Номер провадження: 22-ц/785/6031/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Драгомерецький М. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

25.07.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді: Драгомерецького М.М.

суддів: Черевка П.М.,

ОСОБА_2,

при секретарі: Томашевській К.В.,

за участю: представника відповідача ОСОБА_3 ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 09 червня 2017 року за позовом ОСОБА_5 до Відділу РАЦС Одеського міського управління юстиції, ОСОБА_3, ОСОБА_6 про визнання батьківства та про внесення змін до актового запису про народження дитини даних про батька,-

В С Т А Н О В И Л А:

08 лютого 2017 року ОСОБА_5 звернувся до суду із позовом до Відділу РАЦС Одеського міського управління юстиції, ОСОБА_3, ОСОБА_7 про визнання батьківства та про внесення змін до актового запису про народження дитини даних про батька.

06 червня 2017 року позивач подав до суду письмову заяву про вжиття заходів забезпечення позову, шляхом тимчасової заборони у праві виїзду за кордон малолітньої ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1.

В обґрунтування вимог заяви позивач вказує, що через відмову його цивільної дружини ОСОБА_3 визнати його батьківство і подати разом, передбачену ст. 126 СК України, заяву до органів реєстрації громадянського (цивільного) стану, запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень був проведений за прізвищем матері «Сербіна», а по батькові дитини були записані його данні ОСОБА_8. Крім того, позивачем було заявлено клопотання про проведення судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи. Для проведення зазначених дій необхідно відібрати зразки рідин його дитини. Однак, оскільки на сьогодні його дружина самостійно встановлює місце перебування малолітньої ОСОБА_8 у нього є побоювання, що відповідач ОСОБА_3 може вивезти дитину на постійне перебування за кордон. У такому випадку проведення експертизи буде неможливим, а також зведе на нівець його можливість довести факт батьківства із донькою та розгляд поданої ним позовної заяви по суті.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 09 червня 2017 року заяву про забезпечення позову задоволено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

У судове засідання до суду апеляційної інстанції сторони по справі не зявились, але про розгляд справи вони сповіщались належним чином, документи підтверджуючі поважність причини неявки до суду ними надано не було. Крім того, інтереси відповідача ОСОБА_3 представляє її довірена особа. Тому відповідно до ч.2 ст.305 ЦПК України неявка зазначених осіб у судове засідання не перешкоджає подальшому розглядові справи та доступі їх до суду апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечення на апеляцію представника відповідача ОСОБА_3 ОСОБА_4, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість ухвали суду в межах заяви та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 151 ЦПК України суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, може вжити, передбачені цим Кодексом, заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття заходів забезпечення може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

Приймаючи рішення про тимчасове обмеження малолітньої у праві на виїзд за кордон, суд першої інстанції виходив з того, що невжиття заходів забезпечення позову може утруднити або унеможливити виконання рішення суду.

Проте у повному обсязі з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

У суду першої інстанції не було підстав робити висновки, що невжиття цих заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду, оскільки таких обставин не наведено в заяві про забезпечення позову та ніяких доказів на підтвердження цього не надано.

Факт періодичного виїзду закордон дитини у встановленому спеціальним законом порядку, жодним чином не утруднить виконання можливого рішення суду про задоволення позову, предметом якого є внесення змін до актового запису про народження дитини даних про батька, так само як і не порушує права жодних осіб у випадку відмови у позові.

Аналогічне розяснення надано в постанові Пленуму Верховного Суду України у п.1 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» від 22.12.2006 року № 9, в якій також зазначено, що забезпечення позову це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог.

Таким чином, судом першої інстанції не було зазначено у постановленій ним ухвалі жодних обставин, що підтверджувалися б належними та допустимими засобами доказування, що невжиття заходів забезпечення позову щодо обмеження у праві виїзду малолітньої дитини може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду, тобто судом не було перевірено відповідність виду забезпечення позову позовним вимогам, що свідчить про незаконність та необґрунтованість ухвали суду про вжиття заходів забезпечення позову, а тому місцевий суд дійшов до передчасного висновку про задоволення клопотання про забезпечення позову у повному обсязі.

Відповідно до ч.3 ст.312 ЦПК України, розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд скасовує ухвалу і передає питання на розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.

Ухвала суду апеляційної інстанції про скасування ухвали суду першої інстанції про застосування заходів забезпечення позову не перешкоджає подальшому провадженню у справі.

Тому у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 324 ЦПК України ця ухвала апеляційного суду оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Керуючись ст. ст. 303, 307 ч.2 п.2, 312, 313, 315, 317, 319, 324, 325 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково, ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 09 червня 2017 року скасувати, передати питання про застосування заходів забезпечення позову на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та подальшому оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області: М.М. Драгомерецький

ОСОБА_9

ОСОБА_2