АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И [1]

23 листопада 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

судді-доповідача : ПрокопчукН.О.

суддів: Саліхова В.В.,Семенюк Т.А.

при секретарі: Булах А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 від імені та в інтересах ОСОБА_3

на рішення Дарницького районного суду м.Києва від 21 вересня 2017 року

в цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гамаль ІриниМиколаївни, Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Акордбанк", треті особи: Дарницький районний відділ Державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у м.Києві, державний виконавець Гвоздьов Борис Борисович, Товариство з обмеженою відповідальністю "Гранд Фіш" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню ,-

ВСТАНОВИЛА :

Рішенням Дарницького районного суду м.Києва від 21.09.2017 року даний позов залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі, поданій в інтересах позивачки її представником ОСОБА_2, ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового про задоволення позовних вимог у повному обсязі. Представник позивачки посилається на порушення судом норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи. Вважає, що виконавчий напис видано нотаріусом із порушенням норм чинного законодавства України, зокрема нотаріус не перевірив, а суд не урахував, що позивача не було попереджено стягувачем про вчинення виконавчого напису, виконавчий напис вчинено з метою стягнення заборгованості, строк оплати якої не наступив .

В суді апеляційної інстанції представник позивачки ОСОБА_2 апеляційну скаргу підтримав з підстав, наведених в ній.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гамаль І.М. подала письмові заперечення,просила розглянути справу за її відсутності.

Представники Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Акордбанк" Захлібний В.І., Іванченко І.А. просили апеляційну скаргу відхилити, подали письмові заперечення.

Представники третіх осіб: Дарницького районного відділу Державної виконавчої служби м.Києва Головного територіального управління юстиції у м.Києві, Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд Фіш",державний виконавець Гвоздьов Б.Б. в судове засідання не прибули. З огляду на положення ч.5 ст.74,ч.5 ст.76,ч.2 ст.305 ЦПК України колегія суддів визнала їх повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в цій частині, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Стаття 575 ЦК України встановлює, що іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Згідно ст. 589 ЦК України у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Як убачається з матеріалів справи та установлено судом 11.03.2013 року між ПАТ «КБ «Акордбанк» та ТОВ «ГРАНД ФІШ» було укладено кредитний договір № CKL-110313/01-00, у відповідності до умов якого банком було відкрито позичальнику кредитну лінію та надано кредитів на загальну суму 1 000 000,00 доларів США строком погашення до 25.12.2017 року (з врахуванням змін та доповнень).

На забезпечення виконання ТОВ «ГРАНД ФІШ» взятих на себе зобов'язань, 11.03.2013 року між ПАТ «КБ «Акордбанк» та ОСОБА_3 було укладено іпотечний договір садового будинку та земельної ділянки, згідно з умовами якого позивач виступила як майновий поручитель ТОВ «ГРАНД ФІШ» за кредитним договором та передала в іпотеку банку наступне нерухоме майно:

-садовий будинок цегляний під літ «Г», спорудження №1-3,1, II, загальною площею 274,20 кв.м. та житловою площею 101,40 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1;

-земельну ділянку загальною площею 0,0583 га (цільове призначення - ведення садівництва), кадастровий номер НОМЕР_1, що розташована за адресою: АДРЕСА_1;

08.11.2016 року ПН КМНО Гамаль І.М. було вчинено виконавчий напис, що зареєстрований в реєстрі за №4988, яким за рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного іптечного майна, запропоновано задовольнити вимогу ПАТ «КБ «Акордбанк» до ТОВ «ГРАНД ФІШ» та позивача - стягнення частини заборгованості за кредитним договором в сумі 158 194 ,00 долари США, з яких: 112 938,19 доларів США - заборгованість по частині частини нарахованих процентів по кредиту за період користування з 10.08.2014 року по 30.04.2016 року включно; 45 255,81 доларів США - заборгованість по частині прострочених процентів за користування кредитом за період з 10.08.2014 року по 30.04.2016 року включно (строк сплати частини яких настав 30.09.2016 року, а іншої частини 31.10.2016 року) та за період з 01.06.2016 року по 31.10.2016 року включно.

На підставі виконавчого напису №4988 виданого 08.11.2016 року Дарницьким районним відділом ДВС Київ ГТУ юстиції у м. Києві було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №53004756.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд вважав, що нотаріальний напис, оспорений позивачкою, вчинено у відповідності до вимог чинного законодавства і він не може бути визнаний таким, що не підлягає виконанню з підстав, зазначених позивачкою.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду та вважає їх правильними з огляду на наступне.

Верховний Суд України у постанові від 05 липня 2017 року по справі № 6-887цс17 дійшов правового висновку, який, відповідно до ст. 360-7 ЦПК України, є обов'язковим для всіх судів.

У висновку зазначено, що за загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Законунотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

На підставі аналізу наведених положень закону Верховний Суд України дійшов до висновку, що виконавчий напис - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Судом перевірено надані нотаріусу стягувачем документи та встановлено, що вони повністю відповідають встановленому вищевказаним Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172,що підтверджується копіями цих документів долучених до даної справи.

Наявність заборгованості за кредитним договором позивачкою не споростовано.

Право вимоги про дострокове погашення кредиту передбачено умовами укладених сторонами кредитного та іпотечного договорів у разі невиконання боржником своїх зобов'язань.

Докази тому, що на час вчинення виконавчого напису у суді існував спір між сторонами з приводу розміру заборгованості за кредитним договором у матеріалах справи відсутні.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта про те, що стягувач не надсилав повідомлень про виконання вимог за кредитним договором, оскільки такі доводи спростовуються матеріалами справи, а саме письмовою вимогою від 28.07.2016 року за вихідним номером 04/31700 про усунення порушення зобов'язань за кредитним договором та договором іпотеки. Заборгованість у розмірі 1 233 713.14 дол.США та 378 097,87 грн.було запропоновано погасити до 15.09.2016 року, одночасно було попереджено, що у разі невиконання такого, банк зверне стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису відповідно до п.5.3 Договору іпотеки.

Доводи апеляційної скарги стосовно того, що у виконавчому напису вказана менша сума заборгованості, ніж у письмовій вимозі банку, не дають підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки за правилами ч.1 ст.7 Закону України "Про іпотеку", іпотекодержатель має право задовольнити за рахунок предмету іпотеки свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині.

Право на стягнення заборгованості, строк сплати якої не настав, у разі порушення виконання боржником умов кредитного договору, в тому числі шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки встановлено п.3.2.7 Кредитного договору, пп."б" п.4.2 Договору іпотеки, а відтак доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.

Інші доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують та на їх правильність не впливають.

Виходячи з наявних у матеріалах справи та досліджених судом першої інстанції письмових доказів суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду відповідають обставинам справи та положенням матеріального закону.

Норми матеріального права відповідно до спірних правовідносин застосовані правильно.

Всі висновки суду першої інстанції щодо пред'явлених у рамках даної справи позовних вимог повно та послідовно викладені у мотивувальній частині оскаржуваного рішення .

Обставин, які б давали суду апеляційної інстанції підстави для спростування указаних висновків суду, апеляційна скарга не містить.

Встановивши факти та зумовлені ними правовідносини, суд першої інстанції ухвалив правильне по суті рішення, підстав для скасування якого колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 308, 313-315,317 ЦПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 від імені та в інтересах ОСОБА_3 - відхилити.

Рішення Дарницького районного суду м.Києва від 21 вересня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення ,але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20 днів шляхом подання до цього суду касаційної скарги.

Головуючий :

Судді :

Справа № 753 /787/17

№ апеляційного провадження: 22-ц/796/ 11212 /2017

Головуючий у суді першої інстанції: Комаревцева Л.В.

Доповідач у суді апеляційної інстанції: Прокопчук Н.О.