Номер провадження: 22-ц/785/6642/17
Номер справи місцевого суду: 501/2438/15-ц
Головуючий у першій інстанції Максимович Г.В.
Доповідач Погорєлова С. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.10.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з цивільних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого судді: Погорєлової С.О.

суддів: Калараш А.А., Заїкіна А.П.

при секретарі Гарбуз В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги представника Державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт» та голови Профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торгівельного порту на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 листопада 2015 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт», треті особи - Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торгівельного порту, Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торгівельного порту, Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торгівельного порту, ОСОБА_3, ОСОБА_4 про визнання наказу незаконним та його скасування, поновлення на роботі та оплаті за час вимушеного прогулу,-

встановила:

ОСОБА_2 звернулася до суду із позовом до відповідача про визнання наказу першого заступника директора підприємства від 23.04.2015 року за № 234/О-7 про припинення трудового договору та звільнення по п. 1 ст. 40 КЗпП України незаконним та його скасування, поновлення на роботі та оплаті за час вимушеного прогулу починаючи з 27.04.2015 року по час ухвалення рішення (т. 1 а. с. 1-3).

В обґрунтування свого позову посилалася на те, 27.04.2015 року наказом першого заступника ДП «ІМТП» № 234/О-7 від 23.04.2015 року позивач була звільнена за п. 1 ст. 40 КЗпП України при цьому звільнення відбулося без попередньої згоди Незалежної профспілки, членом якої вона є.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 16 листопада 2015 року позов ОСОБА_2 задоволено, визнано наказ першого заступника директора ДП «ІМТП» від 23.04.2015 року за №234/О-7 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_2 по п. 1 ст. 40 КЗпП України незаконним та скасовано, поновлено ОСОБА_2 в ДП «ІМТП» на посаду вагаря третього терміналу. Стягнуто з ДП «ІМТП» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 27.04.2015 року по 16.11.2015 року в сумі 40 871,07 гривень. Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі допущено до негайного виконання. Вирішено питання судових витрат (т. 1 а.с. 152-154).

В апеляційній скарзі апелянти просили рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі, посилаючись на його необґрунтованість, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права (т. 1 а.с. 156-159, т. 1 а. с. 161-169).

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 07 квітня 2016 року апеляційні скарги представника ДП «ІМТП» та голови Профспілки робітників морського транспорту ІМТП задоволені частково, рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 листопада 2015 року скасовано, ухвалено нове рішення, у задоволені позову ОСОБА_2 відмовлено в повному обсязі (т. 1 а.с. 240-242).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 червня 2017 року касаційну скаргу ОСОБА_2 задоволено, рішення апеляційного суду Одеської області від 07 квітня 2016 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (т.2 а.с. 41-42).

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг ДП «ІМТП» та Профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торгівельного порту з наступних підстав.

Частиною 1 ст. 303 ЦПК України встановлено, що під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Задовольняючи позов ОСОБА_2, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_2 на порушення ст. 43 КЗпП України, було звільнено за п. 1 ст. 40 КЗпП України без попередньої згоди профспілки, членом якої вона є, тобто при звільненні позивача було допущено порушення вимог чинного трудового законодавства, що дає підстави для його поновлення на роботі та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З таким висновком слід погодитись оскільки він відповідає матеріалам справи та вимогам закону.

Наказом за № 234/О - 7 від 27.04.2015 рокуОСОБА_2 було звільнено з посади вагаря 3 терміналуДП «ІМТП», у зв'язку з змінами в організації виробництва і праці п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником, або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства, або перепрофілювання підприємства, установи організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до вимог ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Оскільки ОСОБА_2 є членом Незалежної профспілки працівників порту, то для її звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці відповідач повинен був отримати згоду даної первинної профспілкової організації.

Відповідно до протоколу засідання Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту № 20 від 21 жовтня 2015 року відмовлено в наданні згоди на вимоги чи запити Іллічівського міського суду Одеської області щодо звільнення ОСОБА_2 за п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку з грубим порушенням ДП «ІМТП» трудових прав членів профспілки, а також процедури, передбаченої ст. ст. 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України (а.с. 103-104).

На виконання ухвали апеляційного суду Одеської області від 28 січня 2016 року, протоколом засідання Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту № 16 від 24 лютого 2016 року відмовлено в наданні згоди на звільнення ОСОБА_2 за п. 1 ст. 40 КЗпП України з підстав порушення ДП «ІМТП» ст. ст. 32, 42, 43, 49-4 КЗпП України, а саме: неврахування пріоритетності залишення на роботі, відсутності подання власника до профспілки щодо надання згоди на звільнення позивача, а також відповідних консультацій щодо її звільнення, оскільки ОСОБА_2 відмовилась від переведення на інше підприємство, відсутності підстав для звільнення позивача на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 218-220).

За правилами ч. 1, ч. 3 ст. 252 КЗпП України працівникам підприємств, установ, організацій, обраними до складу виборних профспілкових органів, гарантуються можливості для здійснення їх повноважень Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його працівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки.

Пунктом 15 постанови Пленуму Верховного Суду України N 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» передбачено, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених ст. ст. 43, 43 1 КЗпП України. Відмова профспілкового органу у згоді на звільнення є підставою для поновлення працівників на роботі.

Посилання апеляційного суду на ту обставину, що судом першої інстанції не надано будь-якої правової оцінки відмові та мотивам такої відмови, якими керувався виборний орган профспілки відмовляючи у наданні згоди на звільнення не ґрунтуються на засадах чинного законодавства, оскільки власник чи уповноважений ним орган не наділений правом давати висновок стосовно обґрунтованості чи необґрунтованості рішення профспілкового органу про надання згоди на розірвання трудового договору.

Відповідно до п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України N 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» суд не наділений правом надавати юридичну оцінку згоді профспілкового органу на звільнення чи відмови у ньому.

Крім того, згідно з положеннями ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» закон зобов'язує профспілковий орган мотивувати відмову в наданні дозволу на звільнення працівника.

Разом з цим, наявність обґрунтування, що має недоліки, які стосуються його всебічності, повноти, відповідності (невідповідності) фактичним обставинам не дає підстав для висновку про відсутність обґрунтування.

Суд першої інстанції, дав належну оцінку обставинам справи та врахував зазначені приписи закону і дійшов обґрунтованого висновку про те, що звільнення позивача, яка є членом Незалежної профспілки працівників порту, за п. 1 ст. 40 КЗпП України без попередньої згоди на це первинної профспілкової організації профспілки, є порушенням вимог діючого трудового законодавства.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Оскільки звільнення ОСОБА_2 відбулося 23 квітня 2015 року, суд першої інстанції застосовуючи зазначені норми права, дійшов правильного висновку про те, що середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за лютий та березень 2015 року.

Проте, визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд неправильно застосував положення частини другої статті 235 КЗпП України, статті 27 Закону України «Про оплату праці» та розділу III Порядку, унаслідок чого не виключив з розрахунку виплати, які не підлягають урахуванню, а саме оплату премій, відпускні та лікарняні, а також розрахував вказаний показник відносно календарних, а не робочих днів.

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для обчислення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу III Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Саме про таке застосування положень частини другої статті 235 КЗпП України, статті 27 Закону України «Про оплату праці» та Порядку зазначено у постановах Верховного Суду України від 23 січня 2011 року (справа N 6-87цс11), 16 грудня 2015 року (справа N 6-648цс15), 14.09.2016 року (справа № 6-419цс16).

Отже, суд першої інстанції, припустився помилки в застосуванні зазначених правових норм і не врахував, що розділом III Порядку передбачені виплати, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, а саме виплати, нараховані позивачу як преміювання та оплата на лікування, які помилково були включені при нарахуванні вказаної виплати.

Так, відповідно до бухгалтерських довідок ДП «ІМТП» за Формою 2 (а.с.56) заробітна плата позивачки в лютому 2015 року склала 3 962,73 гривень, у березні 2015 року - 4 988,94 гривень. В лютому було 20 робочих днів, в березні 21 робочих днів, загальна кількість робочих днів складає 41день.

Проте, із заробітної плати, нарахованої позивачці за останні два місяця, які передували звільненню необхідно відрахувати суми, які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові сумипреміювання та оплата на лікування) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу. Таким чином підлягають відрахуванню за лютий - витрати на лікування - 30 гривень, премія ФЗП - 723,49 гривень, премія святкова - 300 гривень; за березень - витрати на лікування - 30 гривень, премія ФЗП - 644,03 гривень, одноразова допомога - 1 163 гривень, а всього 2 890,52 гривень.

Отже, середня заробітна плата складає 3 030,50 гривень (3 962,73 гривень + 4 988,94 гривень = 8 951,67 гривень - 2 890,52 гривень = 6 061,15 гривень : 2 місяця = 3 030,50 гривень). Середньоденна заробітна плата ОСОБА_2 складає 144,30 гривень (3 030,50 : 21 = 144,30). Кількість днів вимушеного прогулу з 27.04.2015 року по 16.11.2015 року складає 204 днів.

Отже, середній заробіток ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача, складає 144, 30 гривень х 204 днів = 29 337,20 гривень.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 листопада 2015 року підлягає зміні в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В решті рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 листопада 2015 року ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування немає.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 307, п. 3, 4 ч.1 ст. 309, ст. ст. 314, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

вирішила:

Апеляційну скаргу представника Державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт» - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу голови Профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торгівельного порту - задовольнити частко.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 листопада 2015 року - змінити в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Викласти абзаци 1,4 резолютивної частини судового рішення в наступній редакції:

Позов ОСОБА_2 задовольнити частково.

Стягнути з Державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 27.04.2015 року по 16.11.2012 року в сумі 29 337,20 гривень без урахування податку на доходи фізичних осіб та обов'язкових платежів.

В решті рішення залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили до суду касаційної інстанції.

Головуючий Погорєлова С.О.

Судді Заїкін А.П.

Калараш А.А.