АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2017 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду міста Києва у складі :

Головуючого - суддіЛапчевської О.Ф.
СуддівКравець В.А., Мазурик О.Ф.
при секретаріПотапьонок К.В.
за участю: позивача ОСОБА_5,

представника апелянта Оверчук Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу представника Приватного акціонерного товариства «Експериментальне проектно-конструкторське Технологічне бюро «Будпластик» Сірої Катерини Сергіївни на заочне рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 20 лютого 2017 року

у справі за позовом ОСОБА_5 до Приватного акціонерного товариства «Експериментальне проектно-конструкторське Технологічне бюро «Будпластик» про стягнення заборгованості по заробітній платі, середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації за невикористані відпустки, вихідної допомоги та зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И Л А:

Заочним рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 20 лютого 2017 року позов задоволено частково. /т. 3 а.с. 56-62/

Не погоджуючись з вказаним рішенням, представник ПАТ «Експериментальне проектно-конструкторське Технологічне бюро «Будпластик» Сіра К.С. подала апеляційну скаргу на рішення суду посилаючись на його незаконність та необґрунтованість. Вважає, що судом першої інстанції не повно з'ясовані обставини справи, зокрема те, що повноваження позивача як Голови правління були правомірно припинені, що було встановлено судами при оскарженні рішення Наглядової ради Товариства від 13.07.2011 р. Також вказувала, що судом першої інстанції не виконано вказівки ВССУ, викладені в ухвалі від 19.10.2016 р. за №752/10459/15-ц, в частині прав позивача звернутись з заявою про звільнення за власним бажанням. Крім того, зазначала, що за нормами законодавства, середній заробіток за час вимушеного прогулу здійснюється у разі поновлення на роботі незаконно звільненого працівника. Встановивши, що позивач не був звільнений і не був поновлений на роботі, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про стягнення середнього заробітку. Вказувала і на те, що висновок суду першої інстанції про необізнаність ОСОБА_5 з протоколом від 13.07.2011 р., яким було припинено його повноваження, не узгоджується з наданими поясненнями відповідача та іншими доказами, оскільки позивачем навмисно не отримується кореспонденція. З урахуванням викладеного в апеляційній скарзі просила рішення суду скасувати та постановити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

№ справи 752/10459/15-ц
№ апеляційного провадження:22-ц/796/7690 /2017
Головуючий у суді першої інстанції: Шкірай М.І.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Лапчевська О.Ф.
Справа до розгляду призначалась декілька раз, представник апелянта з'являлась в судові засідання та надавала пояснення по апеляційній скарзі, після перерви в судове засідання не з'явилась, причини неявки суду не повідомила. Доказів щодо інших розрахунків, крім тих, що є в матеріалах справи щодо заборгованості, яка мала бути виплачена позивачу, не надала.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, які надавали їх у судових засіданнях, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що апеляційна скарга підлягає відхиленню, а рішення залишенню без змін на підставі наступного.

Судом встановлено, що рішенням загальних зборів акціонерів ЗАТ «Експериментальне проектно-конструкторське технологічне бюро «Будпластик» від 23 листопада 2007 року ОСОБА_5 обрано головою правління.

Рішенням позачергового засідання наглядової ради ЗАТ Експериментальне проектно-конструкторське технологічне бюро «Будпластик», що оформлено протоколом від 13 липня 2011 року, припинено повноваження голови правління ЗАТ «Експериментальне проектно-конструкторське технологічне бюро «Будпластик» ОСОБА_5 у зв'язку із завданням останнім значних матеріальних збитків товариству, та обрано виконуючого обов'язки голови правління Кулешу С.В./т. 1 а.с. 122-130/

Рішенням господарського суду м. Києва від 25 липня 2013 року визнано рішення, прийняте на позачерговому засіданні наглядової ради ЗАТ «Експериментальне проектно-конструкторське технологічне бюро «Будпластик», оформлене протоколом від 13 липня 2011 року, недійсним.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 11 вересня 2013 року рішення господарського суду м. Києва від 25 липня 2013 року скасовано, у задоволенні позову відмовлено (а. с. 62−68, т. 1).

Зазначеною постановою Київського апеляційного господарського суду встановлено наступне.

Відповідно до роз'яснення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 20 травня 2011 року № 7 «Щодо порядку застосування окремих положень Закону України «Про акціонерні товариства» у зв'язку з втратою чинності ст. ст. 1−49 Закону України «Про господарські товариства» у частині, що стосується акціонерних товариств», усі акціонерні товариства, створені до набрання чинності Законом України «Про акціонерні товариства», та які у термін до 30 квітня 2011 року не привели свою діяльність у відповідність із Законом (тобто не зареєстрували в установленому порядку зміни до статуту) мають у своїй діяльності з 01 травня 2011 року керуватися положеннями Закону України «Про акціонерні товариства», а також положеннями статуту та внутрішніми положеннями акціонерних товариств у частині, що не суперечить положенням Закону.

Статтею 51 Закону України «Про акціонерні товариства» (у редакції від 07 квітня 2011 року) встановлено, що наглядова рада акціонерного товариства є органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства, і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, контролює та регулює діяльність виконавчого органу.

Відповідно до ст. 52 зазначеного Закону до компетенції наглядової ради належить вирішення питань, передбачених цим Законом, статутом, а також питань, переданих на вирішення наглядової ради загальними зборами.

До виключної компетенції наглядової ради належить, зокрема обрання та припинення повноважень голови і членів виконавчого органу.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 12 січня 2010 року № рп/2010 у справі № 1-2/2010 за конституційним зверненням Товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародний фінансово-правовий консалтинг» про офіційне тлумачення ч. 3 ст. 99 ЦК України: «реалізація учасниками товариства корпоративних прав на участь у його управлінні шляхом прийняття компетентним органом рішень про обрання (призначення), усунення, відсторонення, відкликання членів виконавчого органу цього об'єднання стосується також наділення або позбавлення їх повноважень на управління товариством. Такі рішення уповноваженого на це органу мають розглядатися не в межах трудових, а корпоративних правовідносин, що виникають між товариством і особами, яким довірено повноваження з управління ним.

У зв'язку з цим «усунення» відповідно до ч. 3 ст. 99 ЦК України є дією уповноваженого органу товариства, спрямованою на унеможливлення здійснювати членом його виконавчого органу в межах корпоративних відносин з товариством повноважень у сфері управлінської діяльності. Необхідність такої норми зумовлено специфічним статусом члена виконавчого органу, який отримав від уповноваженого органу товариства право на управління. За природою корпоративних відносин учасникам товариства має бути надано можливість у будь-який час оперативно відреагувати на дії особи, яка здійснює представницькі функції зі шкодою для інтересів товариства, шляхом позбавлення її відповідних повноважень».

Отже припинення повноважень, усунення від виконання повноважень, відкликання тягнуть за собою одні й ті ж самі правові наслідки − позбавлення особи права здійснювати повноваження щодо управління товариством.

Припинення повноважень, усунення від виконання повноважень, відкликання за своєю правовою природою є припиненням повноважень відповідної особи на управління товариством та відрізняються лише тим, що в одному випадку таке припинення повноважень має тимчасовий характер, в іншому − постійний.

Зазначені обставини є преюдиційними в силу вимог ч. 3 ст. 61 ЦПК України.

Також встановлено, що Ухвалою Колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 жовтня 2016 р. рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 10 листопада 2015 року та ухвалу апеляційного суду м. Києва від 20 квітня 2016 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Підставами для скасування стало те, що позивача було тимчасово відсторонено від роботи, разом з тим, суди не врахували, що з матеріалів справи не вбачається, на який саме період позивача було відсторонено, чи вирішувалося питання про збереження заробітної плати.

Судами не з'ясовано, доводи позивача не перевірено та не встановлено наявність доказів, що унеможливлюють звільнення позивача за його вимогою.

Крім того, розглядаючи справу, суди зосередилися лише на одній позовній вимозі - про зобов'язання відповідача видати наказ про звільнення відповідача, проте інших позовних вимог суди не розглянули, правової оцінки зі спірного питання та відповідних висновків не надали.

Усуваючи зазначені недоліки та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вірно зазначив, про те, що припинивши повноваження ОСОБА_5, як голови правління, відповідачем не визначено порядку його звільнення відповідно до вимог КЗпП України, не видано наказ про звільнення чи переведення на іншу посаду та не проведено з ним розрахунку, тому фактично ОСОБА_5 з 2011 року не отримував заробітну плату.

При вирішенні спору, суд першої інстанції вірно керувався вимогами ч. 5 ст. 41 КЗпП України якою визначено, що крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку припинення повноважень посадових осіб. З трудових відносин, що склались між сторонами вбачається, що позивача необхідно було звільнити з роботи на підставі п. 5 ч. 41 КЗпП України.

Крім того, відповідно до ст. 61 ЗУ "Про акціонерні товариства" повноваження голови колегіального виконавчого органу (особи, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу) припиняються за рішенням наглядової ради з одночасним прийняттям рішення про призначення голови колегіального виконавчого органу (особи, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу) або особи, яка тимчасово здійснюватиме його повноваження, якщо статутом акціонерного товариства це питання не віднесено до компетенції загальних зборів.

Повноваження члена виконавчого органу припиняються за рішенням наглядової ради, якщо статутом товариства це питання не віднесено до компетенції загальних зборів.

Підстави припинення повноважень голови та/або члена виконавчого органу встановлюються законом, статутом товариства, а також контрактом, укладеним з головою та/або членом виконавчого органу.

У разі, якщо відповідно до статуту товариства обрання та припинення повноважень голови колегіального виконавчого органу (особи, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу) віднесено до компетенції загальних зборів, наглядова рада має право відсторонити від виконання повноважень голову колегіального виконавчого органу (особу, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу), дії або бездіяльність якого порушують права акціонерів чи самого товариства, до вирішення загальними зборами питання про припинення його повноважень.

До вирішення загальними зборами питання про припинення повноважень голови колегіального виконавчого органу (особи, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу) наглядова рада зобов'язана призначити особу, яка тимчасово здійснюватиме повноваження голови колегіального виконавчого органу (особи, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу), та скликати позачергові загальні збори.

У разі відсторонення голови виконавчого органу або особи, яка виконує його повноваження, від здійснення повноважень наглядова рада зобов'язана протягом 10 днів з дати ухвалення відповідного рішення оголосити про скликання загальних зборів товариства, до порядку денного яких повинно бути включено питання про переобрання голови виконавчого органу товариства.

Зміни у вказану статтю в частині припинення повноважень голови колегіального виконавчого органу на наглядову раду внесені згідно із Законом № 2994-VI від 03.02.2011 р. та в подальшому Законом № 289-VIII від 07.04.2015 р.

Однак, відповідачем такі зміни до Статуту не вносились, у відповідності до п. 7.4 Статуту Голова правління та члени правління обираються Загальними зборами акціонерів /т. 2 а.с.30/

Таким чином, прийнявши рішення про припинення повноважень ОСОБА_5, належним чином, відповідно до вимог ст. 61 ЗУ "Про акціонерні товариства" ПАТ «Експериментальне проектно-конструкторське Технологічне бюро «Будпластик» жодних дій не вчинено, з 2011 року - моменту припинення повноважень ОСОБА_5 змін до статуту не внесено, у відповідності з законодавчими змінами, наглядовою радою не оголошено про скликання позачергових загальних зборів товариства, з включенням до порядку денного питання про переобрання голови виконавчого органу товариства, не прийнято рішення про звільнення і загальними зборами.

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у відповідності до ст. 27 ЗУ «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, взявши до уваги розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з урахуванням виплат здійснених за червень 2011 року у сумі 1993,68 грн. (30 днів) та за липень 2011 року (19 днів) - 1325,36 грн. Таким чином, середній заробіток судом першої інстанції пораховано - 68,10 грн. за день (1993,68 грн. + 1325,36 грн.) / (30+19). Час вимушеного прогулу, правильно визначений судом першої станції складає 2044 календарних дні, а саме у 2011 році - 166 днів, у 2012 році - 366 днів, у 2013 році - 365 днів, у 2014 році - 365 днів, у 2015 році - 365 днів, у 2016 році - 366 днів, у 2017 році 51 день.

Отже, розмір середнього заробітку, що підлягає стягненню (без врахування обов'язкових зборів і платежів, що підлягають стягненню) становить 139 196 грн. 40 коп. (2044 днів * 68,10 грн.).

Також вірно суд першої інстанції керувався вимогами ст. 47 КЗпП України якою визначено, що власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу; ст. 116 КЗпП України, про те, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення; ст. 44 КЗпП України, про те, що при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.

Таким чином, судом першої обґрунтованого стягнуто на користь заборгованість по заробітній платі у розмірі 1993 грн. 68 коп., компенсацію за невикористані щорічні відпустки з 1996 по 2011 року у розмірі 30 606 грн. 45 коп. та вихідну допомогу у розмірі шести середніх заробітків у розмірі 36618 грн.

Доводи апеляційної скарги, щодо правомірності припинення повноважень позивача як Голови правління, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки припинення повноважень повинно бути оформлене у відповідності до КЗпП України - шляхом видачі наказу про звільнення, видачі трудової книжки та виплати всіх належних виплат. Правомірність припинення його повноважень не є предметом даного позову, а тому не може бути покладена в обґрунтування підстав неправильності рішення суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги про те, що позивач не був звільнений і не був поновлений на роботі, у зв'язку з чим суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про стягнення середнього заробітку, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, оскільки відповідно до ст. 116 КЗпП при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Згідно ст. 117 КЗпП у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 КЗпП, при відсутності спору про їх розмір, підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Доводи апеляційної скарги про обізнаність ОСОБА_5 про звільнення та навмисне не отримання кореспонденції,у зв'язку з чим неможливості вручити наказ про звільнення, в порядку ст. 60 ЦПК України апелянтом не доведені, також і не надано підтверджень того, що йому було виплачено всі належні суми при звільненні, а в разі відмови у їх отриманні - підтверджень перерахування на банківський рахунок, для подальшого отримання позивачем, не надані і власні розрахунки з приводу належних до виплати сум.

Таким чином, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують та містяться на формальних міркуваннях.

Відповідно до ч.1 ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, 313-315 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника Приватного акціонерного товариства «Експериментальне проектно-конструкторське Технологічне бюро «Будпластик» Сірої КатериниСергіївни на заочне рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 20 лютого 2017 року - відхилити.

Заочне рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 20 лютого 2017 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: Судді: