Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 22-ц/781/525/17 Головуючий у суді І-ї інстанції Шепетько В. І.
Доповідач Потапенко В. І.
РІШЕННЯ

Іменем України

15.03.2017 Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Кіровоградської області в складі :

Головуючого-судді - Потапенка В.І.

суддів - Черненко В.В., Франко В.А.

секретар - Гончар В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на заочне рішення Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23 вересня 2016 року, у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2, третя особа Служба у справах дітей Новоукраїнської районної державної адміністрації Кіровоградської області, про визначення місця проживання дитини, -

ВСТАНОВИЛА:

15.06.2016 року ОСОБА_3 звернувся у суд з позовом до ОСОБА_2, третя особа Служба у справах дітей Новоукраїнської районної державної адміністрації Кіровоградської області, про визначення місця проживання дитини.

Заочним рішенням Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23.09.2016 року позов задоволено. Визначено місце проживання ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом із батьком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженцем с.Нові Білічени Лазовського району Молдова, за адресою його проживання АДРЕСА_1.

Ухвалою Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23.12.2016 року заяву ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення залишено без задоволення.

У апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати заочне рішення Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23 вересня 2016 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідача, учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Згідно п.2 ч.1 ст.307 ЦПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції апеляційний суд має право скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення по суті позовних вимог , з підстав передбачених ст. 309 ЦПК України.

Задовольняючи позов , суд першої інстанції зазначив, що провівши заочний розгляд справи на підставі наданих позивачем доказів, суд прийшов до висновку, на основі вищенаведених обґрунтувань, про необхідність визначення місця проживання малолітньої дитини із батьком, оскільки це відповідатиме найкращим інтересам дитини. Також суд не вбачає порушень інтересів дитини в тому, що дитина буде проживати із батьком окремо від матері та сестри ОСОБА_8, 2008 р.н., так як позивач переконав суд в тому, що не буде чинити жодних перешкод у спілкуванні дитини із матір'ю та сестрою, вживатиме заходів до налагодження постійного контакту із ними, сама лише практика деяких судів про недоцільність розлучення братів і сестер не може бути підставою для проживання дитини у вкрай недостатніх житлових умовах, в атмосфері недобросовісної поведінки матері, яка всіляко намагається ізолювати дитину від батька.

Про те , погодитися з висновком суду першої інстанції неможливо виходячи з наступного. Апеляційним судом встановлено, що сторони по справі проживали у фактичних шлюбних відносинах, від яких мають малолітнього сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 ( ас.7) Відповідач зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 ( ас. 15) Станом на 13.04.2016 року малолітній син ОСОБА_4 проживав разом із матір'ю в с. Затишшя Фрунзівського району Одеської області у будинку, який належить сестрі відповідачки.( ас. 12) Позивач проживає у власному будинку сам , працює кочегаром в Глодоській ЗШ, має земельну ділянку площею 4.92 га, тримає двох свиней. Дані щодо розміру отримуваної заробітної плати та доходу від земельної ділянки суду не надав.За місцем роботи та проживання характеризується позитивно ( ас. 8,9,10, 13) Згідно характеристики Глодоської сільської ради Новоукраїнського району, ОСОБА_2, 1989 р.н., станом на березень 2016 року ніде не працювала, є матір'ю двох дітей, займається вихованням дітей, байдужа, бували випадки сварок із сусідами, правопорушень в громадських місцях не допускала.( ас.8) За висновком Новоукраїнської РДА від 18.05.2016 року проживання малолітнього ОСОБА_4 біля батька ОСОБА_3 можливо (а.с. 14). З 31 жовтня 2016 року син сторін ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є вихованцем дошкільного навчального закладу №2 «Пролісок» ( ас. 107-108) 13.01.2016 року ОСОБА_2 уклала шлюб з ОСОБА_5, поновивши шлюбні відносини з батьком доньки ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_9.( ас. 68, 70) ОСОБА_5 має у власності земельний пай 2га та отримав орендну плату за 2015 рік - 3084,28 грн., за 2016 рік - 3788,76 грн. ( ас. 71-72) З 08.07.2016 року відповідач разом із дітьми та чоловіком зареєстрована по АДРЕСА_2 ( ас. 81, 84) Чоловік відповідачки ОСОБА_5 по місцю проживання характеризується позитивно, є учасником бойових дій, працює в ПрАТ «Агрофорт».( ас.75-77, 105, 179) Відповідач працює в ПрАТ «Агрофорт» з 06.12.2016 року , по місцю проживання характеризується позитивно, не курить і не вживає спиртні напої ( ас.78-79,104) Донька відповідачки ОСОБА_8 навчається у 3 класі, син ОСОБА_4 відвідує дитячий садок «Росточок» ( ас. 79-80, 82) Згідно акту обстеження матеріально-побутових умов місця проживання відповідача з дітьми та чоловіком - будинок має 4 кімнати, житловою площею 50 кв.м., стан задовільний , проведено капітальний ремонт, є облаштована дитяча кімната, необхідні меблі, речі побуту ( ас.73-74)

