АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 212/5953/16-ц Головуючий у 1-й інстанції
№ провадження 22ц/774/1137/К/17 ОСОБА_1
Категорія - 54 (I) Доповідач Барильська А.П.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області

в складі : головуючого судді: Барильської А.П.,

суддів: Бондар Я.М., Зубакової В.П.,

секретар: Видрик А.А.,

за участю: представника відповідача ОСОБА_2 освіти виконавчого комітету Покровської районної у місті Ради міста Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_3,

представника третьої особи - Криворізького Покровського ліцею Криворізької міської Ради Дніпропетровської області ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу позивача ОСОБА_5 та її представника ОСОБА_6 на рішення Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 березня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_2 освіти виконавчого комітету Покровської районної у місті Ради міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, третя особа, Криворізький Жовтневий (на теперішній час Покровський) ліцей Криворізької міської Ради Дніпропетровської області про визнання звільнення з роботи незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

В жовтні 2016 року ОСОБА_5 звернулась з позовом до ОСОБА_2 освіти виконавчого комітету Покровської районної у місті Ради міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, третя особа, Криворізький Жовтневий ліцей Криворізької міської Ради Дніпропетровської області про визнання звільнення з роботи незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог, в уточненому позові, позивач посилається на те, що згідно наказу № 112-бд від 28 серпня 2007 року вона була прийнята на посаду вчителя історії Криворізького Жовтневого ліцею Криворізької міської ради Дніпропетровської області, який є структурним підрозділом відділу освіти виконкому Покровської районної у місті ради міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, де вона постійно працювала до серпня 2016 року на умовах трудового договору.

Наказом відповідача № 146-к/тр п.17 від 25 серпня 2016 року її було звільнено з роботи на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України у зв'язку із - «відмовою від продовження роботи внаслідок змін істотних умов праці».

Вважає звільнення незаконним, безпідставним і таким що не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки відповідачем було грубо порушено вимоги чинного трудового Законодавства України, а саме вимоги ч.1 ст. 49-2 КЗпП України, її не було в установлений законом строк попереджено про звільнення в звязку з зміною істотних умов праці. Причиною її звільнення, зазначені в трудовій книжці та наказі про звільнення за п.6 ст.36 КЗпП України, не відповідають дійсним обставинам справи та є незаконними, тому що переведення на іншу посаду не є зміною істотних умов праці в розумінні п.6 ст.36 КЗпП України, оскільки під час переведення відбувається зміна посади, а не істотних умов праці на займаній посаді.

На підставі наведеного позивач просила суд визнати незаконним та скасувати наказ ОСОБА_2 освіти виконкому Покровської районної у місті ради міста ОСОБА_7 № 146-к/тр п.17 від 25 серпня 2016 року про її звільнення з посади вчителя історії Криворізького Жовтневого ліцею Криворізької міської ради міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за п. 6 ст. 36 КЗпП України. Поновити її на посаді вчителя історії Криворізького Жовтневого ліцею Криворізької міської ради міста Кривого Рогу Дніпропетровської області. Стягнути з відділу освіти виконкому Покровської районної у місті ради міста ОСОБА_7 на її користь заробітну плату за час вимушеного прогулу з 25 серпня 2016 року по 22.03.2017 р в розмірі - 14400 грн., моральну шкоду - 15000 грн. та судові витрати за надання правової допомоги в розмірі - 6000 грн. Допустити рішення до негайного виконання в межах сум платежу за один місяць.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 22 березня 2017 року позивачу відмовлено в задоволенні позову.

В апеляційній скарзі позивач та її представник ставлять питання про скасування рішення суду та ухвалення нового рішення по справі про задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що суд першої інстанції не врахував, що відповідачем було незаконно звільнено позивача, без наявних на те підстав, а тому, відповідно до положень ст. 235 КЗпП України відповідач зобов'язаний поновити її на попередній роботі.

Так, відповідачем було грубо порушено вимоги чинного трудового Законодавства України, а саме вимоги ч.1 ст. 49-2 КЗпП України, позивача не було в установлений законом строк попереджено про звільнення в звязку з зміною істотних умов праці.

Причиною її звільнення, зазначені в трудовій книжці та наказі про звільнення за п.6 ст.36 КЗпП України, які не відповідають дійсним обставинам справи та є незаконними, тому що переведення на іншу посаду не є зміною істотних умов праці в розумінні п.6 ст.36 КЗпП України, оскільки під час переведення відбувається зміна посади, а не істотних умов праці на займаній посаді.

Позивач, перебуваючи у відпустці по догляду за важко хворим неповнолітнім сином, приходила до керівника Криворізького Жовтневого ліцею та її в цей час було повідомлено в категоричній формі про наступне можливе розірвання з нею трудового договору з 26 серпня 2016 року внаслідок змін в організації праці. Водночас їй пропонувалося переведення на три інші вакантні посади в навчальних закладах району, педагога організатора у КЗШ № 44; вихователя ГПДу КЗШ № 52 та педагога-організатора у КЗШІ № 4, у зв'язку із затвердженням нової кількості часів та введенням в дію нового штатного розпису, в якому відсутня посада, яку вона обіймала. Також, відповідач попереджав її про необхідність надання згоди на переведення або відмову від запропонованих вакансій які необхідно було надати в строк до 01 серпня 2016 року, тобто тоді, коли зазначений вище роботодавцем строк для прийняття рішення вже пройшов, та безпідставно не запропонував їй інших вакантних посад, що існували станом на 21 серпня 2016 року та відповідали її кваліфікації та стажу роботи.

Разом з цим, такі вакантні посади були запропоновані особам, які на відміну від неї, не мають переваг, визначених у ст. 42 КЗпП України. Ознайомившись із таким попередженням роботодавця, вона не погодилась з запропонованими вакансіями, оскільки вона є багатодітною матір'ю.

Також зауважує на тому, відповідач провів звільнення позивача в останній день перебування її у відпустці тобто по 25 серпня 2016 року включно, коли вона знаходилась на лікарняному, що суперечить вимогам ч.3 ст. 40 КЗпП України, оскільки відповідно до вказаної норми трудового законодавства, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Крім цього, відповідно до ч. 3 ст. 184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням.

Крім того апелянти зауважують, що профспілковий комітет приймаючи рішення, що в подальшому стало однією з підстав її звільнення не запросив її на засідання профспілки, порушивши вимоги статей 19, 20, 21, 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

В запереченнях на апеляційну скаргу представник відповідача та представник третьої особи просять рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване, на їх думку, апеляційну скаргу залишити без задоволення.

У судове засідання до суду апеляційної інстанції, яке призначено на 11.00 годину 13 грудня 2017 року, позивач та її представник, повідомлені належним чином про час та місце розгляду справи завчасно 11.10.2017 року, що підтверджується розпискою (а.с.214), не зявились.

Частиною 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Аналогічні положення закріплено й в статтях 1 11 ЦПК України.

Крім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях наголошує, що кожна сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобовязана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у справі за його участю, добросовісно користуватися належними йому процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обовязки.

На думку колегії суддів, неявка в судове засідання позивача та її представника, завчасно, належним чином повідомлених про час та місце судового розгляду справи, являється їх волевиявленням, яке свідчить про відмову від реалізації свого права на безпосередню участь у судовому розгляді справи та інших процесуальних прав, тому не може бути перешкодою для розгляду судом апеляційної інстанції питання по суті.

Надані позивачем та її представником заяви про перенесення розгляду справи колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки обставини, на які позивач та її представник в своїх заявах не підтверджені належними доказами, а саме позивачем не надано довідки про хворобу дитини, а представником позивача не надано виклику, або його копії, про необхідність його присутності в прокуратурі Кіровоградської області.

Виходячи з вимог частини 3 статті 27 ЦПК України щодо неприпустимості зловживання сторонами своїми процесуальними правами, статті 303-1 ЦПК України щодо строку розгляду апеляційної скарги та статті 67 ЦПК щодо строків процесуальних дій, а також зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 305 ЦПК України, колегія суддів визнала неявку позивача та її представника в судове засідання такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог, доводів апеляційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що згідно наказу № 112-бд від 28 серпня 2007 року, позивачка ОСОБА_5 була прийнята на посаду вчителя історії Криворізького Жовтневого ліцею Криворізької міської ради Дніпропетровської області, який є структурним підрозділом відділу освіти виконкому Покровської районної у місті ради міста Кривого Рогу Дніпропетровської області.

В період з 04 вересня 2015 року по 25 серпня 2016 року позивачка ОСОБА_5 перебувала у відпустці по догляду за дитиною до досягнення дитиною шестирічного віку за довідкою Криворізького Жовтневого ліцею № 167 від 03 вересня 2015 року та на підставі наказу від 04 вересня 2015 року № 171-к/тр.

26 травня 2016 року ОСОБА_2 освіти виконавчого комітету Покровської районної у місті Ради міста Кривого Рогу Дніпропетровської області на виконання наказу відділу освіти від 15 березня 2016 року № 56- к/тр «Про проведення комплектації педагогічними кадрами закладів освіти району на 2016-2017 навчальний рік», та з метою попередження порушень трудового законодавства, забезпечення закладів освіти району педагогічними кадрами на 2016-2017 навчальний рік проведена комплектація закладів освіти району педагогічними кадрами.

Встановлено, що в Криворізькому Жовтневому ліцеї зменшується кількість годин, з історії у зв'язку з закриттям профільних класів та видано наказ від 26 травня 2016 року № 89-к/тр "Про підсумки комплектування закладів освіти педагогічними кадрами на 2016-2017 навчальні роки, та зміни в організації праці в окремих навчальних закладах", згідно до якого наказано директору Криворізького Жовтневого ліцею ОСОБА_4, попередити вчителів історії закладу про зменшення кількості годин, за погодженням з профспілковим комітетом визначити, кому з наявних вчителів історії Криворізького Жовтневого ліцею надається переважне право на залишення на роботі, відповідно до статті 42 КЗпП України, вжити заходів щодо своєчасного попередження вчителів, які не можуть бути укомплектовані, не пізніше, ніж за два місяці до початку навчального року подати до відділу освіти відомості про вчителів, які не укомплектовуються годинами в закладі, для забезпечення можливості представлення їм наявних в районі вакансій, та зобовязано старшого інспектора з кадрів ОСОБА_8 забезпечити своєчасне надання педагогічним працівникам, які не можуть бути укомплектовані годинами в окремих навчальних закладах району, інформації про вакансії в інших навчальних закладах, з урахуванням їх спеціалізації, та переведення на ці посади. У разі відмови від продовження роботи оформляти звільнення таких працівників з виплатою вихідної допомоги в розмірі середнього місячного заробітку.

Профспілковий комітет Криворізького Жовтневого ліцею, 17 червня 2016 року надав відділу освіти письмову згоду на звільнення ОСОБА_5 на підставі п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України, із виплатою їй вихідної допомоги в розмірі середньомісячного заробітку (а.с. 54-55).

На засідання Профспілкового комітету Криворізького Жовтневого ліцею 16 червня 2016 року та 17 червня 2016 року позивачка ОСОБА_5 викликалась, що підтверджується записом в журналі вихідної документації та телефонограм Криворізького Жовтневого ліцею, та поясненнями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10

ОСОБА_2 освіти виконавчого комітету Жовтневої (Покровської) районної у місті Ради міста Кривого Рогу Дніпропетровської області 21 червня 2016 року було повідомлено під особистий розпис ОСОБА_5, про неможливість укомплектування її на посаду вчителя історії у поточному навчальному році в звязку з зменшенням кількості годин на вивчення історії, та попереджено про наступне розірвання трудового договору внаслідок зміни в організації праці. Одночасно запропоновано ОСОБА_5, переведення на наступні вакантні посади в навчальних закладах педагога-організатора в КЗШ №44, педагога-організатора в КЗШІ №4, вихователя ГПД в КЗШ №52, однак ОСОБА_5, від запропонованих їй посад відмовилась під особистий підпис 25 серпня 2016 року.

25 серпня 2016 року в трудовій книжці позивачки ОСОБА_5, зроблено запис про звільнення з займаної посади в звязку з відмовою від продовження роботи внаслідок змін істотних умов праці п.6 ст.36 КЗпП України, в який на підставі наказу № 200-к/тр від 20 жовтня 2016 року "Про особовий склад" внесено зміни до підстав та дати звільнення ОСОБА_5, вчителя історії Криворізького Жовтневого ліцею Криворізької міської ради Дніпропетровської області, зазначених у наказі № 146-к/тр від 25 серпня 2016 року, а саме: "ОСОБА_5, вчителя історії Криворізького Жовтневого ліцею Криворізької міської ради Дніпропетровської області, звільнити з займаної посади 12 вересня 2016 року в зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці (п.1 ст.40 КЗпП України) з виплатою вихідної допомоги в розмірі середньої місячної заробітної плати відповідно до ст. 44 КЗпП України. Підстава: відмова від переведення на іншу посаду; письмова згода профспілкового комітету". Старшому інспектору з кадрів ОСОБА_8 внести зміни до трудової книжки ОСОБА_5 Розрахунки з позивачкою відповідно до наказу проведено до 12 вересня 2016 року включно, грошові кошти в сумі 947 гривень 12 копійок направлені ОСОБА_5 платіжним дорученням № 7779 від 20 жовтня 2016 року. Наказ про внесення змін № 200-к/тр від 20 жовтня 2016 року було направлено позивачці засобами поштового зв'язку 21 жовтня 2016 року. Згідно з відомостями Укрпошти, відправлення № 367 вручено позивачці 29 жовтня 2016 року особисто. Позивачка ОСОБА_5, трудову книжку відповідачу для внесення змін запису не надала.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_5, суд першої інстанції виходив з того, що при звільненні позивача відповідачем були дотримані вимоги чинного законодавства та позивачем не доведено порушення її прав, не обґрунтовано у відповідності до вимог закону наявність завданої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою та протиправним діянням її заподіювача, та вина останнього в її заподіянні.

Колегія суддів повністю погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.п. 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 ст. 40 та п.п. 2 і 3 ст. 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Згідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом України в постанові від 01 липня 2015 року у справі № 6-703цс15, яка відповідно до ст.360-7 ЦПК України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права, гарантами трудових прав громадян є професійні спілки, наділені важливими повноваженнями, особливо при звільненні працівників з роботи за ініціативою власника (ст. 43, 49-4, 247 КЗпП України).

Також у п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 6 (із змінами) "Про практику розгляду судами трудових спорів" судам роз'яснено, що припинення трудового договору за п. 6 ст. 36 КЗпП України при відмові працівника від продовження роботи зі зміненими істотними умовами праці може бути визнане обґрунтованим, якщо зміна істотних умов праці при провадженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою викликана змінами в організації виробництва і праці (раціоналізацією робочих місць, введенням нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадженням передових методів, технологій тощо).

Окрім наведеного, згідно до правової позиції Пленуму Верховного Суду України викладеної в п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 6 (із змінами) "Про практику розгляду судами трудових спорів" передбачено, що зміни в організації виробництва і праці це раціоналізація робочих місць, введення нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і навпаки, впровадження передових методів, технологій тощо. Зміни в організації виробництва і праці при цьому стосуються саме істотних умов праці, систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміни розряду найменування посад тощо.

Крім того, у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» розяснено, що розглядаючи трудові спори, повязані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобовязані зясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу, або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Порядок вивільнення працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці та порядок врахування переважного права працівника на залишення на роботі визначено у статтях 42, 49-2, 43 КЗпП України.

Згідно з частинами 1, 3 статті 49-2 цього Кодексу про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Згідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом України в постанові від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15, яка відповідно до ст.360-7 ЦПК України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обовязок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_2 освіти виконавчого комітету Жовтневої (Покровської) районної у місті Ради міста Кривого Рогу Дніпропетровської області видано наказ від 26 травня 2016 року № 89-к/тр "Про підсумки комплектування закладів освіти педагогічними кадрами на 2016-2017 навчальні роки, та зміни в організації праці в окремих навчальних закладах" згідно до якого Профспілковий комітет Криворізького Жовтневого ліцею, 17 червня 2016 року надав відділу освіти письмову згоду на звільнення ОСОБА_5 на підставі п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України у відповідача були всі підстави для проведення передбаченої законодавством процедури звільнення позивачки у відповідності до п.1 ст. 40 КЗпП України.

Профспілковий комітет Криворізького Жовтневого ліцею при визначенні кола працівників, які підлягають звільненню, враховував що переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Так, встановивши що серед вчителів історії Криворізького Жовтневого ліцею ОСОБА_11 має педагогічний стаж 26 років, працює в ліцеї з 1998 року, вчитель вищої кваліфікаційної категорії, «вчитель-методист», має переможців олімпіад та конкурсів; ОСОБА_12 має педагогічний стаж 36 років, працює в ліцеї з 2001 року, вчитель вищої кваліфікаційної категорії, «вчитель-методист», має переможців олімпіад та конкурсів; ОСОБА_13 має педагогічний стаж 10 років, працює в ліцеї 2006 року вчитель вищої кваліфікаційної категорії, має переможців олімпіад та конкурсів; ОСОБА_5 має педагогічний стаж 12 років, працює в ліцеї з 2007 року, вчитель другої кваліфікаційної категорії, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_14 - ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_15 - ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_5 - ІНФОРМАЦІЯ_3, дійшов висновку, що рівень кваліфікації ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 вищий за рівень кваліфікації позивачки ОСОБА_5, давши згоду на звільнення зі скороченням обсягу робіт згідно п.1 с 40 КЗпП України ОСОБА_5 - вчителя історії ліцею (а.с.13).

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_2 освіти виконавчого комітету Жовтневої (Покровської) районної у місті Ради міста Кривого Рогу Дніпропетровської області було 21 червня 2016 року повідомлено під особистий розпис ОСОБА_5, про неможливість укомплектування її на посаду вчителя історії у поточному навчальному році в звязку з зменшенням кількості годин на вивчення історії, та попереджено про наступне розірвання трудового договору внаслідок зміни в організації праці. Одночасно запропоновано ОСОБА_5, переведення на наступні вакантні посади в навчальних закладах педагога-організатора в КЗШ № 44, педагога-організатора в КЗШІ №4, вихователя ГПД в КЗШ №52, та те що ОСОБА_5, від запропонованих їй посад відмовилась під особистий підпис 25 серпня 2016 року, що підтверджено листом-повідомленням на імя позивачки (а.с.59).

Виходячи з наведеного вище, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_5 була звільнена з посади з дотриманням вимог КЗпП України а саме на підставі п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України, а відтак відповідачем не було порушено трудового законодавства при звільненні позивача.

Не можуть бути підставою для скасування рішення суду та задоволення позовних вимог доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не врахував, що відповідачем було незаконно звільнено позивача, без наявних на те підстав, а тому, відповідно до положень ст. 235 КЗпП України відповідач зобов'язаний поновити її на попередній роботі, оскільки як встановлено судом першої інстанції, з чим погоджується колегія суддів, позивач по справі була звільнена із займаної посади з дотриманням вимог КЗпП України, а відтак відповідачем не було порушено трудового законодавства при звільненні позивача.

Послання позивача та її представника в апеляційній скарзі на те, що відповідачем було грубо порушено вимоги чинного трудового Законодавства України, а саме вимоги ч.1 ст. 49-2 КЗпП України, оскільки позивача не було в установлений законом строк попереджено про звільнення в звязку з зміною істотних умов праці, не можуть бути підставою для скасування рішення, з огляду на наступне.

ОСОБА_2 освіти виконавчого комітету Жовтневої (Покровської) районної у місті Ради міста Кривого Рогу Дніпропетровської області 21 червня 2016 року було повідомлено ОСОБА_5 під особистий підпис про неможливість укомплектування її на посаду вчителя історії у поточному навчальному році в звязку з зменшенням кількості годин на вивчення історії, та попереджено про наступне розірвання трудового договору внаслідок зміни в організації праці. Разом з повідомленням позивачу були запропоновані для переведення вільні вакансії в навчальному закладі району, та попереджено що згоду на переведення або відмову від запропонованих вакансій необхідно надати в строк до 01 серпня 2016 року, в разі неотримання згоди або відмови на переведення у встановлений термін, тобто до 01.08.2016 року, позивач буде вважатися такою, що відмовилась від запропонованих вакансій.

25 серпня 2016 року позивач зазначила в попередженні про наступне розірвання трудового договору про те, що вона відмовляться від запропонованих посад.

Таким чином, про наступне можливе звільнення із займаної посади, позивач була повідомлена 21.06.2016 року, тобто за два місяці до звільнення, як того вимагає ч.1,3 статті 49-2 КЗпП України, їй було запропоновано вакантні посади в навчальних закладах району, проте від них позивач відмовилась.

Отже, відповідач вжив всіх можливих заходів, спрямованих на працевлаштування позивача за спеціальністю, а також за іншими посадами, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що роботодавцем було дотримано вимог ст. 49-2 КЗпП України при звільненні позивача.

Не можуть бути підставою для скасування рішення суду доводи апеляційної скарги про те, що причиною звільнення позивача, зазначені в трудовій книжці та наказі про звільнення, а саме п.6 ст.36 КЗпП України, не відповідають дійсним обставинам справи та є незаконними, тому що переведення на іншу посаду не є зміною істотних умов праці в розумінні п.6 ст.36 КЗпП України, оскільки під час переведення відбувається зміна посади, а не істотних умов праці на займаній посаді.

Так, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Як слідує з положень ч.3 ст. 32 КЗпП України, у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

В даному випадку, 26 травня 2016 року ОСОБА_2 освіти виконавчого комітету Покровської районної у місті Ради міста Кривого Рогу Дніпропетровської області на виконання наказу відділу освіти від 15 березня 2016 року № 56- к/тр «Про проведення комплектації педагогічними кадрами закладів освіти району на 2016-2017 навчальний рік», та з метою попередження порушень трудового законодавства, забезпечення закладів освіти району педагогічними кадрами на 2016-2017 навчальний рік проведена комплектація закладів освіти району педагогічними кадрами.

Встановлено, що в Криворізькому Жовтневому ліцеї зменшується кількість годин, з історії у зв'язку з закриттям профільних класів та видано наказ від 26 травня 2016 року № 89-к/тр "Про підсумки комплектування закладів освіти педагогічними кадрами на 2016-2017 навчальні роки, та зміни в організації праці в окремих навчальних закладах", згідно до якого наказано директору Криворізького Жовтневого ліцею ОСОБА_4, попередити вчителів історії закладу про зменшення кількості годин, за погодженням з профспілковим комітетом визначити, кому з наявних вчителів історії Криворізького Жовтневого ліцею надається переважне право на залишення на роботі.

Таким чином, зазначення в наказі про звільнення позивача, в який внесено зміни наказом № 200-к/тр від 20 жовтня 2016 року "Про особовий склад", підстави звільнення «в зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці (п.1 ст.40 КЗпП України)», відповідає наказу від 26 травня 2016 року № 89-к/тр "Про підсумки комплектування закладів освіти педагогічними кадрами на 2016-2017 навчальні роки, та зміни в організації праці в окремих навчальних закладах", оскільки позивач була завчасно повідомлена про наступне вивільнення та відмовилась від запропонованих вакантних посад.

Не можуть бути підставою для скасування рішення суду доводи апеляційної скарги про те, що вакантні посади були запропоновані особам, які на відміну від неї, не мають переваг, визначених у ст. 42 КЗпП України, оскільки Профспілковий комітет Криворізького Жовтневого ліцею при визначенні кола працівників, які підлягають звільненню, враховував що переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Так, встановивши що серед вчителів історії Криворізького Жовтневого ліцею ОСОБА_11 має педагогічний стаж 26 років, працює в ліцеї з 1998 року, вчитель вищої кваліфікаційної категорії, «вчитель-методист», має переможців олімпіад та конкурсів; ОСОБА_12 має педагогічний стаж 36 років, працює в ліцеї з 2001 року, вчитель вищої кваліфікаційної категорії, «вчитель-методист», має переможців олімпіад та конкурсів; ОСОБА_13 має педагогічний стаж 10 років, працює в ліцеї 2006 року вчитель вищої кваліфікаційної категорії, має переможців олімпіад та конкурсів; ОСОБА_5 має педагогічний стаж 12 років, працює в ліцеї з 2007 року, вчитель другої кваліфікаційної категорії, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_14 - ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_15 - ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_5 - ІНФОРМАЦІЯ_3, дійшов висновку, що рівень кваліфікації ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 вищий за рівень кваліфікації позивачки ОСОБА_5, давши згоду на звільнення зі скороченням обсягу робіт згідно п.1 с 40 КЗпП України ОСОБА_5 - вчителя історії ліцею (а.с.13).

Не можуть бути підставою для скасування рішення суду доводи апеляційної скарги про те, що відповідач провів звільнення позивача в останній день перебування її у відпустці тобто по 25 серпня 2016 року включно, коли вона знаходилась на лікарняному, що суперечить вимогам ч.3 ст. 40 КЗпП України, оскільки відповідно до вказаної норми трудового законодавства, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці, оскільки на підставі наказу ОСОБА_2 освіти виконавчого комітету Жовтневої (Покровської) районної у місті Ради міста Кривого Рогу Дніпропетровської області № 200-к/тр від 20 жовтня 2016 року "Про особовий склад" внесено зміни до підстав та дати звільнення ОСОБА_5, вчителя історії Криворізького Жовтневого ліцею Криворізької міської ради Дніпропетровської області, зазначених у наказі № 146-к/тр від 25 серпня 2016 року, а саме: "ОСОБА_5, вчителя історії Криворізького Жовтневого ліцею Криворізької міської ради Дніпропетровської області, звільнити з займаної посади 12 вересня 2016 року в зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці (п.1 ст.40 КЗпП України) з виплатою вихідної допомоги в розмірі середньої місячної заробітної плати відповідно до ст. 44 КЗпП України.

Наказом ОСОБА_2 освіти виконавчого комітету Жовтневої (Покровської) районної у місті Ради міста Кривого Рогу Дніпропетровської області № 174-к/тм від 07 жовтня 2016 року, оголошено догану ОСОБА_8, старшому інспектору з кадрів адміністративно-господарчої групи відділу освіти Жовтневої (Покровської) районної у місті Ради, за допущенні порушення у вигляді внесення до розпорядчого документу підстав, що не відповідають фактичним, а саме за допущення помилок в наказі № 146-к/тр від 25 серпня 2016 року в частині підстав та дати звільнення ОСОБА_5

Відповідно до п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» встановивши при розгляді справи про поновлення на роботі особи, невідповідність підстав звільнення суд вправі зі своєї ініціативи змінити формулювання причин звільнення такої особи.

Проте, в даному випадку відповідачем було виявлено порушення, а саме за допущення помилок в наказі № 146-к/тр від 25 серпня 2016 року в частині підстав та дати звільнення ОСОБА_5, та вказані порушення усунуті шляхом внесення змін до підстав та дати звільнення ОСОБА_5, зазначених у наказі № 146-к/тр від 25 серпня 2016 року.

Доводи апеляційної скарги позивача та її представника в частині неврахування відповідачем при звільненні за п. 1 ст. 40 КЗпП України того, що вона є багатодітною матір'ю, є необґрунтованими оскільки, зазначений факт не є підставою для застосування переважного права на залишення на роботі згідно до ч.1 ст. 42 КЗпП України у зв'язку з тим що, при змінах в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Зазначена норма направлена на недопущення звільнення більш кваліфікованих працівників, але виключно в межах посад, серед яких проводиться скорочення. Такий висновок підтверджується позицією Пленуму Верховного Суду України, викладеною в п.19 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», згідно якої судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Не можуть бути підставою для скасування рішення суду доводи апеляційної скарги про те, що профспілковий комітет, приймаючи рішення, що в подальшому стало однією з підстав звільнення позивача, не запросив її на засідання профспілки, порушивши вимоги статей 19, 20, 21, 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», оскільки позивача ОСОБА_5 повідомляли про час засідання профспілкового комітету. На час початку засідання профспілкового комітету 17 червня 2016 року ОСОБА_5 не зявилась, в звязку з чим засідання не починали чекаючи її дві години, та телефонували останній для додаткового виклику на засідання (а.с.54,55).

Також слід зауважити, що відповідно до ст. 43 КЗпП України у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Здійснюючи у відповідності до ст. 214 ЦПК України, перевірку та надаючи юридичну оцінку рішенню виборного органу первинної профспілкової організації, суд вказує, що оцінка обґрунтованості або ж необґрунтованості такого рішення здійснюється з урахуванням загальних принципів, засад цивільного судочинства та виходячи з лексичного значення (тлумачення) самого слова «обґрунтований», яке означає «бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеними фактами». Воно повинно містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Отже, суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з'ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови, і лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

Аналогічний правовий висновок міститься й у постанові Верховного Суду України № 6-703цс15 від 1 липня 2015 року, ухваленої за результатом розгляду заяви про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 355 ЦПК України, яка має враховуватися судами загальної юрисдикції при виборі правової норми, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин (ч. 2 ст. 214, ч. 1 ст. 360-7 ЦПК України).

Зважаючи на наведене, підстави для задоволення апеляційної скарги та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог відсутні, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують правильного висновку суду першої інстанції при вирішенні спору.

Апеляційна скарга не містить посилання на нові докази, які б давали підставу для зміни чи скасування судового рішення. Фактично доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки доказів та незгодою з висновками суду по їх оцінці. Проте, відповідно до вимог ст. 212 ЦПК України оцінка доказів є виключною компетенцією суду, переоцінка доказів особами, які беруть участь у розгляді справи, діючим законодавством не передбачена. Судом першої інстанції повно та всебічно досліджені обставини справи, перевірені письмові докази та надано їм належну оцінку.

Розглянувши справу в межах позовної заяви та в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням вимог матеріального і процесуального права, у звязку з чим апеляційна скарга підлягає відхиленню, а рішення суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, 313-315 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_5 та її представника ОСОБА_6 відхилити.

Рішення Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 22 березня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий:

Судді: