АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/4041/14-цГоловуючий у 1-й інстанції Дуда О.О.
Провадження № 22-ц/789/1228/17 Доповідач - Храпак Н.М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2017 р. колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючого - Храпак Н.М.

суддів - Сташків Б. І., Хома М. В.,

при секретарі - Коваль О.І.

з участю: представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2, представника Тернопільського міського відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області - Кущака В.Б.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 березня 2014 року по справі за поданням державного виконавця Другого відділу Державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції Тернопільської області про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон стосовно ОСОБА_1, -

В С Т А Н О В И Л А:

19 березня 2014 року головний державний виконавець Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції Тернопільської області Мелих А.І. звернувся в суд з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України до повного погашення своїх боргових зобов'язань без вилучення закордонного паспорта гр. ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер - НОМЕР_1.

В обґрунтування вказаного подання зазначає, що на виконанні у Другому відділі державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції Тернопільської області знаходиться зведене виконавче провадження №29/6 від 14 березня 2013 року про стягнення з ОСОБА_1 в користь юридичних осіб грошових коштів на загальну суму 4 401 361 (чотири мільйона чотириста одну тисячу триста шістдесят одну) гривню 20 копійок. Станом на 18 березня 2014 року в матеріалах виконавчого провадження відсутні будь-які підтвердження про сплату боржником боргу.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 березня 2014 року подання державного виконавця Другого відділу Державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції Тернопільської області про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон стосовно ОСОБА_1 - задоволено.

Встановлено ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянину України, жителя АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер - НОМЕР_1) тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України - до виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням, згідно зведеного виконавчого провадження № 29/6 від 14 березня 2013 року.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні подання державного виконавця Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції Тернопільської області Мелих А.І. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1, посилаючись на те, що суд першої інстанції належним чином не з'ясував фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення даного питання та дійшов невірного та передчасного висновку про наявність підстав для задоволення подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон до виконання своїх зобов'язань, а також постановлена з порушенням норм процесуального права.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_1 зазначив, що він про дану ухвалу дізнався лише наприкінці вересня, коли хотів перетнути кордон України. Апелянт вказує, що особа, яка має невиконанні зобов'язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне. У матеріалах справи, як і в поданні державного виконавця відсутня інформація та посилання на докази про отримання ним постанови про відкриття виконавчого провадження та викликів державного виконавця. Також, ОСОБА_1 зазначає, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що при розгляді вищевказаних справ про скасування рішення Тернопільської міської ради та витребування майна із моєї власності йому не було відомо та в судових засіданнях участі не брав. А відтак, нежитлове приміщення було відібране без його волі та без будь-якого матеріального відшкодування. Суд першої інстанції не врахував, що його вини в тому, що працівники державної виконавчої служби описали не його майно, а майно іншої іншої, перед тим не перевіривши власника немає. Також, судом не врахована та обставина, що державним виконавцем не обґрунтовано необхідність застосування крайнього заходу впливу з метою забезпечення належного виконання боржником рішення суду у вигляді тимчасового обмеження виїзду його за кордон. У його власності перебуває квартира АДРЕСА_1, проте державний виконавець жодного разу не виходив за даною адресою і не з'ясував чи є у цій квартирі належне ОСОБА_1 майно. Суд першої інстанції повинен був з'ясувати чи він дійсно свідомо не виконував своїх зобов'язань. ОСОБА_1 зазначив, що ПАТ КБ "Приватбанк" було відомо про рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 серпня 2010 року, яким було скасовано рішення Тернопільської міської ради про виділення у власність нежитлового підвального приміщення, яке було предметом іпотеки та про рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 жовтня 2013 року, згідно якого вищевказане нежитлове приміщення було витребуване з його власності та Банком не оскаржувалися, тобто вони добровільно відмовилися від предмету іпотеки.

У судовому засіданні представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 апеляційну скаргу підтримала в повному обсязі, зіславшись на доводи, викладені в ній.

Представник Тернопільського міського відділу Державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції Тернопільської області Кущак В.Б. у судовому засіданні апеляційної скарги не визнав, вважаючи ухвалу суду першої інстанції такою, що відповідає вимогам закону.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення представників сторін, ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з таких мотивів.

Задовольняючи подання державного виконавця Другого відділу Державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції Тернопільської області, суд першої інстанції виходив з того, що на час розгляду подання боржник - ОСОБА_1 ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовими рішеннями, згідно зведеного виконавчого провадження № 29/6 від 14 березня 2013 року, документований паспортом громадянина України для виїзду за кордон, а тому встановив ОСОБА_1 тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон з метою забезпечення виконання судових рішень в межах вказаного виконавчого провадження.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може, оскільки даний висновок не відповідає дійсним обставинам справи та порушено норми матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Закон України "Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України" від 21 січня 1994 року регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв'язання спорів у цій сфері.

Пунктом 5 ч.1 ст. 6 вказаного Закону передбачено як підставу для тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон - ухилення громадянина України від виконання ним зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), - до виконання зобов'язань.

Під поняттям "ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням" варто розуміти будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості і цьому не заважають будь-які не залежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

В силу ст.13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.

Згідно з п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатись до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи, або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням.

Зі змісту наведених норм вбачається, що тимчасове обмеження у праві виїзду боржника за межі України можливе лише за умов ухилення боржника від виконання зобов'язань покладених на нього за рішенням суду або Законом України "Про виконавче провадження".

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до виконавчого листа Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області № 2-4352/2011 від 15 вересня 2011 року: стягнути із ОСОБА_1, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 солідарно в користь Публічного акціонерного товариства комерційний банк "Приватбанк" заборгованість за кредитним договором №08/08/1220М від 02 вересня 2008 року в розмірі 301 191 (триста одна тисяча сто дев'яносто один) долар США 59 центів, що еквівалентно 2 385 407 (два мільйони триста вісімдесят п'ять тисяч чотириста сім) гривень 27 копійок й понесені судові витрати в розмірі 1 820 (одна тисяча вісімсот двадцять) гривень (а.с.4) та виконавчого листа Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області № 2-1637/2010 від 13 квітня 2010 року: в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №08/08/1220М від 02 вересня 2009 року в розмірі 252 873 (двісті п'ятдесят дві тисячі вісімсот сімдесят три) долара США 06 центів, що еквівалентно 2 014 133 (два мільйони чотирнадцять тисяч сто тридцять три) гривні 93 копійки, у тому числі 198 064 (сто дев'яносто вісім тисяч шістдесят чотири) долара США 39 центів, що еквівалентно 1 577 582 (один мільйон п'ятсот сімдесят сім тисяч п'ятсот вісімдесят дві) гривні 87 копійок заборгованості за кредитом, 38 082 (тридцять вісім тисяч вісімдесят два) долара США 43 цента, що еквівалентно 303 326 (триста три тисячі триста двадцять шість) гривень 56 копійок заборгованості з процентів за користування кредитом, 4 654 (чотири тисячі шістсот п'ятдесят чотири) долара США 84 цента, що еквівалентно 37 075 (тридцять сім тисяч сімдесят п'ять) гривень 80 копійок пені за несвоєчасне виконання зобов'язань та штрафи відповідно до умов договору в розмірі 31 (тридцять один) долар США 32 цента, що еквівалентно 249 (двісті сорок дев'ять) гривень 46 копійок та 12 040 (дванадцять тисяч сорок) доларів США 08 центів, що еквівалентно 95 899 (дев'яносто п'ять тисяч вісімсот дев'яносто дев'ять) гривень 24 копійки, звернути стягнення на:

●предмет іпотеки - нежитлове приміщення загальною площею 562,1 кв.м., що знаходиться по АДРЕСА_4 з укладанням позивачем від імені відповідача договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою-покупцем, з отриманням витягу з Державного реєстру прав власності, а також наданням всіх повноважень, необхідних для здійснення продажу;

●предмет застави - мобільні телефони, аксесуари до мобільних телефонів в асортименті, що знаходяться за адресами: м. Тернопіль, вул. 15 квітня, 9; АДРЕСА_5; м. Тернопіль, вул. Злуки, 25; м. Тернопіль, бульвар Куліша, 1 шляхом продажу вказаного майна ПАТ КБ "Приватбанк" з укладанням від імені відповідача договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою-покупцем, а також наданням позивачу всіх повноважень, необхідних для здійснення продажу.

Стягнути із ОСОБА_1 (АДРЕСА_3, ідентифікаційний код НОМЕР_1) на користь ПАТ КБ "Приватбанк" (вул. Набережна Перемоги, 50, м. Дніпропетровськ, ) - 1 700 (одна тисяча сімсот) гривень судового збору та 120 (сто двадцять) гривень витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи (а.с. 5).

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 10 ЦПК України наявність умислу та обставин, які є предметом посилання державного виконавця у поданні про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню.

Обов'язок доказування факту ухилення боржника від виконання зобов'язань, відповідно до вимог ст. 60 ЦПК України, покладається в даному випаду на орган державної виконавчої служби, який звертається до суду із відповідним поданням.

Оскільки, відповідно до ч. 2 ст. 377-1 ЦПК України, згадане подання розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування. Тим паче, що особа стосовно обмеження права якої внесено подання, фактично позбавлена можливості довести суду, що нею було вжито усіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Отже, в контексті вищезазначених норм права, державний виконавець повинен був довести факт свідомого ухилення ОСОБА_1 від виконання судового рішення.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання.

Саме самостійне невиконання боржником зобов'язань протягом строку, вказаного державним виконавцем в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов'язків.

Окрім цього, з представлених суду документів не вбачається, що з моменту відкриття виконавчих проваджень від 20 серпня 2012 року та 12 березня 2013 року до 19 березня 2014 року державним виконавцем вчинялися будь-які виконавчі дії, спрямовані на виконання судового рішення. Усі наявні у справі акти опису й арешту майна з додатками до актів опису й арешту майна: від 14 березня 2013 року за адресою: АДРЕСА_6 (а.с. 21-24), від 14 березня 2013 року за адресою: АДРЕСА_5 (а.с. 25-31), від 14 березня 2013 року за адресою: м. Тернопіль, вул. 15 квітня, 9 (а.с. 32-42), що дає підстави вважати про наявність майна у боржника, яке державним виконавцем не було реалізовано.

Крім того, у власності ОСОБА_1 перебуває квартира АДРЕСА_1. Також, у матеріалах справи відсутні докази того, що державним виконавцем вживалися будь-які заходи щодо розшуку заставного майна.

Отже, за таких обставин колегія суддів прийшла до висновку, що відсутні підстави вважати, що боржник ОСОБА_1 знав про відкрите виконавче провадження і ухилявся від виконання обов'язку, покладеного на нього судовими рішеннями.

Тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише при наявності достатніх на це підстав.

Свобода пересування гарантована ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, частина друга якої передбачає: "Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною". При чому згідно з частиною 3 указаної статті це на здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

У справі "Гочев проти Болгарії" ("Gochev v. Bulgaria" від 26.11.2009 року) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам'ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.

З огляду на вищенаведене можна дійти висновку, що тимчасове обмеження у праві виїзду боржника без встановлення факту ухилення від виконання зобов'язань не буде відповідати одному із критеріїв, визначених ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, за яких обмеження права на свободу пересування може бути виправдане.

Доказів того, що ОСОБА_1 ухиляється від виконання судового рішення державним виконавцем не наведено і в судовому засіданні не було здобуто.

Таким чином, при постановлені ухвали, судом першої інстанції не було з'ясовано всі обставини справи та не враховано положення Закону України "Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України", а саме не перевірено факт ухилення боржника від виконання зобов'язання, покладеного на нього судовим рішенням та, чи були вжиті державним виконавцем всі заходи для забезпечення виконання судового рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції є такою, що постановлена з порушенням норм процесуального права, а тому відповідно до ст. 312 ЦПК України підлягає скасуванню і постановленню нової - про відмову в задоволенні подання головного державного виконавця Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції Тернопільської області Мелиха А.І. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України до повного погашення своїх боргових зобов'язань без вилучення закордонного паспорта гр. ОСОБА_1.

Керуючись ст. ст. 303, 307, 312, 313-315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 березня 2014 року - скасувати та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні подання головного державного виконавця Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції Тернопільської області Мелиха А.І. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України до повного погашення своїх боргових зобов'язань без вилучення закордонного паспорта гр. ОСОБА_1 - відмовити.

Ухвала остаточна, оскарженню не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області Н.М. Храпак