З встановлених обставин справи вбачається , що спірні правовідносини регулюються ст..ст.160, 161 СК України. Відповідно до статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою. За частинами першою, другою статті 161 цього Кодексу якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини. У принципі 6 Декларації прав дитини проголошено, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. Вона повинна, коли це можливо, рости під опікою і відповідальністю своїх батьків і в усякому випадку в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості; малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена зі своєю матір'ю. Апеляційним судом встановлено , що мати ОСОБА_4має постійне місце проживання, постійне місце роботи та джерело існування, вона створила всі умови для проживання, виховання та розвитку дітей. Таким чином , оскільки апеляційним судом не встановлено виняткових обставин у розумінні положень статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, які б свідчили про неможливість проживання сина разом з матір'ю , суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про визначення місця проживання малолітнього сина сторін ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 з батьком, розлучивши сина з матір»ю та рідною сестрою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_9. Зазначений висновок колегії суддів відповідає правовій позиції Верховного Суду України по справі № 6-2445 цс16 від 14.12.2016 року. Крім вищезазначеного, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на допущені грубі порушення норм ЦПК України при розгляді даної справи. Судом безпідставно допущено до участі у розгляді справи у якості представника позивача ОСОБА_7 , оскільки наявна у матеріалах справи ксерокопія довіреності не надає право останній представляти інтереси позивача у суді . ( ас. 34) Судом порушено вимоги ч.2 ст. 127 ЦПК України. Звертаючись з позовом ОСОБА_3 вказав фактичне місце проживання відповідачки як с. Затишшя Фрунзівського району Одеської області. Разом із тим , судом не виконано вимог щодо направлення відповідачці на зазначену адресу копії позовної заяви з додатками, оскільки наявне у матеріалах справи не вручене поштове відправлення не містить таких вкладень. ( ас. 26-27) Таким чином відповідачці не було відомо про порушений спір та позбавлено можливості подавати докази на спростування позову , позбавлено права на подання зустрічного позову щодо визначення місця проживання малолітного сина. Разом із тим , незважаючи на вище зазначені обставини , суд 23.09.2016 року приймає заочне рішення, копію якого направляє на адресу реєстрації відповідачки , при цьому маючи достовірну інформацію від позивача щодо відсутності останньої у місці реєстрації.( ас. 3, 49-53, 56) Як вбачається із поштового повідомлення , відправлену копію заочного рішення отримав позивач 4.10.2016 року , а не відповідач.( ас. 57) Не маючи належних доказів вручення відповідачу копії заочного рішення відповідно до ст..227 ЦПК України , суд робить на рішенні відмітку про те, що воно набрало законної сили 17.10.2016 року , що дало можливість позивачу забрати в матері малолітнього сина ОСОБА_4.( ас.85, 87-89) Також судом першої інстанції порушено порядок розгляду заяви про перегляд заочного рішення , визначений у ст.. 231 ЦПК України. Відповідно до ч.2 ст. 231 ЦПК України головуючий відкриває судове засідання і з»ясовує, хто з осіб, які беруть участь у справі з»явився, встановлює їх особу, перевіряє повноваження представників, після чого повідомляє зміст заяви і з»ясовує думку сторін та інших осіб, що беруть участь у справі , щодо вимог про перегляд заочного рішення. У порушення вищезазначених вимог, суд першої інстанції фактично проводив нове судове засідання по встановленню фактичних обставин справи, з участю представника третьої особи - служби у справах дітей та неповноважного представника позивача ОСОБА_7 допитував малолітню дитину. ( ас.140-141) При цьому , суд першої інстанції , постановляючи ухвалу про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення безпідставно не врахував доводи відповідача ОСОБА_2 щодо того, що їй не було відомо про поданий позов , будь-які судові повістки їй не надходили , вона вимушено змінила місце проживання. Крім цього , зробивши в ухвалі висновок про те, що надані відповідачем докази мають важливе значення , суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про відсутність підстав для скасування заочного рішення та призначення судового розгляду у загальному порядку. ( ас. 142-144) Виходячи з вище наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, його висновки не відповідають фактичним обставинам справи, що є підставою для його скасування та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову. Керуючись 88, 303, п.2 ч. 1 ст. 307, п. 3, 4 ст. 309, ст. 313, 314, 316, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити. Заочне рішення Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23 вересня 2016 року - скасувати та ухвалити нове рішення. У задоволенні позову ОСОБА_3 до ОСОБА_2, третя особа Служба у справах дітей Новоукраїнської районної державної адміністрації Кіровоградської області, про визначення місця проживання дитини - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 понесені судові витрати у суді першої та апеляційної інстанції у сумі 979 грн. 60 копійок. Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий - суддя:

Судді: