АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
апеляційне провадження № 22-ц/796/9919/2017 Доповідач Заришняк Г.М.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розглядуцивільних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

Головуючого - Заришняк Г.М.

Суддів - Андрієнко А.М., Мараєвої Н.Є.

при секретарі - Слободяник Ю.О.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Кривохижі Костянтина Геннадійовича, діючого в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2016 року в справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», треті особи: ОСОБА_3, Відділ Державної виконавчої служби Бучанського міського управління юстиції Київської області, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ємець Карина Євгенівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_2 звернулась в суд з позовом до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», ПАТ «ОТП Банк», треті особи: ОСОБА_3, ВДВС Бучанського міського управління юстиції Київської області, приватний нотаріус КМНО Ємець К.Є., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обгрунтування позову зазначала, що 12.05.2008р. між ПАТ «ОТП Банк» та третьою особою ОСОБА_3 був укладений кредитний договір №ML-019/022/2008, за умовами якого банк надав позичальнику кредит у розмірі 100 164 доларів США на строк до 12.05.2038 року зі сплатою за ставкою FIRD+5,49% річних, а позичальник зобов'язався повернути кредит і сплатити проценти на умовах, встановлених вказаним договором.

З метою забезпечення виконання вимог за Кредитним договором 12.05.2008 між ОСОБА_2 та ПАТ «ОТП Банк» було укладено договір іпотеки №РML-019/022/2008, за яким вона передала в іпотеку Банку будинок та земельну ділянку, загальною площею 0,0160 га, кадастровий номер НОМЕР_1, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, які належать їй на праві власності.

25.06.2009 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ємець К.Є. було вчинено виконавчий напис за реєстраційним номером 834 щодо звернення стягнення на вказане майно у зв'язку з задоволенням вимог ПАТ «ОТП Банк» без зазначення та посилання за яким саме кредитним договором відбулося невиконання зобов'язання.

05.10.2009 року ВДВС Бучанського МУЮ Київської області було відкрито виконавче з виконання зазначеного виконавчого напису.

28.08.2012 року здійснено реалізацію вказаного майна шляхом проведення прилюдних торгів філією 10 ПП «НИВА-В.Ш.».

27.11.2012 року ВДВС Бучанського МУЮ Київської області повернуло виконавчий лист ПАТ «ОТП Банк» у зв»язку з реалізацією вказаного майна.

05.11.2010 року ПАТ «ОТП Банк» відступив право вимоги за Кредитним договором та Договором іпотеки ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за договором про відступлення права вимоги №8676.

Листом від 15 листопада 2010 р. ПАТ «ОТП Банк» повідомило її про заміну кредитора з переходом усіх прав та обов'язків за Договором іпотеки та необхідність виконання зобов'язання перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна». При цьому у даному листі було зазначено, що ОСОБА_2 повинна і в подальшому виконувати взяті на себе зобов'язання щодо погашення кредиту шляхом внесення грошових коштів на транзитний рахунок, відкритий в Банку.

Разом з тим, позивачка вказувала, що ПАТ «ОТП Банк», передавши право вимоги за Договором іпотеки Товариству з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», 05.11.2010 року, продовжив стягнення вказаного майна за Договором Іпотеки до 27.11.2012, і не мав права приймати таке виконання зобов'язання від позивача.

Просила визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ємець Кариною Євгенівною 25.06.2009 за реєстраційним номером 834 таким, що не підлягав виконанню у період з 05.11.2010 до 27.11.2012 року.

В подальшому позивачка збільшила позовні вимоги та просила визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом КМНО Ємець К.Є. 25.06.2009 за реєстраційним номером 834 таким, що не підлягав виконанню з дня його вчинення до 27.11.2012 року.

Зазначала, що спірний виконавчий напис вчинений з порушенням ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. №1172, п.п. 282, 283, 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 №20/5 .

25.06.2009р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ЄмецьК.Є. було вчинено виконавчий напис за реєстраційним номером 834 щодо звернення стягнення на вказане майно у зв'язку із задоволенням вимог ПАТ «ОТП Банк» на суму в розмірі 108 681,05 доларів США та 35 165,92 грн., що разом становить 863 695,90 грн.

До вказаної у виконавчому написі суми безпідставно включено суму 1 700,00 грн витрат по отриманню виконавчого напису, оскільки ні в неї, як Поручителя, ні у Позичальника ОСОБА_3 не було боргу в сумі 1700 грн. за витрати по отриманню виконавчого напису, тому вказана сума боргу в виконавчому написі не може включати такі витрати за їх відсутності навіть на момент вчинення, що порушує п.1 вказаної постанови КМУ від 29 червня 1999р. №1172 та ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат»;борг в сумі 1700 грн. не існував на день вчинення виконавчого напису і за 30 днів, передбачених пп.4 п.283 Інструкції, до його вчинення, про такий борг ні ОСОБА_3, ні позивача не повідомлялися.

Вказувала на те, що вона не є боржником принаймні за сумою в розмірі 1 700 грн. за витрати ПАТ «ОТП Банк» по отриманню цього ж виконавчого напису, яка була включена нотаріусом до загального боргу, який був стягнутий.

Посилаючись на викладене, просила задовольнити позов та визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2017 року позов задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом КМНО Ємець К.Є. 25.06.2009 року, зареєстрований в реєстрі за №834 про звернення стягнення на будинок та земельну ділянку, загальною площею 0,0160 га, кадастровий номер НОМЕР_1, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, які належать на праві власності ОСОБА_2

В апеляційній скарзі представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна», посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_2

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача підтримав апеляційну скаргу з підстав та доводів, викладених в ній.

Позивачка, її представник та третя особа проти апеляційної скарги заперечували, вважаючи рішення суду законним.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність й обґрунтованість постановленого рішення суду в цій частині, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що заборгованості боржника перед стягувачем не можна вважати безспірною.

Колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду з таких підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України договори та інші правочини є підставами виникнення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох і більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Як вбачається з матеріалів справи і це було встановлено судом, що 12 травня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк», правоступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та третьою особою ОСОБА_3 був укладений кредитний договір №ML-019/022/2008, за умовами якого Банк надав Позичальнику кредит у розмірі 100 164 доларів США на строк до 12 травня 2038 року зі сплатою процентів з плаваючою процентною ставкою FIRD + фіксований відсоток 5,49% річних, а позичальник зобов»язувався повернути кредит і сплатити проценти на умовах, встановлених вказаним договором.

З метою забезпечення виконання вимог за Кредитним договором 12.05.2008 р. між між ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк», правоступником якого є ПАТ «ОТП Банк», укладено договір іпотеки №РML-019/022/2008, посвідчений приватним нотаріусом КМНО Морозовою С.В. (реєстровий номер 11970), за яким позивачкою передано в іпотеку Банку будинок та земельну ділянку, загальною площею 0,0160 га, кадастровий номер НОМЕР_1 що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, які належать їй на праві власності.

Встановлено, що 25 червня 2009р. приватним нотаріусом КМНО Ємець К.Є. вчинено виконавчий напис (зареєстрований в реєстрі за №834), яким пропонується звернути стягнення на будинок за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку, загальною площею 0,0160 га, кадастровий номер НОМЕР_1 цільове призначення - для будівництва та обслуговування жилого будинку господарських будівель та споруд, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, й належать позивачці на праві власності, які на підставі договору іпотеки, передано в іпотеку ЗАТ «ОТП Банк», строк платежу за яким настав 12 грудня 2008р., в рахунок задоволення вимог ЗАТ «ОТП Банк» у розмірі: залишок заборгованості за кредитом 100 099,46 доларів США, сума відсотків за користування Кредитом за період з 12 грудня 2008р. по 25 червня 2009р. 8 581,59 доларів США, сума пені за прострочення виконання зобов»язань за період з 12 грудня 2008р. по 29 квітня 2009р. 32 603,08 грн., штрафні санкції 862,84 грн, загальна сума заборгованості 108 681,05 доларів США та 33 465,92грн, а також відшкодування витрат Банку по отриманню виконавчого напису - 1 700 грн., що разом становить 108 681,05 доларів США 05 центів, що еквівалентно в гривнях на день проведення розрахунку заборгованості за курсом НБУ 828 529 грн. 98 коп. та 35 165,92 грн., що разом становить 863 695,90грн.

05 жовтня 2009 року ВДВС Бучанського МУЮ Київської області було відкрито виконавче №15322073 на підставі виконавчого напису №834 про стягнення з ОСОБА_2 на користь ЗАТ «ОТП Банк» боргу в сумі 863 695,90 грн.

28 серпня 2012 року було проведено реалізацію вказаного майна шляхом проведення прилюдних торгів філією 10 ПП «НИВА-В.Ш.».

27 листопада 2012 року ВДВС Бучанського МУЮ Київської області повернуло виконавчий лист ПАТ «ОТП Банк» у зв»язку з реалізацією вказаного майна.

Частиною 3 ст. 61 ЦПК України визначено, що обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Рішенням Ірпінського міського суду Київської області від 06 червня 2013 року, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду Київської області від 06.08.2013 р. позов ОСОБА_2 до ЗАТ "ОТП Банк", треті особи - приватний нотаріус КМНО Ємець К.Є., ВДВС Бучанського міського управління юстиції Київської області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню залишено без задоволення.

Вказаним рішенням встановлено, що доводи позивачки про наявність спірної заборгованості не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 вересня 2013 року вказані судові рішення були залишені без зміни.

Крім того, рішенням Ірпінського міського суду Київської області від 07.02.2013 р. ОСОБА_2 відмовлено в задоволенні позову про визнання недійсними прилюдних торгів, скасування протоколу та акту про проведення прилюдних торгів. Вказане рішення набрало законної сили.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивачка, з урахування заяви про збільшення позовних вимог, просила визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню у період з дня його вчинення і до 27 листопада 2012 року з інших підстав, вважає, що спірний виконавчий напис вчинений з порушенням ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів,, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, п.п.282,283,286 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року №20/5, оскільки вказаними написом було також стягнуто суму 1700 грн., що становлять витрати ПАТ «ОТП Банк» по отриманню цього ж виконавчого напису.

Дані доводи позивачки не заслуговують на увагу.

Відповідно ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 286 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року №20/5, передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи надано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» (далі - Перелік) для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Статтею 89 Закону України «Про нотаріат» визначено зміст виконавчого напису. У виконавчому написі повинно бути зазначено, зокрема, розмір плати, суму державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника.

Пунктом 1 Переліку, в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису, передбачено вчинення виконавчого напису на нотаріально посвідченій угоді, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості

боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

За правилом ст. 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що

обумовлює основне зобов'язання.

Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання

критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.

Якщо інше не встановлено законом або іпотечним договором, іпотекою також забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування: витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги за основним зобов'язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки; витрат на утримання і збереження предмета іпотеки; витрат на страхування предмета іпотеки; збитків, завданих порушенням основного зобов'язання чи умов

іпотечного договору.

Відповідно до п 9.2 іпотечного договору, укладеного між ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», всі витрати в зв'язку з нотаріальним посвідченням, реєстрацією, виконання і примусовим здійсненням цього договору, і/бо реалізацією предмета іпотеки або будь-якої його частини, несе іпотекодавець (чи третя особа). На вимогу іпотекодержателя іпотекодавець без зволікань повністю відшкодовує іпотекодержателю всі такі витрати, якщо їх сплатив іпотеко держатель. Даний договір є чинним.

Як видно з досудової вимоги, направленої 29 січня 2009 року стягувачем на ім»я позивачки, останню було повідомлено, що у разі невиконання або неналежного виконання позичальником основного зобов'язання, Банк вправі задовольнити свої вимоги за кредитним договором шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки з відшкодуванням витрат Банку по отриманню виконавчого напису за рахунок сум, отриманих від реалізації предмета іпотеки. Вказану вимогу ОСОБА_2 отримала 21 квітня 2009 року.

У відповідності з вимогами ст.ст.10, 60 ЦПК України, розгляд і вирішення цивільних справ у судах проводиться на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Позивачкою не надано доказів погашення заборгованості за кредитним договором та не спростовано наявність й розмір понесених ПАТ «ОТП Банк» витрат сумі 1700 грн. по отриманню виконавчого напису.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що приватним нотаріусом правомірно було запропоновано задовольнити вимоги ЗАТ «ОТП Банк» також щодо відшкодування витрат Банку по отриманню виконавчого напису в розмірі 1700 грн. Включення в загальну суму заборгованості відшкодування витрат Банку у зв'язку з вчиненням виконавчого напису відповідає вимогам Закону України «Про іпотеку», умовам укладеного між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 договору іпотеки, є безспірним, а тому не є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В зв'язку з викладеним, рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_2

У відповідності ч.1 ст. 88 ЦПК України з позивачки підлягає стягненню судовий збір, сплачений ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за подачу апеляційної скарги у розмірі 268 грн.

Керуючись ст.ст.303, 307, 309, 316 ЦПК України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну скаргу Кривохижі Костянтина Геннадійовича, діючого в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», - задовольнити.

Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2016 року - скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», треті особи: ОСОБА_3, відділ Державної виконавчої служби Бучанського міського управління юстиції Київської області, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ємець Карина Євгенівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» судовий збір у розмірі 268 грн.

Рішення суду набирає законної з моменту проголошення, може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: