У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у цивільних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Луспеника Д.Д.,

суддів: Гулька Б.І., Журавель В.І.,

Хопти С.Ф., ШтеликС.П.,

розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_3 до комунального підприємства «Коменергосервіс» Дніпропетровської міської ради про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди за касаційною скаргою представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4, на рішення апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

У лютому 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду з указаним вище позовом, посилаючись на те, що 11 жовтня 1995 року він був прийнятий на посаду інженера у виробничій службі підприємства «Дніпротепломережа», правонаступником якого є комунальне підприємство «Дніпротепломережа» Дніпропетровської міської ради (далі - КП «Дніпротепломережа»), а 7 серпня 2009 року його призначено на посаду виконуючого обов'язки директора підприємства.

7 серпня 2009 року на базі КП «Дніпротепломережа» було створено комунальне підприємство «Коменергосервіс» Дніпропетровської міської ради (далі - КП «Коменергосервіс»). 1 грудня 2009 року на підставі наказу КП «Коменергосервіс» його було прийнято на посаду головного інженера за сумісництвом. 21 січня 2016 року наказом підприємства його звільнено з роботи на підставі ст. 7 КЗпП України, п. 8 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України від 28 червня 1993 року № 43, у зв'язку з прийняттям на роботу працівника, який не є сумісником.

Вважав, що його звільнено незаконно, оскільки на час звільнення він перебував на лікарняному, про що повідомлено керівництво підприємства як в усній, так і у письмовій формі. Зазначеними діями роботодавця порушено його трудові права та йому завдано моральної шкоди.

Посилаючись на викладене, ОСОБА_3 просив суд: поновити його на посаді головного інженера КП «Коменергосервіс» з 21 січня 2016 року; стягнути з підприємства на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 21 січня 2016 року і по день ухвалення судового рішення у розмірі 108 549 грн 02 коп., а також моральну шкоду у розмірі 10 тис. грн.

Рішенням Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 жовтня 2016 року позов ОСОБА_3 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ КП «Коменергосервіс» від 21 січня 2016 року про звільнення ОСОБА_3 з посади головного інженера КП «Коменергосервіс». Поновлено ОСОБА_3 на вищевказаній посаді. Стягнуто з КП «Коменергосервіс» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 110 867 грн 86 коп. без урахування утримання податку та обов'язкових платежів. Стягнуто з КП «Коменергосервіс» на користь ОСОБА_3 моральну шкоду у розмірі 5 тис. грн. У решті позову відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Рішенням апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2017 року рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 жовтня 2016 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_3 відмовлено.

У касаційній скарзі представник ОСОБА_3 - ОСОБА_4, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить оскаржуване рішення апеляційного суду скасувати й залишити у силі рішення суду першої інстанції.

Відповідно до п. 6 розд. XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ діє в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Верховного Суду та до набрання чинності відповідним процесуальним законодавством, що регулює порядок розгляду справ Верховним Судом.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому Цивільним процесуальним кодексом України від 18 березня 2004 року.

Касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 324 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Задовольняючи позов ОСОБА_3, суд першої інстанції виходив із того, що його звільнення з посади головного інженера за сумісництвом відбулося з порушенням трудового законодавства, оскільки положення ст. 7 КЗпП України не містять такі підстави для звільнення, як прийняття на роботу працівника, який не є сумісником. Крім того, позивач на день звільнення знаходився на лікарняному, а тому його звільнення відбулося з порушенням вимог ч. 3 ст. 40 КЗпП України.

Такі висновки суду першої інстанції є правильними, відповідають матеріалам справи й вимогам закону, а наданим доказам суд дав належну правову оцінку (ст. 212 ЦПК України).

Апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_3, виходив із того, що КП «Коменергосервіс» при звільненні позивача трудове законодавство не порушило, оскільки останній працював на відповідній посаді за сумісництвом, на яку згодом було призначено іншого працівника з необхідним досвідом роботи та на повний робочий день. При цьому перебування позивача на день звільнення на лікарняному значення немає, так як між ним та роботодавцем існували трудові правовідносини, що виникли на підставі трудового договору. Крім того, ОСОБА_3 залишився працювати на іншій посаді.

Проте погодитись із таким висновком апеляційного суду не можна.

Судом установлено, що наказом від 11 жовтня 1995 року № 489 ОСОБА_3 було прийнято на роботу, на посаду інженера у виробничій службі підприємства «Дніпротепломережа», яке згодом змінило назву та організаційну-правову форму на КП «Дніпротепломережа», а 7 серпня 2009 року його було призначено на посаду виконуючого обов'язки директора цього підприємства.

7 серпня 2009 року на базі КП «Дніпротепломережа» було створено КП «Коменергосервіс», яке своїм наказом від 1 грудня 2009 року № 216 призначило ОСОБА_3 на посаду головного інженера за сумісництвом.

Наказом від 21 січня 2016 року № 1 КП «Коменергосервіс» звільнило ОСОБА_3 з роботи на підставі ст. 7 КЗпП України, п. 8 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України від 28 червня 1993 року № 43, у зв'язку з прийняттям на роботу працівника, який не є сумісником.

Згідно ст. 7 КЗпП України особливості регулювання праці осіб, які працюють у районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я, тимчасових і сезонних працівників, а також працівників, які працюють у фізичних осіб за трудовими договорами, додаткові (крім передбачених у ст. ст. 37, 41 цього Кодексу) підстави для припинення трудового договору деяких категорій працівників за певних умов (порушення встановлених правил прийняття на роботу та ін.) встановлюються законодавством.

Відповідно до ст. 102-1 КЗпП України працівники, які працюють за сумісництвом, одержують заробітну плату за фактично виконану роботу. Умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій визначаються Кабінетом Міністрів України. У зв'язку з наведеним 3 квітня 1993 року прийнято постанову Кабінету Міністрів України «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» № 245.

Згідно з п. 8 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України від 28 червня 1993 року № 43, звільнення з роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ й організацій проводиться з підстав, передбачених законодавством, а також у разі прийняття працівника, який не є сумісником, чи обмеження сумісництва у зв'язку з особливими умовами та режимом праці без виплати вихідної допомоги.

Скасовуючи рішення районного суду та відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_3, апеляційний суд не звернув уваги на те, що ст. 7 КЗпП України не містить такої підстави звільнення, як прийняття на роботу працівника, який не є сумісником, а Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України від 28 червня 1993 року № 43, поширює свою дію лише на державні підприємства, установи і організації, якими відповідач у справі, тобто КП «Коменергосервіс», не є, оскільки згідно з п. 1.2 його Статуту воно є комунальним підприємством, заснованим на комунальній власності територіальної громади міста, Дніпропетровської міської ради, підпорядковано Раді і її виконавчому комітету (а. с. 55-72).

Крім того, ОСОБА_3 у день звільнення знаходився на лікарняному, про що письмово повідомив відповідача, а саме з 21 січня 2016 року по 5 лютого 2016 року (а. с. 19, 20).

Згідно з ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

У п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду трудових спорів» передбачено, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст.40 КЗпП України) стосуються як передбачених ст. ст. 40, 41 КЗпП України, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обгрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Апеляційний суд у порушення наведеного та вимог ст. ст. 212-214, 316 ЦПК України не звернув уваги на те, що на сумісника поширюються всі гарантії працівника, а, отже, його неможливо звільнити під час перебування на лікарняному, оскільки звільнення працівника-сумісника у зв'язку з прийняттям на роботу працівника, який не є сумісником, є звільнення з ініціативи роботодавця.

Посилання КП «Коменергосервіс» на те, що постанова Кабінету Міністрів України від 3 квітня 1993 року № 245 «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» стосується й комунальних підприємств (а. с. 82-84) безпідставні, оскільки зазначена постанова стосується роботи за сумісництвом працівників лише державних підприємств, установ і організацій.

Посилання апеляційного суду на те, що ОСОБА_3 працює на іншій роботі і його права не порушені, немає правового значення, оскільки дотримання трудових прав працівників, у тому числі, які працюють за сумісництвом, є загальнообов'язковим.

Відповідно до ст. 339 ЦПК України, установивши, що апеляційним судом було скасовано судове рішення, ухвалене згідно із законом, суд касаційної інстанції скасовує судове рішення суду апеляційної інстанції і залишає в силі рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 336, 339 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 задовольнити.

Рішення апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2017 року скасувати, рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 жовтня 2016 року залишити в силі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий Д.Д. Луспеник

Судді: Б.І. Гулько

В.І.Журавель

С.Ф.Хопта

С.П.Штелик