Провадження № 2/127/4204/17
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2017 року Вінницький міський суд Вінницької області

в складі головуючого судді Ан О.В.,

за участю секретаря Мельника А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, третя особа без самостійних вимог щодо предмету спору Служба у справах дітей Вінницької міської ради про повернення дитини на постійне проживання в Україну та усунення перешкод у вихованні дитини, повернення дитини на постійне місце проживання в Україну -

ВСТАНОВИВ:

20.06.2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом та просив усунути йому перешкоди в участі у вихованні та у спілкуванні з ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, зобов"язвіши ОСОБА_2 не перешоджати йому в участі в вихрованні і спілкуванні; визначити способи його участі в вихованні сина - необмежене спілкування особисто, засобами телефонного, поштового, електроннного та іншого зв"язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування батька з сином.

11.10.2017 року ОСОБА_1 подав нову редакцію позовної заяви та просив зобов"язати ОСОБА_3 повернути на постійне місце проживання в Україну ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1, визначити способи участі в вихованні сина : необмежене спілкування з сином особисто, засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв"язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування батька з сином; відвідування щонеділі з 11 до 18 години, другий день св"яткових днів з 10 до 19 години. При цьому позивач посилався на те, що 30.06.2017 року сплив термін тимчасового виїзду його сина за меі УЦкраїни в республіку Прльща, наданий рішенням Тульчинського районного суду вінницької області від 13.07.2016 року ( по цивільній справі № 127/1579/16-ц).

Сторони до судового засідання не зявилися, про причини неявки до суду не повідомили, хоча про дату, час та місце судового засідання повідомлялись належним чином.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що провадження у справі слід закрити з наступних підстав.

У відповідності до ст. 3 Конвенції про права дитини, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобовязуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обовязки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів. Держави-учасниці забезпечують, щоб установи, служби і органи, відповідальні за піклування про дітей або їх захист, відповідали нормам, встановленим компетентними органами, зокрема, в галузі безпеки й охорони здоров'я та з точки зору численності і придатності їх персоналу, а також компетентного нагляду.

Статтею 3 ОСОБА_5 конвенції про здійснення прав дітей закріплено право дитини, яка внутрішнім законодавством визнається такою, що має достатній рівень розуміння, під час розгляду справи судовим органом, що стосується її, отримувати всю відповідну інформацію та мати можливість висловлювати свої думки.

Відповідно до ст. 12 Конвенції про права дитини, держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. 3 цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства.

Згідно ст. 6 ОСОБА_5 конвенції про здійснення прав дітей, під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган, якщо внутрішнім законодавством дитина визнається такою, що має достатній рівень розуміння, не лише упевнюється в тому, що дитина отримала всю відповідну інформацію, консультує дитину та надає їй можливість висловити свою думку, а ще й приділяє належну увагу таким думкам.

Згідно вимог ст. 66 Закону України «Про міжнародне приватне право», права та обовязки батьків і дітей визначаються особистим законом дитини або правом, яке має тісний звязок із відповідними відносинами і якщо воно є більш сприятливим для дитини.

Системний аналіз цієї норми в поєднанні з положеннями ст. 3 Конвенції про права дитини свідчить про те, що у справах, які так чи інакше торкаються інтересів дитини, слід застосовувати виключно те право, яке має тісний звязок із відповідними відносинами і якщо воно є більш сприятливим для дитини, незалежно від того чи таке право одночасно є або ж не є особистим законом дитини.

Гаазька конвенція була розроблена з метою запровадження міжнародно-правового механізму мирного та впорядкованого повернення до держави постійного проживання дітей, яких незаконно вивезено або які незаконно утримуються у порушення прав опіки та піклування, а також забезпечення захисту прав доступу.

Згідно зі статтею 3 Гаазької конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно мешкала до її переміщення або утримування, за умови, що у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно чи індивідуально, або могли б здійснюватися, якби не переміщення (утримування).

У Гаазькій конвенції вживаються поняття «права піклування» і «права доступу», тлумачення яких обмежено виключно цілями Конвенції.

Так, права піклування означають сукупність прав, які стосуються турботи про дитину, зокрема, право опікуна визначати місце проживання дитини. Права доступу включають право спілкуватися з дитиною, у тому числі переміщувати її на обмежений час у інше місце, ніж місце постійного проживання (стаття 5 Гаазької конвенції).

Права піклування можуть виникнути на підставі законодавчого акта, рішення суду або акта органу, уповноваженого державою, чи внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства України (стаття 3 Гаазької конвенції).

Главою ІІІ Гаазької конвенції врегульовано питання повернення дітей.

Зокрема, згідно ст. ст. 8, 9, 10 Гаазької конвенції, будь-яка особа, установа або інший орган, які стверджують, що дитина була переміщена або утримується з порушенням прав піклування, може звернутися з заявою до Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.

