АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
_____________________________________
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого - судді Рейнарт І.М.

суддів Кирилюк Г.М., Музичко С.Г.

при секретарі - Чумаченко А.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Оболонського районного суду міста Києва від 29 листопада 2016 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ПаракудаІрина Вікторівна, Оболонський районний відділ державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

Унікальний №756/3222/16-ц
№ апеляційного провадження:22-ц/796/2157/2017
Головуючий у суді першої інстанції: Кричина А.В.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Рейнарт І.М.
встановила:

у березні 2016 року позивач звернулась до суду з позовом про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №877, вчинений 24 квітня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І.В., про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач зазначала, що 18 квітня 2012 року між нею та ПАТ «Дельта Банк» був укладений іпотечний договір, на підставі якого вона виступила майновим поручителем за зобов'язаннями ОСОБА_7 за кредитним договором №К-4332583 від 18 квітня 2012 року, укладеним з ПАТ «Дельта Банк», та за умовами якого банк надав ОСОБА_7 кредит в розмірі 250 000грн. з остаточною датою його повернення 17 квітня 2017 року.

Предметом договору іпотеки від 18 квітня 2012 року є житлова квартира за адресою: АДРЕСА_1, яка є її єдиним житлом.

Позивач посилалася на те, що з моменту укладання договору банківського кредиту ОСОБА_7 виконувала зобов'язання за кредитним договором, проте 13 січня 2016 року їй було повідомлено про те, що в проваджені ВДВС Оболонського РУЮ у м. Києві знаходиться провадження №47371362, яке було відкрито 24 квітня 2015 року на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди І.В. від 24 квітня 2013 року №877, за яким звернуто стягнення на її квартиру АДРЕСА_1.

Позивач стверджувала, що жодного повідомлення про наявність боргу за кредитним договором чи письмових вимог про усунення порушення від банку та приватного нотаріуса вона не отримувала, тому вважає, що нотаріус не дотримався вимог актів законодавства України, які регулюють порядок вчинення виконавчих написів нотаріусом на документах, які свідчать про безспірність заборгованості, внаслідок чого порушив її право на добровільне виконання вимог кредитора в строки та в порядку, передбаченому законом.

- 2 -

Також позивач вважала, що приватний нотаріус не мав жодних підстав для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, попередньо не переконавшись та не отримавши від банку документів на підтвердження отримання нею вимоги про усунення порушень, що є грубим порушенням вимог ч.1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», тому виконавчий напис від 24 квітня 2013 року приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди І.В. про звернення стягнення на предмет іпотеки є таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 29 листопада 2016 року в позові відмовлено.

У поданій апеляційній скарзі представник позивача просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити.

Представник позивача посилається на порушення судом норм матеріального права, так як позивачем не було отримано повідомлення про наявність заборгованості за кредитним договором, а посилання відповідача на копію поштового відправлення, як на підтвердження того, що вона отримала вимогу, є безпідставним, так як повідомлення не підтверджує, що вона отримала саме вимогу, а не будь-який інший лист з іншим вкладенням.

Також представник позивача вважає, що на час вчинення виконавчого напису існував спір про розмір заборгованості, що підтверджується рішенням постійно діючого третейського суду при асоціації українських банків від 19 липня 2013 року, яким стягнуто з ОСОБА_7 заборгованість за кредитним договором № К-4332583 від 18 квітня 2012 року в розмірі 259 556 грн. 84 коп., що взагалі не досліджувалось судом першої інстанції.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення представника відповідача, яка просила залишити рішення суду без змін, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що вона задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що 18 квітня 2012р. між ПАТ «Дельта Банк» та ОСОБА_7 був укладений кредитний договір № К-4332583, на підставі якого позичальнику наданий кредит у сумі 250 000грн. строком до 17 квітня 2017р. та сплатою 18,6% річних за користування кредитом.

В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 18 квітня 2012р. між ПАТ «Дельта Банк» та ОСОБА_1 був укладений іпотечний договір, який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчук С.П., предметом якого є квартира АДРЕСА_1.

24 квітня 2013р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І.В. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 у рахунок погашення вимоги ПАТ «Дельта Банк» у сумі 259 556грн. 84коп.

28 квітня 2015р. старшим державним виконавцем ВДВС Оболонського районного управління юстиції у м. Києві відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису нотаріуса.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса не існувало спору щодо суми заборгованості позичальника перед відповідачем по кредитному договору, відповідач направив вимогу про виконання зобов'язання, як боржнику, так і майновому поручителю, а обставин, за яких виконавчий напис не підлягає виконанню, не встановлено.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції відповідає обставинам справи та наданим сторонами доказам, і ґрунтується на нормах матеріального права.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежно-

- 3 -

го виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 35 вказаного закону встановлено, що у разі порушення основного зобов'язан-ня та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання поруше-ного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Таким чином, іпотекодержатель має право розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса у разі незадоволення іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя про виконання порушеного боржником зобов'язання у тридцятиденний строк.

Пунктом 8.1. кредитного договору визначено, що при порушенні позичальником зобов'язань, передбачених цим договором, банк має право вимагати від позичальника дострокового повернення повної суми заборгованості за цим договором шляхом надсилання позичальнику відповідної письмової вимоги. Вимога про дострокове повернення повної суми заборгованості направляється позичальникові у письмовому вигляді та підлягає виконанню у повному обсязі протягом 60 (шістдесяти) календарних днів з моменту її надіслання кредитором за адресою позичальника, зазначеною в реквізитах цього договору або адресою, повідомленою позичальником відповідно до п. 5.4, цього договору. Сторони досягли згоди, що датою, з якої починається відлік зазначеного вище шістдесятиденного строку, вважається дата, зазначена на квитанції, яка надасться кредитору відділенням зв'язку при відправленні позичальнику листа з вимогою про дострокове повернення повної суми заборгованості з повідомленням про вручення.

Згідно пункту 10 іпотечного договору сторони визначили, що будь-які повідомлення, які направляються сторонами одна одній в рамках цього договору, повинні бути здійснені в письмовій формі та будуть вважатись поданими належним чином, якщо вони надіслані рекомендованим листом на замовлення або доставлені особисто на адресу сторін.

4 лютого 2013р. відповідач направив на адресу позивача досудову вимогу про оплату простроченої заборгованості у сумі 12 860грн., а у разі незадоволення вимог, банк буде захищати свої права шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса на примусове стягнення всієї суми заборгованості у розмірі 241 710грн. 13коп.

Вказане повідомлення було отримано позивачем 7 лютого 2013р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового рекомендованого відправлення. Проте, вимога була залишена позивачем без реагування.

Доводи апеляційної скарги про те, що вказане поштове повідомлення не свідчить про отримання позивачем саме листа-вимоги банку від 4 лютого 2013р., колегія суддів вважає безпідставними, оскільки позивачем не надано доказів, що 7 лютого 2013р. вона отримала будь-який інший лист від банку. Крім того, саме листування шляхом направлення рекомендованого листа на замовлення було погоджено сторонами у іпотечному договорі.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі

- 4 -

написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пунктом 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Згідно пункту 3.1. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Пунктом 3.2. Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов'язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем нотаріусу надані всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів направлення та отримання, як боржником, так і майновим поручителем письмової вимоги про усунення порушень та іпотечну вимогу, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову у позові.

Доводи апеляційної скарги про те, що сума заборгованості, зазначена у листі-вимозі, є меншою, ніж зазначена у виконавчому написі нотаріуса, що свідчить про наявність спору з

- 5 -

приводу розміру заборгованості, колегія суддів вважає безпідставним, так як розмір заборгованості змінюється у зв'язку із щомісячним обов'язком позичальника сплачувати проценти за користування кредитом та пеню за порушення виконання грошового зобов'язання, що передбачено умовами кредитного договору, з якими була ознайомлена майновий поручитель-позивач.

Крім того, позивачем суду не було надано доказів, що нею у будь-який спосіб оспорювалася зазначена у виконавчому написі або вимозі банку заборгованість.

Твердження у апеляційній скарзі, що про наявність спору з приводу розміру заборгованості свідчить звернення банку до третейського суду з позовом до боржника про стягнення заборгованості у сумі 259 556,84грн. та наявність рішення третейського суду від 19 липня 2013р., колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки з матеріалів справи вбачається, що із заявою до нотаріуса про вчинення виконавчого напису банк звернувся 15 квітня 2013р., а з позовом до третейського суду про стягнення заборгованості із боржника у травні 2013р. Отже на момент вчинення виконавчого напису нотаріусом спору у третейському суді про стягнення заборгованості з боржника не існувало.

Судом першої інстанції повно з'ясовані обставини справи, оцінені надані сторонами докази, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень норм процесуального права, тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.303, 307, 308, 313-315, 317 ЦПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 відхилити, рішення Оболонського районного суду міста Києва від 29 листопада 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом

двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: