Єдиний унікальний номер 219/3788/17 Номер провадження 22-ц/775/1343/2017
Головуючий в 1 інстанції: Павленко О.М.
Доповідач: Тимченко О.О.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2017 року Апеляційний суд Донецької області в складі:

головуючого судді Тимченко О.О.,

суддів: Мірути О.А., Хейло Я.В.,

за участю секретаря: Ротар Я.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмут апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 26 червня 2017 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Єнакієвський металургійний завод» про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі та стягнення заборгованості із заробітної плати, заробітку за час вимушеного прогулу, допомоги по вагітності та пологах, моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

В квітні 2017 року позивач звернулась до суду із позовом до приватного акціонерного товариства «Єнакієвський металургійний завод» (далі ОСОБА_2 «Єнакієвський металургійний завод») про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі та стягнення заборгованості із заробітної плати, заробітку за час вимушеного прогулу, допомоги по вагітності та пологах, моральної шкоди.

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що з 29.05.2014 вона працювала інженером конструктором бюро металургійного устаткування відділу по надійності, стандартизації та організації ремонтів управління ремонтів у ОСОБА_2 «Єнакіївський металургійний завод». З 01.03.2017 відповідачем тимчасово призупинено виробництво, про що було видано відповідний наказ, з вказаного часу вона знаходилася вдома у простої не з вини працівника. 16.03.2017 позивачці повідомлено у телефонному режимі про необхідність зявитися на робоче місце 17.03.2017 та цієї ж дати їй було видано на руки трудову книжкуз записом про звільнення відповідно до п. 1 ст.36 КЗпП України з 16.03.2017. На дату її звернення до суду з позовом відповідач не провів з нею розрахунків по заробітній платі (за час вимушеного простою).Вважала звільнення безпідставним та незаконним, проведеним без згоди робітника як того вимагає п. 1 ст.36 КЗпП України, що є підставою для виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - до дати звернення до суду з позовом. Крім того зазначила, що вона вагітна, але не зважаючи на заборону звільнення вагітних жінок, встановлену КЗпП України, їй 17.03.2017 була видана вже заповнена трудова книжка. Дана обставина стала підставою для видачі їй лікарняного листа для призначення державної допомоги у зв'язку з вагітністю та пологами жінкам, які не застраховані в системі загальнообовязкового державного страхування в період з 30.03.2017 строком 126 календарних днів. Вважала, що своїми протиправними діями відповідач завдав їй моральної шкоди, оскільки звільнивши її у стані вагітності, а також її чоловіка, який також працював у відповідача, останній залишив позивача та її родину, в т.ч. малолітню дитину Дмитра ІНФОРМАЦІЯ_1, без засобів для існування, родина опинилася на грані виживання без можливості відповідного харчування, придбання життєво необхідних речей, проходження постійного медичного обстеження, сплати комунальних послуг.

Просила поновити її на роботі на посаді інженера конструктора бюро металургійного устаткування відділу по надійності, стандартизації та організації ремонтів управління ремонтів, стягнути з ОСОБА_2 «Єнакієвський металургійний завод» заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 17.03.2017 по 13.04.2017 у сумі 3655,6 гривень, заробітну плату за час вимушеного простою за період з 01.03.2017 по 16.03.2017 у розмірі 2052,27 гривень, моральну шкоду у розмірі 30 000,00 гривень, зобов`язати відповідача здійснити розрахунок належної допомоги по вагітності та пологах як застрахованій особі та здійснити її виплату за власний рахунок.

Рішенням Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 26 червня 2017 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 «Єнакієвський металургійний завод» відмовлено.

Позивач із зазначеним рішенням не погодився та подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування рішення суду та ухвалення нового про задоволення позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що суд першої інстанції, застосувавши до спірних правовідносин ст. 205 ЦК України залишив поза увагою, що звільнення за угодою сторін передбачає взаємну згоду сторін. Мовчання, передбачене ч.3 ст. 205 ЦК України має правове значення у тому випадку, якщо договором або законом стороні надано таке право. Між тим, жодним нормативно-правовим актом не передбачено виявлення згоди працівника на звільнення шляхом вираження її мовчанням. Суд також не врахував її посилання на відсутність доступу до робочих електронних скриньок через тимчасове призупинення наказом відповідача виробництва з 01.03.2017 та знаходження всіх працівників у вимушених відгулах, що свідчить про те, що відповідач не направляв на її адресу пропозицію про звільнення за угодою сторін.

Суд першої інстанції безпідставно послався в оскаржуваному рішенні на звільнення від відповідальності відповідача за невиплату заробітної плати через захоплення його виробничих потужностей, оскільки вся необхідна документація повинна була знаходитись саме за юридичною адресою ОСОБА_2 «Єнакієвський металургійний завод» в м. Маріуполі, а згідно п.44.5 ст.44 Податкового кодексу України у разі втрати, пошкодження або дострокового знищення документів платник податків протягом п`яти днів з дня такої події повинен повідомити контролюючий орган за місцем обліку та відновити втрачені документи протягом 90 днів з дня надходження повідомлення до контролюючого органу.

Крім того апелянт зазначила, що з 13 квітня 2014 року на території Донецької області у т.ч. в м Єнакієво, проводиться антитерористична операція, але відповідач протягом трьох років продовжував вести господарську діяльність в м. Єнакієво та не вжив заходів щодо збереження схоронності первинної документації.

Позивачка в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримала просила її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив її відхилити.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, дослідивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції.

Перевіряючи справу в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд виходить з наступного.

Згідно ст.ст. 213, 214 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувались вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Обґрунтованим вважається рішення, ухвалене на основі повного всебічного зясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, якій були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставини, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції в повній мірі не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено та вбачається із матеріалів справи, що ОСОБА_1 перебувала у трудових правовідносинах з підприємством ОСОБА_2 «Єнакіївський металургійний завод» з 29.05.2014 по 16.03.2017, де працювала на посаді інженера-конструктора 3 категорії бюро металургійного устаткування відділу по надійності, стандартизації та організації ремонтів управління ремонтів, що вбачається з копії трудової книжки серії БТ-І № 9305990 (а.с. 6-10).

Відповідно до наказу ОСОБА_2 «Єнакіївський металургійний завод» по персоналу від 15.03.2017 № 1025, кожний зацікавлений у збереженні трудових відносин із ОСОБА_2 «Єнакіївський металургійний завод» працівник до 18:00 години 16.03.2017 мав з`явитися за юридичною адресою відповідача (Донецька область, м. Маріуполь, пр-т. Нахімова, 116а) задля оформлення переведення до інших структурних підрозділів відповідача, розміщених на підконтрольній Україні території. В п.4 цього наказу зазначено, що в разі неприбуття працівника за юридичною адресою відповідача у зазначений термін та не виявлення в письмовій формі бажання про продовження трудових відносин, буде вважатися, що зі сторони працівника надається згода на розірвання укладеного з ним трудового договору на підставі п.1 ст.36 КЗпП України (за згодою сторін) та такий договір буде розірвано з 16.03.2017 року (а.с.12, 97-100).

З акту від 15.03.2017 вбачається, що 15.03.2017 (з 10:00 год. по 12:00) здійснено розміщення копій наказу № 1025 «По персоналу» у місцях промислової ділянки ОСОБА_2 «Єнакіївський металургійний завод» за адресами: пр. Металургів, 9, м. Єнакієве та вул. Металургійна, 57, м. Макіївка. До того ж, інформація щодо змісту цього наказу протягом 15.03.2017 неодноразово доводилася до відома необмеженого кола осіб через внутрішні радіо підприємства (а.с.64).

Позивач із наказом № 1025 від 15.03.2017 ознайомлена належним чином шляхом отримання копії наказу на корпоративну електронну пошту (персональну та загальну електронну адресу), а також про наявність вказаного наказу їй було повідомлено у телефонному режимі.

ОСОБА_1, будучи ознайомлена у встановлені наказом № 1025 від 15.03.2017 року строки, шляхом отримання копії наказу на корпоративну електронну пошту (персональну та загальну електронну адресу), а також у телефонному режимі, за юридичною адресою відповідача не з'явилася, жодним іншим чином зацікавленості у продовженні трудових відносин із відповідачем не виразила.

На підставі наказу № 1026 від 16.03.2017 ОСОБА_1 було звільнено за п.1 ст. 36 КЗпП України (а.с.6-10, 98).

З витягу з кримінального провадження № 0000803 вбачається, що 27.03.2017 до ЧЧ Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області надійшов лист про те, що 15.03.2017 невідомі особи, які представилися представниками так званої «Донецької народної республіки», захопили адміністративну будівлю ОСОБА_2 «Єнакіївський металургійний завод», яка розташована за адресою: м. Єнакієве, пр. Металургів, 9 та ОСОБА_2 «Макіївський металургійний завод» (Макіївську філію «Єнакіївський металургійний завод»), яка розташована за адресою: м. Макіївка, вул. Металургійна, 147 (а.с.65).

Відмовляючи в задоволенні позову про визнання звільнення незаконним та поновлення на роботі, суд першої інстанції, пославшись на ст.ст. 9, 205 ЦК України, виходив з того, що відповідачем перед звільненням отримано мовчазну згоду позивача на відмову у продовженні трудових відносин, що було виражене у нез`явленні позивача за юридичною адресою відповідача та написання заяви щодо переводу до інших структурних підрозділів відповідача, розміщених на підконтрольній території України.

Суд першої інстанції встановив, що первинна довідка про призначення і виплату державної допомоги у зв'язку з вагітністю та пологами жінкам, які не застраховані в системі загальнообовязкового державного страхування, датована 30.03.2017, тобто після припинення трудових правовідносин між сторонами, позивачем не спростовано не повідомлення нею відповідача про факт вагітності до звільнення шляхом надання відповідного документу, тому вимога позивача про зобов`язання відповідача здійснити розрахунок належної допомоги по вагітності та пологах як застрахованій особі та здійснення їй виплати за власний рахунок не підлягає задоволенню.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовним вимог про стягнення заборгованості із заробітної плати за час вимушеного простою та середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що трудові права позивача в цій частині не порушені через відсутність вини відповідача, що підтверджується науково-правовим висновком Торгово-промислової палати України від 15.05.2017.

Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з відсутності підстав для її задоволення, оскільки відповідач не вчиняв дій щодо порушення, оспорювання чи невизнання законних прав та інтересів позивача, спрямованих на реалізацію права на розірвання трудового договору, здійснення розрахунків при звільненні.

Проте у повній мірі погодитись за такими висновками суду першої інстанції не можливо з наступних підстав.

Згідно ст. 43 Конституції України, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно ст.5-1КзпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до ст. 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Згідно ст. 21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобовязується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобовязується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Підстави припинення трудового договору встановлено ст. 36 КЗпП України, підстави розірвання трудового договору з ініціативи працівника ст.ст. 38 і 39 цього Кодексу, підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу ст.ст. 40, 41, 43, 43-1 і підстави розірвання трудового договору з керівником на вимогу виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) ст. 45 цього Кодексу.

Однією з підстав припинення трудового договору, зокрема, є угода сторін (п. 1 ст. 36 КЗпП України).

У разі домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору за п. 1 ст. 36 КЗпП України (за угодою сторін) договір припиняється в строк, визначений сторонами.

Анулювати таку домовленість можна лише за взаємною згодою про це власника або уповноваженого ним органу і працівника. Сама по собі згода власника або уповноваженого ним органу задовольнити прохання працівника про звільнення до закінчення строку попередження не означає, що трудовий договір припинено за п. 1 ст. 36 КЗпП України, якщо не було домовленості сторін про цю підставу припинення трудового договору. В останньому випадку звільнення вважається проведеним з ініціативи працівника (ст. 38 цього Кодексу).

Відповідно до ст. 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу, власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Таким чином, за угодою сторін розірвання трудового договору, укладеного як на невизначений, так і на визначений строк, допускається при досягненні домовленості між працівником і роботодавцем у будь-який час і у строк, визначений сторонами. При цьому бажання однієї сторони трудового договору недостатньо для звільнення працівника за цією підставою, і анулювання такої домовленості щодо строку і підстави звільнення можливе лише за волевиявленням працівника і роботодавця.

Звільнення за угодою сторін визнається універсальним способом припинення договору, що має нейтральний характер і є альтернативою звільнення з ініціативи роботодавця чи працівника. Дійсні причини припинення трудового договору спонукають сторони досягти домовленості щодо припинення трудового договору саме за угодою сторін.

Розглядаючи позовні вимоги щодо оскарження наказу про припинення трудового договору за п. 1 ст.36 КЗпП України (за угодою сторін), суди повинні зясувати: чи дійсно існувала домовленість сторін про припинення трудового договору за взаємною згодою; чи було волевиявлення працівника на припинення трудового договору в момент видачі наказу про звільнення; чи не заявляв працівник про анулювання попередньої домовленості сторін щодо припинення договору за угодою сторін.

Таким чином, оскільки матеріали справи не містять доказів наявності волевиявлення ОСОБА_1 на звільнення з займаної посади за угодою сторін, колегія суддів приходить до висновку про незаконність наказу про звільнення позивачки за п.1 ст. 36 КЗпП України.

Саме така правова позиція викладена в постанові Верховного суду України від 26.10.2016 № 6-1269цс16, яка згідно ст. 360-7 ЦПК України, має враховуватись іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Таким чином, суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову в частині визнання незаконним наказу про звільнення, дійшов помилкового висновку про те, що на момент звільнення за угодою сторін та видачі відповідного наказу про звільнення було волевиявлення ОСОБА_1 на таке звільнення.

Крім того, в суді апеляційної інстанції позивачка не одноразово заявляла , що ніякої згоди на звільнення не давала.

Щодо висновку суду першої інстанції в частині отримання відповідачем з боку позивача мовчазної згоди (конклюдентних дій) на звільнення останньої з займаної посади через відмову у подальшому продовженні трудових відносин, що було виражене у нез`явленні за юридичною адресою відповідача та у відмові у написанні заяви щодо переводу до інших структурних підрозділів відповідача, що розміщені на підконтрольній території України, то суд апеляційної інстанції вважає зазначений висновок безпідставним з наступних підстав.

Так, суд першої інстанції керувався положеннями ст. 9 ЦК України, з урахуванням якої вважав за можливе застосовувати аналогію закону шляхом використання норм цивільного права задля вирішення спору, що існує між позивачем та відповідачем, а саме положення ч.ч. 2, 3 ст. 205 ЦК України відповідно до яких правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків. У випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням.

Натомість вказаний висновок суперечить нормам матеріального права.

Виходячи зі змісту ст.21 КЗпП України трудовий договір спрямований на здійснення та забезпечення трудових функцій працівника.

Згідно зі ст. 626 ЦК України цивільно-правовий договір є домовленістю двох або більше сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Таким чином, враховуючи характер правовідносин між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 «Єнакієвський металургійний завод», можна зробити висновок, що дані правовідносини є виключно трудовими, а не цивільно-правовими.

Отже, оскільки трудовий договір не є правочином в розумінні ст. 202 ЦК України, до даних правовідносин, які є виключно трудовими, не можна застосовувати норми ЦК України, у тому числі і положення ст.205 ЦК України, а слід застосовувати норми КЗпП України.

Щодо можливості застосування до спірних відносин аналогії закону, то колегія суддів вважає за необхідним зазначити наступне.

Так відповідно до ч. 1 ст. 8 ЦК України якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

Отже, аналогія закону має місце, якщо:

1) відносини, щодо яких виник спір, за своїм характером потребують цивільно- правового регулювання;

2) ці відносини не регулюються будь-якими конкретними нормами права;

3) вирішення спору, що виник, не можливе, виходячи із засад і змісту законодавства;

4) є закон, який регулює схожі відносини і може бути застосований до цих відносин.

Вирішуючи справу шляхом використання аналогії закону, суд повинен не лише посилатися на конкретну норму закону, а й обґрунтовувати, чому він вважає можливим її застосувати.

В даному випадку зазначені правовідносини повністю регулюються положеннями Кодексу законів про працю України, а тому суд першої інстанції помилково застосував до трудових правовідносин аналогію норми матеріального права яка регулює цивільно-правові відносини, оскільки вказані правовідносини за своєю правовою природою є різними.

Щодо посилань відповідача на чинну судову практику Апеляційного суду Донецької області, то колегія суддів відхиляє зазначені доводи, оскільки рішення судів апеляційної інстанції які були прийняті за результатами перегляду рішень судів першої інстанції не є преюдиціальними для розгляду інших справ за участю інших осіб (особи).

Колегія суддів вважає за необхідним зазначити, що той факт, що ОСОБА_2 «Єнакіївський металургійний завод» в результаті незаконних дій втратило контроль над виробничими потужностями не може бути підставою для погіршення становища працівників, а саме визначення роботодавцем терміну про необхідність вчинення працівником певних дій на підтвердження свого бажання продовжувати трудові відносини, та у разі не здійснення таких дій, наявність підстав вважати цей факт мовчазною згодою працівника на його звільнення за угодою сторін.

Вказані обставини можуть бути підставою для переведення працівника на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією та у разі відмови на таке переведення, власник може звільнити працівника за п. 6 ст. 36 КЗпП України або підставою для розірвання трудового договору за ініціативою власника за п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Крім того, з п.1 наказу № 1026 від 16.03.2017 та витягу з додатку 1 до нього вбачається, що з 16.03.2017 з структури штатного розкладу ОСОБА_2 «Єнакіївський металургійний завод» виключені структурні підрозділи та посада позивача ОСОБА_1, що свідчить про те, що фактичною підставою звільнення є скорочення відповідачем штатів у звязку з чим апеляційний суд вважає, що звільнення мало місце за ініціативою адміністрації, а не за п. 1 ст. 36 КЗпП України(а.с. 100).

Оскільки судом першої інстанції було помилково застосовано закон, а саме положення ст. 205 ЦК України, який не поширюється на трудові правовідносини, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про задоволення позову в частині визнання незаконним звільнення позивача за п.1 ст. 36 КЗпП України.

Щодо позовних вимог про поновленні на роботі та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то колегія суддів зазначає, що вони також підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно ст. 10 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції»від 02.09.2014 № 1669-VII (далі Закон), протягом терміну дії цього Закону єдиним належним та достатнім документом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави для звільнення від відповідальності за невиконання (неналежного виконання) зобовязань, є сертифікат Торгово-промислової палати України.

Тобто, цим Законом встановлено, що сертифікат Торгово-промислової палати України є єдиним належним та достатнім документом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави для звільнення від відповідальності за невиконання (неналежне виконання) зобов'язань.

В суді апеляційної інстанції представник відповідача надав Сертифікат торгівельно-промислової палати України від 01 вересня 2014 року , але він не звільняє відповідача від виконання обовязків по сплаті заробітної плати працівникам.

Посилання відповідача на захоплення фінансової та технічної документації не може бути підставою для відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з вищевикладених підстав.

Таким чином, позовні вимоги про поновленні на роботі та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 р. 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку при звільненні обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 р. IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу III Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час затримки розрахунку.

З трудової книжки позивача ОСОБА_1 вбачається, що остання звільнена з займаної посади16.03.2017.

Отже розрахунок середньоденної заробітної плати належить проводити виходячи з заробітної плати, нарахованої ОСОБА_1 за січень та лютий 2017 року.

На підставі ч.2 ст.303 ЦПК України апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.

Відповідно до розяснень, наданих у п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 № 12 «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку», про прийняття та дослідження нових доказів, як і відмову в їх прийнятті, апеляційний суд зобовязаний мотивувати свій висновок в ухвалі при обговоренні заявленого клопотання.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 08.08.2017, задоволено клопотання ОСОБА_1 про витребовання доказів. Витребувано з Управління Пенсійного фонду України в м. Єнакієве Донецької області індивідуальні відомості про застраховану особу ОСОБА_1 за період з січня по лютий (включно) 2017 року (а.с. 189-190).

З індивідуальних відомостей про застраховану особу Пенсійного фонду України від 02.10.2017, вбачається, що заробітна плата ОСОБА_1 за січень 2017 склала 4455,82 гривень, за лютий 2017 року 3784,37 гривень.

Відповідачем не спростовано з наданням суду належних доказів вищевказаний розмір заробітної плати, тому для обчислення середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час затримки розрахунку, колегія суддів бере саме цю загальну суму заробітної плати.

Відповідно до листа Мінпраці та соціальної політики від 05.08.2016 № 11535/0/14- 16/13 «Про розрахунок норм тривалості робочого часу на 2017 рік», кількість робочих днів в січні та лютому 2017 року становить 40 днів, таким чином середньоденна заробітна плата складає: 8 240,19/40= 206гривень за 1 день.

Як вбачається з позовної заяви, позивач ОСОБА_1 просила стягнути з відповідачаПрАТ «Єнакіївський металургійний завод»заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 17.03.2017 по 13.04.2017 (дата звернення до суду з позовом), тобто на 13.04.2017 кількість робочих днів затримки розрахунку складає 20, а тому з відповідача підлягає стягненню сума у розмірі 206 х 20 = 4 120,10 гривень.

На підставі ч.8 ст.9 Закону України від 08.07.2010 № 2464-VI «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» платники єдиного внеску, крім платників, зазначених у пунктах 4 і 5 частини першої статті 4 цього Закону, зобов'язані сплачувати єдиний внесок, нарахований за календарний місяць, не пізніше 20 числа наступного місяця, крім гірничих підприємств, які зобов'язані сплачувати єдиний внесок, нарахований за календарний місяць, не пізніше 28 числа наступного місяця. При цьому платники, зазначені у пункті 1 частини першої статті 4 цього Закону, під час кожної виплати заробітної плати (доходу, грошового забезпечення), на суми якої (якого) нараховується єдиний внесок, одночасно з видачею зазначених сум зобов'язані сплачувати нарахований на ці виплати єдиний внесок у розмірі, встановленому для таких платників (авансові платежі).

Згідно з п.1 ч.1 ст.4 Закону платниками єдиного внеску є: роботодавці: підприємства, установи та організації, інші юридичні особи, утворені відповідно до законодавства України, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою - підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності, відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), у тому числі філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи зазначених підприємств, установ і організацій, інших юридичних осіб, які мають окремий баланс і самостійно ведуть розрахунки із застрахованими особами.

Виходячи з положень ст. 168 Податкового кодексу, податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов'язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу. Податок сплачується (перераховується) до бюджету під час виплати оподатковуваного доходу єдиним платіжним документом. Банки приймають платіжні документи на виплату доходу лише за умови одночасного подання розрахункового документа на перерахування цього податку до бюджету. При цьому фактичним отриманням (перерахуванням) коштів на оплату праці (виплату доходу, грошового забезпечення) вважається отримання відповідних сум готівкою, зарахування на рахунок одержувача, перерахування за дорученням одержувача на будь-які цілі, отримання товарів (послуг) або будь-яких інших матеріальних цінностей у рахунок зазначених виплат, фактичне здійснення з таких виплат відрахувань згідно із законодавством або виконавчими документами чи будь-яких інших відрахувань.

Отже, на ОСОБА_2 «Єнакіївський металургійний завод» покладено обовязок по утриманню податків та інших обовязкових платежів із доходів ОСОБА_1, отриманих за місцем роботи, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з відповідача з утриманням податку та інших обов`язкових платежів.

Згідно ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Колегією суддів встановлено, що порушення ОСОБА_2 «Єнакіївський металургійний завод» вимог трудового законодавства в частині незаконного звільнення позивача ОСОБА_1 призвело до моральних страждань, яких зазнала остання у зв'язку з протиправною поведінкою відповідача, чим заподіяно моральну шкоду.

Визначаючи розмір моральної шкоди, колегія суддів враховує характер та обсяг завданих позивачу моральних страждань, які полягали, зокрема, у тому, що безробіття негативно позначилось на матеріальному забезпеченні її сім`ї, а також на її особистому стані (перебування у стані вагітності),ступінь вини відповідача, тривалість страждань, істотність вимушених змін у життєвих та виробничих стосунках позивача та вважає необхідним стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду в розмірі 1000,00 грн., в іншій частині позовних вимог про стягнення моральної шкоди відмовити.

Між тим, позовні вимоги позивача ОСОБА_1 про стягнення з ОСОБА_2 «Єнакіївський металургійний завод» середнього заробітку за час вимушеного простою не з вини працівника не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Згідно з положенням ст.34 КЗпП України - простій це зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами.

За правилами ч.1 ст.113 КЗпП України час простою не з вини працівника оплачується з розрахунку не нижче від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу).

Згідно п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 №13 у справах за позовами про оплату простою необхідно виходити як із правил ст.113 КЗпП України, так і з відповідних норм інших актів законодавства, маючи на увазі, що оплата простою не з вини працівника у розмірі не нижче двох третин тарифної ставки ставиться у залежність від повідомлення про початок простою власника або уповноважений ним орган у тому разі, коли не йдеться про простій певного структурного підрозділу чи всього підприємства.

Відповідно до листа Міністерства праці та соціальної політики України від 23 жовтня 2007 року № 257/06/187-07 на час простою не з вини працівника оформлюється акт простою (фіксуються причини, які зумовили призупинення роботи) та наказ власника або уповноваженого ним органу. Якщо простій має цілодобовий (тижневий) характер, власник або уповноважений ним орган повинен у наказі обумовити необхідність присутності або відсутності працівника на роботі.

Згідно зі ст.55 Конституції України права та свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.Аналогічне положення міститься й у ч. 1 ст. 3 ЦПК України.

Суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України (ст. 4 ЦПК України).

Згідно з положеннями ст.ст. 10, 60 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона зобов'язана довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст. 61 цього Кодексу.

Заявляючи вимоги про стягнення середнього заробітку за час простою з 01.03.2017 по 16.03.2017, позивачем ОСОБА_1 не було доведено наявності факту простою в розумінні ст. 113 КЗпП України. Крім того, сторонами не надано доказів щодо встановленої ОСОБА_1 тарифної ставки (окладу).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення вимог позивача ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час простою не з вини працівника не підлягають задоволенню через недоведеність відповідно до ст. 60 ЦПК України.

Також, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні вимоги ОСОБА_1 щодо зобов`язання відповідача ОСОБА_2 «Єнакіївський металургійний завод»здійснити розрахунок належної їй допомоги по вагітності та пологах як застрахованій особі та здійснити її виплату за власний рахунок.

Так, відповідно до ст. 4 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування» № 1105-ХІVвід 23.09.1999 (далі Закон), Фонд соціального страхування України є органом, який здійснює керівництво та управління загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням від нещасного випадку, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та медичним страхуванням, провадить акумуляцію страхових внесків, контроль за використанням коштів, забезпечує фінансування виплат за цими видами загальнообов'язкового державного соціального страхування та здійснює інші функції згідно із затвердженим статутом.

Відповідно до ст. 19 Закону, право на матеріальне забезпечення та соціальні послуги за страхуванням у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності мають застраховані громадяни України, іноземці, особи без громадянства та члени їх сімей, які проживають в Україні, якщо інше не передбачено міжнародним договором України, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України. Це право виникає з настанням страхового випадку в період роботи (включаючи час випробування та день звільнення), якщо інше не передбачено законом.

Згідно з п.10 ч.1 ст. 1 Закону, страхові випадки за соціальним страхуванням у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності - подія, з настанням якої виникає право застрахованої особи, членів її сім'ї або іншої особи на отримання відповідно до цього Закону матеріального забезпечення або соціальних послуг.

У відповідності до ст.31 цього Закону, підставою для призначення допомоги по вагітності та пологах є виданий у встановленому порядку листок непрацездатності, а в разі роботи за сумісництвом - копія листка непрацездатності, засвідчена підписом керівника і печаткою за основним місцем роботи.

Умови фінансування Фондом соціального страхування з тимчасової втрати працездатності страхувальників для надання ними матеріального забезпечення, зокрема, за видом: допомога по вагітності та пологах визначені Порядком фінансування страхувальників для надання застрахованим особам матеріального забезпечення за рахунок коштів Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, затвердженого постановою правління Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності № 26 від 22.12.2010 (далі Порядок).

Згідно п.2 Порядку, підставою для фінансування страхувальників-роботодавців робочими органами Фонду є оформлена за встановленим зразком заява-розрахунок, що містить інформацію про нараховані застрахованим особам суми матеріального забезпечення за їх видами.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що для отримання коштів Фонду для виплати матеріального забезпечення застрахованим особам, нарахованого страхувальником, страхувальник звертається до робочого органу Фонду за місцем обліку в органі Фонду або за місцем обліку, зазначеним в Державному реєстрі загальнообов'язкового державного соціального страхування (для зареєстрованих після 01.01.2011)(далі-місце обліку), із заявою-розрахунком за підписом керівника та головного бухгалтера, засвідченою печаткою підприємства.

Як встановлено під час апеляційного розгляду справи позивач ОСОБА_1 до винесення відповідачем наказу про звільнення не надала останньому виданий у встановленому порядку листок непрацездатності, який відповідно до ст.31 Закону є підставою для призначення допомоги по вагітності та пологах.

Таким чином, вимога позивача ОСОБА_1 про зобов`язання відповідача ОСОБА_2 «Єнакіївський металургійний завод»здійснити розрахунок належної їй допомоги по вагітності та пологах як застрахованій особі та здійснити її виплату за власний рахунок є необґрунтованою та передчасною.

Відповідно до ст. 88 ЦПК України стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

При зверненні до суду позивач судовий збір з позовної заяви про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку не сплачувала, від його сплати звільнена на підставі п. 1 ч. 1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» від 08 липня 2011 року № 3674-VI.

Ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 28 квітня 2017 року, відстрочено ОСОБА_1 сплату судового збору за вимогу про відшкодування моральної шкоди до ухвалення судового рішення у справі відповідно до ст. 82 ЦПК України (а.с. 48-49).

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст.4 Закону за подання до суду позовної заяви майнового характеру, яка подана фізичною особою встановлюється судовий збір в розмірі 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява подається до суду.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст.4 Закону за подання до суду позовної заяви немайнового характеру, яка подана фізичною особою встановлюється судовий збір в розмірі 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява подається до суду.

Згідно ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2017 рік» з 1 січня 2017 року встановлено прожитковий мінімум для працездатних осіб у місячному розмірі 1 600 гривень.

Відповідно до положень ст. 88 ЦПК України, з урахуванням того, що суд апеляційної інстанції частково задовольнив позов ОСОБА_1, з ОСОБА_2 «Єнакієвський металургійний завод» на користь держави підлягає стягненню судові витрати по сплаті судового збору за подачу позову до суду у розмірі 1280 (640+640) гривень.

Відповідно до ст.309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 314, 316 ЦПК України, апеляційний суд, -

В И Р І Ш И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Скасувати рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 26 червня 2017 року.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до приватного акціонерного товариства «Єнакієвський металургійний завод» про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі та стягнення заборгованості із заробітної плати, заробітку за час вимушеного прогулу, допомоги по вагітності та пологах, моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ від 16 березня 2017 року № 1026 в частині звільнення ОСОБА_1 за п.1 ст. 36 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2 на посаді інженера-конструктора 3 категорії бюро металургійного устаткування відділу по надійності, стандартизації та організації ремонтів управління ремонті в приватного акціонерного товариства «Єнакієвський металургійний завод» з 17 березня 2017 року.

Стягнути з приватного акціонерного товариства «Єнакієвський металургійний завод» (, юридична адреса: 87504, Донецька область, м. Маріуполь, пр-т Ілліча, буд. 54 блок 4) на користь ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, РНОКПП НОМЕР_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17 березня 2017 року по 13 квітня 2017 року в розмірі 4 120 (чотири тисячі сто двадцять) гривень 10 копійок. Зобовязати приватне акціонерне товариство «Єнакієвський металургійний завод» утримати з цієї суми податок з доходів фізичних осіб та інші обовязкові платежі.

Стягнути з приватного акціонерного товариства «Єнакієвський металургійний завод» (, юридична адреса: 87504, Донецька область, м. Маріуполь, пр-т Ілліча, буд. 54 блок 4) на користь ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, РНОКПП НОМЕР_1 моральну шкоду у розмірі 1 000 (однієї тисяч) гривень.

В задоволені решти позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1.

Стягнути з приватного акціонерного товариства «Єнакієвський металургійний завод» (, юридична адреса: 87504, Донецька область, м. Маріуполь, пр-т Ілліча, буд. 54 блок 4) на користь держави судовий збір в розмірі 1 280 (одна тисяча двісті вісімдесят) гривень.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржено безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Судді: