АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 640/688/17 Головуючий суддя І інстанції Сенаторов В. М.
Провадження № 22-ц/790/5432/17 Суддя доповідач Піддубний Р.М.
Категорія: Спори, що виникають із
сімейних правовідносин
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2017 року м. Харків

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого: судді Піддубного Р.М.,

суддів: Котелевець А.В., Пилипчук Н.П.,

за участю секретаря: Кравченко О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 Ніколаса, в інтересах якого діє Головне територіальне управління юстиції у Харківській області, на рішення Київського районного суду міста Харкова від 01 серпня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_1 Ніколаса, в інтересах якого діє Головне територіальне управління юстиції у Харківській області до ОСОБА_2, третя особа: Служба у справах дітей Лозівської міської ради Харківської області, про забезпечення повернення дитини до місця постійного проживання, -

встановила:

У січні 2017 року Головне територіальне управління у Харківській області звернулося до суду в інтересах ОСОБА_1 Ніколаса з позовом, мотивуючи який зазначила, що з 16 травня 2014 року позивач та ОСОБА_2 перебувають у зареєстрованому в ІНФОРМАЦІЯ_1 шлюбі, 14 січня 2015 року у них народилася дочка ОСОБА_3. 3 листопада 2015 року подружжя проживає окремо, за усною домовленістю між ними дитина залишилась проживати з матірю, але позивач брав активну участь у вихованні дитини та спілкуванні з нею, допомагав матеріально, для нього було встановлено графік побачень з дочкою. 01 квітня 2016 року ОСОБА_1 Ніколас надав ОСОБА_2 дозвіл на виїзд дочки до України на період з 22 травня по 10 червня 2016 року. Посилаючись на те, що ОСОБА_2 у вищевказаний строк дитину до постійного місця її проживання не повернула, зареєструвала дочку громадянкою України, таким чином незаконно утримує її в Україні, чим порушує його право на піклування, ОСОБА_1 Ніколас, в інтересах якого діє Головне територіальне управління юстиції у Харківській області, просив на підставі положень Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (далі Конвенція), яка набула чинності для України з 1 вересня 2006 року, визнати утримання ОСОБА_2 малолітньої ОСОБА_1 ОСОБА_3 на території України незаконним, повернути ОСОБА_1 ОСОБА_3 до місця постійного проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, Фрайзінг, Федеративна Республіка Німеччини; якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов'язати ОСОБА_2 передати малолітню ОСОБА_1 ОСОБА_3 батькові ОСОБА_1 Ніколасу, який приїде в Україну для забезпечення повернення дитини; покласти на позивача витрати, пов'язані з поверненням дитини до Федеративної Республіки Німеччина,.

Рішенням Київського районного суду міста Харкова від 10 серпня 2017 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 Ніколас, в інтересах якого діє Головне територіальне управління юстиції у Харківській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити. В обґрунтування скарги серед іншого зазначено, що судом не взято до уваги, що постійним місцем проживання дитини є Федеративна Республіка Німеччина, позивач на підставі національного законодавства має право на піклування, яке порушено відповідачем у звязку з незаконним утриманням дитини в Україні, а встановлений судом факт того, що дитина прижилася у своєму новому середовищі не має в даній справі правового значення, оскільки процедуру повернення дитини розпочато до спливу річного терміну з моменту її незаконного утримання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін по справі та їх представників, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги.

Судовим розглядом встановлено, що з 16 травня 2014 року у м. Фрайзінг Федеративної Республіки Німеччина було зареєстровано шлюб між ОСОБА_1 Ніколасом та ОСОБА_2.

14 січня 2015 року в місті Фрайзінг Федеративної Республіки Німеччини народилася ОСОБА_1 ОСОБА_3, батьком якої є ОСОБА_1 Ніколас, матірю - є ОСОБА_2.

З листопада 2015 року подружжя проживало окремо, за усною домовленістю між ними донька ОСОБА_3 залишилася проживати з матірю ОСОБА_2

31 березня 2016 року відомством у справах молоді та сімї м. Фрайзінг спільно з батьками розроблено графік побачень ОСОБА_1 Ніколаса з донькою ОСОБА_3 ОСОБА_1.

Того ж дня, ОСОБА_1 Ніколас надав дозвіл на поїздку доньки ОСОБА_3 разом з матірю до України на період з 22.05.2016 року до 10.06.2016 року, а ОСОБА_2 надала особисту обіцянку батькові спільної доньки ОСОБА_3, щодо якої вони мають спільне право батьківської опіки, що ОСОБА_3 повернеться з відпустки з України вчасно, а саме 10.06.2016 року.

Встановлено також, що ОСОБА_2 до Федеративної Республіки Німеччини разом з донькою не повернулась, залишилась проживати в ІНФОРМАЦІЯ_3.

25 червня 2016 року ОСОБА_1 Ніколас звернувся до компетентних органів Федеративної Республіки Німеччини із заявою про повернення дитини.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що на час виїзду ОСОБА_2 з донькою до України будь-якого рішення щодо встановлення опіки позивача над малолітньою ОСОБА_3 не існувало, батьки дитини проживали окремо, ОСОБА_3 ОСОБА_1 прижилася в новому середовищі, існує ризик того, що її повернення до Федеративної Республіки Німеччини поставить під загрозу заподіяння фізичної та психічної шкоди, таке повернення не відповідає інтересам дитини, а тому відсутні передбачені Гаазькою Конвенцією 1980 року підстави для задоволення позову.

Проте погодитись з такими висновками не можна з наступних підстав.

Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року була ратифікована Україною 11 січня 2006 року.

Відповідно до частини першої статті 3 Конвенції переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

За змістом частини другої статті 3 Конвенції права піклування, про які йдеться в частині першій цієї норми, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Відповідно до статті 12 Конвенції якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

У постанові від 21 жовтня 2015 року у справі № 6-1598цс15 Верховний Суд України висловив правову позицію, відповідно до якої про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: що відвідує дошкільний навчальний заклад садок, відвідує різноманітні гуртки, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні звязки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, тощо.

Виходячи зі змісту Конвенції вбачається, що для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 Конвенції); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції).

Окрім того, частиною другою статті 12, частинами першою, другою статті 13 та статтею 20 Конвенції визначено вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання.

Обовязок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Так, стаття 13 Конвенції передбачає, що судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобовязаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:

а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання;

b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 ОСОБА_3 народилася 14.01.2015 року в м. Фрайзінг Федеративної Республіки Німеччина, де мешкала до часу її переміщення ОСОБА_2 до України.

Цивільним кодексом Німеччини встановлено, що батьки мають право піклування про дитину. Добробут дитини полягає у доступі до обох батьків (параграф 1626).

Отже, встановивши, що утримання ОСОБА_1 ОСОБА_3 на території України з 11.06.2016 року є незаконним, оскільки при цьому порушується право піклування про дитину, що належать батькові відповідно до законодавства Федеративної Республіки Німеччини, у якій дитина постійно мешкала з народження і до переміщення в Україну; у момент переміщення ці права ефективно здійснювалися батьком; ОСОБА_1 Ніколас ініціював процедуру повернення дитини через два тижні з дня, коли відповідач мала повернути доньку до місця її постійного проживання, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність передбачених Конвенцією підстав для визнання утримування ОСОБА_2 на території України ОСОБА_1 ОСОБА_3 незаконним та її повернення до місця постійного проживання на території Федеративної Республіки Німеччини.

Висновки суд першої інстанції про те, що існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку не ґрунтуються на матеріалах справи, а тому є припущенням.

Посилання суду першої інстанції на те, що дитина прижилася у своєму новому середовищі, також не є підставою для відмови у задоволення позову, оскільки як зазначалося вище, процедуру повернення дитини розпочато до спливу річного терміну незаконного її утримування на території України.

Не містять матеріали справи й доказів того, що позивач фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримання, або дав згоду на утримання доьки в Україні, або згодом дав мовчазну згоду на її утримання.

Отже, ОСОБА_2 не доведено на підставі належних та допустимих доказів наявності підстав для відмови у поверненні дитини до Федеративної Республіки Німеччини.

Разом з тим, у задоволенні позовних вимог щодо покладання на позивача витрат, повязаних з повернення дитини до Федеративної Республіки Німеччини, слід відмовити, оскільки вказані витрати на час розгляду не понесені, не визначено їх розмір та складові.

З огляду на викладене, рішення Київського районного суду міста Харкова від 01 серпня 2017 року підлягає скасуванню, з постановленням нового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 309, 313, 316, 317, 319 ЦПК України, судова колегія, -

вирішила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 Ніколаса, в інтересах якого діє Головне територіальне управління юстиції у Харківській області, задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду міста Харкова від 01 серпня 2017 року скасувати.

Позов ОСОБА_1 Ніколаса, в інтересах якого діє Головне територіальне управління юстиції у Харківській області, задовольнити частково.

Визнати незаконним утримування ОСОБА_2 на території України неповнолітньої дитини ОСОБА_1 ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4,.

Повернути неповнолітню ОСОБА_1 ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, до місця постійного проживання до Федеративної Республіки Німеччини за адресою: вул. Майнбургштрассе 31е, 85356, Фрайзінг, Федеративна Республіка Німеччина.

Якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобовязати ОСОБА_2 передати неповнолітню ОСОБА_1 ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, батькові ОСОБА_1 Ніколасу для забезпечення повернення дитини на територію Федеративної Республіки Німеччини.

Рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржене в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий Р.М. Піддубний

Судді А.В. Котелевець

ОСОБА_4