У Х В А Л А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 25 жовтня 2017 року м. Київ Колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючогоЧервинської М.Є., суддів: Завгородньої І.М., Мазур Л.М., Писаної Т.О., Попович О.В., розглянувши в судовому засіданні справу за за зустрічним позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_7, третя особа - Служба у справах дітей Виконкому Саксаганської районної в місті Ради, про відібрання та негайне повернення незаконно утримуваної дитини до місця її постійного проживання, за касаційною скаргою представника ОСОБА_6 - ОСОБА_8 на рішення апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 липня 2016 року, в с т а н о в и л а: У серпні 2015 року ОСОБА_7 звернулася до суду з позовом про позбавлення батьківських прав ОСОБА_6 відносно його сина ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, який є її онуком. У листопаді 2015 року ОСОБА_6 звернувся до суду із зустрічним позовом, в якому просив суд негайно повернути незаконно утримуваного малолітнього ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, до місця його постійного проживання в АДРЕСА_2 шляхом відібрання від ОСОБА_7 або будь-якої іншої особи, у якої на момент виконання судового рішення фактично перебуватиме дитина, та передання його батькові. В обґрунтування своїх позовних вимог посилався на те що, 11 серпня 2006 року між ним та ОСОБА_12 укладено шлюб в м. Домжале Республіка Словенія. Від дошлюбних відносин мають сина ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, під час реєстрації народження якого ним та ОСОБА_12 на адресу компетентних органів Словенії направлено їх спільну заяву про реєстрацію дитини громадянином Словенії, визнання ним батьківства, запис його батьком дитини та отримання сином громадянства Словенії. 21 жовтня 2006 року ОСОБА_12 разом з сином тимчасово виїхала до України з метою показати онука та обіцяла повернутись, маючи квиток на зворотній шлях на 20 листопада 2006 року. Однак, знаходячись в Україні, ОСОБА_12 телефоном повідомила його, що в Словенію вони не повернуться. Посилаючись на те, що ним, як батьком дитини, у 2006 році надано лише тимчасову згоду на залишення Республіки Словенія, у зв'язку з чим на сьогоднішній день ОСОБА_9 неправомірно утримується на території України. Крім того, ІНФОРМАЦІЯ_5 року померла ОСОБА_12, і після смерті матері дитина фактично знаходиться у бабусі - ОСОБА_7, яка його незаконно утримує та відмовляється передати батькові. Рішення служби у справах дітей виконкому Саксаганської районної у місті ради № 10 від 05 серпня 2015 року «Про тимчасове влаштування дитини, яка залишилась без батьківського піклування ОСОБА_9» яким вирішено тимчасово влаштувати малолітнього ОСОБА_9 в сім'ю ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3» скасоване на підставі рішення служби у справах дітей виконкому Саксаганської районної у місті ради № 14 від 21 вересня 2015 року, тому вважає, що відповідач незаконно утримує онука. Ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 28 березня 2016 року позов ОСОБА_7 до ОСОБА_9, третя особа - служба у справах дітей виконкому Саксаганської районної в місті Ради, про позбавлення його батьківських прав залишено без розгляду. Рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 квітня 2016 року зустрічний позов - задоволено частково. Ухвалено відібрати у ОСОБА_7 малолітнього ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, або у будь-якої іншої особи, у якої на момент виконання судового рішення фактично перебуватиме дитина, і передати його батькові ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаючому в АДРЕСА_2. В іншій частині позовних вимог - відмовлено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 понесені ним витрати по сплаті судового збору в розмірі 487 гривень 20 копійок. Рішенням апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 липня 2016 року рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 квітня 2016 року в частині задоволення зустрічних позовних вимог скасовано та ухвалено в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні зустрічного позову. В іншій частині рішення суду залишень без змін. У касаційній скарзі представник ОСОБА_6 - ОСОБА_8 просить скасувати рішення апеляційного суду і залишити в силі рішення суду першої інстанції, мотивуючи свою вимогу порушенням судом норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Відповідно до п. 6 розд. XII«Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ діє в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Верховного Суду та до набрання чинності відповідним процесуальним законодавством, що регулює порядок розгляду справ Верховним Судом. У зв'язку з цим справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому Цивільним процесуальним кодексом України від 18 березня 2004 року. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи касаційної скарги, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вважає, що касаційна скарга підлягає відхиленню, виходячи з наступного. Судом встановлено, що згідно з Протоколом, складеним Державною адміністрацією м. Домжале Республіки Словенії від 19 липня 2006 року у справі про визнання батьківства, малолітній ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м. Любляна Республіка Словенія, є сином громадянина ОСОБА_6 та громадянки України ОСОБА_12 Відповідно до витягу з метричного реєстру про народження, довідки консула Посольства України в Республіці Словенія, а також листом Міністерства закордонних справ України № 71/ВГ/19-530-371 від 31 березня 2016 року за народженням малолітній ОСОБА_9 є одночасно громадянином Республіки Словенія та громадянином України. 11 серпня 2006 року у Відділі реєстрації актів цивільного стану м. Домжале зареєстровано шлюб між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 06 жовтня 2006 року ОСОБА_6 надав дозвіл дружині поїхати до України з його сином ОСОБА_9 Рішенням окружного суду м. Любляна від 06 вересня 2007 року позов ОСОБА_6 до ОСОБА_13 про розірвання шлюбу, встановлення опіки над дитиною та участі батьків у її вихованні, виплати аліментів на утримання дитини та призначення побачень та спілкування з дитиною задоволено. Розірвано шлюб між ОСОБА_6 та ОСОБА_13 (дівоче прізвище ОСОБА_12), малолітнього сина - ОСОБА_9, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року у м. Любляні, віддано під опіку та на виховання батькові ОСОБА_6, який мешкає за адресою: АДРЕСА_4. Після набуття судового рішення законної сили ОСОБА_13 або будь-яка інша особа, у якої знаходиться малолітній ОСОБА_9, зобов'язана передати малолітнього його батькові. Побачення малолітнього ОСОБА_9 та його матері ОСОБА_13 відбуватиметься згідно попередньої домовленості між батьками дитини, але не менше 4 разів на рік по 5 днів (без ночівлей разом з мамою) та виключно на території Республіки Словенія. ОСОБА_13 зобов'язана щомісячно виплачувати на утримання свого малолітнього сина ОСОБА_9 аліменти у розмірі 83,50 євро, починаючи від дати проживання дитини з батьком та щомісяця до 15 числа за поточний місяць, а у випадку протермінування виплати разом з відповідними процентами за прострочення в оплаті, починаючи від дати протермінування кожного протермінованого внеску до дати оплати. Ця визначена сума індексується, тобто збільшується щороку згідно рішення Уряду Республіки Словенія про узгодження розміру коштів на утримання та згідно повідомлень, які надсилає Центр соціальної служби. Судом встановлено, що питання щодо визнання та виконання зазначеного рішення в Україні не вирішувалось. Рішенням Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу 18 червня 2009 року позов ОСОБА_6 до ОСОБА_13 про визначення способу участі одного з батьків у вихованні дитини задоволено частково. Дозволено ОСОБА_6 зустрічатися та спілкуватися з сином ОСОБА_14 двічі на рік протягом місяця в присутності ОСОБА_13 в її житлі з 15.00 годин до 18.00 годин. 25 липня 2015 року ОСОБА_13 померла. ОСОБА_7 є матірю померлої ОСОБА_12 та бабою малолітнього ОСОБА_9 Як вбачається із матеріалів справи, малолітній ОСОБА_9 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_5 разом зі своєю бабою ОСОБА_7 та проживає з нею з жовтня 2006 року. Згідно з актом обстеження житлово-побутових умов за місцем проживання створені всі необхідні умови для виховання та повноцінного розвитку дитини, у дитини є окрема кімната, яка облаштована необхідними для дитини меблями. Із характеристики, наданої директором та класним керівником Криворізької спеціалізованої школи № 118, вбачається, що ОСОБА_9 з першого класу навчається у зазначеній школі, має достатній рівень розвитку сприйняття учбового матеріалу, пам'яті, виявляє абстрактне та конкретне мислення. Програмовий матеріал засвоїв на достатньому та високому рівнях. На уроках уважний, дисциплінований та активний, уміє чітко і аргументовано відповідати на запитання. Домашні завдання виконує охайно систематично. Опрацьовує багато додаткового пізнавального матеріалу. Систематично приймає участь у різноманітних інтерактивних конкурсах. Мама хлопчика часто хворіла тому його вихованням займалася баба ОСОБА_7, яка приділяла належну увагу вихованню, навчанню та всебічному розвитку онука, систематично приходила до школи для індивідуальних бесід з вчителем, відвідувала батьківські збори, неодноразово їздила на екскурсії разом з учнями. Рішенням Служби у справах дітей виконкому Саксаганської районної в місті ради від 05 серпня 2015 року у зв'язку зі смертю матері ОСОБА_12 та тим, що місцезнаходження батька не встановлено, ОСОБА_9 тимчасово влаштований в сім'ю ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1. Рішенням Служби у справах дітей виконкому Саксаганської районної у місті ради від 21 вересня 2015 року скасовано рішення служби у справах дітей виконкому Саксаганської районної у місті ради від 05 серпня 2015 року у зв'язку із надходженням звернення представника ОСОБА_6 про намір останнього займатися вихованням та утриманням малолітнього сина. Згідно з висновком Саксаганської районної в місті ради від 02 жовтня 2015 року, орган опіки та піклування виконкому Саксаганської районної у місті ради визнав недоцільним позбавляти батьківських прав ОСОБА_6 відносно малолітньої дитини ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1. Відповідно до ч. 8 ст. 7 СК України регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини. Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 163 СК України батьки мають переважне право перед іншими особами на те, щоб малолітня дитина проживала з ними. Батьки мають право вимагати відібрання малолітньої дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду. Відповідно до ч. 1 ст.3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, якаратифікована Україною 11 січня 2006 року, переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання. За змістом ч. 2 ст.3 Конвенції права піклування, про які йдеться в частині першій цієї норми, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави. Відповідно до ст.12 Конвенції якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено ст.3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини. Судовий і адміністративний орган навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі. Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: що відвідує дошкільний навчальний заклад - садок, відвідує різноманітні гуртки, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв'язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо. Зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, тощо. Таким чином, виходячи зі змісту Конвенції вбачається, що для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 Конвенції); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» ч. 1 ст.3 Конвенції). Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 21 жовтня 2015 року (справа № 6-1598цс15). Згідно з ч. 3 ст. 163 СК України суд може відмовити у відібранні малолітньої дитини і переданні її батькам або одному з них, якщо буде встановлено, що це суперечить її інтересам. Статтею 20 Конвенції визначено вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання. Обов'язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини. Так, ст.13 Конвенції передбачає, що судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов'язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що: а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання; b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку. Вирішальним у вказаній справі є наданням першочергової важливості основним інтересам дитини (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Мамчур проти України»; «М.С. проти України»). Апеляційним судом встановлено, що згідно з аналітичною довідкою психологічного обстеження, складеною практичним психологом від 23 вересня 2015 року за запитом батька дитини, на сьогоднішній день хлопчик налаштований проти батька, не хоче їхати з ним, а хоче залишитись з бабусею. Крім того, із матеріалів справи вбачається та сторонами не оспорюється, що 12 листопада 2015 року позивач у приміщенні КСШ №118 намагався провідати свого сина, але той втік у невідомому напрямку. Даний факт підтверджується висновком за матеріалами попередньої перевірки за зверненням ОСОБА_15 (дядька дитини) до Саксаганського ВП Криворізького відділення поліції ГУНП в Дніпропетровській області, з якого вбачається, що дитина злякалася, що батько хоче забрати його та вивезти до Республіки Словенія. Згідно з висновком фахівця-психолога, складеним за наслідками події, яка сталася 12 листопада 2015 року в приміщенні школи, фахівець-психолог наголосив на таких обставинах: 1) подію, яка відбулася в школі, слід розглядати як психотравмуючу, а емоційний та поведінковий статус ОСОБА_9 як актуальне переживання психологічної травми; 2) враховуючи важкий етап життя дитини - тривала хвороба та втрата матері, а також, враховуючи вірогідну можливість стресогеного дебюту тієї ж хвороби у нього самого, слід всю увагу спрямувати на запобігання важких емоційних переживань дитини, на створення умов емоційно-теплого і довірливого простору для зростання в оточенні дорослих, які проявляють підтримку, любов та прийняття дитини; 3) ОСОБА_9 повинен жити в спокійному, захищеному соціальному колі, тільки це буде сприяти нормалізації його емоційної сфери та буде запорукою профілактики можливих психосоматичних розладів; 4) ОСОБА_9 потребує кропіткої психологічної роботи, спрямованої на актуалізацію його адаптивних та компенсаторних ресурсів та на мобілізацію психологічного потенціалу для переборення негативних наслідків стресогеного характеру, пов'язаних із ставленням до нього батька. Ухвалюючи рішення в частині вимог за зустрічним позовом, суд першої інстанції виходив із переважного права батьків на особисте виховання дитини та їх права вимагати відібрання малолітньої дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, у зв'язку з чим дійшов висновку, що передача дитини батьку від баби чи іншої особи, у якої на момент виконання судового рішення фактично перебуватиме дитина, в повній мірі задовольняє батьківські інтереси позивача і є достатньою для захисту його батьківських прав, користуючись якими, він, як батько дитини, діючи виключно в інтересах дитини, може визначити самостійно місце її проживання. Вирішуючи спір в частині позовних вимог щодо негайного повернення незаконно утримуваної дитини до місця її постійного проживання, суд першої інстанції, з яким в цій частині погодився й апеляційний суд, дійшов висновку про відсутність для цього підстав до набрання законної сили судовим рішенням. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове про відмову у задоволенні позову, апеляційний суд виходив з того, що позивачем не було виконано рішення окружного суду міста Любляна про встановлення опіки та піклування над сином і позивач, враховуючи складну психологічну ситуацію між ним та дитиною, не наполягає на його виконанні. Після смерті матері дитини позивач намагався встановити зв'язок з сином, однак дитина вкрай негативно ставиться до можливості переїзду до батька, не бажає спілкуватися з ним. Врахувавши малолітній вік дитини, її думку, апеляційний суд вважав, що на теперішній час зміна звичних умов життя для малолітнього ОСОБА_9 та кола оточуючих близьких людей, за відсутності в матеріалах справи даних про наявність у позивача належного контакту з сином та його прихильності до нього, стане для дитини психотравмуючим фактором, а тому дійшов правильного висновку, що відібрання дитини від баби потягне за собою докорінну зміну сталого життєвого устрою дитини: зміну місця проживання, побутових умов, мови спілкування, якою він не володіє, навчального закладу, навколишнього середовища, оточення, об'єктивне розірвання соціальних зв'язків, що склалися у процесі усього його життя, та негативно вплине на психічний стан малолітньої дитини, яка знаходиться в стадії горювання і страждання з приводу смерті матері та потребує знаходження у звичному для себе оточенні рідних, яким він довіряє та до яких відчуває особливу прихильність. Відповідно до ч. 2 ст. 324 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. Згідно з правилами ст. 335 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. При цьому суд касаційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість постановлених судових рішень в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції, та доводів касаційної скарги. Оскільки доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку, що при розгляді справи судом допущено порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, які передбачені ст. ст. 338-341 ЦПК України як підстави для скасування рішень, колегія суддів вважає за необхідне відхилити касаційну скаргу. Керуючись ст. ст. 335, 336, 337 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у х в а л и л а: Касаційну скаргу представника ОСОБА_6 - ОСОБА_8 відхилити. Рішення апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 липня 2016 року залишити без змін. Ухвала оскарженню не підлягає. Головуючий М.Є. Червинська Судді: І.М. Завгородня Л.М. Мазур Т.О. Писана О.В. Попович