АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/789/1164/17 Доповідач - Парандюк Т.С.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 жовтня 2017 р. колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючого - Парандюк Т.С.

суддів - Дикун С. І., Сташків Б. І.,

за участю секретаря - Коваль О.І.

та сторін - ОСОБА_1- ОСОБА_2; представник ДВС - ОСОБА_3.; ОСОБА_4 та його представник ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 29 вересня 2016 року по справі за поданням головного державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області ОСОБА_6 про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1, погоджене начальником Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області ОСОБА_7, колегія суддів,

ВСТАНОВИЛА:

В вересні 2016 року головний державний виконавець Тернопільського міського відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області ОСОБА_6 за погодженням з начальником Тернопільського міського відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області ОСОБА_7 звернувся до суду із поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України - ОСОБА_1

В обгрунтування заявлених вимог головний державний виконавець посилався на те, що на виконанні в Тернопільському міському відділі ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області знаходиться виконавчий лист №607/1178/15-ц від 11.05.2016 року, виданий Тернопільським міськрайонним судом про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 76552,64 грн. матеріальної шкоди, 1000 грн. моральної шкоди, 814,24 грн. судового збору.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 29 вересня 2016 року подання головного державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області ОСОБА_6 про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України громадянина ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя ІНФОРМАЦІЯ_2 - задоволено.

Тимчасово обмежено у праві виїзду за межі України громадянина ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, без вилучення паспортного документа, громадянина України ОСОБА_1 для виїзду за кордон серії ES №926287 виданого11.03.2015 p.

Копія ухвали надіслана у відділ державної виконавчої служби Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області та адміністрацію державної прикордонної служби України для виконання, а також боржнику ОСОБА_1 для відому.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні подання державного виконавця Тернопільського міського відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Тернопільській обл. ОСОБА_6 про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають обставинам справи, а також порушено норми процесуального права.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначив, що позицію суду першої інстанції вважає помилковою, оскільки по мірі можливості протягом 2016 - 2017 років сплачував борг і не ухилявся від виконання рішення суду, підтвердженням чого є копії квитанції про сплату боргу. Крім того, на його утриманні знаходиться дружина та малолітній син, який в даний час постійно хворіє, є інвалідом до 18 років, потребує матеріальної допомоги для придбання ліків (підтвердженням чого є медичний висновок №101 Тернопільської міської комунальної дитячої лікарні від 25.04.2017 року. У звязку з важким діагнозом сина змушені були проводити операцію за кордоном, оскільки такого виду операції в Україні не проводяться. Саме тому неодноразово виїжджав за кордон на консультації з лікарями повязані з підготовкою дитини до операції. Супроводжувати дружину з дитиною за кордон на операцію не міг, оскільки була заборона виїзду за кордон.

У судовому засіданні представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 апеляційну скаргу підтримала, зіславшись на доводи, викладені в ній, а також пояснила, що на сьогоднішній день він не має можливості сплатити весь борг, тому що велика сума коштів пішла на термінове лікування сина, але він не ухиляється від сплати даного боргу і по мірі можливості сплачує його та буде сплачувати у майбутньому.

Представник ДВС ГТУЮ в Тернопільській області ОСОБА_3 апеляційну скаргу не визнала, вважаючи ухвалу суду законною та обґрунтованою і пояснила, що ОСОБА_1 ухилився від повернення всієї суми боргу ОСОБА_4 протягом двадцяти днів, які були йому надані для добровільного виконання рішення суду.

ОСОБА_4 та його представник ОСОБА_5 апеляційну скаргу не визнали, вважаючи ухвалу суду законною та обгрунтованою, оскільки ОСОБА_1 не виконав рішення суду про повернення йому боргу в сумі 77552,64 грн. в наданив працівником ДВС строк. Не заперечують про часткове відшкодування боргу.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення сторін, ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступних мотивів.

Відповідно до вимог ч.2 ст.312 ЦПК України розглянувши апеляційну скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд змінює або скасовує ухвалу суду першої інстанції і постановляє ухвалу з цього питання, якщо воно було вирішено судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права або при правильному вирішенні було помилково сформульовано суть процесуальної дії чи підстави її застосування.

Задовольняючи подання головного державного виконавця Тернопільського міського відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області ОСОБА_6 суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, а саме сплати заборгованості у сумі 78366,98 грн., а тому тимчасова заборона виїзду за межі України, без вилучення паспортного документа громадянина України буде правомірною юридичною санкцією.

З таким висновком суду, колегія суддів не може погодитись, оскільки він не відповідає дійсним обставинам справи, а також порушено норми процесуального права.

Згідно вимог ч.2 ст.10 ЦПК України наявність умислу та обставин, які є предметом посилання державного виконавця у поданні про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню.

Обов'язок доказування факту ухилення боржника від виконання зобов'язань, відповідно до вимог ст.60 ЦПК України, покладається в даному випаду на орган державної виконавчої служби, який звертається до суду із відповідним поданням.

Відповідно ст.377-1 ЦПК України, питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби.

Згідно ч.1 ст.31 Закону України Про виконавче провадження - боржник вважається повідомленим про відкриття виконавчого провадження, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою вказаною у виконавчому документі.

З матеріалів справи вбачається, що 12.05.2016 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, копії якої направлено сторонам виконавчого провадження для відома та виконання. Даних про отримання даної постанови в матеріалах справи відсутні.

Згідно відповідей реєструючих органів рухоме та нерухоме майно у боржника на праві приватної власності відсутнє, відкритих рахунків у банківських установах та доходів немає.

ОСОБА_1 одружений з ОСОБА_8, що стверджується актовим записом про шлюб №880 від 29.06.2013 року.

Із відповіді УДМС України в Тернопільській області вбачається, що у ОСОБА_1 є документований паспортом громадянина України для виїзду за кордон серії ES №926287 виданим 11.03.2015 pоку, органом 6101.

Згідно відповіді Державної прикордонної служби України від 03.06.2016 року гр. ОСОБА_1 перетинав кордон України з 18.10.2015 р. по 16.05.2016 р. 6 разів.

06.06.2016 року на адресу Відділу надійшла заява стягувача, якою повідомлено державного виконавця про те, що транспортний засіб DAEWOO LANOS, ДНЗ В03785ВС, 2003 року випуску, керуючи яким боржником 18.11.2014 р. вчинено ДТП, зареєстрований за дружиною - ОСОБА_8, 14.08.1989р.н. Також стягувач у заяві просить звернути стягнення на спільне сумісне майно подружжя.

Згідно відповіді Регіонального сервісного центру МВС у Тернопільській області від 21.07.2016 р. власником транспортного засобу DAEWOO LANOS, ДНЗ В03785ВС, 2003 року випуску являється ОСОБА_9 (14.08.1989 р.н.) від 25.03.2015 року.

Крім того, дружина боржника - ОСОБА_8 є власником квартири, майнових прав на нерухоме майно, будівництво якого не завершене за адресою м.Тернопіль, вул.Злуки б/н кв.93, та знаходиться в іпотеці від 12.01.2016 p., іпотекодержателем являється Державна спеціалізована фінансова установа Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву. Згідно положення про порядок надання пільгових кредитів молодим сім'ям та одиноким молодим громадянам на будівництво і придбання житла, затвердженого постановою КМУ від 29.05.2001р. №584, для надання вищезазначеного кредиту потрібно виконати певні вимоги, а саме: внесення кандидатом на свій рахунок, що відкривається регіональним управлінням фонду в банку-агенті, першого внеску в розмірі не менш як 6 відсотків вартості будівництва, а також подає документи, що підтверджують платоспроможність кандидата (довідка з місця роботи дорослих членів його сім'ї). Тобто у боржника наявні кошти, проте він умисно не виконує дане рішення суду.

01.08.2016 року державним виконавцем повторно надіслано боржнику вимогу якою його зобов'язано з'явитись до державного виконавця 08.08.2016 року з метою надання пояснень.

08.08.2016 року боржник з'явився у Відділ та надав пояснення, про те що, йому стало відомо про наявність боргу лише 04.08.2016 р., а державний кордон України перетинав у зв'язку з покупкою дитячих речей. Також повідомив, що немає рухомого та нерухомого майна, відкритих рахунків. Середній дохід від підприємницької діяльності в місяць 2000 грн. Борг зобов'язується сплачувати по мірі надходження коштів.

31.08.2016 року на рахунок Відділу надійшло від боржника 200,00 грн., проте згідно ст.43 Закону України Про виконавче провадження розподілу стягнутих з боржника грошових сум державним виконавцем перераховано 100,00 грн. на витрати державної виконавчої служби пов'язані з організацією та проведенням виконавчих дій; 9,09 грн. - виконавчий збір. Тобто стягувачу перераховано лише 90,91 грн.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В силу ст.13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.

Закон України від 21 січня 1994 року Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв'язання спорів у цій сфері.

Також п.2 ст.6 Закону України Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України передбачено, як підставу для тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон, наявність невиконаних зобов'язань, але лише до моменту виконання зобов'язань, або розв'язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов'язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України.

Пунктом 5 ч.1 ст. 6 вказаного Закону передбачено як підставу для тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон - ухилення громадянина України від виконання ним зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), - до виконання зобов'язань.

Під поняттям "ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням" варто розуміти будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості і цьому не заважають будь-які не залежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

У відповідності до п.18 ч.3 ст.11 Закону України Про виконавче провадження передбачено, що державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатись до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням.

У справі Гочев проти Болгарії (Gochev v. Bulgaria від 26.11.2009 року) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам'ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.

Таким чином, право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження права виїзду за межі України виникає винятково у випадку доведення фактів умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов'язань.

Ухилення від виконання юридичного обовязку завжди є актом свідомої поведінки, коли особа має реальну можливість виконати його, але не вчиняє відповідних дій.

Однак, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що боржник умисно ухиляється від виконання своїх обов'язків, які він має змогу виконати.

Як вбачається із долучених до апеляційної скарги копій квитанцій, ОСОБА_1 з 31.10.2015 по 22.08.2017 року сплатив ОСОБА_4 1570 грн. боргу. Крім того, ОСОБА_1 надано докази щодо лікування сина, яким є інвалідом до 18 років.

Сам факт неналежного виконання боржником своїх зобов'язань не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього обов'язків.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання.

Відповідно до ст.33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно зі ст.2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також ст.12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Окрім іншого, фактично звернення державного виконавця до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України повинно бути як крайній захід, який застосовується до боржника коли державним виконавцем виконані вже всі можливі дії щодо примусового виконання судового рішення, оскільки це веде до обмеження вказаного конституційного права громадянина.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції є такою, що постановлена з порушенням норм процесуального права, а тому відповідно до ст.312 ЦПК України підлягає скасуванню і постановленню нової про відмову в задоволенні подання головного державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області ОСОБА_6 про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України громадянина ОСОБА_1.

Керуючись ст. ст. 307, 312, 314, 315 ЦПК України, колегія суддів, -

Ухвалила :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 29 вересня 2016 року скасувати і постановити нову ухвалу, якою в задоволенні подання головного державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області ОСОБА_6 про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України громадянина ОСОБА_1 - відмовити.

Ухвала остаточна, оскарженню не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_10