АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі: головуючого: Соколової В.В.,

суддів: Немировської О.В., Чобіток А.О.

при секретарі: Дука В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 26.10.2016 у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1, треті особи: Головне управління Держгеокадастру у м. Києві, Реєстраційна служба Головного управління юстиції у м. Києві, Садівницьке товариство «Південтеплоенергомонтаж» про виділ в натурі ј частини земельної ділянки та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, ОСОБА_3, треті особи: Головне управління Держгеокадастру у м. Києві, Реєстраційна служба Головного управління юстиції у м. Києві, Садівницьке товариство «Південтеплоенергомонтаж» про встановлення земельного сервітуту, -

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2014 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1, у якому просила провести поділ земельної ділянки розташованої по АДРЕСА_1, загальною площею 0,0450 га, цільове призначення - ведення садівництва, кадастровий номер - НОМЕР_1 відповідно до варіанту 1 Плану розподілу земельної ділянки, складеного ФОП ОСОБА_4, виділивши їй у власність земельну ділянку площею 0,0113 га, яка позначена «виділ № 2» на плані розподілу земельної ділянки, розташованої в межах: від точки 4а - 9,50 м. від точки 4а до точки 5-А - 7,86 м., від точки 5а до точки 6а - 2,28 м. від точки 6а до точки 5- 8,48 м. від точки 5 до точки 4-2,11 м. від точки 4 до точки 3 - 15,60 м.; виділити ОСОБА_1 у власність земельну ділянку площею 0,0337 га., яка позначена «виділ № 1» на плані розподілу земельної ділянки,розташованої в межах: від точки З до точки 2 - 16,80 м., від точки 2 до точки 1 - 8,25 м., від точки 1 до точки 10 - 2,75 м., від точки 10 до точки 9-13,17 м., від точки 9 до точки 8 - 3,14 м., від точки 8 до точки 7- 6,12 м., від точки 7 до точки 6 - 29,97 м., від точки 6 до точки 6а - 1,05 м, від точки 6а до точки 5а - 2,28 м., від точки 5а до точки 4а - 7,86 м., від точки 4а до точки 3 - 9,50м.

Справа № 755/10696/14-ц
№ апеляційного провадження:№ 22-ц/796/1916/2017
Головуючий у суді першої інстанції: Виниченко Л.М.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Соколова В.В.
ОСОБА_1 був поданий зустрічний позов до ОСОБА_2 та ОСОБА_3, треті особи: Головне управління Держгеокадастру у м. Києві, Реєстраційна служба Головного управління юстиції в м. Києві, Садівницьке товариство «Південтеплоенергоманотаж» про встановлення земельного сервітуту.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначає про те, що його ділянка розташована таким чином, що доступ до неї можливий лише через прохід, розташований між двома земельними ділянками, які належать на праві власності ОСОБА_2 та ОСОБА_3. У зв'язку з цим до його земельної ділянки відсутній проїзд, в тому числі і на випадок надзвичайних ситуацій, що в свою чергу призводить до порушення його прав як власника на повноцінне користування земельної ділянки, а також прав людини, зокрема, на одержання невідкладної медичної допомоги, якої він потребує як інвалід. На підставі викладеного, ОСОБА_1 просить встановити постійний, безоплатний земельний сервітут для права проїзду транспортним засобом до належної йому на праві власності земельної ділянки через межу між земельними ділянками по АДРЕСА_1, що належать на праві власності кожному з відповідачів за зустрічним позовом.

Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 26.10.2016 позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_1, треті особи: Головне управління Держгеокадастру у м. Києві, Реєстраційна служба Головного управління юстиції у м. Києві, Садівницьке товариство «Південтеплоенергомонтаж» про виділ в натурі ј частини земельної ділянки - задоволено.

Зобов'язано провести поділ земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_1, загальною площею 0,0450 га., цільове призначення - ведення садівництва, кадастровий номер НОМЕР_1, відповідно до варіанту 1 плану розподілу земельної ділянки по АДРЕСА_1, складеного ФОП ОСОБА_4.

Виділено ОСОБА_2 у власність земельну ділянку площею 0,0113 га., яка позначена «виділ № 2» на плані розподілу земельної ділянки, розташовану в межах: від точки 3 до точки 4а - 9,50 м., від точки 4а до точки 5а - 7,86 м., від точки 5а до точки 6а - 2,28 м., від точки 6а до точки 5 - 8,48 м., від точки 5 до точки 4 - 2,1 їм., від точки 4 до точки 3 - 15,60 м.

Виділено ОСОБА_1 у власність земельну ділянку площею 0,0337 га., яка позначена «виділ № 1» на плані розподілу земельної ділянки, розташовану в межах: від точки 3 до точки 2 - 16,80 м., від точки 2 до точки 1 - 8,25 м., від точки 1 до точки 10 - 2,75 м., від точки 10 до точки 9 - 13,17 м., від точки 9 до точки 8- 3,14 м., від точки 8 до точки 7 - 6,12 м., від точки 7 до точки 6 - 29,97 м., від точки 6 до точки 6а - 1,05 м., від точки 6а до точки 5а - 2,28 м., від точки 5а до точки 4а - 7,86 м., від точки 4а до точки 3 - 9,50 м.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір в сумі 243 (двісті сорок три) грн. 60 коп.

У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2, ОСОБА_3, треті особи: Головне управління Держгеокадастру у м. Києві, Реєстраційна служба Головного управління юстиції в м. Києві, Садівницьке товариство «Південтеплоенергоманотаж» про встановлення земельного сервітуту відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим судовим рішенням, ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, в якій він посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, що мають значення для її вирішення; недоведеність обставин справи, які суд вважав встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи. Так, відповідач вказує на те, що суд першої інстанції задовольняючи позов ОСОБА_2 керувався висновком ФОП ОСОБА_4, проте безпідставно не взяв до уваги висновок судової земельно-технічної експертизи, який є єдиним і належним доказом у справі. Також зазначає, що відмовляючи в задоволенні зустрічного позову суд першої інстанції керувався поясненнями свідка голови правління СТ «Південтеплоенергомонтаж», проте не взяв до уваги документи наявні в матеріалах справи, які підтверджують його позовні вимоги, що призвело до неповного з'ясування обставин справи та ухвалення рішення, яке не відповідає дійсним обставинам. Враховуючи викладене, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовити, а його позовні вимоги задовольнити повністю.

В судовому засіданні представники відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, просили про задоволення заявлених ними вимог.

Позивач та її представник ОСОБА_10 в судовому засіданні заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили рішення суду залишити без змін.

Відповідач ОСОБА_3 та представник третьої особи - Садівницького товариства «Південтеплоенергомонтаж» - Сторожук С.М. в судовому засіданні 08.12.2016 заперечували проти доводів апеляційної скарги, вказавши про погодження з висновками суду першої інстанції. Після оголошення перерви в судове засідання не з'явились, причини неявки суду не повідомили.

Представник третьої особи - Головного управління Держгеокадастру у м. Києві - Дашко В.Ю., позиції стосовно рішення суду не висловила, просила ухвалити рішення відповідно до норм чинного законодавства України.

Третя особа - Реєстраційна служба Головного управління юстиції у м. Києві, свого представника до апеляційного суду не направили, про час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, про що свідчать поштові повідомлення, причини неявки суду не повідомили.

Керуючись положеннями ст.ст.303-1, 305 ч. 2 ЦПК України, колегія суддів вважала за можливе завершити розгляд справи за відсутності осіб, які не з'явилися.

Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, які приймали участь в судовому засіданні, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Перевіряючи обставини справи судом встановлено, що позивач ОСОБА_2 набула право власності на ј частинуземельної ділянки, що розташована на АДРЕСА_1 загальною площею 0,0450 га., цільове призначення (використання) земельної ділянки - ведення садівництва, кадастровий номер НОМЕР_1, на підставі договору дарування від 21.11.2013 (т.1 а.с.6,7).

Позивач також є власником земельної ділянки площею 0,0799 га. по АДРЕСА_2, яка межує зі спірною земельною ділянкою, згідно Державного акту на право власності на земельну ділянку від 06.04.2005 (т.1 а.с.9).

Відповідач ОСОБА_1 є власником земельної ділянки площею 0,0450 га., що розташована на АДРЕСА_1, що підтверджується свідоцтвом про право на спадщину за законом від 19.12.2016 та свідоцтвом про право власності від 19.12.2006 (т.1 а.с.236- 240).

Отже, позивачці за первісним позовом належить ј частка спірної земельної ділянки, відповідач є власником ѕ частин цієї ділянки.

Відповідно до ч. 1 ст. 364 ЦК України, співвласник має право на виділ у натурі частки із майна, що є у спільній частковій власності.

Згідно ч. 3 ст. 88 ЗК України, учасник спільної часткової власності має право вимагати виділення належної йому частки із складу земельної ділянки як окремо, так і разом з іншими учасниками, які вимагають виділення, а у разі неможливості виділення частки - вимагати відповідної компенсації.

На підстав наведених норм законодавства суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для виділення позивачу в натурі частини земельної ділянки, власником якої вона є.

Здійснюючи поділ земельної ділянки суд першої інстанції поклав в основу рішення Плани розподілу спірної земельної ділянки, виконані ФОП ОСОБА_4 (т.1 а.с.11-13) , так як у спростування вказаного поділу аргументованих заперечень відповідачем надано не було.

Проте, погодитись з такими висновками суду першої інстанції не вбачається можливим з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, в ході її розгляду відповідач ОСОБА_1 заперечував проти задоволення первісних позовних вимог, саме щодо конфігурації частини земельної ділянки, що підлягає виділу позивачу.

Ухвалами Дніпровського районного суду м. Києва від 30.07.2014, від 21.11.2014 та від 27.11.2015 призначалась судова земельно-технічна експертиза (т.1 а.с.92-94, 121-123, 219-221).

На виконання ухвали від 27.11.2015 ТОВ «Судова незалежна експертиза» була проведена судова земельно-технічна експертиза, за результатами якої складений Висновок № СЕ-1-1-385/15 від 10.05.2016 та запропоновано три технічно можливих варіанта для влаштування проїзду (проходу на земельну ділянку ОСОБА_1, два з яких можливі з урахуванням виділення в натурі ОСОБА_2 ј частини земельної ділянки (т.2 а.с.9-43).

Так, згідно ст. 212 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

В порядку ст. 215 в описовій частині рішення зазначаються докази, досліджені судом, а в мотивувальній частині зазначаються мотиви, з яких суд бере до уваги або відхиляє докази.

Всупереч вказаним нормам процесуального права судом не вказано про наявність висновку судової експертизи, не наведені мотиви за яких суд не прийняв цей висновок до уваги та надав прерогативу Плану розподілу спірної земельної ділянки, виконаного ФОП ОСОБА_4.

В ході розгляду справи сторона позивача наголошувала на тому, що ФОП ОСОБА_4 є спеціалістом у відповідній галузі, що підтверджується ліцензією Державної служби геодезії, картографії та кадастру.

Відповідно до ст. 54 ЦПК України спеціалістом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних засобів і може надавати консультації під час вчинення процесуальних дій з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Спеціаліст може бути залучений до участі у цивільному процесі за ухвалою суду для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо) під час вчинення процесуальних дій. Допомога спеціаліста технічного характеру під час вчинення процесуальних дій не замінює висновку експерта.

Незважаючи на широке трактування частиною першою ст. 54 ЦПК України осіб, які можуть бути спеціалістами, зокрема формулювання щодо можливості надання останніми консультацій під час вчинення процесуальних дій з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок, частина друга вказаної статті вже встановлює чіткі обмеження у його компетенції. Так, спеціаліст може бути залучений до участі у цивільному процесі лише для надання безпосередньо технічної допомоги (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо) під час вчинення процесуальних дій. Як бачимо із зазначених уточнень, всі дії цих осіб зводяться лише до надання допомоги технічного характеру в рамках проведення певних дій судом.

Однак на стадії судового розгляду справи ст. 190 ЦПК України встановлено можливість суду під час дослідження доказів скористатися усними консультаціями або письмовими роз'ясненнями (висновками) спеціалістів.

На підставі вказаної норми апеляційним судом в судовому засіданні за клопотанням позивача був залучений як спеціаліст, висновок якого покладений в основу оспорюваного рішення, ОСОБА_4. В ході надання пояснень ОСОБА_4 вказував на те, що він є співробітником науково-дослідного інституту, а надані позивачем плани були розроблені ним в ході виконання трудових обов'язків, за замовленням Садового товариства «Південтеплоенергомонтаж».

Враховуючи вказані пояснення, колегія суддів звертає увагу, що надані позивачем та прийняті до уваги судом першої інстанції Плани, виконані не для вирішення даного спору, тобто не враховують обставини щодо користування земельними ділянками між сторонами у справі на час її розгляду. До того ж, особа якою виконані ці Плани не відповідає вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу». Також в ході розгляду справи не підтверджені повноваження цієї особи на здійснення такого роду досліджень, а наявна в матеріалах справи копія ліценції не може бути прийнята до уваги, оскільки вона була видана 22.09.2010, на даний час, за твердженням ОСОБА_4, її дія припинена, а діюче законодавство не передбачає такого виду ліцензування.

Відповідно до ст. 58 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

В силу ст. 59 цього Кодексу суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст. 143 ЦПК, для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд призначає експертизу за заявою осіб, які беруть участь у справі. В порядку ст. 66 ЦПК висновок експерта - докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, задані судом.

За наведених обставин слід погодитись з доводами апеляційної скарги про неналежність і недопустимість в якості доказів у справі - планів земельної ділянки, складених ОСОБА_4.

Як вже вказано вище, матеріали справи містять Висновок № СЕ-1-1-385/15 від 10.05.2016 складений за результати проведеної судової земельно-технічної експертизи (т.2 а.с.943). Даний висновок передбачає три технічно можливих варіанта для влаштування проїзду (проходу) на земельну ділянку ОСОБА_1, два з яких можливі з урахуванням виділення в натурі ОСОБА_2 ј частини земельної ділянки (кадастровий № НОМЕР_1).

Відповідач ОСОБА_1 в уточнених вимогах зустрічного позову вказує на погодження з другим варіантом, запропонованим експертом, оскільки він відводить під сервітут значно менший обсяг площ сусідніх земельних ділянок (т.2 а.с.95-96).

Позивач ОСОБА_2 на жоден із запропонованих варіантів не погоджується, посилаючись на відсутність компенсації за встановлення сервітуту. Проте, вимоги про визначення розміру компенсації нею в ході розгляду справи не заявлялись, а отже питання компенсації не є предметом даного судового розгляду, оскільки виходить за межі заявлених позовних вимог.

А отже фактично спірним питанням є питання встановлення земельного сервітуту. Питання виділу частки належної позивачу земельної ділянки, фактично відповідачем ОСОБА_1 не заперечується. Предметом спору є конфігурація цієї частини з урахуванням встановлення земельного сервітуту.

Перевіряючи обставини справи щодо встановлення земельного сервітуту апеляційним судом встановлено, що земельна ділянка ОСОБА_1 розташована таким чином, що доступ до неї можливий лише через прохід, що розташований між двома земельними ділянками, які належать на праві власності ОСОБА_2 та ОСОБА_3 і становить 90 сантиметрів, що дає можливим лише пішохідний прохід, однак не дозволяє проїжджати автомобілем. Вказані обставини визнані сторонами у справі, тому в порядку ч. 1 ст. 61 ЦПК України доказуванню не підлягають.

Відповідно до ч.ч. 3,6 ст. 35 Земельного Кодексу України земельні ділянки, призначені для садівництва, можуть використовуватись для закладання багаторічних плодових насаджень, вирощування сільськогосподарських культур, а також для зведення необхідних будинків, господарських споруд тощо. Використання земельних ділянок садівницьких товариств здійснюється відповідно до закону та статутів цих товариств.

Державні будівельні норми 360-92 «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» передбачають наступні норми:

3.47. На територіях дачних та садівницьких поселень трасування доріг і проїздів, розміщення вбудовано-прибудованих або окремо розташованих гаражів, дачних та садових будинків, інших споруд та відстані між ними слід приймати у відповідності з вимогами розділів "Садибна забудова" та "Протипожежні вимоги" (додаток 3.1).

3.48* Граничні розміри площі забудови і поверховості садового будинку та господарських будівель на ділянці встановлюється статутом садівницького товариства чи кооперативу за погодженням з місцевими органами архітектури та містобудування (районними чи обласними). Ці розміри встановлюються за умови забезпечення необхідної площі для ведення господарської діяльності на ділянці та дотримання вимог нормативної тривалості інсоляції територій суміжних ділянок. Загальна площа і поверховість дачного будинку та господарських будівель на ділянці встановлюються архітектурно-планувальним завданням з урахуванням чинних будівельних та інших нормативів щодо відстаней та інсоляції будинків і територій суміжних ділянок, а також місцевих правил забудови.

3.49* Існуючі дачні і садівницькі райони дозволяється реконструювати у райони садибної забудови за умови приведення вулично-дорожньої мережі та інженерного обладнання до нормативів садибної забудови міських поселень, а у разі розміщення цих територій у межах сільських населених пунктів - до нормативів для сільських населених пунктів.

3.51* Будівництво нових садибних житлових будинків та реконструкція дачних і садових будинків у садиби для постійного проживання в існуючих районах допускається за умови: а) додержання нормативних вимог щодо житлового будинку; б) організації під'їзду до ділянки з влаштуванням розширень проїзної частини односмугового проїзду завширшки 3 м, завдовжки 12 м не менше ніж через кожні 100 м, при цьому радіус заокруглення проїжджої частини проїздів на перехрестях повинен становити не менше ніж 6 м. У садівницьких та дачних поселеннях - за вищевказаними умовами, а також за умови забезпечення їх послугами зв'язку та медичною допомогою.

А отже твердження відповідача про потребу встановлення проїзду до земельної ділянки по наявному шляху з метою повного та безперешкодного здійснення свого права власності та можливості доступу рятувальних служб у випадку виникнення небезпеки (надзвичайної ситуації) слід визнати обґрунтованими.

Згідно з положеннями ст. 401 ЦК України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Положення ст. 98 ЗК України визначають право земельного сервітуту, як право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

В силу ст. 99 цього Кодексу власники або землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів, зокрема, на право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху.

В порядку ст. 98 ЦК України, ст. 100 ЗК України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Таким чином, обраний відповідачем спосіб захисту порушеного права відповідає вимогам чинного законодавства та обставинам справи.

Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, щодо встановлення сервітуту, суд першої інстанції вказав на недоведеність того, що встановлення такого сервітуту є єдино можливим. При цьому суд послався на пояснення голови правління СТ «Південтеплоенергомонтаж» про те, що до 2000 року між земельними ділянками № 67 (ОСОБА_1.) та № 65 (ОСОБА_3) існувала вулиця, але після здійснення приватизації цих ділянок вона зникла, а зараз проїзд за земельним сервітутом ОСОБА_1 просить встановити в іншому місці де раніше по плану дорога не проходила. Також суд першої інстанції послався на визначене призначення земельних ділянок та відсутність пропозиції ОСОБА_1 укласти договір про встановлення сервітуту з власниками земельних ділянок ОСОБА_2 та ОСОБА_3

Перш за все колегія суддів звертає увагу, що пояснення учасників судового розгляду, надані не в якості показів свідків у справі, відповідно до положень ЦПК України, не є доказом, а тому посилання суду на пояснення представника третьої особи є необґрунтованим.

Безпідставним вбачається і обґрунтування суду на здійснення приватизації, внаслідок якої зник проїзд до земельної ділянки ОСОБА_1, оскільки законність здійсненої приватизації не оскаржувалась, відповідно вона є правомірною.

Також суд першої інстанції послався на визначене призначення земельних ділянок, проте положення ст. 35 ЗК України передбачають право використання земельних ділянок, призначених для садівництва, також для зведення необхідних будинків, господарських споруд тощо.

Посилання суду першої інстанції на недоведеність того, що встановлення такого сервітуту є єдино можливим, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки саме сторонами визначається предмет і підстави позову. Жодна із сторін не надала доказів на наявність можливості влаштування проїзду іншим чином. А посилання на відновлення раніше існуючого проїзду не може бути визнано обґрунтованим, оскільки від земельної ділянки ОСОБА_1 до існуючої дороги передує ще дві земельної ділянки, що перебувають у приватній власності осіб не залучених до участі у справі. Відсутнє посилання на можливість влаштування проїзду іншим способом і у висновку судового експерта.

Висновок судової земельно-технічної експертизи № СЕ-1-1-385/15 від 10.05.2016 передбачає три варіанта для влаштування проїзду (проходу) на земельну ділянку ОСОБА_1, два з яких можливі з урахуванням виділення в натурі ОСОБА_2 ј частини земельної ділянки (кадастровий № НОМЕР_1).

Сторона позивача та відповідач ОСОБА_3 заперечували проти всіх запропонованих експертом варіантів, проте обґрунтованих заперечень та доказів щодо неправильності чи неповноти даного висновку суду представлено не було. При цьому, апеляційним судом в присутності всіх учасників розгляду, в порядку ч. 4 ст. 10 ЦПК України, було роз'яснено особам, які беруть участь у справі, їх права, в тому числі право на звернення із клопотанням про призначення повторної або додаткової експертизи, та обов'язки, зокрема, щодо доказування, попереджено про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій.

Також апеляційним судом були вжиті заходи для мирного врегулювання спору, оскільки в судовому засіданні 12.01.2017 позивач ОСОБА_2 заявила, що не заперечує проти встановлення сервітуту за наявності справедливої компенсації. В судовому засіданні була оголошена перерва, проте сторони не дійшли мирової угоди.

А отже посилання суду першої інстанції на відсутність пропозиції ОСОБА_1 укласти договір про встановлення сервітуту з власниками земельних ділянок ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є необґрунтованим, оскільки між сторонами існує спір, який не вирішується мирним шляхом, в договірному порядку, а невикористання позасудових заходів не позбавляє права на здійснення судового захисту.

За наведених обставин, виходячи з принципів змагальності та диспозитивності, належності та допустимості доказів, колегія суддів приймає до уваги Висновок судової земельно-технічної експертизи № СЕ-1-1-385/15 від 10.05.2016 та виходить саме із запропонованих експертом варіантів вирішення спору між сторонами у справі.

Враховуючи встановлений законом обов'язок встановлення сервітуту способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений, колегія суддів відхиляє третій запропонований експертом варіант, оскільки в такому випадку є технічно неможливим виділ в натурі ОСОБА_2 належної їй ј частини земельної ділянки.

Інші два варіанти, передбачають виділ в натурі ОСОБА_2 належної їй ј частини земельної ділянки, різниця між ними полягає у організації проїзду пожежних машин до земельної ділянки ОСОБА_1, з або без доступу пожежників з автодрабинами і підйомників у приміщення двоповерхового будинку, що знаходиться у глибині спірної ділянки в залежності від наявності правовстановлюючих документів на вищевказаний будинок.

Як в апеляційній скарзі, так і в уточненнях зустрічної позовної заяви відповідач ОСОБА_1 висловлював своє погодження на другий варіант поділу, який є доцільним у випадку відсутності правовстановлюючих документів на будинок. В судовому засіданні апеляційного суду представники відповідача ОСОБА_1 визнали факт відсутності таких документів.

За наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим запропонований експертом другий варіант встановлення сервітуту, який до того ж встановлює меншу площу земельних ділянок відповідачів, що підпадають під встановлення сервітуту. При цьому варіанті встановлення сервітуту експерт пропонує два варіанти виділення в натурі ОСОБА_2 ј частини земельної ділянки по АДРЕСА_1, що представлені у Додатках 4, 5 доданого висновку (т.2 а.с.40,41). Варіант визначений у Додатку 5, найбільше відповідає принципу балансу інтересів сторін, оскільки виділена позивачу частина земельної ділянки не підпадає під площу необхідну для встановлення сервітуту, з метою захисту інтересів відповідача.

Земельна ділянка, що підлягає виділу в натурі у власність ОСОБА_2, площею 0,0113 га, описується експертом наступним чином: вздовж точок 12-16-17-18 по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими Головним управлінням Держгеокадастру у м. Києві, на відстані відповідно 7,92м-2,11м- 19,34м; від точки 18до точки 19 на відстані 6,0 м; з поворотом вліво до точки 20 на відстані 10,89 м; з поворотом вправо до точки 12 на відстані 5,20 м, яка відображена у Додатку 5 Висновку експерта Судової незалежної експертизи України № СЕ-1-1-385/15 (т.2 а.с.25,41).

Земельний сервітут для надання ОСОБА_1 права проїзду транспортним засобом до належної йому на праві власності земельної ділянки, у Висновку експерта визначений у другому варіанту (рис. 17 , Додаток 5; т.2 а.с.24,41) та описується наступним чином:

на частині земельної ділянки з кадастровим № НОМЕР_2,яка належить ОСОБА_3: вздовж межі, суміжної із існуючим проходом, площа якої складає 0.0029 га (29 кв.м.), та описуються наступним чином: від точки 1по прямій лінії на відстані 8,36 м до точки 2; з наступним ухилом вправо на відстані 14,63м до точки 3; з наступним поворотом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими Головним управлінням Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 0,62 м до точки 4; з наступним поворотом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими Головним управлінням Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 1,26 м до точки 5; з наступним поворотом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими Головним управлінням Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 13,29 м до точки 6; з наступним ухилом вліво по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими Головним управлінням Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 8,29 м до точки 7; з наступним поворотом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими Головним управлінням Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 1,31 м до точки 1.

на частині земельної ділянки з кадастровим № НОМЕР_3,яка належить ОСОБА_2: вздовж межі, суміжної із існуючим проходом, площа якої складає 0.0030 га (30 кв.м.);межі описуються наступним чином: від точки 8 по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими Головним управлінням Держгеокадастру у м. Києві по прямій лінії на відстані 7,76 м до точки 9; з ухилом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими Головним управлінням Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 13,66 м до точки 10; з наступним ухилом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок наданими Головним управлінням Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 1,54м до точки 11; з наступним ухилом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими Головним управлінням Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 1,51 м до точки 12; з наступним поворотом вправо на відстані 16,21 м до точки 13; з наступним ухилом вліво на відстані 7,82м до точки 14; з наступним поворотом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими Головним управлінням Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 1,31 м до точки 8.

У вимогах зустрічного позову відповідач ОСОБА_1 просив про встановлення безстрокового та безоплатного сервітуту, проте такі вимоги не можна визнати обґрунтованими, оскільки вони направлені виключно на користь інтересів ОСОБА_1. Однак власники земельних ділянок, частина площі яких підпадає під встановлений сервітут, також мають право вимагати від осіб, в інтересах яких встановлено земельний сервітут, плату за його встановлення (ст. 101 ЗК України), а також на відшкодування збитків (ст.22 ЦК України). Такі вимоги в межах розгляду даної справи заявлені не були, проте вказані особи не можуть позбавлятися законних прав, вони мають розпоряджатися ними на власний розсуд. На підставі викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що вказані позовні вимоги не ґрунтуються на нормах закону, тому в їх задоволенні необхідно відмовити у повному обсязі.

Наведене вище не враховано судом першої інстанції, в зв'язку з чим і в порядку ст. ст. 307, 309 ЦПК України рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 313-316, 319 ЦПК України, колегія суддів

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 26.10.2016 - скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1, треті особи: Головне управління Держгеокадастру у м. Києві, Реєстраційна служба Головного управління юстиції у м. Києві, Садівницьке товариство «Південтеплоенергомонтаж» про виділ в натурі ј частини земельної ділянки - задовольнити частково.

Виділити в натурі у власність ОСОБА_2 ј частину земельної ділянки площею 0,0113 га, що розташована по АДРЕСА_1, має кадастровий номер НОМЕР_1, та описується наступним чином: вздовж точок 12-16-17-18 по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими Головним управлінням Держгеокадастру у м. Києві, на відстані відповідно 7,92м-2,11м- 19,34м; від точки 18до точки 19 на відстані 6,0 м; з поворотом вліво до точки 20 на відстані 10,89 м; з поворотом вправо до точки 12 на відстані 5,20 м, яка відображена у Додатку 5 Висновку експерта Судової незалежної експертизи України № СЕ-1-1-385/15.

Зустрічний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2, ОСОБА_3, треті особи: Головне управління Держгеокадастру у м. Києві, Реєстраційна служба Головного управління юстиції у м. Києві, Садівницьке товариство «Південтеплоенергомонтаж» про встановлення земельного сервітуту - задовольнити частково.

Встановити земельний сервітут для надання ОСОБА_1 права проїзду транспортним засобом до належної йому на праві власності земельної ділянки по АДРЕСА_1, кадастровий номер НОМЕР_1, згідно Висновку експерта Судової незалежної експертизи України № СЕ-1-1-385/15 другого варіанту (рис. 17 , Додаток 5).

А саме, встановити ОСОБА_1 земельний сервітут :

на частині земельної ділянки з кадастровим № НОМЕР_2,яка належить ОСОБА_3: вздовж межі, суміжної із існуючим проходом, площа якої складає 0.0029 га (29 кв.м.), та описуютьсянаступним чином: від точки 1 по прямій лінії на відстані 8,36 м до точки 2; з наступним ухилом вправо на відстані 14,63 м до точки 3; з наступним поворотом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими Головним управлінням Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 0,62м до точки 4; з наступним поворотом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими Головним управлінням Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 1,26 м до точки 5; з наступним поворотом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими Головним управлінням Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 13,29м до точки 6; з наступним ухилом вліво по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими Головним управлінням Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 8,29 м до точки 7; з наступним поворотом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими Головним управлінням Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 1,31 м до точки1.

на частині земельної ділянки з кадастровим № НОМЕР_3,яка належить ОСОБА_2: вздовж межі, суміжної із існуючим проходом, площа якої складає 0.0030 га (30 кв.м.); межі описуються наступним чином: від точки 8 по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими Головним управлінням Держгеокадастру у м. Києві по прямій лінії на відстані 7,76 м до точки 9; з ухилом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими Головним управлінням Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 13,66 м до точки 10; з наступним ухилом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок наданими Головним управлінням Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 1,54 м до точки 11; з наступним ухилом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими Головним управлінням Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 1,51 м до точки 12; з наступним поворотом вправо на відстані 16,21 м до точки 13; з наступним ухилом вліво на відстані 7,82 м до точки 14; з наступним поворотом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими Головним управлінням Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 1,31м до точки 8.

В задоволенні інших позовних вимог - відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: