АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження № 22-ц/796/6828/2017 Доповідач - Шахова О.В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва у складі :

головуючого - Шахової О.В.

суддів: Білич І.М., Поліщук Н.В.

при секретарі - Горак Ю.М.,

розглянула у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України», Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни про визнання надпису таким, що не підлягає виконанню, за апеляційною скаргою ОСОБА_1, поданою її представником ОСОБА_3, на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :

У жовтні 2015 року ОСОБА_1 звернулась до суду з зазначеним позовом, мотивуючи свої вимоги тим, що 05.09.2007 року між нею та ЗАТ «ОТП Банк» був укладений договір про надання споживчого кредиту № МL-0АR/050/2007 за умовами якого вона отримав грошові кошти в іноземній валюті в сумі 223 000 доларів США. У забезпечення виконання вказаного кредитного договору укладено договір іпотеки від 05.09.2007 року на передачу в іпотеку житлового будинку та земельної ділянки, загальною площею 0,150 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 07 червня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис, що зареєстрований за № 3492 на користь ТОВ «ОТП Факторинг України», ОСОБА_1 не отримував даного виконавчого напису.На підставі виконавчого напису № 3492 державним виконавцем ВДВС Овідіопольського РУЮ відкрито виконавче провадження. Зазначена у виконавчому написі сума заборгованості не відповідає фактичному стану розрахунків між нею та стягувачем, а сам виконавчий напис вчинено з порушенням встановленого законодавством порядку. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Стверджувала, що оскільки право власності на 223 000 доларів США до неї не перейшло, валютний рахунок на 223000 доларів США не відкривався, заявки на конвертацію доларів США в грошову одиницю України вона не подавала, тому просила визнати виконавчий напис № 3492 від 07 червня 2013 року, вчинений приватним нотаріусом Приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду представник ОСОБА_1 - ОСОБА_3, подав апеляційну скаргу та посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

На обґрунтування своїх доводів, вказує зокрема, що суд першої інстанції не врахував, що вказаний напис було вчинено без перевірки даних про безспірність заборгованості, яка утворилась за кредитним договором від 05 вересня 2007 року, грошові кошти у сумі 223 000 у власність позичальника не отримувались, а тому повинен бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Перевіривши законність і обґрунтованість постановленого рішення, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає відхиленню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 05 вересня 2007 року між ОСОБА_1 та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», був укладений договір про надання споживчого кредиту № МL-0АR/050/2007 року за умовами якого позивач отримав грошові кошти в іноземній валюті в сумі 223 000 доларів США.

У забезпечення виконання зобов'язання за вказаним кредитним договором між сторонами у цей же день укладено договір іпотеки, предметом якого є житловий будинок та земельна ділянка, загальною площею 0,150 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1

У зв'язку з тим, що позивач не здійснювала вчасно оплату кредиту згідно графіка платежів, відповідно не дотримувалась умов кредитного договору, ТОВ «ОТП Факторинг України» на виконання положень п.1.9 кредитного договору, ст.1049, 1054 Цивільного кодексу України, ст. 35 Закону України «Про іпотеку», їй було надіслано досудову вимогу де повідомлялось про відступлення права вимоги та вказувалось необхідність погашення заборгованості, а у противному випадку - намір ТОВ «»ОТП «Факторинг України» звернутися до нотаріуса з метою вчинення виконавчого напису.

Оскільки застереження, вказані у досудовій вимозі, не були виконані, 07 червня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис, що зареєстрований за № 3492 на користь ТОВ «ОТП Факторинг України».

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи надано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» (далі - Перелік) для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують надані нотаріусу документи.

Нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів які йому надаються для здійснення нотаріальної дії.

Встановивши, що кредитором нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про дострокове повернення кредиту, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову ОСОБА_1 в позові, а та обставина, що зазначена в виконавчому написі сума заборгованості за кредитом більша ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору.

Такі висновки суду кореспондуються з правовим висновками викладеними у постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі №6-158цс15, яка, відповідно до положень ст. 360-7 ЦПК України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Отже, встановивши у справі, яка переглядається, що банком надано нотаріусу всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, досудова вимога позивачу була направлена та вважається надісланою, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позові.

Доводи апеляційної скарги про те, що вказаний напис було вчинено без перевірки даних про безспірність заборгованості, яка утворилась за кредитним договором від 05 вересня 2007 року, а тому повинен бути визнаний таким, що не підлягає виконанню є безпідставними, оскільки Закон України «Про нотаріат» не покладає на нотаріуса обов'язок щодо перевірки наявності безспірної заборгованості шляхом його правового аналізу, документи, що свідчать про безспірність заборгованості приватному нотаріусу були надані в повному обсязі, що підтверджується Переліком. Нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів, а тому оспорюваний по справі виконавчий напис відповідає вимогам ст. 34, 87 Закону України «Про нотаріат».

Необхідність подання для вчинення виконавчого напису первинних документів, не передбачено жодним нормативно-правовим актом України, тому додатково витребувати первинні документи бухгалтерської звітності до поданих банком документів не є обов'язковим.

На момент вчинення виконавчого напису у червні 2013 року, позивач жодним чином не ставив під сумнів безспірність вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, такі сумніві у позивача виникли після відкриття виконавчого провадження за виконавчим написом у 2015 році.

Доводи апеляційної скарги про невідповідність досудової вимоги ч. 10 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» є безпідставними і на суть вимог до виконавчого напису, на час його вчинення не впливають.

Доводи апеляційної скарги про те, що грошові кошти у сумі 223 000 у власність позичальника не отримувались,валютний рахунок на 223000 доларів США не відкривався, заяву на конвертацію доларів США в грошову одиницю України позивач не подавала є також безпідставними, оскільки нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє можливість спору між сторонами щодо кредитної заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку, тобто перевіряє щоб документи, з яких обчислена заборгованість, не були спірні.

Договір про надання споживчого кредиту та іпотечний договір від 05 вересня 2007 року позивачем не оспорено і вони є чинними.

Крім того, позивачем не було надано суду доказів про наявність спору між сторонами та наявності позову до кредитора. Позивач навіть не вказував про дієві наміри звернутися до суду за захистом своїх прав та інтересів, незважаючи на те, що йому було відомо про наміри кредитора розпочати процедуру звернення стягнення на належне йому майно.

Суд першої інстанції дотримався встановленого ст.212 ЦПК України принципу оцінки доказів, відповідно до якого, суд на підставі всебічного, повного й об'єктивного розгляду обставин справи аналізує і оцінює докази як кожен окремо, так і в їх сукупності, у взаємозв'язку, в єдності і протиріччі, і ця оцінка повинна спрямовуватися на встановлення достовірності чи відсутності обставин, які обґрунтовують доводи і заперечення сторін, та дав їм належну оцінку.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 303 ЦПК України апеляційний суд досліджує лише ті докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або у дослідженні яких неправомірно було відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.

Разом з цим, зазначені вище доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки доказів, що не передбачено ст. 303 ЦПК України.

Інші доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права висновків судді першої інстанції не спростовують і не можуть бути підставою для скасування ухвали судді першої інстанції.

Згідно зі ст. 60 ЦПК Україникожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Судом першої інстанції з достатньою повнотою з'ясовано обставини справи, зібраним доказам дано належну оцінку, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Викладені у рішенні висновки відповідають обставинам справи та зібраним доказам й доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, при цьому, не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Отже, з огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про відхилення апеляційної скарги та залишення рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 303,304, 307,308, 313-315,317 ЦПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1, подану її представником ОСОБА_3, відхилити.

Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 20 днів до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до вказаного суду.

Головуючий

Судді: