АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________
Справа № 687/1506/15-ц
Провадження № 22-ц/792/1385/17
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2017 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати у цивільних справах
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої-судді Грох Л.М.,

суддів Гринчука Р.С., Костенка А.М.,

секретар Задвірний В.І.,

з участю апелянта, представників сторін,

розглянула у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, орган опіки та піклування Чемеровецької районної державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, орган опіки та піклування Чемеровецької районної державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 12 лютого 2016 року.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, колегія суддів

в с т а н о в и л а:
У вересні 2015 року ОСОБА_1 , звертаючись до суду з цим позовом до ОСОБА_3 , вказував, що він з 2010 року по 2015 рік перебував у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_2 . Від шлюбу мають сина ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який на теперішній час проживає з ним. Мати дитини проживає за кордоном, не має постійної роботи, заробітку, тому не може створити для сина належні умови для проживання і розвитку, матеріально забезпечувати. Він має постійне місце проживання, роботу, позитивно характеризується, створив необхідні умови для проживання, виховання, розвитку малолітнього сина. Від матері колишньої дружини ОСОБА_5 йому стало відомо, що під час проживання в Італії ОСОБА_2 не займається вихованням дитини. Тому просив суд визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_4 з ним.

У жовтні 2015 року ОСОБА_2 , звертаючись до суду із зустрічним позовом про визначення місця проживання дитини, вказувала, що їх сім`я проживала за місцем її реєстрації у АДРЕСА_1 , на найманій квартирі у смт. Гусятин Тернопільської області за місцем працевлаштування чоловіка, за місцем реєстрації чоловіка у с. Івахнівці Чемеровецького району. Під час спільного проживання неодноразово усі разом, а також вона із сином їздили відпочивати в Італію, де проживали у її матері, яка там працює. Під час останнього перебування в Італії у лютому 2015 року ОСОБА_1 приїхав до них і без її дозволу забрав сина в Україну. Після її приїзду до України у жовтні 2015 року не можуть дійти згоди щодо місця проживання дитини. ОСОБА_1 перешкоджає спілкуванню із сином, у зв`язку з чим зверталася райвідділу міліції. Дитина позбавлена материнського піклування. Вона характеризується позитивно, матеріально-побутові умови дозволяють утримувати і виховувати сина.

Рішенням Чемеровецького районного суду від 12 лютого 2016 року у позові ОСОБА_1 відмовлено. Зустрічний позов задоволено. Визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , із його матір`ю ОСОБА_2 за місцем її знаходження. Ухвалено відібрати дитину ОСОБА_4 від батька ОСОБА_1 і передати матері ОСОБА_2 . Вирішено питання про судові витрати.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення його позову та відмову у позові ОСОБА_2 . Посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права і неправильне застосування норм матеріального права. На його думку, судом не враховано відношення кожного із батьків до виконання батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до батька, що він спроможний створити найбільш сприятливі умови для проживання і виховання дитини, висновок психолога, органу опіки та піклування про доцільність залишення сина з батьком. ОСОБА_2 працевлаштувалась тільки під час розгляду справи, а 01 лютого 2016 року знову виїхала до Італії. За кордоном вона також не працює, так як не має на це офіційного дозволу. Суд не прийняв до уваги те, що остання поїздка сина за кордон відбулася без його згоди. Всупереч вимогам закону місце проживання дитини визначено судом не за місцем проживання матері, а за місцем її знаходження. Відсутні правові підстави для ухвалення рішення про відібрання дитини.

Рішенням Апеляційного суду Хмельницької області від 02 серпня 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Рішення Чемеровецького районного суду від 12 лютого 2016 року скасовано та ухвалено нове рішення. Позов ОСОБА_1 задоволено. Визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 з батьком ОСОБА_1 , який проживає у АДРЕСА_2 . В позові ОСОБА_2 відмовлено. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати у сумі 1023 грн. 12 коп.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 31 травня 2017 року касаційну скаргу ОСОБА_2 задоволено. Рішення Апеляційного суду Хмельницької області від 02 серпня 2016 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Суд касаційної інстанції вказав на те, що апеляційним судом не перевірено та не встановлено фактичних обставин, які б свідчили про неможливість проживання дитини разом з матір`ю.

В засіданні апеляційного суду апелянт та його представник підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів.
Представник відповідача просив відхилити апеляційну скаргу як безпідставну.
Відповідач в судове засідання не з`явилася, у письмових поясненнях повідомила про неможливість явки в зв`язку з перебуванням в Італії, де вирішується питання про поновлення їй дозволу на проживання, та високою вартістю проїзду.
Колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 309 ч.1 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, а також порушення або неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
Суд першої інстанції не в повній мірі з`ясував обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги та заперечення сторін, допустив порушення норм матеріального (ч. 4 ст. 29 ст. ЦК України, ст. 162 СК України) і процесуального права, у зв`язку з чим оспорюване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.
Задовольняючи позов ОСОБА_2 і відмовляючи у позові ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з рівності прав та обов`язків батька й матері щодо дитини, а також відсутності виключних обставин, при наявності яких син не може бути переданий для проживання разом з матір`ю. Малолітня дитина не повинна бути розлучена зі своєю матір`ю.
Проте з таким висновком суду не можна погодитися, зважаючи на таке.
Згідно з ч. 4 ст. 29 ст. ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.
Всупереч зазначеним вимогам закону суд визначив місце проживання малолітнього сина за місцем знаходження матері, а не за місцем її проживання.
За змістом ч.1 ст. 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.
Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини (ч.ч. 1-2 ст. 161 СК України).
Встановлено, що з 24 жовтня 2010 року сторони перебували у зареєстрованому шлюбі, який розірвано рішенням Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 26.03.2015 року.
Сторони є батьками малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
У період шлюбу сім`я проживала за місцем реєстрації ОСОБА_2 у с. Вівся Чемеровецького району, в орендованому житлі в смт. Гусятин Тернопільської області за місцем роботи ОСОБА_1 , за місцем його реєстрації у с. Івахнівці Чемеровецького району. За місцем реєстрації батька зареєстровано і місце проживання сина ОСОБА_6 - у с. Івахнівці Чемеровецького району.
Неодноразово (у липні-серпні 2013 року, у травні-липні 2014 року, з жовтня 2014 року по лютий 2015 року) ОСОБА_2 із сином виїздили до Італії, де працює її мати.
У лютому 2015 року ОСОБА_1 без згоди матері забрав сина в Україну. Малолітній ОСОБА_4 з березня по липень 2015 року проживав з батьком у с. Івахнівці. Після приїзду до України ОСОБА_2 з кінця липня по 05 серпня 2015 року син проживав з матір`ю у с. Вівся. У зв`язку з її від`їздом до Італії за згодою сторін з серпня 2015 року дитина проживала з батьком за місцем його проживання. Після приїзду ОСОБА_2 у жовтні 2015 року між сторонами виник спір щодо місця проживання малолітнього сина.
Як вбачається з матеріалів справи, з лютого 2015 року по теперішній час місцем проживання малолітнього ОСОБА_4 є місце проживання батька у АДРЕСА_2 , що підтверджується також довідкою про склад сім`ї № 259 від 10.09.2015 року, виданою Івахновецькою сільською радою (т.1, а.с.13). Дитина здорова, відвідує дошкільний навчальний заклад с. Івахнівці, Чемеровецький ясла-садок № 2 «Червона калина» (т.1, а.с.12, 148, 177). Згідно з характеристикою, даною цими закладами (т.1, а.с.148,149), ОСОБА_4 забезпечений одягом, іграшками, чисто та охайно одягнений, активний під час навчально-виховного процесу, є доброзичливою, врівноваженою дитиною, має налагоджені дружні стосунки як із молодшими, так і зі старшими дітьми.
Відповідно до актів обстеження житлово-побутових умов ОСОБА_1 від 09 липня 2015 року (т.1, а.с.4) і ОСОБА_2 від 04 листопада 2015 року (т.1, а.с.158), обома батьками створені умови для повноцінного розвитку і проживання дитини.
ОСОБА_1 працював у Гусятинській ОДПІ ГУ Міндоходів у Тернопільській області, дохід за період з жовтня 2014 року по березень 2015 року склав 20867,20 грн. (т.1, а.с.152). З березня 2015 року був військовослужбовцем і проходив військову службу у Чемеровецькому районному військовому комісаріаті, дохід за березень-червень 2015 року склав 6585,10 грн. (т.1. а.с.11). З червня 2017 року ОСОБА_1 працює на посаді системного адміністратора у ПП ОСОБА_7 , його щомісячний дохід складає 5600 грн.
З матеріалів справи вбачається, що дитина виявляє велику особисту прихильність до батька ОСОБА_1 .
Так, згідно довідки, виданої Чемеровецьким яслами-садком № 2 «Червона калина» № 74/12 від 21.12.2015 року (т.1. а.с.148) під час спостереження за спілкуванням ОСОБА_4 з батьком і матір`ю склалась думка, що дитина надає перевагу більше батькові.
За результатами проведеної практичним психологом ОСОБА_8 психодіагностичної роботи (т.1, а.с.78) виявлено, що при першій зустрічі у березні 2015 року ОСОБА_4 поводив себе імпульсивно, виявляв високий рівень тривожності. Було акцентовано увагу на необхідності стабілізувати ситуацію навколо ОСОБА_6 (проживання в одному місті, необхідність мати своє ліжечко, власний ігровий куточок, спільні ігри та прогулянки, концентрація на позитиві). При повторному консультуванні через 6 місяців спостерігалась позитивна динаміка зміни поведінки хлопчика. До розмови дитина ставилась спокійно, легко йшла на контакт, проявляла впевненість у своїх діях. Батькові вдалося стабілізувати ситуацію навколо сина. Найбільшу емоційну близькість хлопчик відчуває до батька. Діагностичні методи засвідчили, що дитина відчуває комфорт і душевний спокій, коли перебуває з батьком, чітко вказує на своє місце проживання, свій дім помешкання, де проживає батько. Рекомендовано з метою запобігання повторної травматизації дитини не змінювати місце проживання, а для нормалізації стосунків дитини з матір`ю психолого-педагогічне консультування обох батьків.
Ці докази цілком узгоджуються з висновком комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 407 від 04.07.2016 року, за яким у взаємовідносинах малолітнього ОСОБА_4 з батьком ОСОБА_1 панує сприятливий мікроклімат, атмосфера любові та поваги один до одного. Батько проявляє до сина турботу, любов та повагу, забезпечує всім необхідним. Він є авторитетом для хлопчика. Прослідковується велика прихильність хлопчика до батька. Під час обстеження і бесіди малолітній ОСОБА_4 жодного разу не згадав про матір, не проявив зацікавленості у розмові про неї. Вираженої прихильності хлопчика до матері не прослідковується. Вираженого негативного впливу на психоемоційний стан дитини розлука з матір`ю ОСОБА_2 у період його проживання з батьком не має. Зміна місця проживання і розлука з батьком в деякій мірі матиме негативний вплив на психоемоційний стан дитини, яка сильно прив`язана до батька.
Згідно з висновками органу опіки та піклування Чемеровецької РДА від 01.09.2015 року, 28.04.2016 року визнано за доцільне визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_4 з батьком ОСОБА_1 за місцем його проживання у АДРЕСА_2 .
Вказані висновки є достатньо обґрунтованими і не суперечать інтересам дитини.
Зареєстрованим місцем проживання ОСОБА_2 є житловий будинок в с. Вівся Чемеровецького району, де фактично проживають її дід та баба.
Згідно з договором від 19.11.2015 року ОСОБА_2 працювала у приватного підприємця ОСОБА_9 на посаді завідувача складу, заробітна плата за договором складає 1380 грн. (т.1, а.с.169-171). При цьому за даними Державної прикордонної служби України від 02 червня 2016 року протягом липня 2015 року квітня 2016 року ОСОБА_2 шість разів (20 липня, 07 серпня, 06 жовтня 2015 року та у 03 лютого, 17 лютого, 26 квітня 2016 року) перетинала державний кордон України.
Станом на жовтень 2015 року на рахунку у ПАТ КБ «ПриватБанк» вона мала заощадження в сумі 66564,61 грн. (т.1, а.с.172).
У серпні 2016 року ОСОБА_2 виїхала до Італії. З вересня 2016 року вона зарахована на 2016-2017 навчальний рік на перший курс Університету Неаполя ім. Федеріко ІІ, тривалість навчання складає три роки (а.с. 108-113, т.3).
ОСОБА_2 у письмових поясненнях на адресу апеляційного суду вказала про своє офіційне працевлаштування в Італії, проте матеріали справи не містять жодних даних на підтвердження цієї обставини, як і про розмір її доходів та їх джерело, її статус та підстави перебування в цій країні.
Апелянт та представник ОСОБА_10 в засіданні апеляційного суду ствердили, що після від`їзду до Італії у 2016 році мати бачилася з дитиною декілька разів влітку 2017 року по приїзді до України. Її участь в утриманні дитини полягає у передачі гостинців речей, солодощів тощо.
Отже, колегія суддів констатує, що мати дитини на час звернення з позовом значну частину часу проводила за межами України. Часті поїздки до Італії мали місце і під час розгляду цієї справи судами.
Попри зареєстроване місце проживання в с. Вівся Чемеровецького району, з серпня 2016 року ОСОБА_2 фактично проживає за кордоном, що об`єктивно позбавляє її можливості у повній мірі приймати участь у вихованні сина та забезпечувати його нормальний розвиток.
Твердження ОСОБА_2 про готовність повернутися до України в разі визначення місця проживання дитини з нею суд ставить під сумнів, зважаючи на неспроможність з`явитися в судове засідання та тривалість і істотність її соціальних і побутових зв`язків за кордоном.
У принципі 6 Декларації прав дитини проголошено, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. Вона повинна, коли це можливо, рости під опікою і відповідальністю своїх батьків і в усякому випадку в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості; малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена зі своєю матір`ю.
Зважаючи на викладене, колегія суддів констатує, що протягом останніх кількох років дитина росте не під опікою та відповідальністю матері, а батька; мати не забезпечує у належному обсязі дитину морально та матеріально; проживання з батьком, дідусем та бабусею з боку батька є стабільним середовищем малолітнього ОСОБА_4 .
Ці обставини колегія суддів вважає за можливе визнати винятковими, за наявності яких дитина може бути розлучена з матір`ю.
Водночас суд враховує, що Конституція України (стаття 51) містить пряму норму, за якою кожен із подружжя має рівні права і обов`язки у шлюбі та сім`ї.
Згідно зі ст. 11 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Відповідно до ст. 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
При цьому вказана Конвенція за змістом частини 1 ст. 9 Конституції України як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
01 липня 2017 року Європейський суд з прав людини ухвалив рішення у справі «М. С. проти України», яке набуло статусу остаточного 11.10.2017 року відповідно до порядку, передбаченого пунктом 2 статті 44 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. У цьому рішенні ЄСПЛ констатував порушення Україною права заявника, гарантованого статтею 8 «Право на повагу до приватного і сімейного життя» Конвенції, у зв`язку з рішеннями національних судів про визначення місця проживання дитини заявника.
ЄСПЛ наголосив, що в усіх подібних випадках основне значення має вирішення питання про те, що найкраще відповідає інтересам дитини. При визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.
У свою чергу Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних і кримінальних справ у своєму роз`ясненні наголосив, що з метою недопущення в подальшому порушень, які констатовані ЄСПЛ у справі «М.С. проти України», у разі набрання рішенням статусу остаточного судам під час розгляду справ про визначення місця проживання дитини слід враховувати наведене вище. Крім того, під час вирішення такої категорії справ судам слід керуватись статтею 51 Конституції України, частиною 6 статті 7 Сімейного кодексу України, щодо рівності прав і обов`язків жінки та чоловіка у сімейних відносинах, шлюбі та сім`ї. Це узгоджується з практикою ЄСПЛ, який неодноразово наголошував, що батьки повинні мати рівні права у спорах про опіку над дітьми, і жодні презумпції, які ґрунтуються на ознаці статі, не повинні братись до уваги (рішення у справі «Зоммерфельд проти Німеччини» від 08 липня 2003 року, «Цаунеггер проти Німеччини» від 03 грудня 2009 року).
Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає за необхідне визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_4 з батьком ОСОБА_1 за місцем його проживання, оскільки таке рішення відповідатиме якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
При цьому необхідно звернути увагу на те, що визначення місця проживання дитини з батьком не розлучає його з матір`ю, оскільки остання не обмежена у своєму праві на спілкування із сином, турботу про нього та участь у його вихованні.
Отже, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову ОСОБА_1 і відмову у позові ОСОБА_2 .
Відповідно до ч.ч.1, 5 ст. 88 ЦПК підлягають стягненню з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати у сумі 1093,55 грн.
Керуючись ст.ст. 307, 309, 314, 316, 317, 319, 324 ЦПК України, колегія суддів

в и р і ш и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 12 лютого 2016 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визначити місце проживання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з батьком ОСОБА_1 за місцем його проживання АДРЕСА_2 .

В позові ОСОБА_2 відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати в сумі 1093,55 грн.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуюча /підпис/

Судді /підписи/

З оригіналом згідно
Суддя Апеляційного суду Л.М.Грох

Головуючий у першій інстанції: Назарчук Р.В. Провадження № 22-ц/792/1385/17

Доповідач: Грох Л.М. Категорія: 48