щодо наявності у штатному розписі медичного відділення як структурного підрозділу та посади завідувача медичного відділення не передбачена.

Згідно довідки від 27 лютого 2017 року №85 ОСОБА_4 геріатричного будинку інтернат з початку 2016 року почали поступати тимчасово переміщені особи, які постраждали від негативних наслідків збройного конфлікту, тимчасової окупації, проявів насильства та порушень прав людини на сході України; станом на дату дачі довідки в будинку-інтернаті проживало 25 тимчасово переміщених осіб, з яких інваліди -12 чоловік, діти війни 12 чоловік, ветеранів праці 1 чоловік (т.1 а.с.28).

ОСОБА_4 геріатричний будинок-інтернат є комунальною установою, яка фінансується з бюджету. Згідно пункту 4.9 Статуту та пункту 1.11 Наказу Міністерства праці та соціальної політики №411 від 1 жовтня 2008 року визначений керівником штатний розпис, а також зміни (заміни) до нього (у ньому) в межах нормативного фонду фінансування та наявності їх потреби погоджуються з органом управління, а якщо це припадає на початок бюджетного року у порядку передбаченому постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2002 року №228 «Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження і основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ» Відповідно до пунктів 28, 45 вказаного Порядку штатний розпис установ затверджується у порядку, визначеному відповідним міністерством, іншим центральним органом виконавчої влади. У разі коли бюджетний розпис на наступний рік не затверджено в установлений законодавством термін, в обовязковому порядку складається тимчасовий розпис бюджету на відповідний період. Бюджетні установи складають на цей період тимчасові індивідуальні кошториси (з довідками про зміни до них у разі їх внесення), які затверджуються їх керівниками, а штатні розписи бюджетних установ затверджуються в установленому порядку в місячний строк з початку року (т.2 а.с.17-23)..

25 жовтня 2016 року директор ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат звернувся до Департаменту охорони здоровя та соціального захисту населення ОСОБА_4 ОДА з виниклою необхідністю через значну кількість прибулих внутрішньо-переміщених осіб з окупованих територій провести з 1 січня 2017 року зміни в штатному розписі без зміни загальної кількості штатних одиниць, а саме ввести посади лікаря-терапевта та соціального працівника, вивести посади завідуючого медичним відділенням та водія (т.1 а.с.30).

Наказом від 28 жовтня 2016 року №230-К «Про внесення змін до штатного розпису на 2007 рік» виведено з штатного розпису посаду завідуючого медичним відділенням, введено до штатного розпису посаду лікаря-терапевта. Зміни в штаті обґрунтовано необхідністю створення умов щодо утримання підопічних ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат та їх лікування та необхідністю у додатковій посаді лікаря-терапевта (т.1 а.с.6, 31).

Наказом від 30 грудня 2016 року №269-К «Про внесення змін до штатного розпису на 2017 рік» виведено зі штатного розпису посаду водія, введено до штатного розпису посаду соціального працівника без категорії (т.1 а.с.38).

В штатному розписі ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат з 1 січня 2017 року посада завідуючого медичним відділенням відсутня, не містить такої посади й штатний розпис з 1 квітня 2017 року (т.1 а.с.33, 118-119, 182-187).

Таким чином, зміни в штаті працівників мали місце, виведення посади завідуючого медичним відділенням та введення до штатного розпису посади лікаря-терапевта підтверджено штатними розписами, питання доцільності змін в штаті працівників не є компетенцією суду. Визначений директором штатний розпис та наказ про введення в дію штатного розпису, який обумовлений організаційно-розпорядчими потребами закладу, були узгоджені та згодом затверджені органом управління шляхом здійснення відповідних дій, а саме затвердження вищевказаних документів (шляхом наступного схвалення). Доводи ОСОБА_3 щодо штучного скорочення штату, неналежного його погодження тощо безпідставні.

Скорочення чисельності та скорочення штату різні поняття; скорочення чисельності передбачає зменшення їх чисельності, натомість скорочення штату це зміна штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами. Твердження ОСОБА_3 щодо заміни лише назви посади є безпідставними, оскільки завідуючий медичним відділенням та лікар-терапевт мають різні кваліфікаційні вимоги. В ОСОБА_4 геріатричному будинку-інтернат відбулися зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення штату працівників, дані обставини підтверджені належними та допустимими доказами.

Про наступне вивільнення працівника персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці (ч.1 ст.49-2 КЗпП України).

У розумінні частини 1 статті 49-2 КЗпП України попередження повинне бути зроблене у такій формі, щоб у працівника не виникало сумніву у тому, що попередження виходить саме від особи, яка має право на прийняття та звільнення працівників. Зі встановленого двомісячного строку не виключається час знаходження у відпустці, період тимчасової непрацездатності, інший час, протягом якого працівник не працював з поважної чи неповажної причини.

Наказом від 28 жовтня 2016 року №230-К «Про попередження про заплановане звільнення» наказано інспектору кадрів підготувати письмове повідомлення про наступне вивільнення працівнику, з пропозицією про переведення на вакантну посаду (за наявності) за відповідною спеціальністю, а якщо такої роботи немає іншу роботу, яка передбачає виконання роботи більш низької кваліфікації або з нижчим рівнем оплати праці, - ОСОБА_3 завідуючому медичним відділенням з врученням повідомлення про наступне вивільнення у строк до 28 жовтня 2016 року (т.1 а.с.32).

28 жовтня 2016 року повідомлення про заплановане вивільнення вручено ОСОБА_3 особисто під підпис; письмове повідомлення містить попередження про наступне звільнення з посади завідуючого медичним відділенням по пункту 1 статті 40 КЗпП України, яке відбудеться 30 грудня 2016 року; запропоновано переведення на посаду медичної сестри без категорії з посадовим окладом 2147,50 грн.; розяснено, що у разі прийняття пропозиції про переведення протягом двох робочих днів з дня вручення повідомлення подати заяву інспектору кадрів, у разі відмови у той же термін повідомити про прийняте рішення (т.1 а.с.24).

Таким чином, ОСОБА_3 персонально попереджено про наступне звільнення не пізніше ніж за два місяці, посилання на порушення положень частини 1 статті 49-2 КЗпП України безпідставні.

4 січня 2017 року ОСОБА_3 підготовлено письмове повідомлення, за змістом якого у звязку зі звільненням з посади завідуючого відділенням по пункту 1 статті 40 КЗпП України, яке повинно було відбутися 30 грудня 2016 року, запропоновано переведення на посаду соціального працівника без категорії, яка вводиться до штатного розпису з 1 січня 2017 року з посадовим окладом 3280,00 грн.; розяснено, що у разі прийняття пропозиції про переведення необхідно подати заяву інспектору кадрів, у разі відмови повідомити про прийняте рішення (т.1 а.с.39).

Згідно акту від 4 січня 2017 року, складеного та підписаного працівниками ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат, ОСОБА_3 в усній формі відмовився від переведення на обидві запропоновані посади як то медичної сестри б/к та соціального працівника, відмовився засвідчити про це письмово (т.1 а.с.40).

Звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 статті 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу (ч.2 ст.40 КЗпП України).

У розумінні частини 2 статті 40 КЗпП України власник чи уповноважений ним орган має запропонувати працівнику, що звільняється, всі вакансії, на які може претендувати працівник з урахуванням його фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності та стану здоровя, при цьому, працівник, якого мають звільнити, вправі відмовитися від запропонованої йому роботи і претендувати на іншу лише за наявності достатніх підстав. Одного небажання зайняти запропоноване йому робоче місце (посаду) для предявлення до власника вимоги про надання іншої роботи недостатньо, оскільки підбір працівників є правом власника.

Наявні в справі докази вказують на те, що ОСОБА_5 було запропоновано 28 жовтня 2016 року переведення на посаду медичної сестри (вакантна на дату попередження про заплановане звільнення), 4 січня 2017 року було запропоновано переведення на посаду соціального працівника (посаду введено з 1 січня 2017 року), ОСОБА_3 згоди на переведення на запропоновані посади не було дано. Заперечення ОСОБА_3 проти пропонування йому 4 січня 2017 року переведення на посаду соціального працівника не приймаються, оскільки таке підтверджено письмовим повідомленням від 4 січня 2017 року та актом від 4 січня 2017 року про відмову від переведення, дані докази ОСОБА_3 не спростовано.

Посада соціального працівника була введена до штатного розпису лише з 1 січня 2017 року (наказ №269-К від 30 грудня 2016 року), діючим трудовим законодавством, а саме статтею 49-2 КЗпП України, передбачено, що звільнення з підстав пункту 1 статті 40 КЗпП України допускається, коли неможливо перевести працівника за його згодою на іншу посаду, керівник пропонує працівникові іншу роботу та тому ж підприємстві, установі, організації на свій вибір. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Згідно доводів ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат, не спростованих ОСОБА_3, він не має освітньо-кваліфікаційного рівня для зайняття медичної посади, який встановлений Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників Випуск 78 Охорона здоровя, затвердженого наказом МОЗ України від 29 березня 2002 року №117 за погодженням Міністерства праці та соціальної політики України, та, як слідство, не має прав надавати швидку та невідкладну медичну допомогу підопічним будинку-інтернату (т.1 а.с.44-46).

Згідно Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, які наведено у Національному класифікаторі України ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженому наказом Держспоживстандарту від 28 липня 2010 року №327, для посади лікаря-терапевта (посада, яка була введена до штатного розпису замість посади завідуючого відділенням) зазначено такі кваліфікаційні вимоги: повна вища освіта (спеціаліст, магістр) за напрямком підготовки «Медицина», спеціальністю «Лікувальна справа», спеціалізація за фахом «Терапія» (інтернатура, курси спеціалізації), наявність сертифіката лікаря-спеціаліста. ОСОБА_3 має Диплом СК №12543371 від 30 червня 2000 року про отримання повної вищої освіти за спеціальністю «Лікувальна справа», Сертифікат №3100 від 24 червня 2001 року за спеціальністю «Гігієна загальна», Сертифікат №004184/140 за спеціальністю «Організація і управління охороною здоровя» від 1 лютого 2012 року. Таким чином, кваліфікація ОСОБА_5 не відповідає вимогам, які предявляються до лікаря-терапевта, відтак, він не міг бути переведений на посаду лікаря-терапевта, яку було зайнято з 3 січня 2017 року на підставі наказу від 30 грудня 2016 року №267-К.

Відповідно до трудового законодавства переважне право на залишення на роботі враховується роботодавцем при вивільненні певної кількості працівників однорідних посад при рівних умовах продуктивності праці та кваліфікації. Оскільки в штатному розписі ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат скорочувалась лише одна посада завідувача медичним відділенням, то норми статті 42 КЗпП України застосуванню не підлягали.

Таким чином, доводи ОСОБА_3 про недотримання при його звільненні переважного права на залишення на роботі безпідставні, що ж до 3-ї групи інвалідності, то інваліди не відносяться до категорій працівників, яким надається переважне право на залишення на роботі.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (ч.3 ст.40 КЗпП України).

Тимчасова непрацездатність ОСОБА_3 мала місце:

з 14 листопада 2016 року по 26 листопада 2016 року (амбулаторний режим), стати до роботи 1 грудня 2016 року;

з 1 грудня 2016 року по 19 грудня 2016 року (амбулаторний режим), стати до роботи 20 грудня;

з 22 грудня 2016 року по 30 грудня 2016 року (стаціонарний режим), стати до роботи 31 грудня 2016 року (т.1 а.с.35-37).

31 грудня 2016 року вихідний день, 1 січня 2016 року, 2 січня 2016 року святкові дні; першим робочим днем вважався день 3 січня 2016 року, однак в цей день ОСОБА_3 до роботи не приступив, що підтверджується табелем обліку робочого часу, де ОСОБА_3 за №п/п5 протабельований 3 січня 2016 року та 4 січня 2017 року буквеним кодом «НВ», що розшифровується як неявка з невідомих причин. ОСОБА_4 геріатричний будинок-інтернат не мав права звільнити ОСОБА_3 30 грудня 2016 року, оскільки він перебував на лікарняному. ОСОБА_3 зявився на роботі 4 січня 2017 року, тоді ж надав листок непрацездатності №366805, про що свідчить запис у листку непрацездатності (графа «Заповнюється табельником або уповноваженою особою»), відтак, ОСОБА_3 було звільнено з займаної посади у звязку зі скороченням штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України 4 січня 2017 року.

Таким чином, при звільненні ОСОБА_3 вимоги частини 3 статті 40 КЗпП України дотримано.

Відповідно до положень статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (ч.1); виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником у пятнадцятиденний строк (ч.2); подання має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено; розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою; якщо працівник не зявився на засідання, розгляд відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною 2 цієї статті; у разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності (ч.3); власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніше як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) (ч.8).

Відповідно до статті 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», статті 43 КЗпП України виборний орган первинної профспілкової організації надає згоду або відмовляє у дачі згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з працівником, який є членом діючої на підприємстві. в установі, організації профспілки у випадках, передбачених законом.

ОСОБА_4 геріатричний будинок-інтернат звернувся до профспілки про повідомлення про скорочення штату та для дачі згоди на звільнення у відповідності до законодавства та передбачені ним строки, а саме вперше звернувся 28 вересня 2016 року про скорочення штату та проведення консультацій не пізніше як за три місяці до очікуваних звільнень (ст.22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»); вдруге 14 листопада 1016 року про надання згоди на звільнення ОСОБА_3 Згоду профспілкового комітету на звільнення ОСОБА_3 з роботи по пункту 1 статті 40 КЗпП України отримано, що підтверджено Протоколом б/н від 18 грудня 2016 року (т.1 а.с.68, 90, 91-94).

ОСОБА_3 заперечень щодо надання згоди профспілкового комітету на його звільнення не висловив, відтак, слід виходити з того, що роботодавцем отримано обґрунтовану згоду профспілки на звільнення працівника.

Прямої залежності визнання незаконним звільнення у випадку порушення процедури проведення засідань по розгляду органом профспілки подання роботодавця на звільнення законодавством не встановлено. Судова практика орієнтує на те, що згода профспілкового органу на звільнення не може бути визнана такою, що має юридичне значення, якщо не додержані вимоги про участь у засіданні цього органу більше половини його членів, або згода давалась на прохання службової особи, що не наділена правом прийняття і звільнення і не мала відповідного доручення правомочної особи, чи з ініціативи самого профспілкового органу або з інших підстав, ніж зазначалось у поданні власника чи уповноваженого ним органу, а потім в наказі про звільнення.

У наданні згоди профспілкового комітету на звільнення ОСОБА_3 не було встановлено порушень, які б вказували на те, що надана згода не має юридичного значення. Питання необхідності запиту згоди профспілкового органу під час розгляду справи в суді жодною зі сторін не піднімалось.

ОСОБА_3 був обізнаний з тими змінами, які мали відбутися в штаті будинку-інтернат, його завчасно було повідомлено про заплановане звільнення з підстав пункту 1 статті 40 КЗпП України, як завідувач відділення, тобто як керівник, знав про те, що подання щодо надання згоди на звільнення розглядатиметься на профспілковому комітеті, що порядок розгляду подання та проведення процедури звільнення має чітко визначені законом строки тощо. Фактично ОСОБА_3 з 14 листопада 2016 року до 4 січня 2017 року на роботу не виходив, перебуваючи періодично на лікарняних, до того ж не завжди режим лікування був стаціонарний. Сам по собі факт тимчасової непрацездатності особи не є підставою для не розгляду подання профспілковим комітетом про звільнення особи, за бажання бути присутнім на засіданні профспілки ОСОБА_3 мав можливість вирішити це питання.

Крім того, надані суду апеляційної інстанції матеріали вказують на те, що після ухвалення рішення судом першої інстанції ОСОБА_3 жодного разу не зявився в ОСОБА_4 геріатричному будинку-інтернат, на численні листи-повідомлення будинку-інтернат належним чином не реагує (т.2 а.с.24-62).

Кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази мають бути належними та допустимими, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

ОСОБА_3 не довів незаконність свого звільнення по пункту 1 статті 40 КЗпП України, натомість ОСОБА_4 геріатричний будинок-інтернат надав належні та допустимі докази дотримання норм трудового законодавства при звільнення з підстав скорочення штату.

Правові підстави для задоволення позову відсутні.

Керуючись ст.303, п.2 ч.1 ст.307, п.п.3,4 ч.1 ст.309, ст.313, ч.2 ст.314, ст.ст.316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів -

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат задовольнити.

Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 19 червня 2017 року скасувати.

В задоволенні позову ОСОБА_3 до ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат, за участю третьої особи профспілкового комітету ОСОБА_4 геріатричного будинку-інтернат про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення.

Рішення може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Л.Г.Ващенко

ОСОБА_2