АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА[1]
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду міста Києва в складі: головуючого - Левенця Б.Б.

суддів - Мазурик О.Ф., Махлай Л.Д.

при секретарях - Перевузнику П.М., Куркіній І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 25 січня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Голови Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» Амеліна АндріяМиколайовича, Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», третя особа Міністерство інфраструктури України про визнання дій протиправними, визнання незаконними наказів, поновлення на роботі, стягнення коштів, -

в с т а н о в и л а :

У березні 2015 року позивач звернувся із позовом, уточнивши який зазначив, що працював на посаді начальника служби з організації закупівель та здійснення договірної роботи ДП «Адміністрація морських портів України».

26 лютого 2015 року відповідач видав наказ № 64-к «Щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності», за яким позивачу оголошено догану за порушення трудової дисципліни, а наказом від 27 лютого 2015 року № 66-к «Про внесення змін до наказу «Про преміювання працівників апарату управління ДП «АМПУ» за підсумками роботи за січень 2015 року від 26.02.2015 № 65-к» позбавлено премії за січень 2015 року.

27 лютого 2015 року відповідач видав наказ № 69-к «Щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності», за яким позивача звільнено з посади на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України, за систематичне порушення трудової дисципліни.

27 лютого 2015 року відповідач видав наказ № 68-к 3-2 «Про припинення трудового договору», в якому зазначено, що позивача звільнено з посади з 27 лютого 2015 року, за систематичне невиконання обов'язків.

05 березня 2015 року відповідач видав наказ № 74-к 6-2, яким внесено зміни до наказу про припинення трудового договору № 68-к 3-2 від 27.02.2015 року за пунктом 3 ст. 40 КЗпП України за систематичне невиконання обов'язків, а саме вважати звільненим з 05.03.2015 року у зв'язку з хворобою.

Зазначав, що порушень трудової дисципліни не вчиняв, є головою Первинної профспілкової організації ДП «Адміністрація морських портів України», остання згоди на звільнення позивача не давала, звільнення відбулось у період тимчасової непрацездатності. Такі дії відповідача призвели до заподіяння моральної шкоди.

Враховуючи вищевикладене, позивач просив:

- визнати протиправними дії голови ДП «Адміністрація морських портів України» Амеліна А.М. щодо підписання наказу і визнати незаконним наказ від 26.02.2015 року № 64-к «Щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності» про оголошення догани;

- визнати протиправними дії голови ДП «Адміністрація морських портів України» Амеліна А.М. щодо підписання наказу і визнати незаконним наказ від 27.02.2015 року № 66-к «Про внесення змін до наказу «Про преміювання працівників апарату управління ДП «АМПУ» за підсумками роботи за січень 2015 року від 26.02.2015 № 65-к» в частині позбавлення позивача премії за січень 2015 року;

- визнати протиправними дії голови ДП «Адміністрація морських портів України» Амеліна А.М. щодо підписання наказу і визнати незаконним наказ від 27.02.2015 року № 69-к «Щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності» про звільнення з посади начальника служби організації закупівель та здійснення договірної роботи на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України за систематичне порушення трудової дисципліни;

- визнати незаконним наказ ДП «Адміністрація морських портів України» від 27.02.2015 року № 68-к 3-2 «Про припинення трудового договору»;

- визнати незаконним наказ ДП «Адміністрація морських портів України» від 05.03.2015 року № 74-к 6-2 «З особового складу»;

- поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника служби організації закупівель та здійснення договірної роботи ДП «Адміністрація морських портів України», допустити негайне виконання в частині поновлення на роботі;

- визнати недійсними записи № 24 від 27.02.2015 року та № 25 від 05.03.2015 року в трудовій книжці позивача про звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП України - за систематичне невиконання без поважних причин обов'язків;

- стягнути з ДП «Адміністрація морських портів України» на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 березня 2015 року до ухвалення рішення по справі та 20 000 грн. грошової компенсації спричиненої моральної шкоди.(т. 1 а.с. 1-11, 146-149 т. 2 а.с. 14-15, 40-42, 65-67, 92-94)

Відповідач проти позову заперечував із посиланням на те, що відповідач не направляв позивача на навчання і дозволу відбути на навчання позивач не отримував, відповідний наказ відповідачем не видавався. 30 січня 2015 року позивач прибув на роботу о 12 годині 21 хвилину, тобто із запізненням за що був притягнутий до відповідальності, у зв'язку з чим премія за січень 2015 року позивачу не виплачувалась. За актом перевірки результатів здійснення закупівлі за процедурою відкритих торгів від 26 січня 2015 року, довідкою з перевірки роботи служби з організації процедур закупівель та здійснення договірної роботи від 24.02.2015 року виявлені недоліки і порушення законодавства. Враховуючи вищевикладене, відповідач прийняв рішення про звільнення позивача з роботи та враховуючи перебування останнього на лікарняному, змінив дату звільнення на 05 березня 2015 року .(т. 1 а.с. 79-87 т. 2 а.с. 31-32)

Представник третьої особи Міністерства інфраструктури України заперечував проти заявленого позову, просив розглянути справу за його відсутності.(т. 1 а.с. 132-134)

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 25 січня 2016 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Голови ДП «Адміністрація морських портів України» Амеліна А.М., ДП «Адміністрація морських портів України», третя особа Міністерство інфраструктури України про визнання дій протиправними, визнання незаконними наказів, поновлення на роботі, стягнення коштів відмовлено. (т.2 а.с.100, 102-106)

В апеляційній скарзі позивач посилаючись на неповне з'ясування судом обставин справи, порушення норм матеріального права, просив рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог. На обґрунтування скарги зазначив, що суд не врахував обставин та доказів, які викладені на обґрунтування заявленого позову та дійшов помилкового висновку про відмову в його задоволенні. (т. 2 а.с.109-116)

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_3 підтримала скаргу і просила її задовольнити, представник відповідача Хмельовська Н.В. заперечувала проти скарги і просила її відхилити.

Інші особи до суду не прибули, про час та місце розгляду справи були сповіщені належним чином, про що у справі є докази. (т. 3 а.с. 14-19)

Зважаючи на вимоги ч. 5 ст. 76, ч. 2 ст. 305 ЦПК України, колегія суддів визнала повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розглядові справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково за таких підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 09 вересня 2013 року працював на посаді начальника служби з організації закупівель та здійснення договірної роботи ДП «Адміністрація морських портів України» та був обраний головою Первинної профспілкової організації ДП «Адміністрація морських портів України».(т.1 а.с. 16, 45-47)

На виконання доручення Міністра інфраструктури України від 23.12.2014 року № 54133/0/7-14 та відповідно до наказу ДП «Адміністрація морських портів України» від 20 січня 2015 року № 9 «Щодо перевірки результатів здійснення закупівлі за процедурою відкритих торгів», була утворена комісія для проведення перевірки результатів здійснення закупівлі за процедурою відкритих торгів «Фарби та лаки на основі полімерів за кодом ДК 016-2010 20.30.1 (покриття для суден)».

26 січня 2015 року був складений Акт проведення перевірки за яким виявлені недоліки і порушення за результатами здійснення закупівлі за процедурою відкритих торгів «Фарби та лаки на основі полімерів за кодом ДК 016-2010 20.30.1 (покриття для суден)» з пропозицією притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. Підставою такого висновку зазначені встановлені перевіркою дії одного з працівників підпорядкованої ОСОБА_1 служби щодо здійснення впливу на працівників філій, які готували заявки на закупівлю, шляхом введення їх в оману вірогідністю зриву торгів, у разі, якщо вони не змінять свої заявки. (т. 1 а.с. 96-113)

25 лютого 2015 року відповідач видав наказ № 60-к за пунктом 1 якого ОСОБА_1 оголошено догану за порушення трудової дисципліни, виявленої за результатами роботи Комісії викладеними у вищенаведеному Акті від 26 січня 2015 року. Вказаний наказ був доведений позивачу під особистий підпис 26 лютого 2015 року.(т. 1 а.с. 17)

26 лютого 2015 року відповідач видав наказ № 64-к «Щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності», за яким позивачу оголошено догану за порушення трудової дисципліни (відсутність на робочому місці 30 січня 2015 року більше трьох годин без поважних причин). Вказаний наказ був доведений позивачу під особистий підпис 05 березня 2015 року.(т. 1 а.с. 22-23)

26 лютого 2015 року начальник служби управління персоналом підприємства відповідача звернувся до первинної профспілкової організації з проханням розгляду двох проектів наказів щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача ОСОБА_1 за відсутність на робочому місці 30 січня 2015 року та щодо звільнення з роботи.(т. 1 а.с. 49-50)

Повідомленням від 05 березня 2015 року первинна профспілкова організація не надала згоду на притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.(т. 1 а.с. 51)

Наказом від 27 лютого 2015 року № 66-к «Про внесення змін до наказу «Про преміювання працівників апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» за підсумками роботи за січень 2015 року від 26.02.2015 № 65-к» ОСОБА_1 позбавлено премії за січень 2015 року за відсутність на робочому місці більше трьох годин без поважних причин.(т. 1 а.с. 57)

27 лютого 2015 року відповідач видав наказ № 69-к «Щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності», за яким позивача звільнено з посади на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України, за систематичне порушення трудової дисципліни. Із зазначеним наказом ОСОБА_1 був ознайомлений під особистий підпис 05 березня 2015 року.(т.1 а.с. 12-13)

27 лютого 2015 року відповідач видав наказ №68-к 3-2 «Про припинення трудового договору», в якому зазначено, що позивача звільнено з посади з 27 лютого 2015 року за п. 3 ст. 40 КЗпП України, за систематичне невиконання обов'язків.(т. 1 а.с.14)

За листком непрацездатності серії АГЧ № 806585, ОСОБА_1 з 27 лютого до 04 березня 2015 року перебував на лікарняному, із висновком стати до роботи - 05 березня 2015 року.(т. 1 а.с. 52)

05 березня 2015 року відповідач видав наказ № 74-к 6-2, яким внесено зміни до наказу № 68-к 3-2 від 27.02.2015 року про припинення трудового договору із ОСОБА_1 за пунктом 3 ст. 40 КЗпП України за систематичне невиконання обов'язків, а саме вважати звільненим з 05.03.2015 року у зв'язку з хворобою.(т. 1 а.с. 15)

Обґрунтовуючи видання наказу від 27 лютого 2015 року № 69-к «Щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності», за яким позивача звільнено з посади на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України, за систематичне порушення трудової дисципліни та наказу від 27 лютого 2015 року № 68-к 3-2 «Про припинення трудового договору», в якому зазначено, що позивача звільнено з посади з 27 лютого 2015 року, за систематичне невиконання обов'язків, відповідач обґрунтував прийняте рішення посиланням на Довідку від 24 лютого 2015 року № 1/01-07/6-15, лист служби управління персоналом від 25.02.2015 року № 02-03/65, лист-пояснення начальника служби з організації процедур закупівель та здійснення договірної роботи, накази ДП «Адміністрація морських портів України» від 25.02.2015 року № 60-к та від 26.02.2015 року № 64-к.(т. 1 а.с.13-14)

Колегія суддів перевірила доводи позивача, заперечення відповідача, наявні у справі докази і дійшла таких висновків.

Відповідно до п. 3 ст. 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірвано в разі систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо раніше до нього застосовувались заходи дисциплінарного стягнення.

Тому при звільненні працівника з підстав, передбачених цією нормою закону, роботодавець повинен навести конкретні факти допущеного ним невиконання обов'язків, зазначити, коли саме вони мали місце, які проступки вчинив працівник після застосування до нього стягнення та коли.

У справах про поновлення на роботі обов'язок доведення правомірності звільнення працівника з ініціативи роботодавця покладається саме на роботодавця.

За Довідкою від 24 лютого 2015 року № 1/01-07/6-15, проведено перевірку та виявлено недоліки і порушення в організації роботи служби з організації процедур закупівель та здійснення договірної роботи апарату управління, зокрема: порушення порядку та строку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, оголошення про результати процедури закупівлі. В цей же день складений акт про відмову ОСОБА_1 від ознайомлення з Довідкою. (т. 1 а.с. 88-95)

У цьому провадженні позивач не оскаржував наказ від 25 лютого 2015 року № 60-к за пунктом 1 якого ОСОБА_1 оголошено догану за порушення трудової дисципліни, виявленої за результатами роботи Комісії викладеними у вищенаведеному Акті від 26 січня 2015 року, оскільки оскаржував його в іншому провадженні.

Тому, ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 19 квітня 2016 року було зупинено апеляційне провадження у цій справі.(т. 2 а.с. 222-225 т. 3 а.с. 1-2)

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 08 серпня 2016 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 28 березня 2017 року, з урахуванням ухвали Апеляційного суду міста Києва від 12 квітня 2017 року про виправлення описки, визнано незаконним наказ Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 25 лютого 2015 року № 60-к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності». Цим же рішенням відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконними і скасування Акту перевірки результатів здійснення закупівлі за процедурою відкритих торгів «Фарби та лаки на основі полімерів за кодом ДК 016-2010 20.30.1 (покриття для суден)» від 26 січня 2015 року та наказу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 20 січня 2015 року № 9 «Щодо перевірки результатів закупівлі за процедурою відкритих торгів».(т. 2 а.с. 241-248 т. 3 а.с. 21)

Доказів скасування (зміни) або зупинення виконання вищевказаних судових рішень судом касаційної інстанції, відповідачі не надали.

З огляду на положення частини 3 ст. 61 ЦПК України колегія суддів визнала вказані обставини встановленими.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги в частині незаконності притягнення до дисциплінарної відповідальності наказом від 26 лютого 2015 року № 64-к позивач посилався на погодження відповідачем необхідності проходження курсу навчання позивача у Навчальному центрі ДП «Зовнішторгвидав України» у період з 26 по 30 січня 2015 року, проведення оплати відповідачем такого навчання, безпосередню участь позивача на такому навчанні у зазначений період, недодержання відповідачем порядку притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач посилався на звіт системи контрольно-пропускної системи адміністративної будівлі Міністерства інфраструктури України по проспекту Перемоги, 14 щодо працівників ДП «Адміністрація морських портів України», за яким відповідач стверджував про відсутність позивача на роботі більше 3-х годин 30 січня 2015 року, у зв'язку з чим відповідачем 16 березня 2015 року було відкореговано табель Обліку робочого часу з 01 січня 2015 року по 31 січня 2015 року і позивачу було проставлено прогули.(т. 1 а.с. 79-87, 114-130 т.2 а.с. 175-176)

Пояснення позивача в частині причин відсутності на робочому місці з 09.00 години до 12.21.39 години 30 січня 2015 року підтверджуються наявними у справі доказами, зокрема доповідними записками про необхідність навчання позивача у зазначений період та необхідність оплати такого навчання за рахунок підприємства відповідача із резолюцією-погодженням керівника відповідача, у т.ч. на оплату такого навчання, фінансовими документами проведення оплати, рапортом позивача від 26 січня 2015 року про вибуття працівників на навчання та сертифікатом виданим на ім'я ОСОБА_1 про проходження ним курсу навчання у період 26-30 січня 2015 року.(т. 1 а.с. 24-33)

Судом встановлено, що за наказом відповідача від 22 січня 2015 року № 16-к 4-2, ОСОБА_1 був направлений і перебував у відрядженні строком з 25 до 27 січня 2015 року, за посвідченням про відрядження 28 січня 2015 року ОСОБА_1 повернувся з відрядження і надав звіт про використання коштів, виданих на відрядження.(т. 2 а.с. 135, 173-174)

У період з 26 до 31 січня 2015 року відповідач не зажадав від позивача пояснень щодо підставності проведення навчання або причин відсутності на робочому місці і до 26 лютого 2015 року таких не вимагав. За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_1, за відсутності вимог керівника 30 січня 2015 року з'явитись на робоче місце і пояснити причини відсутності, мав обґрунтовані підстави вважати отриманим дозвіл від керівника на проходження навчання у цей день, а відтак й відсутність позивача на робочому місці 30 січня 2015 року з 09.00 години до 12.21.39 години не можна кваліфікувати як порушення трудової дисципліни (прогул).

Крім того, позивач ОСОБА_1 на час притягнення його до дисциплінарної відповідальності був обраний головою Первинної профспілкової організації ДП «Адміністрація морських портів України», що підтверджується наявними у справі доказами. (т.1 а.с. 45-47)

Відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону України від 15 вересня 1999 р. N 1045-XIV "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" (далі - Закон N 1045-XIV) і ч. 2 ст. 252 КЗпП України однією з гарантій можливості здійснення працівниками підприємства, установи, організації, обраними до складу виборної профспілкової організації, своїх повноважень є заборона притягнення їх до дисциплінарної відповідальності без попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є.

Згідно із ч. 6 ст. 39 Закону N 1045-XIV рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови.

За аналогією правило ч. 6 ст. 39 Закону N 1045-XIV слід застосовувати й до передбачених ч. 2 ст. 252 КЗпП України, ч. 2 ст. 41 цього Закону випадків отримання згоди профспілкового органу на притягнення працівників - членів виборних профспілкових органів до дисциплінарної відповідальності.

Відповідна правова позиція міститься і в постанові Верховного Суду України від22 жовтня 2014 р. у справі N 6-163цс14, яка з огляду на положення ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковою для застосування судами України.

Проте в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували додержання відповідачем встановленого законодавством порядку притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, зокрема: пояснення у позивача не відбирались, акт щодо часу та причин відсутності на роботі 30 січня 2015 року не складався, та лише 26 лютого 2015 року у день видачі наказу № 64-к про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності відповідачем направлений лист до профспілкової організації на отримання згоди притягнення позивача до відповідальності.

При цьому колегія суддів враховує, що 03 березня 2015 року згода на притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності профспілковою організацією не надана із мотивуванням такої відмови тим, що 30 січня 2015 року ОСОБА_1 перебував у Навчальному центрі ДП «Зовнішторгвидав України» на практичних заняттях та здавав тестування, за результатами яких отримав відповідний сертифікат. (т.1 а.с. 51)

Наказ відповідачавід 27.02.2015 року № 66-к «Про внесення змін до наказу «Про преміювання працівників апарату управління ДП «АМПУ» за підсумками роботи за січень 2015 року від 26.02.2015 № 65-к» в частині позбавлення позивача премії за січень 2015 року обґрунтований посиланням на порушення допущені позивачем, а саме - відсутність на робочому місці більше трьох годин без поважних причин.(т. 1 а.с. 57)

За пунктом 3 Колективного договору трудового колективу апарату ДП «Адміністрація морських портів України», пунктом 4 Положення про преміювання оформленим Додатком 9, адміністрація зобов'язувалась при наявності фінансової можливості преміювати та заохочувати всіх працівників, які перебувають в обліковому складі. За пунктами 5, 11 цього Положення розмір премії може бути зменшено або скасовано у разі невиконання або неналежного виконання працівником посадових обов'язків, порушення трудової або виконавської дисципліни з обов'язковим попередженням працівника до видання відповідного наказу. (т. 1 а.с. 150-216)

Оскільки виплата премії за умовами Колективного договору та вищенаведеного Положення мала постійний характер, а її позбавлення передбачено у випадку порушення трудової дисципліни із обов'язковим попередженням відповідачем працівника до видання відповідного наказу, а зазначені відповідачем обставини не знайшли підтвердження в судовому засіданні, колегія суддів дійшла висновку про незаконність наказу відповідача від 27.02.2015 року № 66-к.

За положеннями Статуту підприємства, голова ДП «Адміністрація морських портів України» має право видавати та підписувати накази, а тому не підлягають задоволенню вимоги позивача щодо визнання протиправними дій відповідачаголови ДП «Адміністрація морських портів України» щодо підписання ним наказів від 26.02.2015 року № 64-к та від 27.02.2015 року № 66-к.

За таких обставин підлягають частковому задоволенню вимоги позивача про визнання незаконними наказів від 26.02.2015 року № 64-к «Щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності» про оголошення догани та наказу від 27.02.2015 року № 66-к «Про внесення змін до наказу «Про преміювання працівників апарату управління ДП «АМПУ» за підсумками роботи за січень 2015 року від 26.02.2015 № 65-к» в частині позбавлення позивача премії за січень 2015 року.

Оскільки наказ відповідача від 25 лютого 2015 року № 60-к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», визнаний незаконним набравшим законної сили судовим рішенням в іншій справі, накази відповідача від 26 лютого 2015 року № 64-к «Щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності» про оголошення догани та наказу від 27.02.2015 року № 66-к «Про внесення змін до наказу «Про преміювання працівників апарату управління ДП «АМПУ» за підсумками роботи за січень 2015 року від 26.02.2015 № 65-к» в частині позбавлення позивача премії за січень 2015 року підлягають визнанню незаконними у цій справі, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем не наведено доказів систематичного невиконання ОСОБА_1 без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, як і не наведено доказів, що раніше до нього застосовувались заходи дисциплінарного стягнення.

Посилання відповідача на Довідку від 24 лютого 2015 року № 1/01-07/6-15, лист служби управління персоналом від 25.02.2015 року № 02-03/65, лист-пояснення начальника служби з організації процедур закупівель та здійснення договірної роботи, не можуть бути визнані належним обґрунтуванням звільнення ОСОБА_1 з роботи з підстав передбачених п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

При цьому, колегія суддів враховує, що за наявними у справі доказами, ОСОБА_1 до лютого 2015 року не мав стягнень, з 2006 року є почесним працівником морського і річкового транспорту України.(т. 1 а.с. 242-244)

За таких обставин підлягають задоволенню вимоги позивача про визнання незаконним наказу від 27.02.2015 року № 69-к «Щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності» про звільнення з посади начальника служби організації закупівель та здійснення договірної роботи на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України за систематичне порушення трудової дисципліни.

З цих підстав підлягають задоволенню і вимоги про визнання незаконними наказу ДП «Адміністрація морських портів України» від 27.02.2015 року № 68-к 3-2 «Про припинення трудового договору» і наказу ДП «Адміністрація морських портів України» від 05.03.2015 року № 74-к 6-2 «З особового складу» про зміну дати звільнення з 05 березня 2015 року; поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника служби організації закупівель та здійснення договірної роботи ДП «Адміністрація морських портів України»; визнання недійсними записів № 24 від 27.02.2015 року та № 25 від 05.03.2015 року в трудовій книжці позивача про звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП України - за систематичне невиконання без поважних причин обов'язків.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу III Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки Законом не передбачено будь-яких підстав для його зменшення.

Відповідна правова позиція міститься і в постановах Верховного Суду України 25 травня 2016 року у справі N 6-511цс16 та від 14 вересня 2016 року у справі № 6-419цс16, яка з огляду на положення ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковою для застосування судами України.

Поряд з цим, рішенням Апеляційного суду міста Києва від 16 березня 2017 року (по справі № 761/27201/16-ц), з урахуванням ухвали Апеляційного суду міста Києва від 23 березня 2017 року про виправлення описки, на користь ОСОБА_1 стягнуто 1 119 699.36 грн. середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні 05 березня 2015 року.(т. 3 а.с. 39-50)

Доказів скасування (зміни) або зупинення виконання вищевказаних судових рішень судом касаційної інстанції, відповідачі не надали.

12 квітня 2017 року державним виконавцем Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ відкрито виконавче провадження з виконання вищевказаного рішення суду, та ДП «Адміністрація морських портів України» виконано вказане рішення виплатою ОСОБА_1 1 119 699.36 грн. із відрахуванням із вказаної суми податків і зборів відповідно до положень Податкового Кодексу України. Вказані обставини підтверджуються платіжними дорученнями від 21 квітня 2017 року № 1413752, № 1413753, № 1413754, № 1413755 і № 1413756 та сторонами ці обставини не заперечувались.(т. 3 а.с. 51-66)

Однак не можна погодитись із тим, що за порушення трудових прав працівника при одному звільненні можливе одночасне застосування стягнення середнього заробітку як за статтею 117 КЗпП України так і за статтею 235 КЗпП України, тобто подвійне стягнення середнього заробітку, оскільки це буде не співмірно з правами працюючого працівника, який отримує одну заробітну плату.

У положеннях статей 117, 235 КЗпП України йдеться про відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час одного й того ж прогулу працівника задля компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Відповідна правова позиція міститься і в постанові Верховного Суду України від 18 січня 2017 року у справі № 6-2912цс16, яка з огляду на положення ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковою для застосування судами України.

Таким чином, ураховуючи, що більш тривале порушення трудових прав позивача викликане незаконним звільненням, тому колегія вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення статті 235 КЗпП України.

Оскільки 27 та 28 лютого 2015 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному, тому, з огляду на вимоги Порядку, затвердженого Постановою КМ України від 08 лютого 1995 року № 100, заробіток позивача у лютому 2015 року не може бути взятий до розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Враховуючи викладене, колегія суддів визнала помилковими розрахунки середньоденного заробітку виконаного позивачем та відповідачем в яких до розрахунку взятий лютий 2015 року, коли ОСОБА_1 не відпрацював повного місяця у зв'язку із хворобою.

Колегія суддів визначила 1828.76 грн. середньоденного заробітку ОСОБА_1 виходячи із заробітку позивача, отриманого ним у грудні 2014 року - січні 2015 року ((34370.22 грн. у грудні 2014 року (2299.18 грн. заробітку виплаченого у зв'язку із вибуттям у відрядження + 14506.27 грн. заробітку виплаченого при вибутті у відпустку + 7308.41 грн. щомісячної премії, що має постійний характер за вищевказаним Положенням + 2072.15 грн. винагороди(24865.80 грн. / 12 місяців) + 7179.13 грн. оплата по окладу + 1005.08 грн. надбавка за вислугу років) + 44266.66 грн. заробітку у січні 2015 року (2907.42 грн. заробітку виплаченого у зв'язку із вибуттям у відрядження + 13257.02 грн. заробітку виплаченого у грудні 2014 року за відпустку у січні 2015 року + 7575.44 грн. заробітку виплаченого у січні 2015 року при вибутті у відпустку + 1950.78 грн. (5852.33 грн./ 3 місяці ) квартальної премії, що має постійний характер за вищевказаним Положенням + 16294.74 грн. оплата по окладу + 2281.26 грн. надбавка за вислугу років)) / 43 (23 роб. дні у грудні 2014 року + 20 роб. днів у січні 2015 року).

Період вимушеного прогулу, пов'язаного із незаконним звільненням складає - 546 робочих днів (з 06 до 31 березня 2015 року - 16 днів, квітень 2015 року - 21 день, травень 2015 року - 18 днів, червень 2015 року - 20 днів, липень 2015 року - 23 дні, серпень 2015 року - 20 днів, вересень 2015 року - 22 дні, жовтень 2015 року - 21 день, листопад 2015 року - 21 день, грудень 2015 року - 23 дні, січень 2016 року - 19 днів, лютий 2016 року - 21 день, березень 2016 року - 22 дні, квітень 2016 року - 21 день, травень 2016 року - 19 днів, червень 2016 року - 20 днів, липень 2016 року - 21 день, серпень 2016 року - 22 дні, вересень 2016 року - 22 дні, жовтень 2016 року - 20 днів, листопад 2016 року - 22 дні, грудень 2016 року - 22 дні, січень 2017 року - 20 днів, лютий 2017 року - 20 днів, березень 2017 року -22 дні, квітень 2017 року - 19 днів, з 01 до 16 травня 2017 року - 9 днів).

Тому середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 березня 2015 року до 16 травня 2017 року складає 998502.96 грн. (1828.76 грн. середньоденного заробітку х 546 днів).

Проте враховуючи, що ОСОБА_1 на виконання рішення Апеляційного суду міста Києва від 16 березня 2017 року нараховано і виплачено 1 119 699.36 грн. середнього заробітку з обов'язковим відрахуванням податків та внесків у порядку, встановленому законодавством і вищевказана сума є більшою ніж нарахована у цій справі сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а тому, в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в частині вимог про стягнення із відповідача на його користь 998502.96 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід відмовити, оскільки задоволення таких вимог призведе до необґрунтованого подвійного стягнення середнього заробітку.

Судом встановлено, що внаслідок звільнення з роботи, яке судом визнано незаконним, позивач зазнав моральних переживань, необхідність звернення до відповідача і суду за захистом порушених прав примушували його порушити звичайний порядок організації свого життя та докладати додаткових зусиль для захисту своїх прав і відновлення попереднього стану, тому колегія суддів вбачає наявність причинного зв'язку між винними діями відповідача і наслідками про які зазначав позивач.

Тому, колегія суддів визначила 3 000 грн. грошової компенсації на відшкодування моральної шкоди з урахуванням і виходячи із засад розумності, виваженості і справедливості.

Вищенаведених вимог законодавства, обставин і доказів районний суд не врахував і дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні позову, тому, з огляду на положення частини 2 ст. 314 ЦПК України, оскаржуване рішення підлягає скасуванню із ухваленням нового по суті заявлених вимог.

Інші доводи скарги цих висновків суду не спростовують, тому колегія суддів їх відхилила.

Позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п. 1 частини 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір».

На підставі ст. 88 ЦПК України слід стягнути із відповідача на користь держави 243.60 грн. в частині вимог про відшкодування моральної шкоди (за ставками судового збору, визначеним Законом України «Про судовий збір» на час подання позову) судового збору за розгляд справи районним судом та 267.96 грн. (243.60 грн. х 110%) судового збору за розгляд справи апеляційним судом.

Керуючись ст. 303, п. 2 ч. 1 ст. 307, п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 309, ст. 314, 316, 317, 319 ЦПК України, судова колегія, -

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 25 січня 2016 року скасувати, ухвалити нове.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконними накази Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 26 лютого 2015 року № 64-к «Щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності» та від 27 лютого 2015 року № 66-к «Про внесення змін до наказу «Про преміювання працівників апарату управління ДП «АМПУ» за підсумками роботи за січень 2015 року від 26.02.2015 № 65-к» в частині позбавлення ОСОБА_1 премії за січень 2015 року.

Визнати незаконними накази Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 27 лютого 2015 року № 69-к «Щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності» про звільнення з посади начальника служби організації закупівель та здійснення договірної роботи на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України за систематичне порушення трудової дисципліни, від 27 лютого 2015 року № 68-к 3-2 «Про припинення трудового договору» та від 05 березня 2015 року № 74-к 6-2 «З особового складу», поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника служби організації закупівель та здійснення договірної роботи Державного підприємства «Адміністрація морських портів України».

Визнати недійсними записи № 24 від 27.02.2015 року та № 25 від 05.03.2015 року в трудовій книжці ОСОБА_1 про звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП України - за систематичне невиконання без поважних причин обов'язків.

Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», код ЄДРПОУ - 38727770 на користь ОСОБА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 - 3000 (три тисячі) грн. грошової компенсації спричиненої моральної шкоди.

В іншій частині вимог ОСОБА_1 -відмовити.

Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», код ЄДРПОУ - 38727770 на користь держави судовий збір: - 243 (двісті сорок три) грн. 60 коп. за розгляд справи районним судом та - 267 (двісті шістдесят сім) грн. 96 коп. за розгляд справи апеляційним судом.

Рішення набирає законної сили негайно з моменту проголошення, але може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Судді Апеляційного суду міста Києва: Б.Б.Левенець

О.Ф.Мазурик

Л.Д.Махлай

Справа № 22-ц/796/91/2017

Унікальний номер 761/7694/15-ц

Головуючий у першій інстанції - Піхур О.В.

Доповідач Левенець Б.Б.