Номер провадження: 22-ц/785/6044/17
Номер справи місцевого суду: 496/1152/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Вадовська Л. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.10.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - Вадовської Л.М.,

суддів - Ващенко Л.Г.,

ОСОБА_2,

при секретарі - Сідлецькій Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4, за участю органу опіки та піклування Біляївської районної державної адміністрації Одеської області про відібрання дитини, зустрічним позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_3, за участю органу опіки та піклування Біляївської районної державної адміністрації Одеської області про визначення місця проживання дитини за апеляційною скаргою представника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_3 на рішення Біляївського районного суду Одеської області від 1 червня 2017 року, -

в с т а н о в и л а :

Позивач ОСОБА_3В, звернувшись 12 квітня 2017 року до суду з вищеназваним позовом, вказала, що з відповідачем ОСОБА_4 уклала шлюб 6 червня 2003 року, шлюб розірвано судовим рішенням від 20 січня 2009 року, однак продовжували проживати разом до листопада 2012 року. Позивач вказала, що вона ОСОБА_3 і ОСОБА_4 є батьками ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2. З листопада 2012 року не проживає в будинку, де раніше жила сімєю, оскільки відповідач до такого не допускає, зверталася до суду з позовом про вселення, відповідач з позовом про визначення місця проживання дітей з ним. Рішенням апеляційного суду Одеської області від 9 лютого 2016 року місце проживання дітей визначено з нею матірю, однак, рішення не виконано, менша дитина залишається проживати з батьком, старша дитина сама перейшла проживати до неї матері. Посилаючись на вказані обставини, позивач ОСОБА_3 просила відібрати у відповідача ОСОБА_4 малолітню дитину ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3, та повернути її їй як матері (а.с.2-4).

Відповідач ОСОБА_4 позов не визнав, звернувшись 24 квітня 2017 року до суду із зустрічним позовом, просив визначити місце проживання дитини ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3, з ним (а.с.25).

Позивач ОСОБА_3 вимоги зустрічного позову не визнала.

Рішенням Біляївського районного суду Одеської області від 1 червня 2017 року в задоволенні позову ОСОБА_3 відмовлено, зустрічний позов ОСОБА_4 задоволено; визначено місце проживання дитини ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, з батьком ОСОБА_4 за адресою: м. Дачне Біляївського району Одеської області вул. Дальницька, 19 (а.с.61-64).

В апеляційній скарзі представник в інтересах ОСОБА_3 просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення первісного позову та про відмову в задоволенні зустрічного позову.

Неправильність рішення суду мотивовано невідповідністю висновків суду обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, заслухавши пояснення, дослідивши докази, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Ухвалюючи рішення в частині задоволення позову ОСОБА_4, суд першої інстанції пославшись на те, що хоча рішенням суду й визначено місце проживання дітей з матірю, однак на теперішній час дочка ОСОБА_9 проживає з батьком та не бажає проживати з матірю, дійшов висновку, що на даний час існують виняткові обставини для визначення місця проживання малолітньої дитини разом з батьком, а не з матірю, що таке визначення місця проживання дитини не порушуватиме прав останньої та відповідатиме інтересам дитини.

Відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_3, суд першої інстанції виходив з недоведеності переконливих причин відібрання у батька дитини та повернення її матері, перешкоджання у спілкуванні з дитиною та наявності виняткових обставин для визначення місяця проживання дочки ОСОБА_9 з батьком.

Висновки суду не в повній мірі відповідають обставинам справи, вказують на неправильне застосування норм матеріального права, що згідно п.п.3,4 ч.1 ст.309 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення по суті позовних вимог.

Колегія суддів вважає встановленим такі факти та відповідні ним правовідносини.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, та Оксаніч (до реєстрації шлюбу Кривенко, у першому шлюбі ОСОБА_7) ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_5, уклали шлюб 6 червня 2003 року, розірвання шлюбу органом реєстрації актів цивільного стану зареєстровано 11 лютого 2009 року (а.с.6, 30, 31).

