ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
справа № 753/320/17
провадження № 2/753/2637/17
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(ЗАОЧНЕ)

"19" вересня 2017 р. Дарницький районний суд м. Києва

в складі: головуючої-судді ЛЕОНТЮК Л.К.

за участю секретаря АВДЄЄНКО А.А.

сторін:

представника позивача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 третя особа: Відділ державної виконавчої служби Дарницького районного управління юстиції у м. Києві, Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ковальчук С.П. про визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню , суд

в с т а н о в и в :

У січні 2017 року позивач ОСОБА_4 звернувся до Дарницького районного суду м. Києва з позовом до ОСОБА_5 треті особи Відділ державної виконавчої служби Дарницького районного управління юстиції в м. Києві, Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ковальчук Сергій Павлович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, свої вимоги мотивувавши тим, що 01 квітня 2015 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_7 було укладено договір позики посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кударенко В. М., за реєстровим № 758 згідно умов якого, позивач отримав кошти у позику в розмірі 2 250 000 грн.

Проте того ж дня між первинним кредитором і позивачем здійснено ще один правочин, що безпосередньо стосується даного зобов'язання. А саме, на підставі розписки - ОСОБА_7, яка написана 01 квітня 2015 року припинило дію зобов'язання позивача за договором позики від 01 квітня 2015 року. Крім того підтвердженням цього факту є те, що оригінал договору позики останньою було передано позивачу.

Проте, первинний кредитор - ОСОБА_7 діючи недобросовісно 08 вересня 2015 року, уклала договір про відступлення права вимоги за договором позики із ОСОБА_9, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кударенко В. М., за реєстровим № 2290. Яка в свою чергу 14 вересня 2015 року уклала договір про відступлення права вимоги за договором позики із відповідачкою - ОСОБА_5, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчук С. П., за реєстровим № 6081.

На основі вищенаведеного відповідачка в даній справі ОСОБА_5 29 вересня 2015 року звернулася з позовом до Солом'янського районного суду м. Києва із вимогами до мого довірителя щодо стягнення з нього у судовому порядку заборгованості згідно Договору позики від 01 квітня 2015 року.

09 жовтня 2015 року ухвалою Солом'янського районного суду м. Києва відкрито провадження справі № 760 / 18042 / 15 - ц. В подальшому у зв'язку із підсудністю та на основі поданого позивачем клопотання справа передана до Дарницького районного суду і на даний час перебуває на розгляді у судді Каліушко Ф. А.

Проте, всупереч наявності судового спору по даному зобов'язанню відповідачка ОСОБА_5 15 квітня 2016 року, отримала виконавчий напис нотаріуса та пред'явила його до примусового виконання у Відділ державної виконавчої служби Дарницького районного управління юстиції у м. Києві. 22 квітня 2016 року головним державним виконавцем Процом B.C. відкрито виконавче провадження № 50914755.

І зокрема державним виконавцем накладено арешт на належне позивачу майно, та 24 листопада 2016 року за відповідною постановою надано доручення щодо проведення його опису та арешту.

Ознайомившись з матеріалами виконавчого провадження № 50914755, вважають, що виконавчий напис № 2163 від 05 квітня 2016 року, вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, і, як наслідок, неправомірне провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису про стягнення з позивача заборгованості.

У зв"язку з чим позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 2163 вчинений 05 квітня 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчук С. П. про стягнення з ОСОБА_4

Григоровича на користь ОСОБА_5 позики в сумі 2 250 00 грн. строк виконання якої настав 01 квітня 2016 року.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_4, що діє на підставі довіреності від 02 жовтня 2015 року ОСОБА_3 заяву підтримав та просив суд задовольнити заявлені позовні вимоги.

Відповідач ОСОБА_5 в судове засідання не з"явилась , про дату та місце розгляду справи повідомлялась належним чином, про що свідчать зворотні поштові повідомлення, які повернулися на адресу суду, без вручення з зазначенням причини повернення за закінченням встановленого строку зберігання.

Згідно відомостей Відділу адресно - довідкової роботи ГУ ДМС України в м. Києві , ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 17 листопада 2015 року, зареєстрована за адресою АДРЕСА_3 ( а. с. 19 ) .

Зі змісту ст. 74 ЦПК України, слідує, що судова повістка разом із розпискою, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається поштою рекомендованим листом із повідомленням або через кур'єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі. У разі ненадання особами, які беруть участь у справі, інформації щодо їх адреси, судова повістка надсилається фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку. У разі відсутності осіб, які беруть участь у справі, за такою адресою, вважається, що судовий виклик або судове повідомлення вручене їм належним чином.

Частина 9 ст. 74, ч. 3 ст. 122 ЦПК визначають виклик у суд відповідача, зареєстроване місце проживання ( перебування ), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, через оголошення у пресі.

Виходячи з положень п. 2 " Порядку визначення друкованого засобу масової інформації, у якому розміщуються оголошення про виклик до суду відповідача, третіх осіб, свідків, місце фактичного проживання ( перебування ) яких невідоме, повістки про виклик підозрюваного, обвинуваченого та інформація про процесуальні документи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів 25 січня 2006 року, а також Розпорядження Кабінету Міністрів України від 14 грудня 2016 року № 972 - р « Про друковані засоби масової інформації загальнодержавної та місцевої сфери розповсюдження, в яких у 2017 році розміщуються оголошення про виклик до суду відповідача, третіх осіб, свідків, місце фактичного проживання ( перебування ) яких невідоме, повістки про виклик підозрюваного, обвинуваченого та інформація про процесуальні документи » - оголошення про виклик відповідача має бути опубліковано у газеті « Урядовий кур"єр » або для міста Києва газета " Хрещатик ".

Оголошення про виклик в судове засідання відповідача ОСОБА_5, було розміщено у газеті кабінету міністрів України " Урядовий кур"єр " № 171 ( 6040 ) від 14 вересня 2017 року ст. № 18 .

Суд враховуючи згоду позивача, ухвалює провести заочний розгляд справи, відповідно до норм ст. ст. 224 - 233 ЦПК України.

Суд, заслухавши пояснення представника позивача, вивчивши матеріали справи, приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають повному задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. ст. 213, 214 ЦПК України рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим та має стосуватися, зокрема питань: чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; які правовідносини сторін випливають із установлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин тощо.

Ст. 212 ЦПК України, передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об"єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до п.п. 1.1-1.2 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (надалі - Порядок вчинення нотаріальних дій) та ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 (надалі - Перелік документів), для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання, подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів);

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до ст. 512, 513 ЦК України, кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). Правочин щодо заміни кредитора у зобов'язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов'язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові.

Статтею 517 ЦК України визначено докази прав нового кредитора у зобов'язанні. Так первісний кредитор у зобов'язанні повинен передати новому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення. А боржник має право не виконувати свого обов'язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов'язанні.

Постановою Пленуму Верхового Суду України від 31 січня 1992 року № 2 « Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчинені » п. 13 роз'яснено, що відповідно до ст. ст. 34, 36, 87, 88 Закону України « Про нотаріат » виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актами з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності, не минув цей строк.

Основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної

давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки.

Така правова позиція визначена у Постанові Верховного суду України у справі № 6 - 158цс15.

Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог нового кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред'явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

Як свідчить сам текст Договору позики від 01 квітня 2015 року позика була надана первісним кредитором строком на 1 ( один ) рік, тобто до 01 квітня 2016 року відповідно без процентних нарахувань.

Натомість приватним нотаріусом уже 05 квітня 2016 року було вчинено виконавчий напис та стягнуто суму заборгованості з мого довірителя на користь відповідачки.

І навіть якщо б зобов'язання за договором позики могло б бути наявним в разі відсутності розписки первісного кредитора про припинення зобов'язання, однак, як зазначалося вище в силу ч. 2 ст. 517 ЦК України, боржник має право не виконувати свого обов'язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов'язанні.

Відповідна ситуація повинна розглядатися як прострочення кредитора, яке тягне наслідки за ч. 4 ст. 613 ЦК України і боржник за грошовим зобов'язанням не сплачує відсотки за час прострочення кредитора. Крім того, слід враховувати вимоги ч. 4 ст. 612 ЦК України, що прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

У відповідності з ч. 1 ст. 57 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 58 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Статтею 60 ЦПК України передбачено, що кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених статтею 61 цього кодексу. Предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Отже, на підставі наведених обґрунтувань та документів, наданих Відповідачем приватному нотаріусу із заявою про вчинення виконавчого напису, не підтверджується безспірність вимог Відповідача до Позивача, а отже виконавчий напис вчинено з порушенням вимог законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

За змістом статті 4 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого не майнового права або майнового права та інтересу у визначені цією статтею способи, до яких, зокрема, законодавцем віднесено визнання права.

Частиною 1 ст. 11 ЦПК України передбачено, що суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до ст. 88 ЦПК України з відповідачки на користь позивача підлягає стягненню документально підтверджені судові витрати.

На підставі вищевикладеного та ст.ст. З,15,16, 512, 513 Цивільного кодексу України; ст. 87, 88 Закону України « Про нотаріат », Постановою Пленуму Верхового Суду України від 31 січня 1992 року № 2 « Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчинені » Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами Україниі керуючись ст. ст. 3, 10, 57, 60, 88 , 209, 213, 215, 218, 222 ч. 3. 294 ЦПК України, суд

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_4 до ОСОБА_5 третя особа: Відділ державної виконавчої служби Дарницького районного управління юстиції у м. Києві, Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ковальчук С.П. про визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 2163 вчинений 05.04. 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчук С.П. про стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 позики в сумі 2 250 000 гривень, строк виконання якої настав 01.04. 2016 року.

Стягнути з ОСОБА_5, поштова адреса: 03141, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 на користь ОСОБА_4, проживаючого за адресою: 02068, АДРЕСА_2 а, ідентифікаційний номер 4 судові витрати у вигляді судового збору в сумі 551 грн. 20 коп. та витрати по виклику відповідачки у сумі 104 грн. 62 коп., а разом 655 ( шістсот п"ятдесят п"ять) гривень 82 копійки.

Заочне рішення може бути переглянуто Дарницьким районним судом м. Києва за письмовою заявою відповідача.

Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом десяти днів з дня отримання його копії.

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду м. Києва через Дарницький районний суд протягом 10 днів з дня його проголошення . Особи, які брали участь у

справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Повний текст заочного рішення виготовлено 26 вересня 2017 року.

СУДДЯ Л.К. ЛЕОНТЮК