АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/289/17 Справа № 202/825/16-ц Головуючий у 1 й інстанції - Бельченко Л.А. Доповідач - Свистунова О.В.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого Свистунової О.В.

суддів Варенко О.П., Баранніка О.П.

за участю секретаря Гулієва М.І.о

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро

апеляційну скаргу ОСОБА_2

на рішення Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2016 року

по справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення за надурочний час роботи, -

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2016 року позивач ОСОБА_2 звернулась до суду з вказаним позовом до ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення за надурочний час роботи.

У обґрунтування своїх позовних вимог позивачка посилалась на те, що відповідач звільнив її з порушенням трудового законодавства у зв'язку з чим, просила визнати незаконним та скасувати наказ про припинення дії трудового договору, поновити її на роботі, стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, стягнути заробіток за виконання надурочної роботи.

Рішенням Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2016 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення за надурочний час роботи відмовлено.

У апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про задоволення її позовних вимог, оскільки вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

У судовому засіданні встановлено, що позивач працювала на посаді головного економіста відділу клієнтського обслуговування Південного регіону Управління Клієнтського обслуговування Операційного департаменту ПАТ «Промінвестбанк» з 01.07.2013 року по 18.02.2015 року ( а.с. 17-22).

Рішенням Правління ПАТ «Промінвестбанк», оформленого Протоколом засідання Правління ПАТ «Промінвестбанк» № 328 від 09 грудня 2014 року «Про внесення змін до організаційно - штатної структури Операційного департаменту» було вирішено скоротити штатні одиниці в підрозділах Операційного департаменту відповідно до додатку і зобов'язано Департамент управління персоналом внести відповідні зміни до штатного розкладу банку та провести скорочення штату і чисельності працівників відповідно до вимог чинного законодавства( а.с. 177).

Відповідно до додатку до указаного Протоколу засідання Правління ПАТ «Промінвестбанк» скороченню підлягають головні економісті відділів клієнтського обслуговування Управління супроводу розрахунків Головного офісу, Центрального, Західного, Південного, Східного регіонів, Управління і валютного контролю Головного офісу, зокрема, підрозділу банку, за яким штатна одиниця закріплена територіально - Обласне відділення в м. Дніпропетровськ( а.с. 178).

Протоколом засідання комісії з визначення осіб, що мають переважне право на залишення на роботі № 3 від 10.12.2014 року, із урахуванням професійної та ділової якості, досвіду роботи та продуктивності праці ухвалено рішення про звільнення із займаної посади у зв'язку із скороченням штату та чисельності працівників ОСОБА_2 При прийнятті цього рішення комісією було проаналізовано, що у відділі клієнтського обслуговування Південного регіону Управління Клієнтського обслуговування Операційного департаменту на посадах головного економіста працюють : ОСОБА_2 , ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_4 має статус одинокої матері, що дає їй перевагу на залишення на роботі ( ст. 184 КЗпП), ОСОБА_2 та ОСОБА_3 мають однаковий рівень кваліфікації та досвіт роботи. Тому, в першу чергу були взяті до уваги: професійні якості ОСОБА_2 та ОСОБА_3, відгуки клієнтів, внутрішньоколективні стосунки, особисте відношення до дорученої справи ( а.с. 179).

Наказом ПАТ «Промінвестбанк» від 15 грудня 2014 року № 3520-к, у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці ОСОБА_2 було попереджено про наступне вивільнення з роботи з 18.02.2015 року у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників, її ознайомлено про наявність відкритих вакансій в системі ПАТ «Промінвестбанк» та подання письмової заявки щодо участі у конкурсі на заміщення вакансій ( а.с. 180).

17.02.2015 року на засіданні профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників центрального апарату ПАТ «Промінвестбанк» було погоджено припинення дії трудового договору та дозволено звільнити 18.02.2015 року головного економіста відділу клієнтського обслуговування Південного регіону Управління Клієнтського обслуговування Операційного департаменту ОСОБА_2 у зв'язку із скороченням штату відповідно до пункту першого частини першої статті 40 КЗпП України ( а.с. 183).

ОСОБА_2 на засіданні профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників центрального апарату ПАТ «Промінвестбанк» присутня не була, 10.02.2015 року остання подала голові профспілкового комітету працівників центрального апарату ПАТ «Промінвестбанк» заяву про розгляд подання про її звільнення з роботи у зв'язку із скороченням штату працівників без її присутності ( а.с.181).

Наказом № 367-к від 17.02.2015 року позивача було звільнено з посади головного економіста відділу клієнтського обслуговування Південного регіону Управління Клієнтського обслуговування Операційного департаменту ПАТ «Промінвестбанк» з 18 лютого 2015 року з виплатою вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку та виплатою грошової компенсації за невикористану щорічну відпустку 21 день( а.с. 184).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення ОСОБА_2 відповідно до пункту першого частини першої статті 40 КЗпП відбулося з дотримання з боку відповідача норм діючого законодавства, а також з того, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами того, що відповідачем позивач залучалася до виконання роботи понад норму робочого часу.

Проте, з таким висновком суду повністю погодитись не можна.

Правильно дійшовши висновку про те, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами того, що відповідачем позивач залучалася до виконання роботи понад норму робочого часу, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково виходив з того, що звільнення ОСОБА_2 відповідно до пункту першого частини першої статті 40 КЗпП відбулося з дотримання з боку відповідача норм діючого законодавства.

Доводами апеляційної скарги є те, що при звільненні позивача відповідач в порушення норм діючого законодавства не врахував переважне право позивача на залишення на роботі. Позивач вважає, що має більш високу кваліфікацію та продуктивність праці порівняно з ОСОБА_3 та ОСОБА_4, що під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідачем не було спростовано належними доказами.

Згідно ст. 42 КЗпП України, визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту";

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Тобто, при звільненні за п.1 ст.40 КЗпП України діють переваги на залишення на роботі, що встановлені ст.42 КЗпП України. До кола працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, і працівники, які не мають таких переваг, а тому підлягають звільненню, входять всі працівники, що займають таку ж посаду і виконують таку ж роботу на підприємстві, а не тільки тих, хто працює в структурному підрозділі, в якому виконував роботу чи обіймав посаду працівник, який підлягає звільненню.

У першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому учасники трудового спору вправі подавати будь-які допустимі Цивільним процесуальним кодексом докази, що підтверджують факт наявності у працівника, який звільняється, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Такими доказами можуть бути документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Верховний Суд України однією з істотних ознак більш високої

продуктивності праці визнає дисциплінованість працівника. Тому Верховний Суд вважає за необхідне при застосуванні положень ст. 42 КЗпП щодо переважного права на залишення на роботі враховувати наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку суд при розгляді трудового спору повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій ст. 42 КЗпП.

При визначенні категорій працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, належить враховувати, що черговість їх перелічення, яка дається в частині другій коментованої статті, юридичного значення не має. Інакше кажучи, працівникові, зазначеному в одному з перших пунктів частини другої ст. 42 КЗпП, не може бути надана перевага на залишення на роботі перед працівником, що належить до категорії, зазначеної в одному з останніх пунктів, тільки через черговість відповідних категорій працівників у переліку.

Як зазначено в абз. 1 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (з наступними змінами та доповненнями) розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції , що є доведеним факт проведення змін в організації виробництва і праці у відповідача, що підтверджується наказами матеріалами справи та не заперечується позивачкою та її представником.

Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, виходив з того, що оскільки, право бути залишеним на роботі не є абсолютним, та може бути обмежено низкою обставин, зокрема, наявністю переважного права на залишення на роботі яке надано іншому працівникові з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці ніж у позивача.

А тому, дійшов висновку, що скорочення посади позивача та її наступне звільнення за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП відбулось відповідно до вимог законодавства, у зв»язку з чим позовні вимоги про поновлення на роботі та скасування наказу про звільнення задоволенню не підлягають.

Тобто, суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позовних вимог виходив з того, що при звільненні позивача з роботи, відповідачем було дотримано вимоги чинного трудового законодавства та процедуру звільнення працівника за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, порядок вивільнення працівників, передбачений статтею 492 КЗпП України та вимоги статті 42 КЗпП України щодо її переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що процедуру вивільнення не було порушено з підстав не дотримання вимог ст.. 49-2 КЗпП України.

Однак, колегія суддів не погоджується з висновком суду, що позивач не мала переваг в залишенні на роботі перед іншими працівниками. Колегією встановлено, що суд першої інстанції, не спростувавши наявність у позивача більш високої кваліфікації і продуктивності праці ніж у інших працівників, поклав обов»язок доведення протилежного фактично на позивача.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Так, колегією встановлено, що на час звільнення у відповідача у Відділі клієнтського обслуговування Південного регіону Управління Клієнтського обслуговування Операційного департаменту обліковувалось три посади головного економіста. Окрім позивача на вказаних посадах працювали ОСОБА_3 та ОСОБА_4.

Протоколом засідання комісії з визначення осіб, що мають переважне право на залишення на роботі № 3 від 10.12.2014 року, із урахуванням професійної та ділової якості, досвіду роботи та продуктивності праці ухвалено рішення про звільнення із займаної посади у зв*язку із скороченням штату та чисельності працівників ОСОБА_2 При прийнятті цього рішення комісією було проаналізовано, що у відділі клієнтського обслуговування Південного регіону Управління Клієнтського обслуговування Операційного департаменту на посадах головного економіста працюють : ОСОБА_2 , ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_4 має статус одинокої матері, що дає їй перевагу на залишення на роботі ( ст. 184 КЗпП), ОСОБА_2 та ОСОБА_3. мають однаковий рівень кваліфікації та досвіт роботи. Тому в першу чергу були взяті до уваги професійні якості ОСОБА_2 та ОСОБА_3, відгуки клієнтів, внутрішньо коликтивні стосунки, особисте відношення до дорученої справи ( а.с. 179).

Судом було встановлено, що позивач має вищу економічну освіту - закінчила Тернопільську академію народного господарства за спеціальністю фінансист і кредит та має кваліфікацію економіста. В період з 03.08.1981 року по 26.10.1992 року позивач стала працювати на посадах старшого бухгалтеру, економіста, старшого економіста, економіста ІІ категорії та провідного економіста у Дніпропетровському обласному управлінні «Промбудбанку». З 27.10.1992 року по 31.03.1993 року на посаді завідуючого сектором у Дніпропетровському обласному управлінні «Промінвестбанку України». З01.04.1993 року по 19.07.1995 року на посадах заступника начальника відділу та заступника головного бухгалтера по касовим операціям. З 20.07.1995 року по 31.03.2000 року позивач працювала на посаді заступника начальника операційного управління - начальника відділу розрахунково - позичкових операцій Дніпропетровського Центрального відділення Промінвестбанку України. З 01.04.2000 року по 31.01.2004 року вона працювала заступником начальника операційного відділу - начальником сектору розрахунково -позичкових операцій філії «Дніпропетровське Центральне відділення Промінвестбанку». З 01.02.2004 року по 02.10.2006 року позивач працювала заступником начальника Операційного відділу філії «Дніпропетровське Центральне відділення Промінвестбанку». З 03.10.2006 року по 26.01.2010 року позивач працювала на посаді заступника начальника операційного управління - начальника відділу розрахунково- позичкових операцій філії «Відділення ПАТ Промінвестбанк м. Дніпропетровськ». З 27.01.2010 року по 15.08.2010 року вона працювала на посаді начальника відділу клієнтського обслуговування Операційного управління філії «Відділення ПАТ Промінвестбанк м. Дніпропетровськ). З 06.12.2010 року по 11.09.2011 рік та з 12.09.2011 року по 07.06.2012 року позивач працювала на посаді головного економіста сектору по роботі з юридичними особами відділу клієнтського обслуговування Операційного управління та з 08.06.2012 року по 10.03.2013 року, 11.03.2013 року по 30.06.2013 року головним економістом сектору клієнтського обслуговування Операційного відділу Дніпропетровської області Управління регіональної операційної підтримки Операційного департаменту ПАТ «Промінвестбанк» та з 01.07.2013 року по 18.02.2015 року головним економістом Відділу клієнтського обслуговування Південного регіону Управління клієнтського обслуговування Операційного департаменту ПАТ «Промінвестбанк». Має стаж роботи понад 33 роки. Даних про притягнення позивача за порушення трудової дисципліни матеріали справи не містять.

Крім того, матеріали справи містять докази, що підтверджують факт наявності у ОСОБА_2, як працівника яка звільняється, більш високий рівень кваліфікації і продуктивності праці, які а ні роботодавцем, а ні судом першої інстанції не були взяті до уваги, зазначеному не було надано належної правової оцінки. Саме з ОСОБА_2 16 вересня 2013 року було укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність; Розпорядженням директора Обласного відділення ПАТ «Промінвестбанк» в м. Дніпропетровську від 10 вересня 2013 року за № 48-р закріплено печатку Обласного відділення ПАТ «Промінвестбанк» в м. Дніпропетровську за головним економістом відділу клієнтського обслуговування Південного регіону Управління клієнтського обслуговування Операційного департаменту ПАТ «Промінвестбанк» ОСОБА_2 Крім того, саме Позивачу надано право першого підпису документів: договорів, додатків до них, розрахунково-касових документів, заяв на відкриття-закриття рахунків клієнтів, платіжних доручень клієнтів, платіжних документів, рахунків, довідок та листування щодо виконання розрахунково-касових та депозитних операцій.

Тоді як ОСОБА_3 та ОСОБА_4 надано право другого підпису і лише у листах-заявах та інших документах щодо підкріплення та вивозу готівки з НБУ,платіжних дорученнях на сплату державного мита на забезпечення судового процесу,платіжних доручень на сплату інформаційно-технічного забезпечення судового процесу.

Та всім зазначеним особам надано право контрольного підпису.

Також, матеріали справи містять акти підписані позивачем на прийняття запасів матеріальних цінностей між підзвітними особами та вітальні листи на адресу позивача від керівництва відповідача.

Для порівняння відповідачем надано особову картку ОСОБА_3, яка закінчила Національну гірничу академію України за спеціальністю фінанси та має кваліфікацію спеціаліста-фінансиста. Має стаж роботи понад 25 років та працювала на посадах молодшого економіста, економіста, старшого економіста, провідного економіста та головного економіста у ПАТ «Промінвестбанк».

Інших доказів на підставі яких відповідачем було здійснено порівняння кваліфікаційного рівня позивача з ОСОБА_4 та ОСОБА_3 ні суду першої, ні апеляційної інстанції не надано. А зі змісту Протоколу засідання комісії з визначення осіб, що мають переважне право на залишення на роботі № 3 від 10.12.2014 року вбачається, що ОСОБА_4 надано переважне право лише з підстав наявності у неї статусу одинокої матері, що на думку відповідача дає їй перевагу на залишення на роботі.

Колегія суддів, встановивши, що оскільки, на час звільнення позивача було порушено порядок вивільнення працівників, передбачений ст. 42 КЗпП України, а суд першої інстанції не з»ясував усі обставини у справі, які дійсно мають значення для вирішення питання про порушення переважного права позивача на залишення на роботі, колегія суддів вважає, що позивача звільнено з роботи з порушенням норм трудового законодавства, тобто незаконно та дійшла висновку, що оспорюваний наказ ПАТ «Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку» № 367-к від 17 лютого 2015 року про припинення дії трудового договору з ОСОБА_2 в частині звільнення позивача може бути визнаний лише незаконним та поновити позивача на роботі.

Отже, колегією встановлено, що оспорюваний наказ виданий відповідною посадовою особою і в межах його компетенції, даний наказ містіть всі необхідні реквізити, які дозволяють ідентифікувати підприємство, в якому виданий документ, час його видачі, суб'єкта, що прийняв відповідне рішення, коло осіб, яких цей наказ стосується, зміст розпорядження, а також містить підпис уповноваженої особи та печатку, тобто жодних підстав для скасування наказу немає, а оскільки, позивач звільнена з роботи з порушенням норм трудового законодавства, тобто незаконно, то цей наказ, щодо звільнення позивача, може бути визнаний лише незаконним.

Щодо поновлення на роботі колегія суддів вважає наступне.

Так, позивач звернувся до суду з вимогами та просила поновити її на роботі на посаді головного економіста Відділу клієнтського обслуговування Південного регіону Управління клієнтського обслуговування Операційного департаменту Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» з 18 лютого 2015 року.

Колегією було встановлено, що позивача не було переведено до іншого, новоствореного підрозділу, тому, колегія вважає, що позивач не підлягає поновленню на новій посаді. Однак, позивач може бути поновлена на роботі на попередній посаді головного економіста Відділу клієнтського обслуговування Південного регіону Управління клієнтського обслуговування Операційного департаменту Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» з виконанням у відповідності до вимог чинного трудового законодавства.

Колегія суддів вважає, що позивач підлягає поновленню на попередній посаді головного економіста Відділу клієнтського обслуговування Південного регіону Управління клієнтського обслуговування Операційного департаменту Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» з 18.02.2015 року, тобто з дати її звільнення. Та одночасно, з ухваленням рішення про поновлення працівника на роботі, суд вирішує питання і про виплату їй середньої зарплати за час вимушеного прогулу, яким і є період, під час якого працівника було звільнено без законної підстави.

Період прогулу встановлюється з дати звільнення до дати прийняття рішення про поновлення згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП. Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 ЗУ "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок).

Із п. 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз. 1 п. 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Суд здійснює розрахунок на підставі тих доказів, що надані сторонами та маються в матеріалах справи.

Отже, на підставі ч. 2 ст. 235 КЗпП та у зв'язку з поновленням позивача на роботі з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.02.2015 року по 31.01.2017 року. Середньоденна заробітна плата позивача, згідно довідки від 18.02.2015 року надана без утримання прибуткового податку та інших обов»язкових платежів становить - 139,43 грн. (т.1 а.с. 93).

На час ухвалення судом рішення 31.01.2017 року позивач не працює 712 робочих дні з урахуванням вихідних та святкових днів, тому, за вимушений прогул йому підлягає до стягнення - 99 274,16 грн. (139,43 Х 712) без утримання прибуткового податку та інших обов»язкових платежів.

Згідно зі п. 2, 4 ч. 1 ст. 367 ЦПК України рішення про поновлення незаконно звільненого працівника та про присудження працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах платежу за один місяць в сумі 2788,60 грн. (139,43 грн. Х 20р.д.) підлягає негайному виконанню.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що суд дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні позовних вимог щодо стягнення грошових коштів за надурочну роботу, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими та такими, що не можуть бути прийнятими до уваги з наступних підстав.

Відповідно до п 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 13 від 24.12.99 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» встановлено, що при вирішенні спорів про оплату роботи в надурочний час судам слід мати на увазі, що передбачене ч.4 ст.106 КЗпП ( 322-08 ) положення про заборону компенсації надурочних робіт шляхом надання відгулу поширюється і на випадки їх виконання у святкові, неробочі та вихідні дні. В разі проведення таких робіт за розпорядженням або з відома роботодавця години роботи понад нормальну тривалість робочого дня, а в разі підсумованого обліку робочого часу - понад установлений робочий час в обліковому періоді оплачуються при погодинній системі оплати праці - у подвійному розмірі годинної ставки, а при відрядній системі - шляхом доплати 100 відсотків тарифної ставки працівника відповідної кваліфікації, оплата праці якого здійснюється за погодинною системою (ст.106 КЗпП), і в тому разі, коли ці роботи було виконано без додержання умов і порядку залучення до них.

Робота працівника з неповним робочим днем понад передбачений трудовим договором час, але в межах установленої законодавством тривалості повного робочого дня не вважається надурочною і оплачується в одинарному розмірі.

Так само не є надурочною робота працівника з ненормованим робочим днем понад установлену норму робочого часу, крім випадків виконання за дорученням роботодавця роботи, що не входила до кола його обов'язків.

Працівникам, які залучались до роботи у святковий чи неробочий день, вона оплачується за години, відпрацьовані в ці дні: відрядникам - за подвійними відрядними розцінками; тим, чия праця оплачується за годинними або денними ставками, - у розмірі подвійної такої ставки, а тим, хто одержує місячний оклад, - у розмірі одинарної годинної або денної ставки понад оклад, якщо ця робота провадилась у межах місячної норми робочого часу, і в розмірі подвійної такої ставки, якщо цю норму було перевищено.

На бажання працівника, який працював у святковий або неробочий день, йому може бути надано інший день відпочинку за умови, що робота в цей день виконувалась понад установлену місячну норму робочого часу.

Робота у вихідний день може компенсуватися, за згодою сторін, наданням іншого дня відпочинку або в грошовій формі у подвійному розмірі.

Тобто, суд дійшов вірного висновку про недоведеність зазначеної вимоги.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що строк позовної давності пропущено не було, колегією суддів не приймається до уваги, оскільки суд першої інстанції не застосовував його та дійшов висновку, що він пропущений не був.

Таким чином, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним наказу про припинення дії трудового договору, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та ухвалити нове рішення в цій частині.

Відповідно до ст. 88 ЦПК України, з Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 992,74 грн.

З урахуванням викладеного вище, вимог ст. 303 ЦПК України, колегія дійшла висновку, що рішення місцевого суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 209, 303, 307, 309, 314, 316 ЦПК України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Рішення Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2016 року - скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та позовні вимоги ОСОБА_2 в цій частині задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ Публічного акціонерного товариства «Акціонерного комерційний промислово-інвестиційного банку» №367-к від 17.02.2015 року про припинення дії трудового договору з ОСОБА_2, головним економістом Відділу клієнтського обслуговування Південного регіону Управління клієнтського обслуговування Операційного департаменту Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» 18 лютого 2015 року у зв»язку зі скороченням чисельності та штату працівників, згідно п.1 ст. 40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_2 на попередній посаді головного економіста Відділу клієнтського обслуговування Південного регіону Управління клієнтського обслуговування Операційного департаменту Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» з 18 лютого 2015 року.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 лютого 2015 року по 31 січня 2017 року включно, в сумі 99274 грн.16 коп., розрахунок якого проведений судом без утримання прибуткового податку та інших обов»язкових платежів.

Рішення суду у частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку в межах платежу за один місяць, в сумі - 2788,60 грн. - допустити до негайного виконання.

В решті рішення суду залишити без змін.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» на користь держави судовий збір у розмірі 992,74 грн.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено протягом двадцяти днів у касаційному порядку.

Головуючий О.В. Свистунова

Судді О.П. Варенко

О.П. Бараннік