АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого Вербової І.М.,

суддів Шахової О.В., Поливач Л.Д.,

при секретарі Іваницькій О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Святошинського районного суду міста Києва від 11 вересня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Театрально-видовищного закладу культури «Київський академічний театр драми і комедії на Лівому березі Дніпра» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и л а:

У березні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Святошинського районного суду міста Києва з позовом до Театрально-видовищного закладу культури «Київський академічний театр драми і комедії на Лівому березі Дніпра» про поновлення ОСОБА_1 на роботі в Театрально-видовищному закладі культури «Київський академічний театр драми і комедії на Лівому березі Дніпра» на посаді провідного майстра сцени з 24 лютого 2017 року та стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Святошинського районного суду міста Києва від 11 вересня 2017 року в задоволенні позову - відмовлено (а.с.93-97).

Не погоджуючись з вищевказаним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Святошинського районного суду міста Києва від 11 вересня 2017 року та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

Апеляційну скаргу мотивував, зокрема, тим, що оскаржуване рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, оскільки в мотивувальній частині рішення відсутні висновки суду щодо порушення чи дотримання відповідачем вимог статті 49-2 КЗпПУ, відповідно до якої про наступне вивільнення працівників персонально відповідач має попередити не пізніше, ніж за два місяці.

Зазначає, суд необґрунтовано вибрав правову норму, яка підлягає застосуванню в спірних правовідносинах; прийняття спірного наказу про звільнення на підставі Закону №955-VIII є порушенням норм Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод; звільнення позивача є втручанням в його приватне життя, що є незаконним.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 підтримали доводи апеляційної скарги з підстав, наведених у ній, та стверджували про порушення відповідачем порядку припинення безстрокового трудового договору, встановленого статтею 49-2 КЗпП України, що підтверджує протиправність звільнення позивача.

________________________________________________

Справа № 759/3880/17

№ апеляційного провадження 22-ц/796/10920/2017

Головуючий у суді першої інстанції: Величко Т.О.

Доповідач у суді апеляційної інстанції: Вербова І.М.

Представники Театрально-видовищного закладу культури «Київський академічний театр драми і комедії на Лівому березі Дніпра» - ОСОБА_5 та ОСОБА_6, заперечували проти задоволення апеляційної скарги, наголошують на тому, що звільнення відбулось без порушень трудових прав позивача та з дотриманням вимог Закону, а також його соціальних гарантій. Письмові заперечення проти апеляційної скарги містяться в матеріалах даної справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши пояснення осіб, які з'явились в судове засідання, з'ясувавши фактичні обставини справи, дослідивши матеріали справи та письмові докази у їх сукупності, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як встановлено в ході судового розгляду та вбачається з матеріалів справи, Наказом директора-художнього керівника ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» №19-К/1 від 23 лютого 2017 року, в зв'язку з виконанням вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури» від 28 січня 2016 року №955-VIII, ОСОБА_1 звільнено з посади провідного майстра сцени 23 лютого 2017 року на підставі п.9 ст.36 КЗпП України (підстави, передбачені іншими законами) (а.с.7).

Позивач, вважаючи звільнення незаконним, звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач не довів належними та допустимими доказами, на які посилався як на обґрунтування, заявлених позовних вимог.

Згідно з ч. 1 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Виходячи зі змісту ст.20 Закону України «Про театри і театральну справу» до професійних творчих працівників театру належать художній та артистичний персонал театру. Трудові відносини з професійними, творчими працівниками, художнім та артистичним персоналом державних та комунальних театрів оформлюються шляхом укладання контрактів. Перелік професійних творчих працівників театрів і перелік посад (спеціальностей) працівників інших специфічних театральних професій затверджуються Кабінетом Міністрів України на підставі пропозицій центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сферах культури та мистецтв. Постановою Кабінету Міністрів України від 23 лютого 2006 р. N 208 «Про затвердження переліку посад професійних творчих працівників театрів та посад (спеціальностей) працівників інших специфічних театральних професій» визначено перелік посад професійних творчих працівників театрів. У розділі 1 (Артистичний персонал) зазначені провідні майстри сцени. Із наказу Міністерства культури і мистецтв України №04.02.2000 №32 3, погодженому з Міністерство праці та соціальної політики України затверджено довідник кваліфікаційних характеристик професій працівників. випуск «Діяльність у галузі драматичного мистецтва та інша розважальна діяльність станом на 01.01.2008 рік. Із розділу 8. Артист (театру драми, юного глядача) вбачається, що артисти драми в залежності від кваліфікаційних та спеціально кваліфікаційних вимог займають різні посади, у тому числі провідного майстра сцени.

З 24 лютого 2016 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури» від 28 січня 2016 року № 955-VІІІ ( надалі Закон).

Згідно ст.2 Прикінцевих положень Закону керівництво закладів культури було зобов'язано в обов'язковому порядку припинити протягом року з дня набрання чинності Закону безстрокові трудові договори з професійними творчими працівниками (художнім та артистичним персоналом) державних та комунальних закладів культури. Цим же Законом внесені зміни до КЗпП України, частину першу ст.36 цього Кодексу доповнено пунктом 9 (припинення трудового договору з підстав, передбачених іншими Законами).

Відповідно до ст.3 Прикінцевих положень Закону з працівниками, які підпадають під дію Закону, мали бути протягом року з дня набрання чинності Законом (до 24 лютого 2017 р.) припинені безстрокові трудові договори та за їх згодою укладені контракти без проведення конкурсу строком на 1-3 роки. Інших альтернатив виконання вимог Закону не передбачалось.

Згідно ухвали Конституційного Суду України у справі №2-5/201720 від 17 квітня 2017 року №6-у/2017 відмовлено у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень», «Про культуру», «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури», Конституційний Суд України зазначив, що відповідно до ст.ст. 20, 21 Закону України №2605 трудові відносини з професійним та артистичним персоналом державних та комунальних театрів оформлюються шляхом укладання контрактів; формування кадрового складу художнього та артистичного персоналу державних та комунальних театрів здійснюється на конкурсній основі в порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сферах культури та мистецтв. Відповідно до абзацу першого пункту 3 розділу II «Прикінцеві положення» Закону № 955» з працівниками художнього та артистичного персоналу, які перебувають у трудових відносинах з державними та комунальними закладами культури, протягом одного року з дня набрання чинності цим Законом укладається контракт строком від одного до трьох років без проведення конкурсу».

Посилання у позовній заяві на те що суд повинен застосувати норми Конституції України, як норми прямої дії, оскільки положення Закону України №955-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури» суперечать Конституції України, так як погіршують становище працівника, та, що норми вищезазначеного закону не поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ним чинності, є безпідставним.

Обґрунтовуючи невідповідність положень Закону Конституції України, суб'єкт права на конституційне подання не навів правових аргументів відносно неконституційності положень першого речення частини другої, частини третьої статті 20 Закону № 2605, абзаців першого, другого, третього частини другої статті 21 Закону № 2778, абзацу першого пункту 3 розділу II «Прикінцеві положення» Закону № 955, а висловив припущення (власні оціночні судження) про недоцільність запровадження законодавцем контрактної форми роботи для професійних творчих працівників державних і комунальних закладів культури, про недосконалість передбачених Законом № 955 змін щодо порядку реалізації права на працю вказаними особами, які не можуть вважатися правовими аргументами на підтвердження неконституційності правових актів чи їх окремих положень.

Інші подання з приводу невідповідності положень Закону положенням Конституції України в Конституційний Суд України не надходили і не розглядалися.

Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини 3 статті 21 КЗпП України №12-рп/98 від 09.07.1998р. А тому роз'яснено, що контрактна форма трудового договору може впроваджуватись лише законом, які не можуть вважатися правовими аргументами на підтвердження неконституційності правових актів чи їх окремих положень.

Так, згідно ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті. У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Так, в ході розгляду справи встановлено, що Наказом ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на Лівому березі Дніпра» №27-ОД від 25 жовтня 2016 року (а.с.53-54) припинено 31 грудня 2016 року дію безстрокових трудових договорів з художнім та артистичним персоналом театру. З 01 січня 2017 року наказано укласти строкові контракти з працівниками художнього та артистичного персоналу, які надали письмову згоду на запропоновану зміну істотних умов праці.

Наказом ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на Лівому березі Дніпра» №07-ОД від 14 лютого 2017 року (а.с.57-58) попереджено працівників творчого та артистичного персоналу театру, які до 23 лютого 2017 року не уклали контракт строком на три роки на виконання вимог статті 3 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури» від 28 січня 2016 року №955-VIII, будуть звільнені на підставі пункту 9 частини першої статті 36 КЗпП України. Роз'яснено працівникам, які не укладуть контракт до вищезазначеної дати, що за положенням Закону з 24 лютого 2017 року (після їх звільнення), керівництво театру не матиме жодної правової можливості укладати контракти без проведення конкурсу на умовах цього Закону.

Як вбачається з Акту від 16 лютого 2017 року, 16 лютого 2017 року о 13 год. 00 хв. ОСОБА_1 було ознайомлено з текстом наказу №07-ОД від 14 лютого 2017 року «Про зміну істотних умов праці у зв'язку з виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури» від 28 січня 2016 року №955-VIII. Від підпису про ознайомлення з наказом ОСОБА_1 відмовився, але попросив зробити йому копію, що і було зроблено.

Наказом ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на Лівому березі Дніпра» №08-ОД від 23 лютого 2017 року (а.с.55-56) визнано Наказ №27-ОД від 25 жовтня 2016 року таким, що не підлягає виконанню.

Як вбачається з Акту від 23 лютого 2017 року, 23 лютого 2017 року о 14 год. 05 хв. ОСОБА_1 було ще раз запропоновано підписати контракт або надати письмову відмову продовжувати роботу за контрактом (у разі відмови підписати контракт). Підписати контракт та надати письмову відмову позивач відмовився.

У зв'язку з тим, що позивач не надав свою згоду на укладення контракту, Наказом ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на Лівому березі Дніпра» №19-К/1 від 23 лютого 2017 року (а.с.59) ОСОБА_1 звільнено з посади провідного майстра сцени 23 лютого 2017 року на підставі пункту 9 статті 36 КЗпП України (підстави, передбачені іншими законами).

Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 04 квітня 2017 року ОСОБА_1 відмовлено в позові до ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на Лівому березі Дніпра» про визнання протиправним та скасування Наказу №27-ОД від 25 жовтня 2016 року «Про зміну істотних умов праці у зв'язку з обов'язковістю виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури» від 28 січня 2016 року №955-VIII в частині припинення з 31 грудня 2016 року дію безстрокового договору з ним (а.с.60-65).

Ухвалою колегії суддів судової палати Апеляційного суду міста Києва від 31 травня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилено, рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 04 квітня 2017 року - залишено без змін (а.с.66-68).

Так, доводи позивача щодо необхідності поновлення його на роботі, з посиланням на не попередження його персонально за два місяці про звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.36 КЗпП України, не можуть братись до уваги, оскільки повідомлення особи за два місяці передбачено у випадку звільнення на підставі п.6 ч.1 ст.36 КЗпП України (зміна істотних умов праці). Але і в даному випадку недотримання двомісячного строку не є підставою для поновлення на роботі, а лише підставою для зміни дати звільнення (п.10 Постанови Пленуму ВСУ №9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів»).

Згідно п.2,3 Прикінцевих положень Закону № 955-VІІІ, набрання ним чинності є підставою для припинення безстрокового трудового договору з професійними творчими працівниками згідно з пунктом 9 статті 36 КЗпП України. Трудові відносини з ними оформлюються шляхом укладання контрактів. Так, посада, яку обіймав позивач, відноситься до посад професійних творчих працівників, у зв'язку з чим дія Закону розповсюджується на позивача.

Крім того, враховуючи, що норми Закону не визнавались неконституційними, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що керівництво театру діяло в межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення ч.3 ст.21 КЗпП України №12-рп/98 роз'яснено, що якщо Законом запроваджено контрактну форму роботи з певною категорією працівників, роботодавець зобов'язаний перевести працівника на контрактну форму роботи і ця вимога є головною. У пункті 5 Рішення КСУ від 09 липня 1998 року №12-рп/98 (справа №17/81-97 №1-1/98) визначено, що контракт як особлива форма трудового договору повинен спрямовуватись на створення умов для виявлення ініціативності та самостійності працівника, враховуючи його індивідуальні здібності та професійні навички, його правову і соціальну захищеність, у пункті 4 Рішення зазначено, що конституційне право громадянина на працю не може пов'язуватись лише з певною формою трудового договору, який укладається громадянином відповідно до його волевиявлення.

Щодо доводів апелянта про те, що Закон суперечить положенням ст.8 Конвенції з прав людини (невтручання у приватне життя) та наведеного ним в якості прикладу рішення Європейського Суду від 09 квітня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України» (заява №21722/11), слід зауважити, що виявлені у цій справі не мають жодного відношення до даної справи, оскільки у справі «Волков проти України» Суд констатував, що голосування рішення про звільнення заявника з посади в парламенті було незаконним відповідно до національного законодавства (у залі не було достатньо голосів), не було чіткості законодавства, матеріальне право не містило опису «порушення присяги».

В даному випадку є спеціальний Закон, у якому чітко визначено коло осіб, які підпадають під його дію, надано тривалий строк для виконання вимог Закону, передбачувані наслідки та запроваджено гарантії для осіб, які підпадають під його дію - строкова контрактна форма роботи на тих же посадах без конкурсу.

Так само у наведені позивачем справі «Сідарбас та Джяутас проти Литви», розглянутій у 2004 році. Суд визнав звільнення обох заявників незаконними, оскільки останні були звільнені з посад виключно за те, що працювали в органах КГБ, при цьому не було доведено, що їх праця суперечила національним інтересам Литви, а сам Закон, згідно якого відбувалось звільнення, не мав з цього приводу конкретного тлумачення.

В ході розгляду справи апеляційним судом встановлено, що позивачу неодноразово пропонувалось укласти контракт на максимально можливий згідно Закону строк - 3 роки, від чого він відмовився.

Згідно ст. 60 ЦПУ України Кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

В даному випадку, ОСОБА_1 не надано належних доказів в обґрунтування позовних вимог, а вищенаведені доводи апелянта не відносяться до підстав, з якими процесуальне законодавство пов'язує можливість скасування або зміни оскаржуваного рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції законними та такими, що відповідають дійсним обставинам справи. Судом повно та всебічно з'ясовано фактичні обставини, вірно встановлено правовідносини сторін та правильно застосовано відповідну норму закону, що їх регулює, з огляду на що апеляційна скарга має бути відхилена на підставі п. 1 ч. 1 ст. 307 ЦПК України.

Керуючись статтями 303, 307, 308, 313-315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - відхилити.

Рішення Святошинського районного суду міста Києва від 11 вересня 2017 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий: І.М. Вербова

Судді: О.В. Шахова

Л.Д.Поливач