РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2017 року м. Сєвєродонецьк

Сєвєродонецький міський суд Луганської області в складі:

головуючого судді Бароніна Д.Б.,

за участю секретаря Бондаренко І.С.,

позивача ОСОБА_1,

представника відповідача ОСОБА_2,

представника відповідача та третьої особи ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сєвєродонецьку цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, третя особа начальник Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_2, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Сєвєродонецького міського суду Луганської області з позовом до Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, третя особа начальник Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_2, в якому із урахуванням уточнених позовних вимог просив про наступне:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника бюро № 97-ос від 15.11.2016 року «Про накладення дисциплінарного стягнення»;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника бюро № 98-ос від 17.11.2016 року «Про переведення ОСОБА_1 на іншу посаду»;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника бюро № 36-ос (розпорядження) від 21.04.2017 року «Про припинення трудового договору (контракту)»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи;

- стягнути з Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову позивач, із урахуванням заяв про уточнення позовних вимог, вказав, що 01.12.2014 року його було призначено на посаду заступника начальника Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи з експертної роботи. Також позивач уклав трудовий договір з відповідачем за сумісництвом до відділу комісійних експертиз з 01.07.2016 року. Наказом начальника бюро № 97-ос від 15.11.2016 року позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, винесено догану за «порушення трудової дисципліни та неналежне виконання своїх посадових обовязків» на підставі акту про відмову заступника начальника бюро ОСОБА_1 про надання звітів про виконану роботу, протоколів нарад адміністрації ЛОБ СМЕ № 5 від 31.10.2016 року та № 6 від 15.11.2016 року. Наказом начальника бюро № 98-ос від 17.11.2016 року позивача було переведено з посади заступника начальника Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи з експертної роботи на іншу посаду лікаря судово-медичного експерта Старобільського міжрайонного відділення з 17.01.2017 року на підставі наказу № 97 від 15.11.2016 року «Про накладення дисциплінарного стягнення», розділу VI п. 6.1 посадової інструкції заступника начальника бюро судово-медичної експертизи». Протоколом № 6 «Наради адміністрації Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи» від 15.11.2016 року позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності знято процент надбавки за складність та напруженість. Позивач вказує, що будь-яких порушень трудової дисципліни з його боку не було і оголошення йому догани немає законного обґрунтування, не наведено конкретних фактів допущеного невиконання або неналежного виконання відповідачем покладених на нього трудових обовязків. Перед ухвалюванням рішення про застосування до працівника догани, відповідач не провів розслідування, не зібрав докази, які свідчать про факт вчинення працівником дисциплінарного проступку, всупереч ч. 1 ст. 149 КЗпП України від позивача не вимагалось письмове пояснення щодо порушення трудової дисципліни. Позивач вважає, що оголошення йому догани та переведення на іншу роботу вчинено з порушенням порядку застосування дисциплінарних стягнень, згоди на переведення на іншу роботу в іншу місцевість він не давав. Пізніше, на підставі наказу начальника бюро № 36-ос (розпорядження) від 21.04.2017 року «Про припинення трудового договору (контракту)» його було звільнено за прогули з тієї роботи, згоди на переведення на яку він не давав. У звязку з викладеним, позивач був змушений звернутись до суду з даним позовом за захистом своїх порушених прав.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, з підстав викладених у позові та в заявах про уточнення позовних вимог.

Представник відповідача та представник третьої особи в судовому засіданні заперечували проти задоволення позову з підстав, викладених у запереченнях проти позову. У запереченнях проти позову відповідач просив відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на наступне. З 01.12.2014 року по 16.01.2017 року позивач працював на посаді заступника начальника Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи. За весь час ОСОБА_1 виконував свої посадові обовязки недбало та не в повному обсязі. Наказом № 97-ос від 15.11.2016 року позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та винесено догану за порушення трудової дисципліни та невиконання своїх трудових обовязків, оскільки ОСОБА_1 неодноразово відмовлявся від надання звіту про виконану ним роботу за жовтень 2016 року. Отже, відповідач вважає, що притягнення заступника начальника ЛОБ СМЕ до дисциплінарної відповідальності у формі винесення догани було доказаним та зафіксовано з дотримання порядку притягнення до дисциплінарної відповідальності згідно ст.ст. 147-149 КЗпП України. Окрім того, у звязку з недбалим виконанням службових обовязків заступника начальника ЛОБ СМЕ ОСОБА_1, систематичне порушення ним трудової дисципліни та виявленої невідповідності кваліфікаційним вимогам, які передбачені для даної посади, наказом № 98-ос від 17.11.2016 року ОСОБА_1 був переведений на посаду лікаря судово-медичного експерта Старобільського міжрайонного відділення ЛОБ СМЕ. Також згідно з п. 6.1 затверджених посадових інструкцій заступника начальника ЛОБ СМЕ ОСОБА_1 встановлена невідповідність кваліфікаційним вимогам (стаж роботи за професіями керівників нижчого рівня не менше 5 років), адже позивач не обіймав посад керівників нижчого рівня. Позивач є внутрішньо-переміщеною особою і за даними довідки тимчасово-переміщеної особи № 934006787 від 22.12.2014 року його місце реєстрації є м. Старобільськ, саме туди позивача й перевели на роботу. Позивач стверджує, що його обрано головою профспілкової організації ЛОБ СМЕ, проте не надав відповідні документи, які б підтвердили його повноваження. Окрім того, ОСОБА_1 займає посаду заступника начальника бюро, яка є керівною посадою і п. 3.1 його посадових інструкцій зазначено, що разом з начальником ЛОБ СМЕ має право приймати на роботу і звільняти працівників бюро, а отже він не може займати посаду голови профспілкової організації, бо це суперечить ч. 6 ст. 7 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності. 28.10.2016 року ОСОБА_1 надав повідомлення за № 12 від 24.10.2016 року на офіційному бланку первинної профспілкової організації про ЛОБ СМЕ в якому зазначив, що 24.10.2016 року відбулись установчі збори працівників ЛОБ СМЕ, на яких утворено первинну профспілкову організацію бюро та його головою профспілкової організації. Однак, у вказаний день ніяких установчих зборів працівників ЛОБ СМЕ не проводилось. На викладеного, прийняття рішення про переведення заступника начальника бюро ОСОБА_1 на посаду лікаря судово-медичного експерта з 17.01.2017 року є доцільним та обґрунтованим.

Дослідивши письмові матеріали справи, вислухавши пояснення сторін, суд встановив наступні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

Наказом від 01.12.2014 року № 33-ос переведено ОСОБА_1 лікаря судово-медичного експерта Свердловського міського відділення на посаду заступника начальника Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи з 01 грудня 2014 року.

З протоколу № 5 наради адміністрації Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи від 31 жовтня 2016 року вбачається, що на засіданні наради, окрім інших питань, вирішувалось питання начальника ЛОБ СМЕ ОСОБА_2, який звернувся до заступника начальника бюро ОСОБА_1 з вимогою про надання звіту про виконану роботу за жовтень місяць, на що він відповів, що надасть звіт пізніше.

З протоколу № 6 наради адміністрації Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи від 15 листопада 2016 року вбачається, що на засіданні наради, окрім інших питань, винесених на розгляд наради було винесене питання про звіт заступника начальника ЛОБ СМЕ ОСОБА_1 щодо виконання своїх службових обовязків за жовтень 2016 року. Начальник ЛОБ СМЕ ОСОБА_2 в черговий раз попросив заступника начальника бюро ОСОБА_1 надати звіт про виконану роботу за жовтень 2016 року, на що ОСОБА_1 відмовився звітувати, також висловився, що він не повинен звітувати начальнику бюро і йому була нанесена образа діями начальника бюро. Начальник ЛОБ СМЕ ОСОБА_2 оголосив, що за порушення трудової дисципліни та невиконання своїх трудових обовязків заступнику начальника бюро ОСОБА_1 виніс догану. Доручив інспектору з кадрів ОСОБА_4 підготувати накази про винесення догани заступнику начальника бюро ОСОБА_1 та відмінити процент надбавки за складність та напруженість заступнику начальника бюро ОСОБА_1

З наказу від 15 листопада 2016 року № 97-ос «Про накладення дисциплінарного стягнення» вбачається, що у звязку з неодноразовою відмовою ОСОБА_1 надати звіт про виконану ним у жовтні місяці 2016 року роботу, враховуючи обставини, за яких було здійснено відмову, а також з урахуванням попередньої роботи ОСОБА_1, ОСОБА_1, заступнику начальника Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи, оголошено догану за порушення трудової дисципліни та неналежне виконання своїх посадових обовязків. Наказ підписано начальником ЛОБ СМЕ ОСОБА_2

ОСОБА_1 на наказі від 15 листопада 2016 року № 97-ос «Про накладення дисциплінарного стягнення» вказав, що він з наказом № 97-ос від 15.11.2016 р. «Про накладення дисциплінарного стягнення» не згоден. Підставою послужило відмова звітувати у присутності сторонніх осіб про експертну діяльність підрозділів в зоні АТО, розкриття даних досудових розслідувань внесених до ЄРДР тягне за собою кримінальну відповідальність згідно ст. 387 КК України. Письмовий звіт на першу вимогу начальника бюро ОСОБА_2 про виконану роботу за жовтень 2016 року надано 15.11.2016 року. Також ОСОБА_1 вказав, що відповідно до ст. 150 КЗпП України буде оскаржувати догану та згідно ст. 221 КЗпП України звернеться до комісії по трудових спорах та суду. Просив повідомити профспілковий орган згідно ст. 252 КЗпП України, вказавши, що для ознайомлення наказ надано 15.11.2016 року о 17 годині 00 хвилин.

Також, на протоколі № 6 наради адміністрації Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи від 15 листопада 2016 року ОСОБА_1 виклав пояснення, які полягають в тому, що 15.11.2016 року об 11.00 годині дійсно начальник бюро ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_1 звітувати про виконану роботу за жовтень 2016 року. ОСОБА_1 дійсно у присутності сторонніх осіб відмовився звітувати про експертну діяльність, бо це повязано з розкриттям даних досудових розслідувань, внесених до ЄРДР. З винесенням догани ОСОБА_1 не згоден, бо відмовився виконувати злочинний наказ. Також ОСОБА_1 вказав, що на першу вимогу надати звіт, додає в письмовій формі. Відповідно до ст. 150 КЗпП буде оскаржувати догану, згідно ст. 221 КЗпП України звернеться до комісії по трудових спорах та суду. Просив повідомити профспілковий орган згідно ст. 252 КЗпП України.

ОСОБА_1 на імя начальника Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_2 15.11.2016 року надав письмовий звіт про виконану роботу заступника начальника Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи за жовтень 2016 року, про що свідчить штамп Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи із вхідним номером 214 на вказаному звіті.

Згідно наказу від 17 листопада 2016 року № 98-ос «Про переведення ОСОБА_1 на іншу посаду» вбачається, що у звязку з недбалим виконанням службових обовязків заступника начальника бюро, систематичне порушення трудової дисципліни та виявленої невідповідності кваліфікаційним вимогам, які передбачені для даної посади, переведено ОСОБА_1 з посади заступника начальника Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи на посаду лікаря-судово-медичного експерта Старобільського міжрайонного відділення судово-медичної експертизи з 17 січня 2017 року з посадовим окладом згідно штатному розкладу. Наказ підписано начальником ЛОБ СМЕ ОСОБА_2

На наказі від 17 листопада 2016 року № 98-ос «Про переведення ОСОБА_1 на іншу посаду» ОСОБА_1 в записі із поміткою «17.11.2016 року 14-15 год.» вказав, що вважає наказ злочинним з грубим порушенням чинного законодавства, вимагав повідомити профспілкову організацію.

З протоколу засідання комісії з контролю за станом виконання трудової дисципліни та профспілкового комітету ЛОБ СМЕ від 10 квітня 2017 року № 6 вбачається, що одним з питань, винесених на розгляд було питання порушення трудової дисципліни та правил внутрішнього трудового розпорядку лікарем-судово-медичним експертом Старобільського міжрайонного відділення СМЕ ОСОБА_1 ОСОБА_2, начальник ЛОБ СМЕ повідомив присутніх, що мета наради розгляд питання по ОСОБА_1, який не зявляється на роботу, а саме в Старобільське міжрайонне відділення судово-медичної експертизи, та правильності відображення неявки працівника на робоче місце в табелях обліку робочого часу по Старобільському міжрайонному відділенню СМЕ. ОСОБА_2 вимагав пояснень від ОСОБА_1 з приводу невиконання останнім своїх обовязків після виходу з лікарняного, а саме з 03 квітня 2017 року, замість чого приходить в Луганське обласне бюро СМЕ, просив надати письмові пояснення. Також повідомив ОСОБА_1 про те, що останній повинен виходити на роботу в Старобільське міжрайонне відділення судово-медичної експертизи. ОСОБА_1, лікар судово-медичний експерт Старобільського міжрайонного відділення СМЕ заявив, що не визнає наказ про переведення на посаду лікаря-судово-медичного експерта Старобільського відділення СМЕ, не бажає та не буде працювати в Старобільському відділенні СМЕ, вважає себе заступником начальника бюро з експертної роботи. 03 квітня 2017 року він прийшов на роботу в якості заступника начальника бюро з експертної роботи і знаходився на робочому місці, в приміщенні ЛОБ СМЕ з 08-00 до 16-30 години. Так само він знаходився на робочому місці до кінця тижня. ОСОБА_1 надав заяву від свого імені з поясненнями, що був на робочому місці з 03.04.2017 року і виконував свої обовязки, а саме знаходився за адресою: м. Сєвєродонецьк, вулиця Донецька, 37. ОСОБА_1 зауважив про те, що всі співробітники АУПу та ГОПу його не помічають та навіть з ним не вітаються. На засіданні визнано поведінку працівника ОСОБА_1 неприпустимою, визнано його невиходи на роботу як прогули без поважних причин та прийняте рішення направити до профспілкового комітету ЛОБ СМЕ подання про звільнення ОСОБА_1 Вказаний протокол підписано головою комісії ОСОБА_2, секретарем комісії та присутніми.

Згідно із наказом № 36-ос (розпорядження) від 21.04.2017 року про припинення трудового договору (контракту) звільнено з 03 квітня 2017 року ОСОБА_1, лікаря судово-медичного експерта Старобільського міжрайонного відділення СМЕ, за прогули без поважних причин (п. 4 ст. 40 КЗпП України) на підставі протоколу спільного засідання комісії з контролю за станом виконання трудової дисципліни та профспілкового комітету ЛОБ СМЕ № 6 від 10 квітня 2017 року, доповідної записки ОСОБА_1 від 10.04.2017 року, доповідної записки завідувача Старобільським міжрайонним відділенням судово-медичної експертизи ОСОБА_5 від 10.04.2017 року, рапорту завідувача Старобільським міжрайонним відділенням судово-медичної експертизи ОСОБА_5 від 10.04.2017 року, протоколу засідання профспілкового комітету № 5 від 21.04.2017 року.

ОСОБА_1 на наказі від 21 квітня 2017 року № 36-ос (розпорядження) вказав, що він з наказом не згоден з підстав грубого порушення положень КЗпП, згоди на переведення на посаду лікаря СМЕ Старобільського відділення не надавав. Отримав наказ 21.04.2017 року о 13-30 год.

Суд звертає увагу, що переведення позивача на іншу роботу та в іншу місцевість було мотивовано в спірному наказі тим, що позивач недбало виконує службові обовязки заступника начальника бюро, систематично порушує трудову дисципліну та не відповідає кваліфікаційним вимогам, які передбачені для даної посади. Тобто, переведення мотивовано двома підставами: 1) позивач недбало виконує службові обовязки та систематично порушує трудову дисципліну; 2) позивач не відповідає кваліфікаційним вимогам, які передбачені для посади заступника начальника бюро.

Згідно із ч. 1 ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

З матеріалів справи та пояснень позивача вбачається, що він не давав згоди на його переведення на іншу посаду та в іншу місцевість (з м. Сєвєродонецька в м. Старобільськ). При цьому той факт, що Луганське обласне бюро судово-медичної експертизи здійснює свою діяльність на території Луганської області, не має правового значення у спірних правовідносинах, адже переведенням в іншу місцевість є будь-яке доручення іншої роботи поза межами населеного пункту, в якому працівник здійснював роботу до переведення, хоча і б на тому ж підприємстві або в тій же установі.

Повністю необґрунтованим в наказі про переведення є посилання на те, що позивач недбало виконує службові обовязки та систематично порушує трудову дисципліну. Способом забезпечення трудової дисципліни є лише накладення дисциплінарних стягнень, вичерпний перелік яких вказаний в статті 147 КЗпП України. Переведення не входить до вказаного переліку. Більш того, на позивача за два дні до видання наказу про переведення вже було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани, тобто переведення в даному випадку було не тільки неправомірно застосовано як фактичне дисциплінарне стягнення, а й було застосовано в якості повторного дисциплінарного стягнення за один і той самий проступок.

Посилання в наказі про переведення на те, що позивач не відповідає кваліфікаційним вимогам, які передбачені для посади заступника начальника бюро, також є необґрунтованими. Виявлення невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації згідно із п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України є підставою для розірвання трудового договору, а не для примусового (без згоди працівника) переведення на іншу посаду. При цьому у суду немає жодних підстав для аналізу відповідності чи невідповідності позивача посаді заступника начальника бюро, адже по-перше в такому випадку суд вийде за межі спірних правовідносин та фактично вдасться до аналізу наявності підстав для звільнення позивача, а по-друге процедура розірвання трудового договору на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України має відбуватися із дотриманням вимог, передбачених ч. 2, 3 ст. 40, ст. 43 КЗпП України.

Таким чином, слід визнати протиправним та скасувати наказ начальника Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи № 98-ос від 17.11.2016 року «Про переведення ОСОБА_1 на іншу посаду». При цьому позивача слід поновити на посаді заступника начальника Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи.

Відповідно до абзацу 2 пункту 24 постанови Пленуму ВСУ від 06.11.1992 року № 9 із змінами та доповненнями, невихід працівника на роботу в зв'язку з незаконним переведенням не можна вважати прогулом без поважних причин.

У звязку із викладеним, слід також визнати протиправним та скасувати наказ начальника Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи № 36-ос (розпорядження) від 21.04.2017 року «Про припинення трудового договору (контракту)», адже цим наказом (розпорядженням) було звільнено позивача за прогули з тієї роботи, на яку він не давав своєї згоди на переведення та на яку його було переведено незаконно.

Стосовно строків звернення до суду ОСОБА_1 із вимогою про визнання протиправним та скасування наказу начальника Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи № 36-ос (розпорядження) від 21.04.2017 року «Про припинення трудового договору (контракту)» суд зазначає, що із вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомився 21.04.2017 року, в той час як заяву про уточнення позовних вимог із вимогою про скасування вказаного наказу він надав 19.05.2017 року, тобто в межах одномісячного строку звернення до суду із вимогами про визнання звільнення незаконним (ч. 1 ст. 233 КЗпП України).

Згідно із ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до абзацу 3 п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року N 348).

Визначаючи розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу у звязку із незаконним переведенням позивача на іншу посаду по день винесення рішення суду, суд враховує, що позивач був незаконно переведений на іншу посаду з 17 січня 2017 року, тобто його вимушений прогул розпочався 17 січня 2017 року. Отже, розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу позивача має обчислюватися з 17 січня 2017 року по 25 травня 2017 року (день проголошення цього рішення суду).

Здійснення розрахунків середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу визначено в Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100. Так, абзацом третім пункту 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 розділу IV Порядку).

Аналогічна позиція щодо розрахунку розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку викладена у постанові Верховного Суду України від 21.01.2015 року по справі № 6-195цс134.

Середньоденна заробітна плата позивача складає 333 грн. 00 коп. (заробітна плата за фактично відпрацьовані протягом двох місяців, що передують події незаконного переведення, робочі дні в загальному розмірі 11321,88 грн. (за листопад та грудень 2016 року) ділиться на число відпрацьованих робочих днів за два вищевказаних місяці в загальній кількості 34 дні).

Середньомісячне число робочих днів позивача складає 21 робочий день (сумарне число робочих днів за останні два календарні місяці перед місяцем звільнення згідно з графіком роботи установи, тобто за листопад та грудень 2016 року в загальній кількості 44 дні (22 робочих дні у листопаді 2016 року + 22 робочих дні у грудні 2016 року) ділиться на 2).

Час вимушеного прогулу позивача за період з 17 січня 2017 року по 26 травня 2017 року складає 3 повних місяці (лютий квітень 2017 року), тобто 63 середньомісячних робочих дні, а також 11 робочих днів у січні 2017 року ( з 17 по 31 січня) та 16 робочих днів у травні 2017 року (з 01 по 25 травня). В кінцевому підсумку, час вимушеного прогулу позивача складає 90 робочих днів, які обраховані із урахуванням постанови Верховного Суду України від 21.01.2015 року по справі № 6-195цс134.

Отже, 90 робочих днів затримки слід помножити на 333 грн. 00 коп. середньоденної заробітної плати позивача, що складе 29970 грн. 00 коп. середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно із п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Суд вважає за необхідне врахувати вищевказані розяснення, адже протягом певного періоду вимушеного прогулу позивач займав іншу посаду та перебував у стані тимчасової непрацездатності. У разі прийняття судом рішення про визнання переведення незаконним та поновлення працівника на роботі, виплата такому працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу без урахування виплачених сум за іншою посадою та без урахування одержаної допомоги по тимчасовій непрацездатності стає несправедливо завищеною.

Таким чином, з відповідача на користь позивача взагалі не слід стягувати суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, адже за час вимушеного прогулу позивач отримав суми, які є більшими за його середній заробіток (від суми середнього заробітку в розмірі 29970 грн. 00 коп. слід відрахувати одержану допомогу по тимчасовій непрацездатності з 17 січня 2017 року по 03.04.2017 року в загальному розмірі 51694 грн. 38 коп. (6953,58 + 7726,20 + 7554,00 + 11331,00 + 18129,60) та інші виплати за посадою, згоди на переведення на яку позивач не надавав, в сумі 333,00 грн.)

При цьому суд враховує, що відповідно до положень ч. 1 ст. 83 КЗпП України та ч. 1 ст. 24 закону України «Про відпустки» у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі невикористані ним дні щорічної відпустки. Частиною 1 ст. 116 КЗпП України передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.

При звільненні позивача за наказом (розпорядженням) від 21.04.2017 року відповідачем було здійснено виплату компенсації за невикористану відпустку, а отже після поновлення у трудових правовідносинах за рішенням суду позивач не позбавлений права ставити перед роботодавцем питання щодо можливості використання ним невикористаної відпустки, проте роботодавець в такому випадку має право порушити питання щодо повернення виданих при звільненні позивача грошових коштів у якості компенсації за невикористану відпустку.

Щодо наказу про накладення на позивача дисциплінарного стягнення, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 140 КЗпП України трудова дисципліна на підприємствах, в установах, організаціях забезпечується створенням необхідних організаційних та економічних умов для нормальної високопродуктивної роботи, свідомим ставленням до праці, методами переконання, виховання, а також заохочення за сумлінну працю.

У трудових колективах створюється обстановка нетерпимості до порушень трудової дисципліни, суворої товариської вимогливості до працівників, які несумлінно виконують трудові обов'язки. Щодо окремих несумлінних працівників застосовуються в необхідних випадках заходи дисциплінарного і громадського впливу.

Згідно із ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Відповідно до ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

З вищенаведених матеріалів справи вбачається, що дисциплінарне стягнення у вигляді догани було застосовано до позивача 15.11.2016 року за неподання позивачем начальнику бюро звіту про виконану роботу за жовтень 2016 року під час проведення наради адміністрації Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи.

Разом з тим, 15.11.2016 року ОСОБА_1 на імя начальника Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_2 надав письмовий звіт про виконану роботу заступника начальника Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи за жовтень 2016 року, про що свідчить штамп Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи із вхідним номером 214 та датою «15.11.2016» на вказаному звіті.

З пояснень позивача також вбачається, що по-перше раніше начальник бюро раніше не вимагав від нього подібних звітів, а по-друге подання на нараді, де присутні багаточисленні працівники бюро, детального звіту про виконану роботу та проведені судово-медичні експертизи за жовтень 2016 року зумовило б необхідність викладення в такому звіті деталей проведених судово-медичних експертиз із деталями досудового розслідування за конкретними кримінальними провадженнями, що в свою чергу призвело б до наявності в його діях складу злочину.

Із змісту ст. 140, 149 КЗпП України вбачається, що дисциплінарне стягнення є способом забезпечення трудової дисципліни у крайніх випадках відносно окремих працівників, коли інші способи забезпечення трудової дисципліни (профілактична або розяснювальна розмова, переконання, виховання, заохочення, тощо) виявилися безрезультатними. При цьому дисциплінарне стягнення застосовується із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого проступку, заподіяної ним шкоди, обставин, за яких вчинено проступок, і попередньої роботи працівника.

В спірних правовідносинах дисциплінарне стягнення, на думку суду, було накладено поспішно та несправедливо, адже по-перше ОСОБА_1 ще в день накладення дисциплінарного стягнення надав звіт про виконану роботу за жовтень 2016 року, по-друге свою відмову надати звіт під час проведення наради із багаточисленними працівниками бюро ОСОБА_1 обґрунтовано мотивував необхідністю дотримання таємниці досудового розслідування по окремим кримінальним провадженням (ст. 387 КК України та ст. 222 КПК України), по-третє відповідачем не було надано доказів нанесення будь-якої шкоди роботі установи або трудовій дисципліні внаслідок неподання звіту саме на нараді адміністрації, по-четверте відповідачем не було надано доказів того, що від позивача раніше будь-коли вимагалися аналогічні звіти, тобто позивач не міг знати в якій формі та із яким ступенем деталізації слід складати подібний звіт, по-пяте попередня робота позивача не містить епізодів накладення дисциплінарних стягнень, а навпаки характеризується їх відсутністю.

Таким чином, слід визнати протиправним та скасувати наказ начальника Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи № 97-ос від 15.11.2016 року «Про накладення дисциплінарного стягнення».

Відповідно до підпункту 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», від сплати судового збору звільняються позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Приймаючи до уваги вимоги ч. 1 ст. 88 ЦПК України та положення Закону України «Про судовий збір», враховуючи сплату позивачем судового збору в розмірі 1102 грн. 40 коп. за ті вимоги, по яким він повинен був сплатити судовий збір та які було задоволено, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір в сумі 1102 грн. 40 коп.

Також, згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення в частині поновлення позивача на роботі.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 10, 11, 60, 88, 208, 209, 212-215, 294, 367 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, третя особа начальник Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи № 97-ос від 15.11.2016 року «Про накладення дисциплінарного стягнення».

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи № 98-ос від 17.11.2016 року «Про переведення ОСОБА_1 на іншу посаду».

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи № 36-ос (розпорядження) від 21.04.2017 року «Про припинення трудового договору (контракту)».

Поновити ОСОБА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, з 17 січня 2017 року на роботі на посаді заступника начальника Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи.

Відмовити у задоволенні іншої частини позовних вимог.

Стягнути з Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи на користь ОСОБА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, суму судових витрат в розмірі 1102 (одна тисяча сто дві) грн. 40 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1, на роботі на посаді заступника начальника Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному суді Луганської області через Сєвєродонецький міський суд, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Рішення у повному обсязі складено та підписано 29 травня 2017 року.

Суддя Д.Б. Баронін