Провадження № 2/760/6096/16
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2017 року Солом'янський районний суд м. Києва в складі:

оловуючого судді - Букіній О.М.

при секретарі Казакова М.О.,Швидченко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче товариство «Більшовик», третя особа :Голова правління-генеральний директор ОСОБА_2 про визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернулась до суду з позовом, в якому просила:

- визнати незаконним наказ публічного акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Більшовик" від 07.09.2016 року №163/к про звільнення позивача з роботи;

- поновити позивача на посаді начальника бюро розцеховки, матеріального нормування та видачі відділу головного технолога публічного акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Більшовик";

- стягнути з публічного акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Більшовик" на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 9756,39 грн.;

- стягнути з публічного акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Більшовик" на користь позивача моральну шкоду у розмірі 7000,00 грн.;

- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення позивача на роботі та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

В позові позивач посилається на те, що вона із 02.09.1975 року працювала на підприємстві відповідача. Із 12.05.1994 року позивач обіймала посаду начальника бюро розцеховки, матеріального нормування та видачі відділу головного технолога.

08.09.2016 року наказом Голови правління Генерального директора відповідача ОСОБА_3 від 07.09.2016 року № 163/к позивач була звільнена з роботи у зв'язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок стану здоров'я, на підставі п.2 ст.40 КЗпП України.

Позивач вважає, що її було звільнено з роботи незаконно, всупереч вимогам чинного трудового законодавства та за відсутністю правових підстав.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що відповідач протиправно зобов'язав позивача проходити медичний огляд, при цьому відповідачем не була дотримана встановлена законодавством процедура організації та проведення медичних оглядів працівників.

Крім того, посилалася на ту обставину, що за результатами медичного огляду, позивача визнано професійно придатною до праці за своєю професією.

Також вважає, що надана представником відповідача Медична довідка про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника № 102 не є належним та допустимим доказом у справі, а наказ відповідача від 07.09.2016 року № 163/к в частині звільнення позивача з роботи є незаконним, та відповідачем порушено встановлені законодавством процедура розірвання трудового договору укладеного на невизначений строк і порядок вивільнення працівників.

За таких обставин просила визнати незаконним наказ від 07.09.2016 року №163/к про звільнення позивача з роботи та поновити її на займаній посаді з 08.09.2016 р., .стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу по день ухвалення рішення у справі.

Крім того, посилаючись на незаконність дій відповідача при її звільненні, позивач просила стягнути з відповідача моральну шкоду у розмірі 7000,00 грн. посилаючись на те, що зазнала моральних страждань, які полягають у втраті нормальних життєвих зв'язків, додаткових зусиль для організації та відновлення свого життя і поновлення своїх прав.

В судовому засіданні позивач та її представник позов підтримали в повному обсязі та просили його задовольнити.

Представники відповідача публічного акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Більшовик" в судовому засіданні проти позову заперечували, просили у його задоволенні відмовити повністю.

В обґрунтування заперечень посилалися на те, що у відповідності до Медичної довідки про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника № 102, виданої Медичним центром відділення №12 Товариства з обмеженою відповідальністю "Клініка імені Гальченко В.В." (ліцензія АГ №599380), згідно висновку комісії про стан здоров'я позивача, вказано діагноз - міонія ІІІ ст., хронічний бронхіт в стадії ремісії, а у графі "рекомендації" вказано "Не рекомендовано працювати на займаній посаді".

Також зазначили, що від ТОВ "Клініка імені Гальченко В.В.", за підписом директора ОСОБА_6 та печаткою, направлено листа із списком працівників, яким за станом здоров'я не рекомендовано займати займані посади, серед яких в п.4 списку присутнє й прізвище ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 із зазначеним діагнозом.

Пояснили суду, що саме на підставі зазначеною Медичної довідки № 102, відмови від вакантних посад, а також у відповідності до п.2 ст.40 КЗпП України, наказом від 07 вересня 2016 року № 163/к позивача було звільнено з посади начальника бюро розцеховки, матеріального нормування та видачі відділу головного технолога, з 08 вересня 2016 року у зв'язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок стану здоров'я.

Третя особа: Голова правління Генеральний директор ОСОБА_2 у судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Суд, вислухавши пояснення сторін, дослідивши та оцінивши матеріали справи, приходить до наступного висновку.

Пленум Верховного Суду України у пункті 18 Постанови від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (із змінами і доповненнями) роз'яснив, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясовувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові.

Судом встановлено, що позивач із 02.09.1975 року працювала на підприємстві відповідача, а із 12.05.1994 року обіймала посаду начальника бюро розцеховки, матеріального нормування та видачі відділу головного технолога.

Як свідчать матеріали справи і не заперечувалось сторонами в суді, з метою з'ясування фактичного стану здоров'я працівників та посилаючись на вимоги ст.17 Закону України "Про охорону праці", Головою правління Генеральним директором ОСОБА_2 було видано наказ №43 від 12.04.2016 року "Щодо проведення медогляду працівників підприємства", на підставі якого відповідач направив позивача для проходження медичного огляду.

08.09.2016 року наказом Голови правління Генерального директора відповідача ОСОБА_3 від 07.09.2016 року № 163/к позивача звільнено з роботи у зв'язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок стану здоров'я, на підставі п.2 ст.40 КЗпП України.

Із змісту оскаржуваного наказу відповідача від 07 вересня 2016 року № 163/к та пояснень представників відповідача вбачається, що саме на підставі Медичної довідки № 102 позивача було звільнено з посади, на підставі п.2 ст.40 КЗпП України.

В судовому засіданні позивач пояснила суду, що вона була вимушена пройти медичний огляд, адже, виходячи із змісту наказу відповідача від 12.04.2016 року №43, відмова від його проходження загрожувала позивачу відстороненням її від роботи без збереження заробітної плати.

При цьому, за твердженням позивача, відповідач не мав права направляти позивача, фактично примусово, для проходження медичного огляду, оскільки жодних законодавчих підстав для цього не існувало та як наслідок підстави для її звільнення за п.2 ст.40 КЗпП України були відсутні.

Суд погоджується з доводами позивача виходячи з наступного.

У відповідності до ч.1 ст.169 КЗпП України та ч.1 ст.17 Закону України "Про охорону праці", власник або уповноважений ним орган зобов'язаний за свої кошти організувати проведення попереднього (при прийнятті на роботу) і періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, а також щорічного обов'язкового медичного огляду осіб віком до 21 року.

Перелік професій, працівники яких підлягають медичному оглядові, термін і порядок його проведення встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я, за погодженням із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони праці (ч.2 ст.169 КЗпП України).

Перелік шкідливих та небезпечних факторів виробничого середовища і трудового процесу, при роботі з якими обов'язкові попередній (періодичні) медичний огляд працівників, а також Перелік робіт, для виконання яких є обов'язковим попередній (періодичні) медичний огляд працівників визначені додатками 4 і 5 до Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 21.05.2007 року № 246.

Перелік робіт, де є потреба в професійному доборі, затверджено наказом Міністерства охорони здоров'я України, Державного комітету України по нагляду за охороною праці від 23.09.1994 року №263/121.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним медичним оглядам, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2001 року №559.

Порядок проведення обов'язкових попередніх та періодичних психіатричних оглядів і перелік медичних психіатричних протипоказань щодо виконання окремих видів діяльності (робіт, професій, служби), що можуть становити безпосередню небезпеку для особи, яка провадить цю діяльність, або оточуючих, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 27.09.2000 року №1465.

Системний аналіз норм чинного законодавства свідчить про те, що обов'язкові медичні огляди встановлені законодавством України виключно для наступних категорій працівників: зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими і небезпечними умовами праці; зайнятих на роботах, де є необхідність у професійному доборі; осіб віком до 21 року; деяких інших категорій працівників, у прямо передбачених законом випадках. При цьому, відповідно до ч.2 ст.9 Основ законодавства України про охорону здоров'я, введених в дію Постановою Верховної Ради України від 19.11.1992 року №2802-XII, обмеження прав громадян у вигляді примусового медичного огляду допускається тільки на підставах і в порядку, передбачених законами України.

Судом встановлено, що посада позивача та роботи, які позивач виконувала на цій посаді, не входять до жодного з наведених вище переліків, якими встановлена обов'язковість проходження попереднього і періодичних медичних оглядів працівників.

Також, під час розгляду справи відповідачем не надано і матеріали справи не містять жодного доказу проведення атестації робочого місця позивача за умовами праці, складення "Карти умов праці" тощо, які б свідчили, що умови праці позивача на займаній посаді є несприятливими, тобто важкими, шкідливими чи небезпечними, та/або потребують професійного добору.

Крім того, надана представником відповідача та досліджена судом Посадова інструкція позивача не містить вимог щодо стану здоров'я працівника на цій посаді, та не встановлює обов'язковість проходження попереднього і періодичних медичних оглядів позивача.

При цьому, як пояснила позивач, зазначена Посадова інструкція не була надана їй для ознайомлення, а відповідачем зворотне не доведено.

Поряд із іншим, згідно ч.3 ст.17 Закону України "Про охорону праці", а також п.3.8. Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, роботодавець зобов'язаний забезпечити за свій рахунок позачерговий медичний огляд працівника за його заявою, якщо працівник вважає, що погіршення стану його здоров'я пов'язане з умовами праці.

Натомість, як пояснила суду позивач, вона ніколи не зверталась до відповідача з такими чи аналогічними заявами, та не ініціювала від свого імені проведення її медичного огляду, адже існуючі умови праці і стан здоров'я позивача взагалі жодним чином не перешкоджали їй належно виконувати покладені на неї трудові обов'язки, що підтверджується також відомостями із наданої представником відповідача довідки, у якій вказано тривалість часу протягом якого позивач не працювала у 2015 та 2016 роках.

З огляду на викладене, суд вважає обґрунтованими доводи позивача про те, що відповідач безпідставно та протиправно направив позивача для проходження медичного огляду, оскільки законодавством не встановлено обов'язковість проведення медичних оглядів для працівників відповідача, які займають посаду начальника бюро розцеховки, матеріального нормування та видачі відділу головного технолога.

Крім того, в обґрунтування позовних вимог позивач посилався також на ту обставину, що відповідачем недотримана визначена законодавством процедура організації та проведення медичних оглядів працівників, з чим суд погоджується виходячи із наступного.

Так, основним нормативним актом, який регулює проведення медичних оглядів, є Порядок проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 21.05.2007 року № 246 (надалі за текстом скорочено - Порядок №246).

У відповідності до п.3.1. Порядку №246, роботодавець організовує лабораторні дослідження умов праці з визначенням шкідливих та небезпечних факторів виробничого середовища і трудового процесу на конкретних робочих місцях працівників відповідно до гігієнічної класифікації праці за показниками шкідливості та небезпечності факторів виробничого середовища, важкості і напруженості трудового процесу з метою визначення категорій працівників, які підлягають попередньому (періодичним) медичному огляду, і подає ці дані відповідній санітарно-епідеміологічній станції.

Згідно п.2.2. Порядку №246, заклади державної санітарно-епідеміологічної служби щорічно за заявкою роботодавця (його представника), за участю представника первинної профспілкової організації або уповноваженої працівниками особи визначають категорії працівників, які підлягають попередньому (періодичним) медичному огляду та до 1 грудня складають Акт визначення категорій працівників, які підлягають попередньому (періодичним) медичному огляду.

На підставі Акта визначення категорій працівників, які підлягають попередньому (періодичним) медичному огляду, роботодавець складає протягом місяця у чотирьох примірниках поіменні списки працівників, які підлягають періодичним медичним оглядам, за формою, зазначеною у додатку 2 до Порядку №246, на паперовому та електронному носіях, узгоджує їх у санітарно-епідеміологічній станції. Один примірник списку залишається на підприємстві (у відповідальної за організацію медогляду посадової особи), другий - надсилається до закладу охорони здоров'я, третій - до закладу державної санітарно-епідеміологічної служби, четвертий - до робочого органу виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України (згідно п.2.3. Порядку №246).

На підставі списку працівників, які підлягають періодичним медоглядам, заклад охорони здоров'я складає план-графік їх проведення, погоджує його з роботодавцем і закладом державної санітарно-епідеміологічної служби (згідно п.2.9. Порядку №246).

Пунктом 2.17. Порядку №246 унормовано, що за результатами періодичних медичних оглядів (протягом місяця після їх закінчення) Комісія з проведення медичних оглядів оформляє Заключний акт за результатами періодичного медичного огляду працівників за формою, зазначеною у додатку 9 до Порядку №246, який складається у шести примірниках - один примірник залишається в закладі охорони здоров'я, що проводив медогляд, інші надаються роботодавцю, представнику профспілкової організації або вповноваженій працівниками особі, профпатологу, закладу державної санітарно-епідеміологічної служби, робочому органу виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України.

Оцінюючи доданий до матеріалів справи представниками відповідача лист ТОВ "Клініка імені Гальченко В.В." зі списком осіб, яким не рекомендовано продовження роботи на займаних посадах в ПАТ "НВП "Більшовик", суд зазначає, що цей лист не містить ні номеру, ні дати його складення. Даний лист не є Заключним актом за результатами періодичного медичного огляду працівників, обов'язковість складення якого за результатами медичного огляду прямо передбачена та встановлена Порядком №246.

Статтею 57 ЦПК України унормовано, що доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст.58 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до вимог ст.58 ЦПК України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Аналізуючи матеріали справи, суд не приймає до уваги медичну довідку про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника №102 видана Медичним центром відділення №12 ТОВ "Клініка імені Гальченко В.В.", як належного та допустимого доказу по справі в обгрунтування підстав для звільнення позиваач, виходячи з наступного.

Вбачається, що довідка №102 взагалі не містить жодної інформації щодо дати її видачі, строку (терміну) її дії, дати її підписання, дані особи-підписанта (голови комісії), які надають можливість її ідентифікувати, а також містить інші не заповнені поля (реквізити).

Крім того, довідка №102 взагалі не містить висновку лікарської комісії щодо придатності позивача для роботи за професією, або придатності тільки на період за певних умов, чи не придатності за професією. У ній наведені тільки рекомендації комісії щодо роботи позивача на займаній посаді, які не є медичним висновком та не є Заключним актом за результатами періодичного медичного огляду працівників (який, згідно п.2.17. Порядку №246, оформлюється комісією з проведення медичних оглядів за результатами періодичних медичних оглядів за формою, зазначеною у додатку 9 до Порядку №246), що міг би розглядатись роботодавцем у якості підстав для звільнення працівника за п.2 ст.40 КЗпП України.

Фактично медична довідка №102 не містить інформацію щодо предмета доказування у цій справі, тобто придатності позивача для роботи за професією.

Разом з цим, медична довідка №102 складена за формою, яка не є чинною.

Так, згідно п.2.16 Порядку №246, медична довідка про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника видається за формою зазначеною у додатку 8 до Порядку №246. Відповідно до вимог пп.22) п.13 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з медичної практики, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 02.03.2016 р. №285, Ліцензіат (заклад охорони здоров'я) зобов'язаний дотримуватися вимог до ведення форм первинної облікової документації, що затверджені Міністерством охорони здоров'я України.

Вбачається, що довідка №102 не відповідає встановленій формі з урахуванням змін, внесених до неї наказом Міністерства охорони здоров'я України від 14.02.2012 року №107.

Пунктом 2.16 Порядку №246 передбачено, що медична довідка про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника видається безпосередньо працівнику, а не роботодавцю, який направив працівника для проходження медичного огляду. Роботодавцю надається тільки Заключний акт за результатами періодичного медичного огляду працівників.

В судовому засіданні позивач підтвердила та проти цієї обставини представники відповідача не заперечували, що закладом охорони здоров'я ТОВ "Клініка імені Гальченко В.В." позивачеві не видавалось жодної медичної довідки про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника, яка б містила відомості про професійну непридатність позивача до праці (для роботи за професією).

При цьому, матеріали справи свідчать про те, що вказані у медичній довідці №102 рекомендації повністю суперечать складеному цим же закладом охорони здоров'я та наданому позивачу лікарському висновку від 28.04.2016 року про професійну придатність позивача працювати за своєю професією, оригінал якого був досліджений судом під час розгляду справи у судовому засіданні, а копія долучена до матеріалів справи.

Зокрема, із змісту зазначеного лікарського висновку вбачається, що за результатами медичного огляду, у тому числі, терапевтом та окулістом, позивача визнано придатним до праці займаній посаді (за своєю професією).

Таким чином, суд приходить до висновку, що у відповідача були відсутні підтрави для звільнення позивача на підставі вказаної вище довідки.

Згідно ч.1 ст.9 Основ законодавства України про охорону здоров'я, виключно на підставах і в порядку, передбачених законами України, громадяни можуть бути визнані тимчасово або постійно не придатними за станом здоров'я до професійної або іншої діяльності, пов'язаної з підвищеною небезпекою для оточуючих, а також з виконанням певних державних функцій.

Відповідно до п.2 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи.

Виходячи із приписів зазначених норм, підставою для розірвання трудового договору є саме виявлена невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі, тобто документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певного стану здоров'я. Відповідно, мають також існувати спеціальні вимоги до стану здоров'я працівника при виконанні певної роботи чи зайнятті посади.

Виявленою невідповідністю в такому випадку може бути неякісне виконання робіт, неналежне виконання трудових (посадових) обов'язків з причин, що зумовлені саме станом здоров'я працівника.

Така правова позиція наведена Міністерством соціальної політики України в листі від 22.07.2013 року №306/13/116-13.

Пленум Верховного Суду України у пункті 22 Постанови від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (із змінами і доповненнями) роз'яснив, що при розгляді справ про звільнення за п.2 ст.40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

Таким чином, вирішальне значення для прийняття рішення про законність звільнення з підстав, передбачених п. 2 ст. 40 КЗпП, мають фактичні дані, які свідчать про те, що працівник не може забезпечити належного виконання покладених на нього трудових обов'язків внаслідок стану здоров'я (стійкого зниження працездатності).

Виходячи із наведеного, роботодавець, як ініціатор звільнення працівника, зобов'язаний довести невідповідність працівника посаді або роботі, що виконується на підставі фактичних даних. Доказами ж виявленої невідповідності займаній посаді за станом здоров'я повинні бути зафіксовані та підтверджені належним чином наступні обставини та факти:

- законодавством встановлені спеціальні вимоги до стану здоров'я працівника при виконанні певної роботи чи зайнятті посади;

- наявний медичний висновок про стійке зниження працездатності працівника;

- працівник за станом здоров'я не може впоратися з трудовими обов'язками (при цьому відсутня провина працівника в неналежному виконанні обов'язків);

- продовження даної роботи протипоказано працівникові за станом здоров'я (відповідно до Карти умов праці на робочому місці) та створює загрозу його життю й здоров'ю;

- через стан здоров'я подальше виконання працівником трудових обов'язків створює небезпеку для членів трудового колективу, або громадян, яких обслуговує працівник і це перешкоджає подальшому продовженню роботи.

Пленум Верховного Суду України у пункті 6 Постанови від 18 грудня 2009 року №14 "Про судове рішення у цивільній справі" (із змінами і доповненнями) роз'яснив, що враховуючи принцип безпосередності судового розгляду, рішення може бути обґрунтоване лише доказами, одержаними у визначеному законом порядку та дослідженими в тому судовому засіданні, в якому ухвалюється рішення.

Між тим, наявні матеріали справи свідчать, що законодавством та посадовою інструкцією позивача не встановлені спеціальні вимоги до стану її здоров'я при виконанні роботи на займаній посаді, а стороною відповідача не наведено будь-яких фактичних даних та не надано суду жодних підтверджених належним чином доказів, які могли б свідчити про те, що внаслідок стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) позивач не може належно виконувати покладені на неї трудові обов'язки, та які могли б бути законною підставою для звільнення позивача з роботи за п.2 ст.40 КЗпП України.

Суд вважає, що наявність у позивача міопії (короткозорості - захворювання очей, яке проявляється порушенням зору при розгляданні предметів на далекій відстані, а при розгляданні на близькій відстані зір не порушено), а також хронічного бронхіту в ремісії (від лат. remissio - зменшення, послаблення) не можуть бути підставами для звільнення позивача з роботи за п.2 ст.40 КЗпП України, тим більш за відсутності належного висновку лікарської комісії про непридатність позивача для роботи за професією.

Крім того, за результатами медичного огляду терапевтом та окулістом, проведеного 28.04.2016 року, позивача визнано придатним до праці займаній посаді за своєю професією.

Суд враховує також ту обставину, яка встановлена в судовому засіданні, підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами, що медичний огляд позивач пройшла 28.04.2016 року, а її звільнення з роботи відбулось 08.09.2016 року, тобто протягом цього тривалого періоду часу стан здоров'я позивача не перешкоджав їх продовжувати належно виконувати свої трудові обов'язки, що свідчить про незаконність звільнення позивача, а також є підтвердженням факту її відповідності займаній посаді та можливості виконувати доручену роботу.

Оцінюючи викладене в сукупності, суд приходить до висновку про незаконність наказу Публічного акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Більшовик" від 07.09.2016 року №163/к про звільнення позивача з роботи.

Також, обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач вказує про порушення відповідачем встановлених законодавством процедури розірвання трудового договору укладеного на невизначений строк та порядку вивільнення працівників, з мотивів невжиття відповідачем заходів для переведення позивача за його згодою, на іншу роботу, з урахуванням спеціальності, кваліфікації, досвіду трудової діяльності та стану здоров'я.

Так, згідно ч.2 ст.40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За висновками Верховного Суду України у п.6. розділу "Спори, що виникають із трудових правовідносин" листа від 01.07.2015 року, власник є таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією або спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільняється, працював.

Судом встановлено, що під час звільнення позивача, відповідач повідомленням від 06.09.2016 року запропонував позивачу вакантні посади, що передбачають виконання робіт, жодну з яких позивач об'єктивно не мала можливості виконувати виходячи з її кваліфікації та досвіду: вулканізаторник, електрозварник ручного зварювання, довбальник, токар, свердлувальник, фрезувальник, шліфувальник, слюсар, токар, штукатур, медична сестра тощо.

При цьому позивач в судовому засіданні звернула увагу на ту обставину, що відповідач запропонував їй роботи, які не тільки вимагають іншої певної спеціалізації та кваліфікації, а й мають більш підвищені вимоги до стану здоров'я, в порівнянні з посадою позивача, що не узгоджується з позицією відповідача щодо не задовільного стану здоров'я позивача та є порушенням вимог ч.3 ст.5 Закону України "Про охорону праці" та п.3.2. Порядку №246, якими встановлено що працівнику не може пропонуватися робота, яка за медичним висновком протипоказана йому за станом здоров'я.

За викладених обставин, суд погоджується із доводами позивача про те, що під час звільнення позивача з роботи, відповідач неналежно поставився та не виконав імперативні вимоги законодавства щодо працевлаштування вивільнюваних працівників, і лише формально запропонував позивачу вільні посади, заздалегідь усвідомлюючи те, що позивач об'єктивно не могла виконувати такі роботи.

Таким чином, відповідачем не було дотримано процедури звільнення позивача з займаної посади, що встановлена частиною 2 статті 40 КЗпП України.

З огляду на викладене вище, суд приходить до висновку , що звільнення позивача з займаної посади не можна вважати законним та обґрунтованим, а тому приходить до висновку про незаконність наказу від 07.09.2016 року №163/к щодо звільнення позивача з роботи.

Згідно ч.3 ст.10, ч.1 та ч.2 ст.60 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.59 ЦПК України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Частиною 4 ст.60 ЦПК України унормовано, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно ч.7 ст.235 КЗпП України, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку про поновлення позивача на посаді начальника бюро розцеховки, матеріального нормування та видачі відділу головного технолога публічного акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Більшовик" з 08.09.2016 року.

Що стосується вимоги позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд приходить до наступного висновку.

Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу..

Відповідно до п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Відповідно до п.8 зазначеного Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період

Згідно довідки про середню заробітну плату позивача, яка надана відповідачем вбачається, що у травні 2016 року заробітна плата позивача становила 2762,05 грн., у червні -3015, 81 грн., тобто за повні місяці роботи. Кількість робочих днів у травні та червні 2016 року становить-38 днів.

Таким чином, відповідно до Постанови КМУ від 8 лютого 1995 року №100, середньоденний заробіток позивача становить 152, 04 грн. та розраховується наступним чином : 2762, 05 грн.+3015,81 грн./38 роб.днів =152,04 грн.

З огляду на викладене, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 08.09.2016 -29.06.2016 р.р. становить 30 560,04 грн. ( 152, 04 грн. *201 робочий день=30 560, 04 грн.).

В той же час, суд не приймає наданий позивачем та відповідачем розрахунок середньомісячного заробітку, оскільки він не ґрунтується на вимогах Постанови КМУ від 8 лютого 1995 року №100.

З огляду на те, що суд прийшов до висновку про визнання незаконним наказу про звільнення позивача з займаної посади та поновлення на роботі, вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогули є обґрунтованими та підлягають задоволенню у розмірі 30 560, 04 грн.

Що стосується вимог позивача про стягнення моральної шкоди у розмірі 7000,00 грн., суд приходить до наступного.

Відповідно до ст.237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Згідно положень п.5 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31 березня 1995 року №4 під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Згідно п.13 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", судам необхідно враховувати, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП (набрала чинності 13 січня 2000 р.) за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

З урахуванням обставин справи, суд вважає, що позивачу спричинено моральну шкоду, а тому враховуючи перенесені позивачем моральні страждання, суд приходить до висновку про обґрунтованість тверджень Позивача в частині завдання їй моральних страждань і приходить до висновку про часткове задоволення її вимог в розмірі 2000,00 грн.

На підставі п.2, п.4 ч.1 ст.367 ЦПК України підлягає допуску до негайного виконання рішення в частині присудження позивачеві виплати стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі середньомісячного заробітку та поновлення позивача на роботі.

Також, у відповідності до ст.88 ЦПК України, враховуючи те, що позивача відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України "Про судовий збір" звільнено від сплати судового збору, з відповідача підлягає стягненню на користь держави судовий збір у розмірі 1102,40 грн.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 21, 40, 169, 235, 237-1 КЗпП України, Постановою Пленуму Верховного суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", ст.ст. 3, 4, 10, 11, 57-61, 88, 209, 212-215, 218, 367 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче товариство «Більшовик», третя особа :Голова правління-генеральний директор ОСОБА_2 про визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, ОСОБА_7 до Державної служби інтелектуальної власності України, Державної організації «Українське агентство з авторських та суміжних прав» про визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу , задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче товариство «Більшовик» № 163/к від 07 вересня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника бюро розцеховки, матеріального нормування та видачі відділу головного технолога Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче товариство «Більшовик» .

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника бюро розцеховки, матеріального нормування та видачі відділу головного технолога Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче товариство «Більшовик» з 08 вересня 2016 року.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче товариство «Більшовик» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 .09.2016 по 29.06.2017 у розмірі 30 560, 04 грн. , моральної шкоди у розмірі 2 000 ,00 грн.

В іншій частині позовних вимог, відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче товариство «Більшовик» ( м.Київ, пр.-т Перемоги, 49/2, ) на користь держави судовий збір у розмірі 1102, 40 грн.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць вимушеного прогулу піддати негайному виконанню.

Рішення може бути оскаржено до Апеляційного суду м. Києва через Солом'янський районний суд м. Києва протягом десяти днів з дня його проголошення.

Суддя: О.М. Букіна