Справа № 509/2073/15-ц
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2017 року. Овідіопольський районний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді Кочко В.К.,

при секретарі - Савченко М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у смт.Овідіополь цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи: відділ Державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції, ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

У травні 2015 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом в якому зазначив, що 24 липня 2008 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» (далі - Банк) та ОСОБА_3 (далі - Позичальник) було укладено кредитний договір № СМ-8МЕ501 /201/2008 (далі - Кредитний договір).Відповідно до умов Кредитного договору Банк надав Позичальнику кредит у розмірі 28 500, 00 доларів США зі строком користування до 24.07.2023 року, а Позичальник зобов'язався сплачувати проценти за користування кредитом та повернути сам кредит в порядку та на умовах, визначених цим договором. Виконання зобов'язань Позичальника за Кредитним договором (з подальшими змінами та доповненнями) було забезпечено шляхом укладення відповідного договору забезпечення між Банком та ОСОБА_1 (далі - Позивач), зокрема:

- договору іпотеки (майнової поруки) № РСМ-8МЕ501/201/2008 від 24.07.2008 р., посвідченого приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Калгановою М.В., реєстровий номер 734 від 24.07.2008 р. (надалі - Іпотечний договір).

Згідно вказаного Іпотечного договору для забезпечення повного і своєчасного виконання зобов'язань Позичальником Позивач передав Банку в іпотеку нерухоме майно, а саме: однокімнатна квартира загальною площею 22,9 кв.м., житловою площею 12,3 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (надалі - Предмет іпотеки).01.12.2014 року на адресу Позивача надійшла постанова Відділу державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області (далі - Третя особа) про відкриття виконавчого провадження № ВП 45609211 від 28.11.2014 року. Із вказаної постанови вбачається, що відповідним відділом ДВС відкрито виконавче провадження щодо примусового виконання виконавчого напису за реєстровим номером 8307 від 28.11.2013 року, виданого Приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною(далі - Відповідач-1) про звернення стягнення на Предмет іпотеки, що належить Позивачу, який є майновим поручителем Позичальника за Кредитним договором. Зокрема, звернено стягнення на Предмет іпотеки з метою подальшого задоволення вимог стягувана за рахунок коштів, отриманих від реалізації даного нерухомого майна, на загальну суму боргу у розмірі 253 157,22 грн. (із урахуванням витрат, пов'язаних із вчиненням виконавчого напису).

Вважаючи, що зазначений вище виконавчий напис вчинено Відповідачем-1 із порушенням норм законодавства, чинного на час вчинення напису, позивач просив визнати цей виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Представник позивача позов підтримав. Справу просив розглянути за його відсутності.

Відповідач приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. належним чином сповіщена про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з'явилася, але подала до суду письмові заперечення в яких в задоволенні позову просила відмовити посилаючись на його необґрунтованість та безпідставність.

Представник відповідача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» належним чином сповіщений про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з'явився, але подав до суду письмові заперечення в яких в задоволенні позову просив відмовити посилаючись на його необґрунтованість та безпідставність.

Представник 3-ої особи без самостійних вимог ВДВС Овідіопольського РУЮ Одеської області в судові засідання не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлявся належним чином.

3-тя особа ОСОБА_3 в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце судового розгляду повідомлявся належним чином, але надіслав до суду свої письмові пояснення з приводу спору, в яких просив суд задовольнити позов та заяву з проханням про слухання справи за його відсутністю..

Дослідивши письмові докази у справі, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси, у спосіб, визначений законами України.

Згідно із ст.ст. 10,11 ЦПК України - цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, які як і інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона - повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи та розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі - розпоряджається своїми правами щодо предмету спору на власний розсуд.

Суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін на інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмету спору на власний розсуд.

Згідно із ст. 202 ЦК України - правочином є дія, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Односторонній правочин може створювати обов'язки лише для особи, яка його вчинила і може створювати обов'язки для інших осіб лише у випадках, встановлених Законом, або домовленістю з цими особами.

Статтею 204 ЦК України передбачено - правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (презумпція правомірності правочину).

Умовами статті 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом та має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із ст. 18 ЦК України - нотаріус здійснює захист цивільних прав, шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених Законом.

Судом встановлено, що 24 липня 2008 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» (далі - Банк) та ОСОБА_3 (далі - Позичальник) було укладено кредитний договір № СМ-8МЕ501 /201/2008 (далі - Кредитний договір).Відповідно до умов Кредитного договору Банк надав Позичальнику кредит у розмірі 28 500, 00 доларів США зі строком користування до 24.07.2023 року, а Позичальник зобов'язався сплачувати проценти за користування кредитом та повернути сам кредит в порядку та на умовах, визначених цим договором. Виконання зобов'язань Позичальника за Кредитним договором (з подальшими змінами та доповненнями) було забезпечено шляхом укладення відповідного договору забезпечення між Банком та ОСОБА_1 (далі - Позивач), зокрема:

- договору іпотеки (майнової поруки) № РСМ-8МЕ501/201/2008 від 24.07.2008 р., посвідченого приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Калгановою М.В., реєстровий номер 734 від 24.07.2008 р. (надалі - Іпотечний договір).

Згідно вказаного Іпотечного договору для забезпечення повного і своєчасного виконання зобов'язань Позичальником Позивач передав Банку в іпотеку нерухоме майно, а саме: однокімнатна квартира загальною площею 22,9 кв.м., житловою площею 12,3 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (надалі - Предмет іпотеки).01.12.2014 року на адресу Позивача надійшла постанова Відділу державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області (далі - Третя особа) про відкриття виконавчого провадження № ВП 45609211 від 28.11.2014 року. Із вказаної постанови вбачається, що відповідним відділом ДВС відкрито виконавче провадження щодо примусового виконання виконавчого напису за реєстровим номером 8307 від 28.11.2013 року, виданого Приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною(далі - Відповідач-1) про звернення стягнення на Предмет іпотеки, що належить Позивачу, який є майновим поручителем Позичальника за Кредитним договором. Зокрема, звернено стягнення на Предмет іпотеки з метою подальшого задоволення вимог стягувана за рахунок коштів, отриманих від реалізації даного нерухомого майна, на загальну суму боргу у розмірі 253 157,22 грн. (із урахуванням витрат, пов'язаних із вчиненням виконавчого напису).

Відповідно до ст. 87 ЗУ «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до вказаної статті, постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 було затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Пунктом 1 вказаного Переліку (чинного на час вчинення виконавчого напису) вказано, що для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Також, вчинення виконавчих написів регламентовано Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р.

Так, згідно п. 2.3 глави 16 вказаного Порядку (у редакції, чинній на час вчинення виконавчого напису) вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання.

Однак, ані Іпотекодержателем (Банком) ані його правонаступником (Відповідачем-2) не направлялось відповідне повідомлення про усунення порушень ні Позивачу як іпотекодавцю, ні боржнику (Позичальнику).

Таким чином, Відповідачем-2 (нотаріусом) було вчинено спірний виконавчий напис за відсутності вказаного повідомлення (із відміткою іпотекодавця про його отримання) про усунення порушень та за відсутності документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» (у редакції, чинній на час вчинення виконавчого напису) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Це ж положення закріплено й у пункті 3 глави 16 вказаного Порядку (у редакції, чинній на час вчинення виконавчого напису). Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувана виникло право примусового стягнення боргу, (п.п. 3.4 Порядку).

Однак, з огляду на вказане, Відповідачем-1 при вчиненні виконавчого напису було допущено порушення строку, протягом якого може бути вчинено виконавчий напис.

Так, нотаріусом не досліджено та не перевірено ту обставину, що вказаний трирічний строк, протягом якого може бути вчинено виконавчий напис, сплинув ще у травні 2013 року, адже право примусового стягнення боргу у Банка виникло ще у травні 2010 року, яким останній і скористався, подавши позовну заяву до Київського районного суду м. Одеси до Позичальника та його поручителя про стягнення заборгованості за Кредитним договором.

У цьому позові Банком було пред'явлено вимогу про стягнення всієї суми кредиту достроково, не дивлячись на те, що строк користування Кредитом, обумовлений Кредитним договором, визначено до 24.07.2023 року.

Тобто, з моменту звернення до суду Банком про повне дострокове погашення боргу за Кредитним договором (25.05.2010 року) розпочався строк, протягом якого нотаріус мав право вчиняти виконавчий напис.

Отже, з огляду на те, що Відповідачем-1 було допущено пропуск строку, протягом якого може бути вчинено виконавчий напис, спірний виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню. ,

Відповідно до п. 4. глави 16 вказаного Порядку (у редакції, чинній на час вчинення виконавчого напису) виконавчий напис має містити певну інформацію, зокрема: дату (рік, місяць, число) вчинення, посаду, прізвище, імя, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та місце проживання (місцезнаходження) стягувача.

Однак, у спірному виконавчому написі в якості стягувача нотаріусом було зазначено зовсім іншу особа, а саме Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (далі - Відповідач-2), замість належного стягувана - Закрите акціонере товариство «ОТП Банк», з яким саме і укладались Кредитний та Іпотечний договори.

На момент вчинення виконавчого напису (28 листопада 2013 року) у Київському районному суді м. Одеси вже розглядалася справа № 1512/2-556/11 за позовом ТОВ «ОТП Факторинг» до ОСОБА_3. ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за кредитним договором № СМ-8МЕ501/201/2008, про що свідчить, зокрема, ухвала Київського районного суду м. Одеси по справі № 1512/2-556/11 від 24.04.2013 року про залишення без розгляду позовних вимог ОСОБА_3 до ПАТ «ОТП Банк» і продовження розгляду справи за зустрічним позовом ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_3, ОСОБА_7.

Правова позиція Верховного Суду України, сформована при розгляді справ № 6-27цс15 та № 6-141цс14, полягає у тому, що якщо на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором, це спростовує висновок про безспірність заборгованості. Таким чином, заборгованість за кредитним договором № СМ- 8МЕ501/201/2008 була стягнута двічі - за рішенням суду і за виконавчим написом нотаріуса.

Таким чином, суд приходить до висновку, що та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, спростовує висновки відповідача про безспірність заборгованості боржника.

Такого висновку дійшов Верховний Суд України у постановах від 04 березня 2015 року у справі № 6-27цс15 та від 11 березня 2015 року у справі № 6-141цс14, а згідно зі ст. 360-7 ЦПК України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Керуючись ст.ст.10,11,57-60,154,205,209,212,213,214-215,218 ЦПК України, ст.ст. 11,15,16,18 ЦК України, ст.ст. 34,36,87,88 Закону України «Про нотаріат», Інструкцією «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», Законом України «Про іпотеку»

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений Приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною за реєстровим номером 8307 від 28.11.2013 року щодо звернення стягнення на предмет іпотеки.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку через суд першої інстанції шляхом подачі в 10-денний строк з дня проголошення рішення апеляційної скарги, з подачею її копій до апеляційної інстанції або в порядку ч.4 ст.295 ЦПК України.

Суддя: В. К. Кочко