ОСОБА_4 проживає сімєю з іншою жінкою без реєстрації шлюбу.

ОСОБА_3 перебуває з 16 липня 2014 року в іншому зареєстрованому шлюбі.

ОСОБА_4 та ОСОБА_3 на даний час проживають в різних населених пунктах.

ОСОБА_4 та Оксаніч (у першому шлюбу ОСОБА_7) ОСОБА_10 є батьками ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_6, ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с.7).

ОСОБА_4 інших дітей не має, ОСОБА_3 народила третю дитину у другому шлюбі.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 9 лютого 2016 року (справа №496/858/15-ц, апеляційне провадження №22-ц/785/688/16) позов ОСОБА_3 задоволено, визначено місце проживання дітей ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_6, ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3 з матірю ОСОБА_3; в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_4 про визначення місця проживання дітей з батьком відмовлено (а.с.8-12).

Згідно повідомлення від 3 лютого 2017 року старшого державного виконавця Біляївського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області ОСОБА_11 про повернення виконавчого документа стягувачу без прийняття до виконання виконавчий лист №496/858/15-ц, виданий 17 березня 2016 року Біляївським районним судом Одеської області про визначення місця проживання дітей ОСОБА_6, 1 грудня 2003 року, ОСОБА_7, 27 лютого 2007 року, з матірю ОСОБА_3 в порядку пункту 9 частини 4 статті 4 Закону України «Про виконавче провадження» повернуто без прийняття до виконання, оскільки виконавчий документ не підлягає виконанню органами державної виконавчої служби (а.с.13, 14).

Дитина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, після рішення суду про визначення місця проживання дітей з матірю перейшла проживати до матері ОСОБА_3, дитина ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, залишилася проживати з батьком ОСОБА_4

ОСОБА_3 заявлено вимоги про відібрання дитини дочки ОСОБА_9 у батька та повернення їй матері.

Діючим Сімейним кодексом України, а саме статтею 163, передбачено право батьків на відібрання малолітньої дитини від інших осіб. Дана норма матеріального права надає батькам переважне право перед іншими особами на те, щоб малолітня дитина проживала з ними, надає право вимагати відібрання малолітньої дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду. Суд може відмовити у відібранні малолітньої дитини і переданні її батькам або одному з них, якщо буде встановлено, що це суперечить її інтересам.

В даному ж випадку спір щодо відібрання дитини виник не між батьками та іншою особою, а між самими батьками, а відтак, стаття 163 СК України на виниклі правовідносини не поширюється, а підлягає застосуванню стаття 162 СК України, яка передбачає правові наслідки протиправної поведінки одного з батьків або іншої особи при визначенні місця проживання малолітньої дитини.

Так, за змістом частини 1 статті 162 СК України якщо один з батьків самочинно без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.

За матеріалами справи, з пояснень сторін встановлено, що діти проживали з батьками в с. Дачне, після розірвання шлюбу між батьками, останні ще деякий час проживали сімєю разом з дітьми в с. Дачне. З листопада 2012 року батько та діти залишилися проживати в с.Дачне, мати стала проживати окремо. Рішенням апеляційної інстанції, що було ухвалено 9 лютого 2016 року, місце проживання дітей було визначено з матірю. Старша дочка ОСОБА_12 перейшла проживати до матері, менша дочка ОСОБА_9 залишилася проживати з батьком, після судового рішення за домовленістю між батьками дочка ОСОБА_9 до літа мала залишалися з батьком, а влітку перейти проживати до матері з тим, щоб визначитися з ким вона дитина бажає надалі проживати. З пояснень матері влітку 2016 року й потому батько дочку ОСОБА_9 проживати до неї не відпустив, став перешкоджати у спілкуванні. З пояснень батька влітку 2016 року й наразі дочка ОСОБА_9 не бажала переходити проживати до матері, перешкод у спілкуванні матері та дочки ОСОБА_9 він не чинить.

Тобто, судове рішення про визначення місця проживання обох дітей з матірю має місце, існування домовленості про те, що дочка ОСОБА_9 після рішення суду залишиться з батьком ще певний час з тим, щоб дитина самостійно визначилась з ким бажає проживати, сторонами визнається.

По факту дочка ОСОБА_9 так і не перейшла проживати до матері, а, відтак, батько самочинно без згоди матері не змінював місце проживання дочки ОСОБА_9, оскільки дитина проживала і проживає з батьком в с. Дачне і проживати до матері в інший населений пункт не переходила. За таких обставин, для застосування положень частини 1 статті 162 СК України ОСОБА_3 необхідно довести протиправну поведінку ОСОБА_4, а саме перешкоджання матері в порядку виконання судового рішення про визначення місця проживання дитини взяти дочку ОСОБА_9 проживати до себе, рівно як і перешкоджання дочці ОСОБА_9 перейти проживати до матері.

Належних та допустимих доказів протиправної поведінки ОСОБА_4 ОСОБА_3 не надано, відтак, підстави для застосування частини 1 статті 162 СК України для задоволення позову ОСОБА_3 про відібрання дочки ОСОБА_9 у батька та передачі їй на час вирішення спору відсутні.

Повернення державною виконавчою службою без прийняття до виконання виконавчого листа про визначення місця проживання дітей з матірю не є підставою для задоволення позову ОСОБА_3

ОСОБА_4 заявлено вимоги про визначення місця проживання дитини дочки ОСОБА_9 з ним батьком.

Діючим Сімейним кодексом України, а саме статтею 160 СК України, визначено, що місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків, місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини.

Вирішення спору між матірю та батьком щодо проживання малолітньої дитини передбачено статтею 161 СК України. За змістом даної норми матеріального права якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Місце проживання дитини дочки ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_7, є визначеним рішенням апеляційного суду Одеської області від 9 лютого 2016 року. За змістом вимог ОСОБА_4 місце проживання дитини з ним слід визначити тому, що дитина проживала та проживає з ним, утримується та виховується ним після розірвання шлюбу. Проте дані обставини мали місце й тоді, коли рішенням суду визначалось місце проживання дитини з матірю. ОСОБА_4 рішення суду апеляційної інстанції в касаційному порядку не оскаржував, тому слід виходити з того, що місце проживання дочки ОСОБА_9 є визначеним. ОСОБА_4 може заявити вимоги про зміну місця проживання дитини, обґрунтувавши такі вимоги зміною обставин, досягненням дитиною десяти років, що передбачає визначення місця проживання дитини в силу положень частини 2 статті 160 СК України за спільною згодою батьків та самої дитини тощо.

Таким чином, вимоги ОСОБА_4 про визначення місця проживання дочки ОСОБА_9 з ним за наявності судового рішення про визначення місця проживання дитини з матірю без доведення належними та допустимими доказами суттєвої зміни обставин, що підлягають врахуванню при вирішенні спору між батьками щодо місця проживання малолітньої дитини, задоволенню не підлягають.

Первісним є право самих батьків за згодою між собою та дитиною в залежності від віку останньої визначати місце проживання дитини, пріоритетним у цьому питанні є інтереси дитини. Батьки, виконуючи свої обовязки перед дитиною, мають вирішувати питання виховання, утримання, проживання дитини тощо зважено.

Керуючись ст.303, п.2 ч.1 ст.307, п.п.3,4 ч.1 ст.309, ст.313, ч.2 ст.314, ст.ст.316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Біляївського районного суду Одеської області від 1 червня 2017 року скасувати.

В задоволенні позову ОСОБА_3 до ОСОБА_4, за участю органу опіки та піклування Біляївської районної державної адміністрації Одеської області про відібрання дитини відмовити.

В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_4 до ОСОБА_3, за участю органу опіки та піклування Біляївської районної державної адміністрації Одеської області про визначення місця проживання дитини відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення.

Рішення може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Л.Г.Ващенко

ОСОБА_2