Справа № 459/725/16 Головуючий у 1 інстанції: Кріль М.Д.
Провадження № 22-ц/783/493/17 Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_1 Я. А.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді: Левика Я.А.,

суддів: Струс Л.Б., Шандри М.М.,

секретар: Симець В.І.,

за участі в судовому засіданні представників відповідача ОСОБА_2 ясла-садка №9 ОСОБА_2 міської ради ОСОБА_3, ОСОБА_4, що є також третьою особою, позивача ОСОБА_5, представника позивача ОСОБА_5 ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 ясла-садка №9 ОСОБА_2 міської ради Львівської області на рішення Червоноградського міського суду Львівської області від 09 вересня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_2 ясла-садка №9 ОСОБА_2 міської ради (третя особа: завідувач ОСОБА_2 ясла-садка №9 ОСОБА_2 міської ради ОСОБА_4) про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди,-

в с т а н о в и л а :

рішенням Червоноградського міського суду Львівської області від 09 вересня 2016 року позов задоволено частково. Накази завідувача ОСОБА_2 ясла садку №9 ОСОБА_2 міської ради Львівської області: № 12 від 02.02.2016 року «Про звільнення ОСОБА_5В.», №13 від 03.02.2016 року «Про часткове зупинення дії наказу завідувача д.н.з. №9 №12 від 02.02.2016 року «Про звільнення ОСОБА_5В.», №14 від 09.02.2016 року «Про ОСОБА_5В.» визнано незаконними та їх скасовано. ОСОБА_5 поновлено на посаді вчителя-дефектолога ОСОБА_2 ясла-садку №9 ОСОБА_2 міської ради Львівської області. Стягнуто з ОСОБА_2 ясла-садку №9 ОСОБА_2 міської ради Львівської області на користь ОСОБА_5 21724 (двадцять одну тисячу сімсот двадцять чотири) грн. 80 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Стягнуто з ОСОБА_2 ясла-садку №9 ОСОБА_2 міської ради Львівської області на користь ОСОБА_5 500 (пятсот) грн. на відшкодування моральної шкоди та 2 000 (дві тисячі) грн. вартості правової допомоги. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Стягнуто з ОСОБА_2 ясла-садку №9 ОСОБА_2 міської ради Львівської області на користь держави 551 (пятсот пятдесят одну) грн. 20 коп. судових витрат.

Дане рішення оскаржив відповідач ОСОБА_2 ясла-садок №9 ОСОБА_2 міської ради Львівської області.

В своїй апеляційній скарзі просять рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог. Вважають, що рішення не відповідає вимогам чинного законодавства та прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначають, що посада вчителя-логопеда, яку займала ОСОБА_7 на підставі безстрокового трудового договору до 23.11.2015 року, а на час перебування останньої у відпустці по догляду за дитиною до досягнення трирічного віку ОСОБА_8 на підставі строкового трудового договору не була вакантною в період з 29.10.2015 року (день попередження ОСОБА_5 про майбутнє вивільнення) до 09.02.2016 року (день остаточного звільнення ОСОБА_5В.). Також, зазначають, що суд вирішив питання про відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_5 без жодного обґрунтування з боку позивачки, а твердження суду про те, що позивачка душевно переживала, порушився її сон, змушена була приймати ліки, в очах колег на роботі відчувала себе негідним працівником є виключно власними висновками суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників відповідача ОСОБА_3, ОСОБА_4, що є також третьою особою на підтримання апеляційної скарги, позивача та її представника в заперечення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав

Із змісту оскаржуваного рішення суду першої інстанції вбачається, що суд посилаючись, зокрема, на ст.ст. 40, ч.1 п.1, 49-2 ч.3 КЗпП України та ст.ст. 23, 1167 ЦК України та задовольняючи позов частково, виходив з того, що позивачка з 16 березня 2007 року працювала на посаді вчителя-дефектолога дитячого закладу №9 ОСОБА_2 міської ради Львівської області, що стверджується записом в її трудовій книжці. За час роботи жодного разу до дисциплінарної відповідальності не притягувалася, неодноразово заохочувалася. 29.10.2015 року позивач попереджена завідуючою ясел-садка №9 про те, що в звязку із внесенням змін до штатного розпису ясла-садка №9 посада вчителя-дефектолога скорочується і вона підлягає можливому звільненню з 1.01.2016 року за п.1 ст. 40 КЗпП України та їй повідомлено, що вакантної посади, відповідно до її фаху, в установі не має, та, крім цього, виданий наказ адміністрації ясла-садка, з даного приводу за №96 від 29.10.2015 року. Наказом завідуючої ясла-садка №9 ОСОБА_2 міської ради Львівської області від 2.02.2016 року №12 ОСОБА_5, вчителя-дефектолога звільнено з 2.02.2016 року у звязку із скороченням штату, за відсутністю вакантних посад в закладі, на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України. Наказом керівника ясла-садка №9 від 3.02.2016 року за №13 призупинено дію наказу №12 від 2.02.2016 року «Про звільнення ОСОБА_5В.» в частині дати звільнення та вважати днем звільнення ОСОБА_5 з посади вчителя-дефектолога день наступний за днем закриття листка непрацездатності. В наказі завідуючої ясла-садка №9 від 9.02.2016 року за №14 «Про ОСОБА_5В.» вказано, що днем звільнення ОСОБА_5 з посади вчителя-дефектолога вважати 9 лютого 2016 року. Як вбачається з штатного розпису ясла-садка №9 на 2015 рік в даному закладі передбачені, крім іншого, посади: вчителя-дефектолога та вчителя-логопеда, а штатним розписом на 2016 рік посада вчителя-дефектолога не передбачена, таким чином відбулося скорочення штату працівників. Наказом завідуючої ясла-садка №109 від 23.11.2015 року ОСОБА_7, вчителя-логопеда, звільнено з займаної посади в звязку з переводом на роботу до Стрілківської школи-інтернату І-ІІІ ступеня Старосамбірського району Львівської області, згідно наданої заяви, та наказом №110 від 24.11.2015 року ОСОБА_8 затверджено на посаді вчителя-логопеда з 24.11.2015 року, як основного працівника, яка до того виконувала обовязки вчителя-логопеда на час відсутності ОСОБА_7, тобто працювала за строковим трудовим договором. Після звільнення ОСОБА_7 з посади вчителя-логопеда, зайняти дану посаду позивачці адміністрація ясла-садка №9 не пропонувала, хоч та має відповідну освіту логопеда і стаж роботи за даним фахом, і мала бажання виконувати обовязки логопеда. Суд вважає, що не запропонувавши позивачці посаду вчителя-логопеда, після звільнення 23.11.2015 року ОСОБА_7, а прийнявши на посаду вчителя-логопеда ОСОБА_8, яка до того працювала на даній посаді по строковому трудовому договору, адміністрація ясла-садку №9 порушила трудове законодавство, а саме, вимоги ч.3 ст.49-2 КЗпП України, оскільки обовязок по працевлаштуванню працівника покладався на власника з дня попередження вивільнення до дня розірвання трудового договору. Враховуючи наведене, суд вважає позов обґрунтованим і таким, що підлягає до задоволення, в тому числі і щодо стягнення моральної шкоди, бо незаконним звільненням з роботи адміністрацією закладу завдано позивачці моральну шкоду, так як з цього приводу вона душевно переживала, порушився її сон, змушена була приймати ліки, в очах колег по роботі відчувала себе не гідним працівником, на підставі ст.ст. 23,1167 ЦК України, але частково, так як ясла-садок не є прибутковою установою, та виходячи із засад справедливості та розумності.

Колегія суддів вважає, що суд лише частково встановивши дійсні обставини, що мають значення для справи, в цілому зробив висновки які, обставинам, що мають значення для справи та вимогам закону не відповідають.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно ч.3 ст.49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у звязку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Згідно ст. 23 КЗпП України трудовий договір може бути:

1) безстроковим, що укладається на невизначений строк;

2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін;

3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Також як вбачається із ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є:

1) угода сторін;

2) закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення;

3) призов або вступ працівника або власника фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу;

4) розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45);

5) переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду;

6) відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці;

7) набрання законної сили вироком суду, яким працівника засуджено (крім випадків звільнення від відбування покарання з випробуванням) до позбавлення волі або до іншого покарання, яке виключає можливість продовження даної роботи;

7-1) укладення трудового договору (контракту), всупереч вимогам Закону України "Про запобігання корупції", встановленим для осіб, які звільнилися або іншим чином припинили діяльність, повязану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, протягом року з дня її припинення;

7-2) з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади";

8) підстави, передбачені контрактом;

9) підстави, передбачені іншими законами.

У випадках, передбачених пунктами 7 і 7-1 частини першої цієї статті, особа підлягає звільненню з посади у триденний строк з дня отримання органом державної влади, органом місцевого самоврядування, підприємством, установою, організацією копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили, а у випадку, передбаченому пунктом 7-2, особа підлягає звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України "Про очищення влади".

Зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору.

У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Відповідно до ч.1 ст. 39-1 КЗпП України якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк.

Як вбачається із матеріалів справи та сторонами не оспорювалось та не спростовано у відповідача відбулося скорочення штату працівників. Вказане мало місце у звязку із рішенням ОСОБА_2 міської ради від 22.10.2015 року № 1083 «Про перепрофілювання спецгрупи компенсуючого типу для дітей із затримкою психічного розвитку в групу загального розвитку у ДНЗ №9». У звязку з цим, зокрема, і посада вчителя дефектолога. на якій працювала позивач з 2007 року була скороченою. Також, у звязку з цим, позивач 29.10.2015 року була попереджена про майбутнє скорочення посади з 1.01.2016 року. Наказом від 9.02.2016 року №14 позивач звільнена з посади вчителя-дефектолога за п.1 ст. 40 КЗпП. Вказаному наказу передували наказ №12 від 2.02.2016 року про звільнення ОСОБА_5, дію якого було призупинено Наказом №13 від 3.02.2016 року у звязку із тимчасовою непрацездатністю позивача. (Трудова книжка позивача а.с. 6-8, накази від 9.02.2016 року №14, №12 від 2.02.2016 року, №13 від 3.02.2016 року а.с.9-10, попередження позивача а.с. 11, наказ №96 від 29.10.2015 року «Про можливе вивільнення персоналу» а.с. 12, штатні розписи на 2015 та 2016 роки Ясла-садка №9 а.с. 43-44).

Крім цього, у вказаний період скорочення посади позивача (з 29.10.2015 року по 9.02.2016 року) у відповідача були відсутніми вакантні посади, які у відповідності до ч.3 ст. 49-2 КЗпП України мали б бути запропоновані позивачу для зайняття, як особі, що попереджена про майбутнє звільнення у звязку із змінами в організації виробництва і праці (лист завідувача ОСОБА_2 ясла-садка №9 адвокату ОСОБА_9 №9 від 14.03.2016 року а.с. 42, довідки ОСОБА_2 ясла-садка №9 від 31.03.2016 року №11, №12 та №28 від 12.08.2016 року а.с. 67, 68, 116).

Зважаючи на вказане слід вважати, що при звільненні позивача відповідачем було дотримано вимог закону та підстав вважати проведене звільнення з порушенням прав позивача та необхідністю задоволення позовних вимог у частині поновлення її на роботі та стягнення відповідної заробітної плати за час вимушеного прогулу немає.

Що стосується посади логопеда, щодо якої позивач вказує про те, що така у період скорочення штату була вакантною та така їй, у порушення вимог закону не була запропонована, то з цього приводу колегія суддів встановила таке.

Вказану посаду займала ОСОБА_7 до 23.11.2015 року. З 1.03.2012 року, на час перебування у відпустці по догляду за дитиною ОСОБА_7 (що повинна була тривати до 5.10.2016 року) вказану посаду за строковим трудовим договором займала ОСОБА_8

23.11.2015 року, без виходу із відпустки по догляду за дитиною, за її заявою, ОСОБА_7 була звільнена із займаної посади у звязку із переведенням на посаду психолога Стрілківської школи-інтернату (відповідні накази, заяви працівників, трудова книжка ОСОБА_8, табель обліку використання робочого часу за листопад 2015 року а.с. 107-115, 117).

Відповідно до вимог вказаної вище норми закону до закінчення строку дії строкового трудового договору, що повинен був тривати до часу перебування у відпустці по догляду за дитиною основного працівника, у звязку із звільненням основного працівника, строковий трудовий договір укладений із ОСОБА_8 переріс у безстроковий оскільки жодна із сторін не вимагала припинення трудових відносин. А сама ОСОБА_8 подала відповідну заяву з проханням про затвердження її на займані нею посаді за стоковим трудовим договором як основного працівника.

Відповідно до наказу від 24.11.2015 року №110 ОСОБА_8 була затверджена на займаній нею посаді за строковим трудовим договором (вчителя-логопеда) як основний працівник.

Тому, у даному випадку слід вважати що вказана посада не була вакантною, оскільки строковий трудовий договір працівника, яка займала вказану посаду переріс у безстроковий без вивільнення вказаної посади.

Також, слід вказати і про те, що вакантною вказана посада могла стати лише у випадку звільнення ОСОБА_8 відповідачем, однак така підстава для її звільнення як необхідність створення вакантної посади для можливості запропонувати таку вивільнюваному у порядку п.1 ст. 40 КЗпП України працівнику у законі, відсутня. Інших законних підстав для звільнення ОСОБА_8 з роботи у відповідача, зважаючи на її заяву про затвердження на посаді безстрокового не було.

Дійсно при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Однак якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування) (зміст п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 6.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів»).

Зважаючи на наведене, а саме те, що звільнення позивача було проведено у відповідності до вимог закону, у суду не було підстав для задоволення позову як в частині вимог про скасування оскаржуваних наказів, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, так і в частині стягнення моральної шкоди, яку позивач вважала їй було завдано у звязку із незаконним звільненням.

Тому, рішення суду першої інстанції як таке, що обставинам, які мають значення для справи та вимогам закону не відповідає слід скасувати з ухваленням нового, яким у задоволенні позову слід відмовити.

Вказаним слід задовольнити вимоги апеляційної скарги, визнавши її доводи обґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307 ч.1 п.2, 309 ч.1 п. 2-4, 313, 314 ч.2, 316, 317, 319 ЦПК України, -

в и р і ш и л а :

апеляційну скаргу ОСОБА_2 ясла-садка №9 ОСОБА_2 міської ради Львівської області задовольнити.

Рішення Червоноградського міського суду Львівської області від 09 вересня 2016 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_5 до ОСОБА_2 ясла-садка №9 ОСОБА_2 міської ради (третя особа: завідувач ОСОБА_2 ясла-садка №9 ОСОБА_2 міської ради ОСОБА_4) про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржене в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий : Я.А. Левик

Судді: Л.Б. Струс

ОСОБА_10