Якщо Центральний орган, що одержав заяву, передбачену статтею 8, має підстави вважати, що дитина знаходиться в іншій Договірній державі, він без затримок передає заяву безпосередньо Центральному органу такої Договірної держави та відповідно інформує Центральний орган, що запитує, або заявника.

Центральний орган держави, де знаходиться дитина, вживає або забезпечує вживання всіх належних заходів для добровільного повернення дитини.

Відповідно до положень ст. 12 ч. ч. 1, 2, ст. 13 Гаазької конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Незважаючи на положення попередньої статті, судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобовязаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:

a) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; або

b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Судовий або адміністративний орган може також відмовити в розпорядженні про повернення дитини, якщо виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку.

Розглядаючи обставини, про які йдеться в цій статті, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, подану Центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини.

У поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод ст. 20 Гаазької конвенції.

Питання співпраці Центральних органів Договірних держав визначено у ст. 7 Гаазької конвенції.

Так, згідно ч. 1, п. «f» ч. 2 цієї статті, центральні органи співпрацюють один з одним і сприяють співробітництву між компетентними органами своїх держав з метою забезпечення негайного повернення дітей та досягнення інших цілей цієї Конвенції.

Зокрема, безпосередньо або через посередника, вони вживають усіх належних заходів для того, щоб ініціювати судові або адміністративні процедури або сприяти таким процедурам з метою домогтися повернення дитини та, якщо це доречно, організовувати або забезпечити ефективне здійснення права доступу.

Розяснення принципів, які лягли в основу Гаазької конвенції 1980 року, та надання тим, хто повинен застосовувати Конвенцію, докладного коментаря до її положень викладено в Пояснювальній доповіді до Гаазької конвенції, підготовленої Елізою Перес-Вера (Elisa Perez-Vera) та опублікованої Гаазькою конференцією з міжнародного приватного права (ГКМПП) в 1982 році.

Згідно з цією доповіддю, яку взяв до уваги Європейський суд з прав людини розглядаючи у складі Великої палати справу «Х проти Латвії» (заява № 27853/09, рішення від 26.11.2013р., п. п. 35, 36, 97), для того, щоб перешкодити можливості для одного з батьків, який викрав дитину, визнати законними свої дії в державі, до якої було привезено дитину, Конвенція закріплює, на додаток до свого превентивного аспекту, відновлення статусу-кво шляхом винесення рішення про негайне повернення дитини, що дозволить відновити ситуацію, яка в односторонньому порядку незаконно була змінена. Дотримання прав піклування майже повністю відсутнє у сфері застосування цієї Конвенції, оскільки це питання має розглядатися відповідними судами держави постійного проживання дитини до її вивезення. Філософія Гаазької конвенції полягає в боротьбі проти збільшення міжнародних викрадень, заснованій на бажанні захистити дітей та тлумаченні їхніх справжніх інтересів. Відповідно, мета попередження та негайного повернення відповідає особливій концепції «найкращих інтересів дитини». Однак, оскільки вивезення дитини може бути виправдане в силу обєктивних причин, повязаних або з її особою, або з середовищем, з яким вона найбільш тісно повязана, Конвенція допускає певні виключення із загальних зобовязань з боку держав щодо забезпечення негайного повернення (§ 25). Оскільки повернення дитини є основним принципом Конвенції, виключення до загального зобовязання щодо його забезпечення створюють важливий елемент у розумінні точних масштабів цього зобовязання, а тому можна виділити виключення, які черпають своє виправдання з трьох різних принципів (§ 27). По-перше, органи запитуваної держави не зобовязані видавати наказ про повернення дитини, якщо особа, яка подала запит про повернення, насправді не здійснювала прав опіки, або якщо її поведінка свідчить про прийняття нової ситуації (§ 28). По-друге, пункти 1b і 2 статті 13 містять виключення, які чітко випливають з урахування інтересів дитини, яким Конвенція надає певний зміст. Так, інтерес дитини в тому, щоб не бути вивезеною зі свого постійного місця проживання без достатніх гарантій стабільності в нових умовах, поступається перед основним інтересом будь-якої особи не бути підданій фізичній або психологічній загрозі або поміщеній в нетерпиму обстановку (§ 29). Нарешті, зобовязання повернути дитину немає, якщо з точки зору статті 20 її повернення «не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини та основних свобод» (§ 31).

Хоча цей документ в першу чергу розрахований на нові договірні держави і не має зобовязальної сили, особливо по відношенню до судових органів, його метою є сприяння імплементації Конвенції шляхом надання низки рекомендацій та розяснень, у звязку з чим у 2003 році ГКМПП опублікувала Частину ІІ «Керівництва з належної практики з питань застосування Гаазької конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року», в якій Керівництво неодноразово підкреслює важливість Пояснювальної доповіді до Конвенції 1980 року, відомої як Доповідь Перес-Вера.

Власне у цій справі, предметом якої також було застосування Гаазької конвенції, Європейський суд з прав людини надав оцінку її положенням у взаємозвязку з нормами ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зазначивши зокрема (п.98), що не лише зі статті 8 Конвенції, але й із самої Гаазької конвенції, враховуючи прямо закріплені в ній виключення до принципу своєчасного повернення дитини до її країни постійного проживання, безпосередньо випливає те, що таке повернення не може бути призначене автоматично або механічно.

За логікою Європейського суду з прав людини (п.106, 107, 108), гармонійне тлумачення ОСОБА_5 конвенції та Гаазької конвенції може бути досягнуте за умови дотримання наступних двох умов. По-перше, запитуваний суд повинен по-справжньому брати до уваги фактори, які можуть становити виключення до негайного повернення дитини в застосування статей 12, 13 і 20 зазначеної конвенції, особливо якщо вони згадуються однією із сторін судового провадження. Такий суд потім повинен ухвалити рішення, яке є достатньо аргументованим з цього питання, з тим щоб Суд мав змогу перевірити, що ці питання були належним чином розглянуті. По-друге, ці фактори повинні бути оцінені у світлі статті 8 Конвенції (див. справу «Neulinger та Shuruk», § 133).

Стаття 8 Конвенції накладає на державні органи конкретне процесуальне зобовязання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова в прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, яке може підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Гаазької конвенції, так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Гаазької конвенції. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій конвенції, яка повинна тлумачитися вузько (див. згадану вище справу «Maumousseau та Washington», § 73).

Оскільки в преамбулі до Гаазької конвенції передбачається повернення дитини «до держави її постійного проживання», суди повинні переконатися в тому, що в цій країні переконливо надаються відповідні гарантії і, в разі відомого ризику, що передбачені реальні захисні міри.

З аналізу зазначених норм Гаазької конвенції та позиції Європейського суду з прав людини слідує висновок, що для досягнення цілей, передбачених Гаазької конвенцією рішення про повернення дитини до держави постійного проживання або про відмову в такому поверненні повинно прийматись компетентним органом тієї держави, право якої буде більш сприятливим для дитини.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Європейський суд з прав людини у справі Zand v. Austria від 12 жовтня 1978 року вказав, що словосполучення «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Поняття «суд, встановлений законом» у частині першій статті 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з (…) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (…)». З огляду на це не вважається «судом, встановленим законом» орган, котрий, не маючи юрисдикції, судить осіб на підставі практики, яка не передбачена законом.

Законом України № 136-V від 14.09.2006р. ратифіковано Конвенцію про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей від 19.10.1996 року, яка набула чинності для України 01.02.2008р. (далі Конвенція від 19.10.1996р.).

Членом цієї Конвенції згідно даних, розміщених на офіційному веб-сайті Гаазької конференції з міжнародного приватного права в тому числі є ОСОБА_6.

Цілями Конвенції від 19.10.1996р., відповідно до п. «а» ст. 1 в тому числі є визначення держави, органи якої мають юрисдикцію вживати заходів, спрямованих на захист особи чи майна дитини.

Такі заходи, передбачені п. «а» ст. 1, відповідно до п. п. «b», «f» ст. 3 Конвенції від 19.10.1996р. можуть застосовуватись, зокрема щодо права опіки, у тому числі права стосовно піклування про особу дитини та, зокрема, право визначати місце проживання дитини, а також права на спілкування, у тому числі право брати дитину на обмежений період у місце інше, ніж звичайне місце проживання дитини або ж нагляду з боку державного органу за піклуванням за дитиною будь-якою особою, яка несе відповідальність за дитину.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 Конвенції від 19.10.1996р., з урахуванням статті 7, у разі зміни звичайного місця проживання дитини на іншу Договірну Державу, юрисдикцію мають органи Держави нового звичайного місця проживання.

Натомість, згідно положень ст. 7 Конвенції від 19.10.1996р., у разі неправомірного переміщення або утримування дитини органи Договірної Держави, в якій дитина мала звичайне місце проживання безпосередньо до переміщення або утримування, зберігають свою юрисдикцію доти, доки дитина не набуде звичайного місця проживання в іншій Державі та

a) кожна особа, установа або інший орган, які мають права опіки, не погодяться з переміщенням або утримуванням або

b) дитина не проживе в такій іншій державі протягом періоду, що становить принаймні один рік після того, як особа, установа або інший орган, які мають права опіки, дізналися або повинні були дізнатися про місцеперебування дитини; не триває розгляд прохання про повернення, поданого в цей період, та дитина прижилася в новому середовищі.

В розумінні цієї норми переміщення або утримання дитини вважається неправомірним практично так само, як це вважається в розумінні положень Гаазької конвенції.

У справі яка розглядається, згідно матеріалів справи, та пояснень позивача та його представника, малолітній ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 разом зі своєю матірю у грудні 2017 року виїхали до ОСОБА_6. Згідно нотаріально засвідченої заяви чоловіка відповідачки Піотра ОСОБА_2, на даний час відповідачка разом із сином проживають за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 05-080 Ізабелін, м. Хорновек, Західно Варшавського повіту, Мзовецького воєводства, ОСОБА_6.

Позивач не звертався до Міністерства юстиції України як до Центрального органу з заявою відповідно до вимог ст. 8 Гаазької конвенції.

Син сторін перебуває на території ОСОБА_6 на підставі рішення Тульчинського районного суду Вінницької області, яким надано тимчасовий дозвіл на виїзд за межі України до ОСОБА_6 малолітньому ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 без згоди та супроводу батька ОСОБА_1 до 30.06.2017 року.

Так, єдиною підставою позову є виключно порушення права піклування позивача відносно малолітньої дитини

Відповідно до ст. ст. 5, 7 Конвенції від 19.10.1996р. впливає на визначення юрисдикції держави, яка повноважна розглянути позов, предявлений на основі Гаазької конвенції, а доказів про несприятливе становище дитини у ОСОБА_6 з часу відкриття провадження у справі не здобуто, у суду немає підстав для висновку, що дитина не прижилась в новому середовищі, і що відповідно до положень ст. ст. 5, 7 Конвенції від 19.10.1996р. відносить згаданий спір до юрисдикції компетентних органів ОСОБА_6 Потльща, що в тому числі, сприятиме досягненню цілей, визначених не лише Гаазькою конвенцією, але й Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки процес прийняття рішення судом України без, не так процесуальної, як ефективної і дієвої можливості поглибленого вивчення всієї сімейної ситуації, а також цілої низки факторів не буде відповідати процесуальним вимогам, притаманним статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в частині пропорційного втручання в право відповідача на повагу до свого сімейного життя.

Такі висновки суду серед іншого, узгоджуються з нижченаведеними нормами права ОСОБА_5 Союзу, які хоч і не є частиною національного законодавства України, але які є частиною законодавства держави, де на даний час проживає малолітній ОСОБА_4

Так, Постанова ОСОБА_5 (ЕС) № 2201/2003 від 27 листопада 2003 року, що стосується юрисдикції та визнання і виконання судових рішень у сімейних справах та в справах батьківської відповідальності (відома як «Брюссельська постанова ІІ біс») передбачає, зокрема, наступне:

(12) Підстави для юрисдикції в питаннях батьківської відповідальності, встановлені в цій Постанові, сформовано у світлі найкращих інтересів дитини, зокрема у світлі критерію близькості. Це означає, що юрисдикція повинна в першу чергу залишатися за державою-членом, в якій дитина постійно проживає, крім певних випадків зміни місця проживання дитини або згідно з домовленістю між носіями батьківської відповідальності.

(13) В інтересах дитини, ця Постанова дозволяє, в якості виключення і за певних умов, щоб суд, який здійснює юрисдикцією, передавав справу до суду іншої держави-члена, якщо такий суд знаходиться в кращій позиції для розгляду справи. Але в такому випадку іншому судові не дозволяється передавати справу третьому суду.

Ідея, яка втілена у цю Постанову є повністю ідентичною тій ідеї, яку переслідує Гаазька конвенція якнайкраще забезпечення інтересів дитини.

Відповідно до п. 1 ст. 205 ЦПК України, суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Частинами 1, 2 ст. 2 ЦПК України визначено, що цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та Закону України «Про міжнародне приватне право». Якщо міжнародним договором, згода на обовязковість якого надана Верховною ОСОБА_5 України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Крім того, згідно вимог ч. 8 ст. 9 ЦПК України, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

Беручи до уваги вищенаведене, а також вимоги ч. 2 ст. 2 ЦПК України, вбачаючи, що на спірні правовідносини в частині юрисдикції спору поширюються положення ст. ст. 5, 7 Конвенції від 19.10.1996 року, суд приходить до висновку, що провадження у справі за аналогією закону підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 205 ЦПК України.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 2, 205, 210 ЦПК України, суд,

УХВАЛИВ:

Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, третя особа без самостійних вимог щодо предмету спору Служба у справах дітей Вінницької міської ради про повернення дитини на постійне проживання в Україну та усунення перешкод у вихованні дитини закрити.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку до апеляційного суду Вінницької області через Вінницький міський суд Вінницької області шляхом подачі апеляційної скарги в порядку та строки передбачені ст.ст. 294, 296 ЦПК України.

Суддя: