АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
Провадження № 22ц/790/6253/17
Справа №635/7203/16ц Головуючий 1 інст. - Назаренко О.В.
Категорія :трудові Доповідач - Швецова Л.А.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2017 року м. Харків

Судова колегія судової палати з цивільних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

Головуючого судді : Швецової Л.А.,

Суддів: Котелевець А.В., Піддубного Р.М.

За участі секретаря: Кучер Ю.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні суду цивільну справу

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського районного суду Харківської області від 06 вересня 2017 року

у справі за позовом ОСОБА_1 до Харківського національного аграрного університету імені В.В.Докучаєва, третя особа ректор Харківського національного аграрного університету мені В.В.Докучаєва - ОСОБА_3 про поновлення на роботі, визнання незаконним та скасування наказів та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ХНАУ ім..В.В.Докучаєва про поновлення на роботі, визнання незаконним та скасування наказів та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. В уточненому позові від 25.05.2017 року просив визнати незаконним та скасувати наказ Харківського національного аграрного університету імені В.В. Докучаєва від 05.09.2016 року № 181-к/1 «Про оголошення догани», визнати незаконним та скасувати наказ Харківського національного аграрного університету імені В.В. Докучаєва від 09.09.2016 року № 1116-к «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_1.», поновити ОСОБА_1 на посаді професора кафедри економічної теорії та стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 98542 грн 08 коп. В подальшому вимоги були уточнені і позивач просив суд стягнути з відповідача заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 131 389,44 грн.

В обґрунтування позову посилався на те, що позивача незаконно звільнено з посади під час перебування на лікарняному та без згоди Харківської обласної ради, депутатом якої є позивач. Крім того, наказ про оголошення догани винесений без дотримання відповідної процедури та без належних на то підстав.

Рішенням Харківського районного суду Харківської області від 5 вересня 2017 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано незаконним наказ ХНАУ імені В.В. Докучаєва від 05.09.2016 року № 181-к/1 «Про оголошення догани» в частині посилання на прогул за період з 30 серпня 2016 року по 2 вересня 2016 року.

Визнано незаконним наказ ХНАУ імені В.В. Докучаєва від 09.09.2016 року № 1116-к «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_1.» в частині посилання на прогул за період з 31 серпня 2016 року по 9 вересня 2016 року.

Змінено формулювання звільнення ОСОБА_1, професора кафедри економічної теорії Харківського національного аграрного університету імені В.В. Докучаєва, зазначивши - звільнити професора кафедри економічної теорії, доктора наук ОСОБА_1 з 3 жовтня 2016 року у зв'язку з прогулом без поважних причин відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Стягнуто з Харківського національного аграрного університету імені В.В. Докучаєва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17 вересня 2016 року по 3 жовтня 2016 року в розмірі 4209 грн 15 коп.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення районного суду, ухвалити нове по суті позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції змінив оскаржувані накази та зазначивши іншу дату звільнення не звернув уваги на грубі порушення трудового законодавства зі сторони університету.

Вважав, що судом першої інстанції не враховано, що він не погоджувався з діями керівництва і тому неодноразово звертався до правоохоронних органів з відповідними заявами.

Крім цього, зазначив, що він ніколи не був членом профспілкової організації університету до якої звертався відповідач для отримання згоди на звільнення, а також в порушення вимог закону його було звільнено з займаної посади без згоди Харківської обласної ради, депутатом якої він є, а також в період знаходження на лікарняному.

Вказав, що судом першої інстанції неправильно розраховано суму середнього заробітку, яка підлягає стягненню на його користь на підставі ст..117 КЗпП України.

Представник відповідача ухвалене рішення не оскаржив.

У відповідності до статті 303 ЦПК України апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених в суді першої інстанції.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, що з'явилися, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 15, 16 ЦК України, ст.. 3 ЦПК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства; кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу; кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив із того, що в судовому засідання знайшов підтвердження факт відсутності ОСОБА_1 на роботі без поважних причин (прогул 29-30 серпня 2016 року), але при винесенні наказу про звільнення не було враховано знаходження позивача на лікарняному, у зв'язку з чим було змінено дату звільнення.

Судова колегія погоджується з таким висновком суду, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та не заперечується сторонами, що позивач перебував у трудових відносинах із Харківським національним аграрним університетом імені В.В. Докучаєва.

Наказом №745-к від 27.08.2009 року ХНАУ ім. В.В. Докучаєва ОСОБА_1 був прийнятий на посаду доцента кафедри економічної теорії по 31.08.2010 року.

Наказом №592-к від 29.06.2010 року ХНАУ ім. В.В. Докучаєва термін роботи на займаній посаді продовжено за контрактом по 31.08.2017 року.

01 вересня 2010 року між ХНАУ ім..В.В.Докучаєва та позивачем було укладено контракт, строк дії якого сторонами було визначено по 31 серпня 2017 року.

Відповідно до вказаного контракту позивач зобов'язаний виконувати обов'язки доцента з окладом у розмірі 1939 грн.

Наказом №685-к від 22.08.2012 року ХНАУ ім. В.В. Докучаєва ОСОБА_1 був переведений на посаду професора кафедри економічної теорії за контрактом.

Наказом Харківського національного аграрного університету імені В.В. Докучаєва від 05.09.2016 року № 181-к/1 «Про оголошення догани» позивачу оголошено догану за прогули в період з 29.08.2016 року по 02.09.2016 року.

Наказом Харківського національного аграрного університету імені В.В. Докучаєва від 09.09.2016 року № 1116-к «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_1.» позивача звільнено із займаної посади за прогул, допущений в період з 29.08.2016 року по 09.09.2016 року.

Відповідно до копії листка непрацездатності, яка міститься в матеріалах справи (а.с.31), ОСОБА_1 в період з 31.08.2016 року до 15.09.2016 р. знаходився на лікарняному.

В матеріалах справи містяться документи, які свідчать, що позивач був відсутній на роботі 29.08.2016р. та 30.08.2016р., а саме акти про відсутність працівника на робочому місці та акти фіксації відмови ОСОБА_1 від дачі пояснень.

Відповідно до ст..9 КЗпП України умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством України про працю, є недійсним.

На позивача, як науково-педагогічного працівника розповсюджуються права та обов'язки, передбачені ст..56, 57 Закону України «Про вищу освіту», а також позивач повинен дотримуватись Правил внутрішнього трудового розпорядку Харківського національного аграрного університету (далі Правила), які затверджені Міністерством аграрної політики та схвалені конференцією трудового колективу 18 червня 2002 року.

Відповідно до розділу 5 Правил для працівників встановлений 5-денний робочий тиждень і у межах робочого дня науково-педагогічні працівники повинні виконувати всі види навчально-методичної та науково-дослідної роботи (п.5.1) Правил.

На підставі наказу ректора №111к/1 від 21.06.2016р. позивачу була надана щорічна відпустка терміном 56 календарних днів з 01.07.2016р. по 26.08.2016р. включно.

Пункт 4 ст.40 КЗпП України закріплює, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом,зокрема, у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Пленум Верховного Суду України в п.24 Постанови від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснив, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Так, відповідно до ст..149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з'ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.

Судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції у відповідності до вимог закону прийшов до висновку, що ОСОБА_1 29.08 та 30.08 був відсутній на роботі без поважних причин (прогул), що вказані факти підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а саме актами, складеними представниками відповідача та актами про відмову ОСОБА_1 від дачі пояснень.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 19.10.2016 року №6-2801цс15.

Посилання ОСОБА_1 в апеляційній скарзі на порушення відповідачем процедури отримання згоди профспілкового органу на звільнення працівника, судова колегія вважає безпідставним.

Відповідно до ч.1 ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

З матеріалів справи вбачається, що 05.09.2016 р. головою профкому первинної профспілкової організації ХНАУ ім..В.В.Докучаєва було повідомлено адміністрацію, що ОСОБА_1 не є членом профспілки і не знаходиться на профспілковому обліку (а.с.171).

Тому, враховуючи правову позицію Верховного Суду України в постанові від 22.10.2015 року №6-163цс14, а також вимоги Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідачем була дотримана процедура звільнення з ініціативи власника або уповноваженого органу за п.4 ст.40 КЗпП України без отримання згоди профспілкового органу, оскільки позивач не є членом первинної профспілкової організації, яка створена в Університеті, інформацію щодо членства у іншій профспілковій організації позивач ні відповідачу, ні суду не надав.

Що стосується посилання ОСОБА_1 в апеляційній скарзі на той факт, що його незаконно було звільнено з займаної посади під час знаходження на лікарняному, судова колега вважає ,що суд першої інстанції належним чином встановив правовідносини, та дійшов до висновку щодо зміни дати звільнення позивача.

Відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров'я України №455 від 13.11.2001 р. «Про затвердження Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчуються тимчасову непрацездатність громадян» (далі Інструкція) у п.1.1 передбачено, що тимчасова непрацездатність працівника засвідчується листком непрацездатності.

З матеріалів справи вбачається, що в порушення вимог вищезазначеної Інструкції, а також Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування» позивачем не передавався до бухгалтерії листок непрацездатності серія АГЦ №910476.,нарахування відповідних соціальних виплат не проводилось.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 зазначив, що вказаний листок непрацездатності до теперішнього часу знаходиться у нього.

Судова колегія приходить до висновку, що у відповідача були відсутні законні підстави належним чином визначити дату звільнення позивача з займаної посади, оскільки відсутній лист непрацездатності і тому суд першої інстанції постановив рішення у відповідності до вимог закону.

Також, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги щодо порушення вимог ст. 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» № 93-IV від 11.07.2002 року, відповідно до якого депутат місцевої ради може бути звільнений з роботи з ініціативи власника або уповноваженого ним органу від займаної посади, виключений з навчального закладу за умови його

попередження в порядку, встановленому законом. Про таке попередження відповідний власник або уповноважений ним орган письмово повідомляє не менш ніж за 15 днів відповідну місцеву раду. З прийняттям вказаного закону, відповідно до прикінцевих положень, втратив чинність Закон України «Про статус депутатів місцевих рад народних депутатів» від 04.02.1994 року.

З цього питання Конституційним Судом України 26.03.2002 р. у справі №6-рп/2002 за конституційним поданням Міністерства внутрішніх справ України щодо офіційного тлумачення положень частини 2 ст.28 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад народних депутатів» (справа про охорону трудових прав депутатів місцевих рад) було ухвалено рішення.

Відповідно до вказаного рішення визнано таким, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), положення частин першої та другої статті 28 Закону України "Про статус депутатів місцевих Рад народних депутатів", за якими:

- "депутат місцевої Ради народних депутатів не може бути з ініціативи адміністрації (власника) підприємства, установи, організації, навчального закладу звільнений з роботи чи від займаної посади, виключений з колгоспу, кооперативу або навчального закладу (крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації), а також переведений в порядку дисциплінарного стягнення на нижчеоплачувану роботу (посаду) без попереднього погодження з відповідною Радою народних депутатів, а в період між пленарними засіданнями Ради - з головою Ради за попередніми висновками комісії мандатної, з питань депутатської діяльності та етики";

- "депутат з числа військовослужбовців або інших категорій громадян, служба яких регулюється статутами і положеннями, не може бути з ініціативи командування (адміністрації) звільнений зі служби, понижений у званні чи посаді в порядку дисциплінарного стягнення без попередньої згоди Ради, а в період між пленарними засіданнями Ради - голови Ради за попередніми висновками комісії мандатної, з питань депутатської діяльності та етики".

Враховуючи ту обставину, що норма Закону, яка була чинна до прийняття Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» стосовно надання згоди на звільнення депутата, визнана неконституційною, судова колегія вважає, що при вирішення питання про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади за порушення трудової дисципліни (прогул) необхідно застосувати висновки Конституційного Суду України у вказаній справі.

На думку Конституційного Суду України, питання кадрової політики, службової кар'єри, оцінки виконання працівником своїх функцій на відповідному підприємстві, в установі та організації, в державному органі, які змушена розглядати рада при наданні (ненаданні) попередньої згоди відповідно до частин першої та другої статті 28 Закону, не є питаннями місцевого значення у розумінні статті 140 Конституції України. Це насамперед стосується діяльності органів та установ, на які згідно зі статтями 3 і 17 Конституції України покладається виконання загальнодержавних функцій щодо забезпечення прав і свобод людини, оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності, державної безпеки тощо. За таких обставин має місце перетин організаційно відокремлених сфер діяльності - місцевого самоврядування та державного управління, а також втручання органів місцевого самоврядування у двосторонні відносини між роботодавцем і найманим працівником, начальником і підлеглим.

Тому Конституційний Суд України прийшов до висновку, що рада не може втручатися у трудові правовідносини осіб, які є депутатами місцевих рад.

Відповідно до вимог ст. 235 КЗпП України суд у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність зміни формулювання звільнення ОСОБА_1 професора кафедри економічної теорії Харківського національного аграрного університету імені В.В. Докучаєва, зазначивши - звільнити професора кафедри економічної теорії, доктора наук ОСОБА_1 з 3 жовтня 2016 року у зв'язку з прогулом без поважних причин відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України.

За змістом ст.47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, встановлені ст. 116 КЗпП України.

Згідно із частиною 1 статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення.

Відповідно до частини 1 статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Частиною 2 зазначеної норми закону передбачено, що при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у тому разі , коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Офіційне тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв'язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу Конституційний Суд України навів у рішенні від 22 лютого 2012 року № 4-рп/2012, зокрема зазначив, що за статтею 47 Кодексу роботодавець зобов'язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Аналіз наведених норм матеріального права з урахуванням висновків, викладених у рішенні Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року № 4-рп/2012, дає підстави вважати, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.

У постанові Верховного Суду України від 29.01.2014 р. у справі № 6-144цс14 викладено правову позицію, згідно якої непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у строки, передбачені статтею 116 КЗпП України, є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.

Таким чином, передбачений частиною першою статті 117 КЗпП України обов'язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

Зазначене відповідає висновкам, викладеним у Постанові Верховного Суду України по справі 6-76цс14.

Аналізуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що невиплата заробітної плати є підставою для покладення на власника або уповноважений ним орган відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України за весь період невиплати цієї заробітної плати.

Згідно порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100. Так, абзацом третім пункту 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 розділу IV Порядку).

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що за період тимчасової непрацездатності відповідач в цій справі є неналежним відповідачем, а за 11 робочих днів відповідач повинен сплатити позивачу заробітну плату з розрахунку 382 гривні 65 коп. за один робочий день. Тому суд дійшов висновку про необхідність стягнення з Харківського національного аграрного університету імені В.В. Докучаєва на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 17 вересня 2016 року по 3 жовтня 2016 року в розмірі 4209 (чотири тисячі двісті дев'ять) гривень 15 коп.

Доводи апеляційної скарги суттєвими не являються і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст. ст. 303, 304, п.1 ч.1 307, 308, 313, 315, 317, 319 ЦПК України, судова колегія судової палати,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити.

Рішення Харківського районного суду Харківської області від 06 вересня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили після проголошення але протягом двадцяти днів може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий Л.А.Швецова

Судді А.В.Котелевець

Р.М.Піддубний