Єдиний унікальний номер 243/9688/16-ц Номер провадження 22-ц/775/1251/2017
Єдиний унікальний номер 243/9688/16-ц Головуючий у 1-ій інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 22-ц/775/1251/2017 Доповідач: Хейло Я.В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2017 року Апеляційний суд Донецької області в складі:

головуючого судді Хейло Я.В.,

суддів: Мірути О.А., Осипчук О.В.

при секретарі Яворському О.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Бахмут цивільну справу за поданням державного виконавця Словянського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду боржника за межі України відносно ОСОБА_2, стягувач ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ПЕРШИЙ УКРАЇНСЬКИЙ ОСОБА_3», за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Словянського міськрайонного суду Донецької області від 24 листопада 2016 року,-

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2016 року до суду надійшло подання державного виконавця Словянського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду боржника за межі України відносно ОСОБА_2, стягувач ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ПЕРШИЙ УКРАЇНСЬКИЙ ОСОБА_3».

Ухвалою Словянського міськрайонного суду Донецької області від 24 листопада 2016 року подання державного виконавця Словянського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України задоволено.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції представник ОСОБА_2 звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив ухвалу від 24.11.2016 року скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні подання державного виконавця Словянського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду боржника за межі України.

В скарзі зазначає, що ОСОБА_2 не був належним чином повідомлений державним виконавцем про наявність відносно нього відкритого виконавчого провадження (ВП № 51434395) з виконання виконавчого запису № 3359, а електрона адреса , на яку державним виконавцем надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження, не відповідає дійсній електронній адресі ОСОБА_2 .

Звертає увагу, що ОСОБА_2 не ухилявся від виконання зобовязань покладених на нього судовим рішенням, а державним виконавцем у поданні в порушення вимог п/п «ґ» п.12.1.1 розділу ХІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень затвердженої Наказом Міністерства Юстиції України від 02.04.2012 р. № 512/5 не підтверджено факт ухилення боржника від виконання зобовязань.

ОСОБА_2 та його представник у засіданні апеляційного суду не зявилися, про дань та час розгляду справи повідомлені належним чином.

Представник ОСОБА_2 надіслав суду заяву в якій просить розглянути справу у його відсутність та задовольнити скаргу.

Представник ПАТ «Перший Український міжнародний банк» у судове засідання з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, надав заяву, згідно якої просить справу розглянути за його відсутності.

Представник Словянського міськрайнного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області судове засіданні апеляційного суду не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить телефонограма, зареєстрована в журналі телефонограм за № 3152 від 18.07.2017 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 305 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи подання про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України, суд виходив із того, що на примусовому виконанні у Словянському міськрайнного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області перебуває виконавче провадження № 25-1539, відкрите на підставі виконавчого напису № 3359, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 01.03.2016 року про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Перший Український міжнародний банк» заборгованості у розмірі 656 945,56 грн.

01.04.2016р. державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження (ВП № 51434395) з виконання виконавчого напису № 3359, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 01.03.2016 року, яку направлено на електронну пошту боржника ().

В ході примусового виконання виконавчого листа державним виконавцем встановлено, що у Державній фіскальній службі України відсутня інформація про номери рахунків ОСОБА_2, відкритих у банках та інших фінансових установах боржниками юридичними та фізичними особами підприємцями.

ОСОБА_2 згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань міністерства юстиції України є засновником, та керівником ТОВ «ГОФРО Консалтінг», що зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, офіс 110, м. Київ, адреса електронної пошти (), телефон: НОМЕР_1 та працює в ТОВ «Гофро-Тех», юридична адреса: м. Київ, Оболонський р-н, вул. Маршала Малиновського, 15/3, офіс 110.

Державний виконавець повторно телефонограмою повідомила ОСОБА_2 про відкриття виконавчого провадження у Словянському міськрайонному відділу ДВС, було запропоновано надати письмове пояснення щодо виконання виконавчого напису. Але на теперішній час боржник до Словянського відділу ДВС не зявився, не надав письмові пояснення про виконання ним рішення суду.

Згідно Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна щодо субєкта ОСОБА_2 за боржником зареєстроване нерухоме майно: дачний будинок по вул. Лісна, 3, с. Богородичне, Словянський район, двокімнатна квартира: АДРЕСА_1, чотирикімнатна квартира: пр-т 25-річчя РСЧААДРЕСА_2, м. Донецьк.

Таким чином, у боржника є реальна можливість сплатити заборгованість , боржник належним чином повідомлений про існування зобовязань, покладених на нього рішенням суду, але свідомо ухиляється від погашення боргових зобовязань.

Але з таким висновком суду першої інстанції погодитись неможливо, оскільки до нього суд дійшов з порушенням порядку, встановленого для розгляду справ зазначеної категорії.

Згідно із ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Відповідно до п. 7 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» №5 від 30 березня 2012 року відповідно до статті 33 Конституції України свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України можуть бути обмежені лише законом. Питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України вирішується при виконанні судових рішень, ухвалених зокрема за позовами, що випливають із кредитних правовідносин, у порядку, передбаченому статтею 11 Закону України «Про виконавче провадження» та статтею 377-1 ЦПК, зокрема в разі доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язання.

Згідно із ст. 377-1ЦПК України питання про тимчасове обмеження боржника фізичної особи або керівника боржника юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби. Суд негайно розглядає подання, зазначене в частині першій цієї статті, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця.

Неявка державного виконавця не перешкоджає розгляду подання. Проте у випадку необхідності зясування судом обґрунтованості внесеного подання явку державного виконавця до суду може бути визнано обовязковою. У випадку неявки до суду державного виконавця, якщо його явку визнано судом обовязковою, та/або неподання до суду витребуваних документів виконавчого провадження суд повинен відмовляти у задоволенні подання.

Відповідно до п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право, лише у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатись до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника-фізичної особи або керівника боржника-юридичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням.

Відповідно до ст. 2 протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифікованого Законом України від 11 вересня 1997 року) та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» в демократичному суспільстві заходи щодо обмеження свободи пересування повинні бути достатньо виправдані суспільними інтересами.

Відповідно до ст. 313 ЦК України фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

З огляду на викладене, законодавством встановлено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов'язань, а при ухиленні боржника від їх виконання. Право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження права виїзду за межі України виникає винятково у випадку доведення фактів умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов'язань.

Задовольняючи подання , суд першої інстанції розглянув справу без участі державного виконавця, фактично виклав в ухвалі суду зазначені у поданні державного виконавця обставини, без дослідження матеріалів виконавчого провадження прийшов до висновку , що ОСОБА_2 дійсно свідомо не виконував покладені на нього за рішенням суду зобовязання.

Однак, відповідно до положень ч. 2 ст. 10 ЦПК України наявність умислу боржника на невиконання рішення суду та обставини, на які посилається суб'єкт подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Тобто, задоволення подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язань.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 312 ЦПК України апеляційний суд, розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції скасовує ухвалу та передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.

Керуючись ст.ст. 303,307,312,313-315ЦПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Словянського міськрайнного суду від 24 листопада 2016 року скасувати.

Питання передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: Судді :