АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
752/7177/16 Доповідач-Чобіток А.О.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2017 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого -Чобіток А.О.

суддів - Немировської О.В.,Соколової В.В.

при секретарі - Казанник М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Голосіївського районного суду м.Києва від 15 серпня 2017 року в справі за позовом ОСОБА_2 до Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт»,третя особа: виконавчий директор Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» про визнання незаконним та скасування наказу,стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсації за невикористану відпустку,-

в с т а н о в и л а:

У травні 2016 року позивач пред»явив вказаний позов до відповідача та зазначав,що, згідноз наказом № 58 від 18.11.2010 року вінпризначений на посаду виконавчого директора Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт». Рішенням Ради Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» від 24.12.2013 року його призначено на новий термін на п»ять роківна вказану посаду. 30.10.2015 року його було звільнено із займаної посади на підставі рішення ради Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт», що оформлене відповідним протоколом. Копію наказу про звільненняв цей день не отримував і дізнався про своє звільнення лише 12.05.2015 року .

Посилаючись на те, що його звільнення відбулось із порушенням вимог КЗпП України, просив визнати незаконним та скасувати наказ № 02 від 30.10.2015 року про його звільнення з посади виконавчого директора Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт»,поновити його на вказаній посаді та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу. Після уточнень та збільшення позовних вимог просив також стягнути з Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.11.2015 року по 31.10.2016 року, що становить 254 775 грн. 10 коп. та грошову компенсацію за невикористані щорічні відпустки у розмірі 77 409 грн. 07 коп..

Рішенням Голосіївського районного суду м.Києва від 15 серпня 2017 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішення суду першої інстанції,позивач подав апеляційну скаргу та просить скасувати його , ухвалити нове,яким позов задовольнити,зазначає,що судом не враховані обставини,які свідчать про порушення відповідачем вимоги чинного трудового законодавства при його звільненні,відсутні підстави,за якими відповідач вважав за необхідне його звільнити та недотримання відповідачем порядку його звільнення.

Вислухавши доповідь судді,пояснення представників сторін,обговоривши доводи апеляційної скарги,обставини справи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 213 ЦПК України, законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Встановлено, що позивач ОСОБА_2 з 18 листопада 2010 року працював на посаді виконавчого директора Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт». Рішенням Ради Асоціації «Укрексперт»від 24 грудня 2013 року його було затверджено на вказаній посаді терміном на 5 років.

РішеннямРади Асоціації «Укрексперт» від 30.10.2015 року позивача було звільнено з вказаної посади.

30.10.2015 року Головою Ради Асоціації Семчуком Р.І. було видано наказ №02 по особовому складу про звільнення виконавчого директора Асоціації незалежних експертів України « Укрексперт» ОСОБА_2 30 жовтня 2015 року. Підстава:протокол засідання Ради Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» від 30.10 2015 року.

З протоколу Ради Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» від 30.10.2015 року вбачається, що прийнято рішення звільнити з посади виконавчого директора Асоціації незалежних експертів України « Укрексперт» ОСОБА_2 за пропозицією Голови Ради Асоціації Семчука Р.І. на підставі пункту 12.12. Статуту Асоціації.

Відповідно до п.12.12.Статуту Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт». Рада Асоціації за поданням її Голови затверджує виконавчого директора Асоціації «Укрексперт» терміном на п»ять років. Виконавчий директор може бути відкликаний Радою раніше вказаного строку.

Вказані обставини сторонами не заперечуються.

Позивач, обґрунтовуючи свої позовні вимоги , вказував, що дізнався про своє звільнення лише 12 травня 2016 року і його саме в цей день було ознайомлено з вказаним наказом. Він продовжував працювати на вказаній посаді до 28.03.2016 року, заробітну плату отримував до 01 січня 2016 року. Ні в протоколі Ради Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» від 30.10 2015 року, ні в наказі № 02 від 30.10.2015 року про його звільнення не зазначено підстави, за яких відповідач за своєю ініціативою припинив з ним трудові відносини, також з ним не було проведено розрахунку в день звільнення, як це передбачено ст..116 КЗпП України.

Відмовляючи в задоволенні позову,суд виходив з того,що звільнення позивача відбулося на підставі рішення ради Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» від 30.10.2015 року, а протокол, яким оформлено це рішення не визнаний в установленому порядку недійсним. Крім того частина фінансово - розпорядчих, бухгалтерських документів, а також документів кадрового діловодства не була передана позивачем при звільненні та утримується останнім, що позбавило суд можливості перевірити підставність його вимог в частині права на отримання компенсації за невикористану відпустку.

Колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, оскільки суд прийшов до таких висновків з порушенням норм матеріального та процесуального права.

У п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.92 року із відповідними змінами «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати,з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням ), і перевіряти їх відповідність законові.

Колегія суддів, проаналізувавши надані сторонами пояснення, а також докази, якими позивач обґрунтовував позовні вимоги та докази, на які посилався відповідач на підтвердження своїх заперечень, вважає, що суд першої інстанції при розгляді спору не з'ясував всіх обставин справи, не надав належної оцінки наданим сторонами доказам в їх сукупності, внаслідок чого постановив неправильне рішення.

Відповідно до п.13 Статуту Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» для проведення поточної діяльності Асоціації «Укрексперт» створюється Виконавча дирекція, яку очолює Виконавчий директор. Штатний персонал Виконавчої дирекції формується і реалізує свої права у відповідності з чинним законодавством України,зокрема Кодексом законів про працю України.Порядок найму і звільнення працівників,тривалість і розпорядок робочого часу,порядок надання вихідних днів,відпусток і соціальних пільг окремим категоріям працюючих,оплата праці,інші питання трудової діяльності в Виконавчій дирекції регулюються чинним законодавством України та Колективним договором.

Згідно зі ст.ст. 23,24 КЗпП України трудовий договір може бути безстроковим, що укладається на невизначений строк, на визначений строк,встановлений за погодженням сторін, таким, що укладається на час виконання певної роботи. Укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу. Трудовий договір вважається укладеним і тоді,коли наказ чи розпорядження не були видані,але працівника фактично було допущено до роботи.

Підстави для припинення трудового договору визначені статтею 36 КЗпП України, а випадки розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу передбачені ст..ст.40,41 КЗпП України.

Як вбачається з встановлених обставин,позивача, працюючого з листопада 2010 року на посаді виконавчого директора , за рішенням Ради Асоціації «Укрексперт» від 24 грудня 2013 року було затверджено на вказаній посаді терміном на 5 років.

Наказом № 02 від 30.10.2015 року його було звільнено на підставі рішення ради Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» від 30.10.2015 року,з посиланням на п. 12.12 Статуту Асоціації,тобто до спливу вказаного терміну.

Ні в протоколі ради Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» від 30.10.2015 рок, ні у згаданому наказі про звільнення позивача, будь - яких підстав про дострокове розірвання трудового договору з позивачем , що містяться в ст..36 КЗпП України або в ст..ст.40,41 КЗпП України не зазначено.

Не зважаючи на вказані рішення відповідача стосовно дострокового припинення з позивачем трудових відносин, фактично 30.10.2015 року позивача не було звільнено, йому не було вручено копію наказу про його звільнення з роботи, не видано належним чином оформлену трудову книжку та не проведено розрахунок, як це вимагає ст..47 КЗпП України.

Навпаки, позивач до березня 2016 року продовжував виконувати свої обов»язки,а до 01.01.2016 року отримував заробітну плату,що не заперечує представник відповідача.

В зв»язку з вказаними обставинами, колегія не бере до уваги пояснення представника відповідача щодо неналежного виконання позивачем своїх обов»язків, що стало підставою для його дострокового звільнення.

Вказані пояснення не знайшли будь-яких підтверджень ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції.

Відсутність в матеріалах справи належних та допустимих доказів, які б свідчили про наявність підстав у відповідача для дострокового розірвання трудових відносин з позивачем, порушення порядку звільнення позивача з боку відповідача, є підтвердженням грубого порушення відповідачем чинного трудового законодавства,а відтак колегія суддів вважає обґрунтованими вимоги позивача стосовно незаконності наказу про його звільнення та поновлення на роботі, які підлягають судовому захисту.

З огляду на викладене , колегія суддів не може прийняти як доказ акт від 30.10.2015 року про відмову позивача від підпису про ознайомлення з наказом від 30.10.2015 року і вважає, що вказаних в цьому акті обставин не існувало на час його складання,оскільки по суті позивач продовжував працювати на посаді виконуючого директора Асоціації та отримувати заробітну плату.

За вказаних обставин, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції, який був зроблений на голослівних висловлюваннях представника відповідача про неможливість подати докази на підтвердження наявності підстав до його звільнення,оскільки позивачем не була передана частина фінансово - розпорядчих,бухгалтерських документів,а також документів кадрового діловодства.

При цьому колегія суддів звертає увагу на відсутність в матеріалах справи даних, які б підтверджували намагання відповідача усунути від фактичного виконання позивача своїх трудових обов'язків, організувати заходи та визначити строки щодо передачі документації, яка була в розпорядженні позивача, а в разі відмови з його боку від вказаних дій складання відповідачем акту.

До того ж відповідач не заперечує тієї обставини,що позивач продовжував працювати та виконувати свої обов'язки до 23 березня 2016 року та отримувати заробітну плату до 01 січня 2016 року.

Суд в обґрунтування відмови в задоволенні позову також послався в рішенні на відсутність з вини позивача оригіналу наказу №02 від 30 жовтня 2015 про його звільнення, тоді як до видачі цього наказу позивач не має відношення, зазначений наказ, як було вже зазначено, виданий головою ради Асоціації Семчуком Р.І. і відповідачем був наданий оригінал цього наказу суду апеляційної інстанції для огляду.

Суд також послався на протокол ради Асоціації від 30.10.2015 року, яким оформлено рішення ради про звільнення позивача, який не скасований та не визнаний у встановленому порядку недійсним, що позбавляє суд , на його думку, визнати наказ про звільнення позивача незаконним.

Не погоджуючись з зазначеним, колегія суддів вважає, що предметом розгляду судом в даній справі є дотримання відповідачем вимог чинного трудового законодавства при звільненні позивача, наявність підстав для прийняття відповідачем рішення про його звільнення, передбачених КЗпП України, дотримання порядку звільнення за вказаним Законом,а не протокол,яким оформлюється таке рішення.

Відповідно до ст..116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум,що належить йому від підприємства,установи,організації,провадиться в день звільнення.

Верховний Суд України в п. 23 постанови Пленуму № 13 від 24.12.1999 року «Про застосування судами законодавства про оплату праці» роз'яснив, що розглядаючи спори про виплату грошової компенсації за невикористану відпустку, необхідно виходити з того, що згідно зі ст.83 КЗпП вона може бути стягнена на вимогу працівника за всі дні невикористаної ним основної й додаткової щорічної відпустки та додаткової відпустки для працівників, які мають дітей (ст.182-1 КЗпП), тільки в разі звільнення його з роботи, а під час неї - лише за частину цих відпусток за умови, що тривалість наданих йому при цьому щорічної й додаткової відпусток становить не менше 24 календарних днів та що працівник не є особою віком до 18 років.

Керівним, педагогічним, науковим, науково-педагогічним працівникам, спеціалістам закладів освіти, які до звільнення пропрацювали не менше 10 місяців, грошова компенсація за невикористані дні щорічних відпусток виплачується з розрахунку повної тривалості останніх.

Інші, крім зазначених, відпустки надаються лише за призначенням і грошовою компенсацією замінюватись не можуть.

Якщо працівник з не залежних від нього причин (не з його вини) не використав щорічну відпустку і за роки, що передували звільненню, суд на підставі ст.238 КЗпП має право стягнути грошову компенсацію за всі дні невикористаної відпустки. Не виключається можливість такого ж вирішення цього питання і при частковій компенсації невикористаної відпустки працівникові, який продовжує

роботу. При цьому слід мати на увазі, що тривалість визначеної в

робочих днях щорічної відпустки (основної й додаткової), яка не

була використана працівником за попередні роки, зберігається такою, якою вона була до набрання чинності Законом "Про відпустки" ( 504/96-ВР ) (до 1 січня 1997 р.). Розмір грошової компенсації за невикористану відпустку за попередні роки визначається виходячи із середнього заробітку, який працівник має на час її проведення.

Відмовляючи в задоволенні позову щодо стягнення грошової компенсації за невикористані позивачем відпусток,суд також послався на відсутність доказів,підтверджуючих наданий позивачем розрахунок вказаної компенсації та ненадання відповідачем затверджених графіків відпусток та обліку відпусток внаслідок не здійснення їх передачі позивачем при звільненні.

Разом з тим в матеріалах справи наявні документи, з яких вбачається, що позивач реалізував своє право на щорічну оплачувану відпустку лише в період з 19.11.2012 року по 18.11.2013 року - 24 дні, за період з 19.11.2013 року по 18.11.2014 року - 3 дні, таким чином позивачем не використана відпустка за 67 днів, в зв»язку з чим компенсація за невикористану відпустку складає 77409,07 грн. за період з 19.11.2013 року по 31.10.2016 року.

Позивачем також надані довідки, які дають можливість перевірити розрахунок позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у відповідності з положеннями Порядку обчислення середньої заробітної плати,затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 з відповідними змінами,а саме: довідка про його заробітну плату за 2015 рік , яка надана відповідачем 18 січня 2017 року та індивідуальні відомості Пенсійного фонду України по заробітній платі позивача за 2015 рік ( т.2 а.с.30,31,48), відомостями Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного Управління ДФС у м. Києві (т.2 а.с.49,50).

Будь- яких даних на спростування вказаних обставин відповідачем не надано.

Таким чином, враховуючи, що позивач працював та отримував заробітну плату за листопад та грудень 2015 року, з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за вимушений прогул з 01 січня 2016 року по 31 жовтня 2016 року,оскільки позивач з 01.11.2016 року працює в Міністерстві енергетики та вугільної промисловості України на посаді директора Департаменту вугільно-промислового комплексу (т.1а.с.194-196).

Оскільки в день звільнення позивача,відповідач не провів з ним розрахунок, як це передбачено ст..116 КЗпП України, позивач має право на отримання компенсації за невикористану відпустку у розмірі 77409,07 грн. за період з 19.11.2013 року по 31.10.2016 року.

Аналізуючи всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо,а також достатність і взаємний зв"язок доказів у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового про задоволення позову про визнання незаконним наказу № 02 від 30 жовтня 2015 року про звільнення позивача з роботи, поновлення позивача на роботі з 30 жовтня 2015 року та стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 січня 2016 року по 31 жовтня 2016 року у розмірі 254 775,10 грн.,а також компенсації за невикористану відпустку в розмірі 77409,07 грн..

У відповідності зі ст.. 88 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у розмірі 3654,03 грн.,на користь держави судовий збір у розмірі 4424,25 грн..

Керуючись ст..ст.304,307,309,313,314,316,319 ЦПК України,колегія суддів,-

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Голосіївського районного суду м.Києва від 15 серпня 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_2 задовольнити.

Визнати незаконним наказ № 02 від 30 жовтня 2015 року Голови Ради Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» про звільнення виконавчого директора Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» ОСОБА_2.

Поновити ОСОБА_2 на роботі на посаді виконавчого директора Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» з 30 жовтня 2015 року.

Стягнути з Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 січня 2016 року по 31 жовтня 2016 року у розмірі 254 775,10 грн. та грошову компенсацію на невикористану відпустку у розмірі у розмірі 77 409,07 грн..

Стягнути з Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 3654,03 грн..

Стягнути з Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» на користь держави 4424,25 грн. судового збору.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України протягом двадцяти днів,але підлягає негайному виконанню в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць.

Головуючий - Судді -