УХВАЛА

03 жовтня 2017 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області

у складі: головуючого Бар'яка А.С.,

за участі секретаря Шмирової О.М.,

заявника ОСОБА_1,

представника заявника ОСОБА_2,

представника стягувача ОСОБА_3,

державного виконавця Шарапанівського Р.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 3 Вінницького міського суду Вінницької області скаргу ОСОБА_1 на дії та рішення державного виконавця,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до суду з скаргою на дії та рішення державного виконавця Замостянського відділу державної виконавчої служби м. Вінниця Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області Шарапанівського Романа Петровича, зазначивши, що державним виконавцем Шарапанівським Р.П. 30.06.2017 року було відкрито виконавче провадження ВП № 54199388 з примусового виконання виконавчого листа № 127/14861/15-ц, виданого 10.03.2017 року Вінницьким міським судом Вінницької області, про усунення ОСОБА_5 перешкоди у користуванні належній їй земельній ділянці шляхом зобов'язання ОСОБА_1 не чинити перешкоди. 18.08.2017 року до її будинковолодіння прийшов державний виконавець Шарапанівський Р.П. та попросив підписати якісь акт, на що йому дуло відмовлено та звернуто увагу на необхідності надання їй постанови про відкриття виконавчого провадження, проте жодної постанови ОСОБА_1 надано не було, в силу чого вона відмовилась підписувати відповідний акт. Згодом, 30.08.2017 року державний виконавець Шарапанівський Р.П. знову прийшов до будинковолодіння ОСОБА_1 з двома понятими та просив підписати якісь акт, проте, знову ж таки, не надав їй жодної постанови про відкриття виконавчого провадження, в межах якого він діяв. Після звернення ОСОБА_1 до відповідного органу виконавчої служби та ознайомлення із матеріалами виконавчого провадження, їй стало відомо, що 29.08.2017 року державний виконавець Шарапанівський Р.П. виніс постанову про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 6400 грн., однак заявник вважає, що зазначена постанова винесена з порушенням вимог закону, оскільки під час виходу державного виконавця до будинковолодіння заявника вона не чинила перешкод у користуванні ОСОБА_5 її земельною ділянкою, будь-яких доказів по вчиненню відповідних перешкод у державного виконавця не було, а тому заявник вважає, що дії державного виконавця щодо винесення постанови про стягнення виконавчого збору є неправомірними та такими що порушують її законні права, в силу чого просить суд визнати неправомірними дії державного виконавця Замостянського відділу державної виконавчої служби м. Вінниця Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області Шарапанівського Романа Петровича при виконанні виконавчого провадження ВП № 54199388 від 29.08.2017 року та скасувати постанову про стягнення виконавчого збору у розмірі 6400,00 грн.

Заявник та представник заявника ОСОБА_2 в судовому засіданні скаргу підтримали у повному обсязі та просили її задовольнити, додатково зазначивши, що ОСОБА_1 було відомо про відповідне судове рішення, яке вона не мала наміру не виконувати, а навпаки, не чинила жодних перешкод ОСОБА_5 згідно такого рішення суду. Представник заявника зазначив, що державний виконавець не стягнув виконавчий збір в постанові про відкриття виконавчого провадження і не надіслав таку постанову до ОСОБА_1 рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, як того вимагає законодавство, при цьому державний виконавець також не закрив виконавче провадження з підстав фактичного виконання рішення суду до відкриття виконавчого провадження, що мало місце в даній ситуації та не передбачає стягнення з боржника виконавчого збору згідно вимог ч. 9 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження». Вважає, що державний виконавець не повинен був виконувати примусово дане рішення суду, зачитуючи його резолютивну частину, оскільки для цього не було підстав, так як боржник виконав добровільно рішення суду і не чинив перешкод в становленні паркану.

Стягувач по відповідному виконавчому провадженні в судове засідання не з'явився, проте його представник ОСОБА_3 в судовому засіданні повідомив суд, що дійсно, його довірителька після набрання законної сили відповідним рішенням суду, прийшла до ОСОБА_1 та повідомила, що має намір ставити паркан, на що ОСОБА_1 зазначила, що вона не буде погоджувати межі та не буде давати можливості встановлювати паркан. Після чого, ОСОБА_5 звернулась до органів виконавчої служби із відповідною заявою про примусове виконання такого рішення суду. В задоволенні скарги просив відмовити. На уточнюючі питання суду пояснив, що доказів про невиконання боржником судового рішення - немає.

Державний виконавець Шарапанівський Р.П. у судовому засіданні проти скарги заперечував повністю, в задоволенні скарги просив відмовити, зазначивши, що дійсно, в постанові про відкриття виконавчого провадження не зазначав про стягнення з боржника виконавчого збору. Щодо надсилання такої постанови боржнику і якою кореспонденцією - не знає, оскільки ці дії вчиняють працівники канцелярії. Повідомив, що коли спеціалісти визначали межі земельних ділянок, для того щоб там потім встановити паркан, боржниця вела себе роздратовано та вигукувала різні неприємні слова. На уточнюючі питання суду чому в постанові про відкриття виконавчого провадження та в оскаржуваній постанові зазначено лише частину змісту виконавчого листа, пояснив, що в цій частині також документи формуються працівниками канцелярії.

Вивчивши матеріали справи № 127/14861/15-ц, скаргу та додані до неї документи, суд встановив, визначив та дослідив наступні докази, обставини та відповідні правовідносини:

Відповідно до рішення Вінницького міського суду Вінницької області, по справі № 127/14861/15-ц за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_1 про усунення перешкод у користування земельною ділянкою, вбачається, що позов було задоволено частково та вирішено усунути ОСОБА_5 перешкоди у користуванні належній їй земельній ділянці шляхом зобов'язання ОСОБА_1 не чинити перешкоди ОСОБА_5 у встановлені твердої межі (паркану) на належній їй земельній ділянці (земельній ділянці, що перебуває у її користуванні) для відмежування земельної ділянки будинковолодіння № 101 по вул. Фрунзе та будинковолодіння № 3 по вул. Фрунзе в м. Вінниці, згідно державного акту про приватну власність на землю зареєстрованого 20.12.2002 року в книзі записів державних актів № ВН № 4/2-324, договору оренди земельної ділянки від 04.05.2005 року № 41 та земельної ділянки площею 0,0069 га розташованої за адресою: АДРЕСА_1 та належній ОСОБА_5 на підставі державного акту серії НОМЕР_1, зареєстрованого в книзі реєстрів державних актів за № 02424 (т. 1, а. с. 73-76). Дане рішення 11.08.2016 року було було залишене без змін ухвалою Апеляційного суду Вінницької області (т. 1, а.с. 228-230). Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26.12.2016 року касаційну скаргу ОСОБА_1 відхилено, рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 31.07.2015 року та ухвалу апеляційного суду Вінницької області від 11.08.2016 року залишено без змін (т. 2, а.с. 23-24).

На підставі вище зазначеного рішення суду 28.02.2017 року представник позивача ОСОБА_3 отримав виконавчий лист (т.2, а.с. 26).

Зміст копії виданого виконавчого листа вказує, що виконавчий лист повністю відображає резолютивну частину відповідного рішення суду (т.1 а.с. 239, мат. скарги а.с. 34).

Разом з тим, зміст постанови про відкриття виконавчого провадження ВП № 54199388 від 30.06.2017 року, винесеної державним виконавцем Замостянського відділу державної виконавчої служби м. Вінниця Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області Шарапанівським Р.П., вказує, що в даній постанові відображено лише частину змісту виконавчого листа та частину змісту резолютивної частини відповідного судового рішення (мат. скарги а.с. 30).

Так, в зазначеній вище постанові, в частині, де зазначається про що виконавчий документ, зазначено текст наступного змісту: «Усунути ОСОБА_5 перешкоди у користуванні належній їй земельній ділянці шляхом зобов'язати ОСОБА_1 не чинити перешкод».

Проте, відповідне рішення суду, на примусове виконання якого був виданий виконавчий лист з відображенням резолютивної частини такого рішення, стосувався не просто усунення будь-які перешкод, а чітко визначав які саме перешкоди суд зобов'язав ОСОБА_1 не чинити, а саме: перешкоди у встановленні паркану.

Крім цього, суд звертає увагу на те, що зміст зазначеної вище постанови про відкриття виконавчого провадження, в порушення вимог абзацу 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» та приписів абзацу 2 п. 8 Розділу III Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5 у редакції наказу Міністерства юстиції України від 29.09.2016 № 2832/5 (надалі по тексту - Інструкція) - не містить зазначення про стягнення з боржника виконавчого збору та його розміру.

Так, відповідно до вимог абзацу 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» вбачається, що у постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.

Приписи абзацу 2 п. 8 Розділу III «Загальні умови та порядок здійснення виконавчого провадження» Інструкції зазначають, що про стягнення з боржника виконавчого збору та його розмір державний виконавець зазначає у постанові про відкриття виконавчого провадження.

Аналіз зазначеного вище законодавства дає підстави вважати, що при примусовому виконанню рішення суду, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зобов'язаний зазначити про стягнення з боржника виконавчого збору та його розмір саме в постанові про відкриття виконавчого провадження, а не в інших процесуальних документах.

Суд звертає увагу на те, що окрім відсутності в постанові про відкриття виконавчого провадження зазначення про стягнення з боржника виконавчого збору та його розміру, дослідженні в судовому засіданні матеріали відповідного виконавчого провадження - не містять доказів надсилання такої постанови боржнику рекомендованим листом з повідомленням про вручення, як того вимагає ч. 1 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження».

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час виконання рішення про заборону вчиняти певні дії або про утримання від вчинення певних дій доводить до відома боржника резолютивну частину такого рішення, про що складає відповідний акт. Після складення акта виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Норма п. 9 ч. 1, ч. 2 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» зазначає, що виконавче провадження підлягає закінченню у разі фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом. Постанова про закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених частиною першою цієї статті, виноситься в день настання відповідних обставин або в день, коли виконавцю стало відомо про такі обставини.

Як було встановлено в судовому засіданні, та не заперечувалось учасниками судового розгляду, державний виконавець Шарапанівський Р.П. 18.08.2017 року в примусовому порядку виконав відповідне рішення суду, зачитавши боржнику його резолютивну частину, про що був складений відповідний Акт державного виконавця, який боржник, зі слів державного виконавця (що суперечить приписам абзацу 6 п. 8 Розділу І Інструкції) - відмовився підписати (а.с. 4).

Дослідженні в судовому засіданні матеріали відповідного виконавчого провадження не містять постанови про закінчення виконавчого провадження.

Таким чином, державний виконавець фактично 18.08.2017 року виконав в примусовому порядку відповідне рішення суду, зачитавши боржнику його резолютивну частину, проте, не виніс постанову про закінчення виконавчого провадження в той же день, а саме: 18.08.2017 року.

Натомість, державний виконавець після фактичного виконання відповідного судового рішення в примусовому порядку, що мало місце 18.08.2017 року, виносить 29.08.2017 року оскаржувану постанову про стягнення виконавчого збору.

Зміст постанови про стягнення виконавчого збору від 29.08.2017 року ВП № 54199388, винесеної державним виконавцем Замостянського відділу державної виконавчої служби м. Вінниця Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області Шарапанівським Р.П., вказує, що постановою від 30.06.2017 року було відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа № 127/14861/15-ц виданого 10.03.2017 року Вінницьким міським судом Вінницької області про усунення ОСОБА_5 перешкоди у користуванні належній їй земельній ділянці шляхом зобов'язання ОСОБА_1 не чинити перешкод. Згідно ч. 3 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» із боржника необхідно стягнути виконавчий збір в розмірі 6400 грн. Постановлено: стягнути з боржника ОСОБА_1 виконавчий збір у розмірі 6400,00 грн. (мат. скарги а.с. 3).

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження», яка передбачає наслідки закінчення виконавчого провадження, вбачається, що якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.

Даний правовий алгоритм дій державного виконавця щодо стягнення з боржника виконавчого збору, який не був стягнутий до закінчення виконавчого провадження, також визначений законодавцем і в приписах 4 п. 8 Розділу ІІІ Інструкції.

Таким чином, окремий процесуальний документ - постанова державного виконавця про стягнення з боржника виконавчого збору, може бути винесений державним виконавцем виключно в рамках такого виконавчого провадження, де в постанові про відкриття виконавчого провадження було зазначено про стягнення з боржника виконавчого збору та його розміру, і лише після закінчення виконавчого провадження, тобто після винесення постанови про закінчення виконавчого провадження та направлення виконавчого документу стягувачу або органу, який його видав, з послідуючим виконанням такої постанови в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

Крім цього, суд звертає увагу на те, що в судовому засіданні було встановлено відсутність доказів не виконання в добровільному порядку боржником відповідного рішення суду.

Так, виходячи із пояснень представника стягувача, ОСОБА_5, на користь якої було ухвалено відповідне судове рішення, після набрання відповідним рішенням законної сили, прийшла до ОСОБА_1 та повідомила їй, що має намір ставити паркан, на що ОСОБА_1 зазначила, що вона не буде погоджувати межі та не буде давати можливості встановлювати паркан, в результаті чого, ОСОБА_5 звернулась до органів виконавчої служби із відповідною заявою про примусове виконання такого рішення суду.

Суд звертає увагу на те, що повідомлення особою про можливі її наміри, які мають лише відбутися в майбутньому - не є обставинами, які фактично перешкоджають іншій особі вчиняти дії, зокрема щодо встановлення паркану.

Доказами невиконання в добровільному порядку з боку ОСОБА_1 відповідного судового рішення, яке зобов'язує її не чинити перешкод ОСОБА_5 у встановлені паркану - є наявність обставин вчинення відповідних перешкод з боку ОСОБА_1 саме в момент встановлення такого паркану, що об'єктивно унеможливлює ОСОБА_5 встановлювати таку споруду, встановлення якої потребує різного роду фізичних зусиль, і аж ніяк не обставини спілкування між даними особами задовго до встановлення паркану або під час такого встановлення.

Суд звертає увагу на те, що в судовому засіданні не було доведено належними та допустимими доказами обставини невиконання в добровільному порядку ОСОБА_1 відповідного судового рішення, при цьому реалізація ОСОБА_5 свого процесуального права на звернення до відповідних органів державної виконавчої служби із заявою про примусове виконання відповідного рішення суду - не є беззаперечною обставиною наявності факту невиконання в добровільному порядку боржником рішення немайнового характеру, що потребує обов'язкового з'ясування державним виконавцем при подальшому примусовому виконанні такого рішення та фіксування відповідних обставин, що є необхідним для виконання державним виконавцем, зокрема, вимог ч. 9 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження», згідно яких виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.

За даних обставин, враховуючи, що в судовому засіданні не було доведено належними та допустимими доказами обставини невиконання в добровільному порядку ОСОБА_1 відповідного судового рішення, оскільки обставини спілкування між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 задовго до встановлення паркану або під час такого встановлення - не є обставинами, які унеможливлюють ОСОБА_5 фізично встановлювати паркан, при цьому реалізація ОСОБА_5 свого процесуального права на звернення до відповідних органів державної виконавчої служби із заявою про примусове виконання відповідного рішення суду - не є беззаперечною обставиною наявності факту невиконання в добровільному порядку боржником рішення немайнового характеру, з огляду на те, що оскаржувана постанова винесена державним виконавцем в супереч зазначеним вище вимогам Закону України «Про виконавче провадження» та приписам Інструкції, суд вважає, що така постанова не може визнаватись законною та підлягає скасуванню, що не позбавляє державного виконавця виконати та додержатись вимог Закону України «Про виконавче провадження» щодо порядку винесення відповідної постанови та стягнути з боржника виконавчий збір, якщо на це є законні підстави, в силу чого скарга підлягає до часткового задоволення з скасуванням оскаржуваної постанови.

На підставі викладеного та керуючись ст. 386-388 ЦПК України суд,-

УХВАЛИВ:

Скаргу задовольнити частково.

Скасувати постанову державного виконавця Замостянського відділу державної виконавчої служби м. Вінниця Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області Шарапанівського Романа Петровича ВП № 54199388 від 29.08.2017 року про стягнення виконавчого збору.

В задоволенні іншої частини вимог відмовити.

Апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції подається протягом п'яти днів з дня її проголошення. У разі якщо ухвалу було постановлено без участі особи, яка її оскаржує, апеляційна скарга подається протягом п'яти днів з дня отримання копії ухвали.

Суддя