Головуючий суду 1 інстанції - Юзефович І.О.
Доповідач - Назарова М.В.
Провадження № 22ц/782/652/17
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Луганської області в складі:

головуючого Назарової М.В.,

суддів Авалян Н.М., Єрмакова Ю.В.,

за участю секретаря Подрябінкіна Я.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Луганської області в м. Сєвєродонецьку

апеляційну скаргу ОСОБА_2

на рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 19 квітня 2016 року

у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Ровенькиантрацит» про визнання незаконним встановлення неповного робочого часу, відновлення графіку змінності, визнання незаконним звільнення з посади та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні,

в с т а н о в и л а:

У грудні 2015 року позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з вказаним позовом посилаючись на те, що він перебував у трудових відносинах з Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Ровенькиантрацит» (далі - ТОВ «ДТЕК Ровенькиантрацит») і працював підземним гірником 3-го розряду ділянки ВШТ-2 шахти 1-2 відокремленого підрозділу (далі - ВП) «Шахтоуправління «Ровеньківське «ДТЕК Ровенькиантрацит».

01 вересня 2015 року відповідач встановив йому згідно з його графіком скорочений робочий день.

Не погодившись з цим, позивач 2 листопада 2015 року звернувся з заявою до комісії з трудових спорах з вимогами про встановлення йому повного робочого часу та сплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

16 листопада 2015 року відповідач повернув йому подану ним заяву з посиланням на те, що комісію по трудовим спорам на підприємстві не обрано.

Внаслідок того, що відповідач не виконував законодавство про працю, умови колективного договору чи трудової угоди, позивач 16 листопада 2015 року був змушений написати заяву про звільнення на підставі ст. 36, ч. 3 ст. 38 КЗпП України.

Проте відповідач за своєю ініціативою наказом від 16 листопада 2015 року звільнив його з роботи за власним бажанням за ст. 38 КЗпП України.

З урахуванням зазначеного, позивач ОСОБА_2 просив суд визнати незаконним встановлення йому неповного робочого часу, відновити йому графік змінності з 5-ти денним робочим тижнем (30 годин на тиждень), визнати незаконним його звільнення з займаної раніше посади, відновити його на цій посаді з 16 листопада 2015 року, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за вимушений прогул за період з 1 вересня 2015 року, яким позивач вважає встановлення йому неповного робочого часу, по 17 березня 2016 року у розмірі 38412,50 коп. та відшкодування у зв'язку із затримкою розрахунку при звільненні за період з 16 листопада 2015 року по 17 березня 2016 року в сумі 23560,28 грн.

Рішенням Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 19 квітня 2016 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Луганської області від 06 червня 2016 року, у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено (а.с. 130-133).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05 липня 2017 року касаційну скаргу ОСОБА_2, в якій він просив скасувати судові рішення та ухвалити нове рішення, яким його позов задовольнити, задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 06.06.2016 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, скасовуючи ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 06 червня 2016 року, в своїй ухвалі від 05 липня 2017 року (а.с. 225-227) зазначив, що вирішуючи спір, суд апеляційної інстанції не врахував обставини того, що позивач ОСОБА_2 відмовився від підпису у письмовому попередженні про зміну щодо істотних умов праці та введення нового графіку праці з 01 вересня 2015 року; не перевірив, чи свідчать такі дії позивача про його незгоду працювати за зміненими умовами праці; не встановив фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи; не перевірив і належним чином не з'ясував, чи були підстави для звільнення позивача за ст. 38 КЗпП України, а також не з'ясував причини, які спонукали позивача звільнитися за ст. 38 КЗпП України.

Крім того, звернуто увагу суду, що матеріали справи не містять заяви ОСОБА_2 про звільнення, у той час, коли саме роботодавець має довести, що позивач звертався до відповідача із заявою про звільнення його з роботи на підставі ч. 1 ст. 38 КЗпП України, надавши на підтвердження вказаних обставин заяву позивача про звільнення.

Відповідно до частини 4 статті 338 ЦПК України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

В суді апеляційної інстанції позивач підтримав доводи своєї апеляційної скарги.

Відповідач ДТЕК «Ровенькиантрацит» в судове засідання, повідомлений належним чином про час та місце розгляду справи, двічі не з'явилися - 12 вересня 2017 року та 19 вересня 2017 року, кожного разу надав заяву про відкладення розгляду справи, а також 19 вересня 2017 року надав по суті апеляційної скарги письмові пояснення про необґрунтованість апеляційної скарги, а саме - що позивач вводить суд в оману, так як ним було подано заяву про звільнення за власним бажанням з 16 листопада 2015 року згідно ч. 1 ст. 38 КЗпП України у зв'язку з переїздом на нове місце проживання, що підтвердив опитаний у судовому засіданні апеляційної інстанції у якості свідка представник відповідача ОСОБА_3; 02.02.2016 року у вказаного представника відповідача при прямуванні до суду невідомими особами у м. Дебальцеве було вилучено заяву позивача про звільнення позивача та її копії, про що відкрито кримінальне провадження; позивач не надав доказів, що ним була написана заява про звільнення за ч. 3 ст. 38 КЗпП України; на час отримання наказу про звільнення позивач не зазначав про свою незгоду зі звільненням за ч. 1 ст. 38 КЗпП України; докази порушення відповідачем трудових прав позивача в матеріалах справи відсутні.

В судове засідання о 15.30 год. 19 вересня 2017 року після задоволення заяви відповідача про відкладення справи 12 вересня 2017 року відповідач, повідомлений належним чином про час та місце розгляду справи, не з'явився, і відповідно до частини 2 статті 305 Цивільного процесуального кодексу України неявка сторін не перешкоджає апеляційному розгляду справи з огляду на те, що вони завчасно, належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи.

Заявляючи 19 вересня 2017 року повторно про відкладення розгляду справи і неможливістю забезпечити у такий короткий час явку уповноваженого представника для представництва в судовому засіданні, відповідач мотивував це необхідністю часу для більш детальних пояснень по справі, скрутним та обмеженим рухом автотранспорту у Луганській області і перевантаженням руху залізничного транспорту у напрямку Луганської області.

Наведене не може бути взято до уваги та задоволено, оскільки суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу-підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т.п.). При цьому суд має виходити з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою-п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32-34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

На вказане звертає увагу і Вищий господарський суд України у своїй постанові Пленуму від 26.12.2011 року №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції».

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Апеляційне провадження в порядку ст. 318 ЦПК України відкрито 12 травня 2016 року, справа надійшла до апеляційного суду після скасування ухвали Вищим спеціалізованим судом 21 серпня 2017 року, а загалом справа перебуває в провадженні судів з 11 грудня 2015 року, спір є трудовим, і відкладення судового засідання у цьому випадку не є виправданим з урахуванням тих доводів, на які послався відповідач, оскільки зареєстрованим місцезнаходженням юридичної особи ДТЕК «Ровенькиантрацит» є Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, проспект Гвардійський, будинок 30/1 (а.с. 12-23 т. 2).

Дотримання розумних строків розгляду справи вважається складником доступності правосуддя, тривалість розгляду справи визначається судом залежно від тих процесуальних дій, які потрібно вчинити у вказаній справі з метою прийняття обґрунтованого і законного судового рішення. Вказана позиція підтверджується прецедентною практикою Європейського суду з прав людини.

Таким чином, дії відповідача, який згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань знаходиться в одному місті з апеляційним судом і при цьому посилається на транспортні складнощі, по наданню строку для подання додаткових пояснень після знаходження справи в провадженні судів трьох ланок є затягуванням цивільного процесу, що призводить до порушення конституційного принципу судового захисту, передбаченого ч. 1 ст. 55 Конституції України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, які брали участь у розгляді справи, розглянувши справу у межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів приходить до наступного.

Статтями 213, 214 ЦПК України є визначеним про те, що рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до статті 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього кодексу. В межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та осіб, які беруть участь у справі.

Згідно із ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Матеріалами справи підтверджено, що згідно з наказом №377-к від 12 березня 2012 року ВП «Шахтоуправління «Ровеньківське» ТОВ «ДТЕК Ровенькиантрацит» ОСОБА_2 прийнятий за переводом на посаду підземним гірником з повним робочим днем під землею 3 розряду на ділянку ВШТ-2 (а.с.13).

Згідно з Наказом від 16 листопада 2015 року №4029/к-1-2 ОСОБА_2 звільнений за власним бажанням на підставі ст. 38 КЗпП України. Підстава звільнення - заява ОСОБА_4 (а.с. 14).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив із того, що позивача було звільнено на підставі ст. 38 КЗпП України без порушень вимог трудового законодавства. Зокрема, позивач надав свою згоду на роботу в умовах скороченого робочого часу, а тому підстав для його звільнення на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України у відповідача не було. З наказом про звільнення позивача було ознайомлено та внесено відомості до його трудової книжки. При цьому питання щодо зміни формулювання причини звільнення позивач не ставив, наказ про своє звільнення не оскаржував.

Крім того, відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 про визнання незаконним встановлення йому неповного робочого часу, відновлення йому графіку змінності з 5-ти денним робочим тижнем (30 годин на тиждень), стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за вимушений прогул за період з 1 вересня 2015 року, яким позивач вважав встановлення йому неповного робочого часу, по 17 березня 2016 року у розмірі 38412,50 коп. та відшкодування у зв'язку із затримкою розрахунку при звільненні за період з 16 листопада 2015 року по 17 березня 2016 року в сумі 23560,28 грн., суд виходив з необґрунтованості вказаних вимог і їх недоведеності протягом розгляду справи.

Проте, таке рішення суду не ґрунтується на вимогах закону та матеріалах справи з огляду на наступне.

Згідно частини 3 статті 32 КЗпП України у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.02.2001 року №163 затверджено Перелік виробництв, цехів, професій і посад із шкідливими умовами праці, робота в яких дає право на скорочену тривалість робочого тижня, до яких відноситься і підземні роботи в діючих, тих що будуються і дренажних шахтах добувної промисловості - 30 годин на тиждень.

Наказом від 15 червня 2015 року №565 по ВП «Шахтоуправління Ровеньківське» ТОВ «ДТЕК Ровенькиантрацит» «Про зміну суттєвих умов праці» у зв'язку зі зміною режиму роботи шахтоуправління та розробленими заходами, відсутністю зворотних засобів, необхідних для забезпечення виробництва, з метою забезпечення виплати заробітної плати та керуючись ст. 32 КЗпП України введено строком на чотири місяці встановлення режиму неповного робочого часу з 01.09.2015 року (по сплину 2-х місяців з моменту отримання попередження робітниками) для робітників дільниць шахтного транспорту №2 шахти 1-2 ВП «Шахтоуправління Ровеньківське», зайнятих заходами по призупиненню робіт та змінами в організації виробництва та праці, визначених додатком 1 (п. 3); організувати розробку графіків роботи працівників при встановленні неповного робочого часу (п. 4.1); довести до відома співробітників, що у разі відмови працювати в нових умовах праці, вони можуть бути звільнені згідно п. 6 ст. 36 КЗпП України через два м'ясці від дати ознайомлення з наказом (врученням повідомлення) з виплатою вихідної допомоги в розмірі місячного середнього заробітку (а.с. 101-102).

02.11.2015 року позивач звернувся до комісії з трудових спорів ВП «Шахтоуправління «Ровеньківське «ДТЕК Ровенькиантрацит» із заявою про порушення його трудових прав, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за вимушений прогул, яким він вважає роботу за скороченим робочим часом (а.с. 8-9), на що 16.11.2015 року отримав відповідь про неможливість розгляду його заяви, оскільки на підприємстві не обрано КТС (а.с. 10).

Звертаючись до суду, позивач ОСОБА_2 посилався на те, що після відмови йому у розгляді заяви комісією з трудових спорів він того ж дня 16.11.2015 року був змушений подати відповідачу заяву про звільнення з роботи на підставах ст.ст. 36, 38 ч. 3 КЗпП України, оскільки відмовлявся продовжувати працювати у зв'язку зі зміною істотних умов праці і оскільки відповідач не виконує закон про працю, умови колективного договору та трудової угоди.

Усуваючи прогалину у встановленні фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, на яку звернув увагу апеляційного суду Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в своїй ухвалі від 05 липня 2017 року, виконуючи вимоги частини 4 статті 338 ЦПК України, колегія суддів зазначає наступне.

Єдиним доказом того, що працівник хоче розірвати трудовий договір за власним бажанням, є його письмова заява.

Вказану обставину має довести саме роботодавець.

Намагання відповідача довести бажання позивача звільнитися за власним бажанням згідно ч. 1 ст. 38 КЗпП України за допомогою пояснень свідків в суді апеляційної інстанції не заслуговує на увагу і не є належним доказом.

Як не заслуговує на увагу і посилання відповідача в суді апеляційної інстанції на свої звернення до правоохоронних органів з приводу вилучення у представника відповідача 02 лютого 2016 року невідомими особами на тимчасово неконтрольованій органами державної влади України території оригіналу заяви ОСОБА_2 про звільнення та його копій (а.с. 154), оскільки повноважний представник відповідача, належно повідомлений про час та місце розгляду справи 15.01.2016 року (а.с. 33-34), брав участь у судових засіданнях в суді першої інстанції 25.01.2016 року (а.с. 39-40) та заяви позивача про його звільнення за власним бажанням у визначений ст. 131 ЦПК України строк не надавав.

До того ж, за загальним правилом особова справа працівника ведеться відповідно до Порядку, затвердженому постановою КМУ від 25 травня 1998 р. №731, і вона повинна містить особову картку працівника ф. № П-2; заяви працівника про прийняття на роботу, переведення, звільнення тощо; копії та витяги з наказів про прийняття, переміщення, звільнення, оголошення подяк; копії особистих документів; рекомендації та/або характеристики тощо. Вилучення зі справи будь-яких документів, зокрема заяви, повинно бути засвідчене, а копія вилученого - зберігатися в особовій справі.

Заперечення відповідача, що позивач на наказі про звільнення не зазначив про свою незгоду з наказом, законодавчо нічим не передбачено, і судом помилково зазначено, що вказаний наказ позивачем не оскаржується, оскільки той обрав способом захисту свого порушеного права поновлення на роботі.

Отже, колегія суддів доходить висновку, що заперечуючи проти позову, відповідач не довів належними та допустимими доказами, якими є саме заява працівника, що позивач просив звільнити його за ч. 1 ст. 38 КЗпП України за власним бажанням.

За змістом ст. 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. Розірвання трудового договору і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до розірвання цього договору і які працівник визначає самостійно. У разі якщо вказані працівником причини звільнення - порушення працедавцем трудового законодавства (ч. 3 ст. 38 КЗпП України) - не підтверджуються або працедавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору на ч. 1 ст. 38 КЗпП України.

Працедавець не вправі самостійно змінювати визначену працівником причину звільнення з роботи.

Саме таких правових висновків дійшов Верховний Суд України у своїх рішеннях №6-120цс12 від 31 жовтня 2012 року, №6-157цс12 від 20 лютого 2013 року та інших.

Аналіз наведеного дає змогу дійти висновку про те, що в даному випадку не є ключовим порушення або невизнання відповідачем порушень ним трудового законодавства.

Визначальним для правильного вирішення спору є лише те, що у цьому разі самостійно роботодавець не має право змінити підставу звільнення працівника.

Отже, встановивши, що позивач звернувся із заявою про звільнення його на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України та розраховував на настання низки бажаних для нього наслідків як право на вихідну допомогу, а відповідач самостійно змінив підставу звільнення і звільнив його за ч. 1 ст. 38 КЗпП України, що не відповідає бажанню позивача і не є звільненням за власним бажанням, враховуючи відсутність такої внутрішньої волі та наміру працівника у розумінні ст. 38 КЗпП України, колегія суддів вважає, що у спірних правовідносинах сталося звільнення позивача ОСОБА_2 без законної на те підстави, чого помилково не взяв до уваги суд першої інстанції.

Враховуючи відсутність волі позивача на звільнення за власним бажанням, колегія суддів бере до уваги і п.п. a ч. 2 ст. 9 Конвенції Міжнародної організації праці №158 1982 року, яку було ратифіковано Законом України від 04.02.94 N 3933-XII і вона набрала чинності для України 16.05.1995 року, згідно яких тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавці.

Тому слушними є доводи апеляційної скарги про незаконність рішення суду про відмову у задоволенні позову про поновлення позивача на роботі.

Статтею 235 КЗпП України передбачено, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта).

У частині другій зазначеної статті визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Позивача ОСОБА_2 не було звільнено з роботи на підставі наказу роботодавця від 15 червня 2015 року №565 по ВП «Шахтоуправління Ровеньківське» ТОВ «ДТЕК Ровенькиантрацит» «Про зміну суттєвих умов праці», який він не оспорював, а змінено істотні умови його праці - скорочено робочий час терміном на чотири місяці. Позивача було повідомлено про зміну істотних умов праці з дотриманням вимог частини третьої статті 32 КЗпП України, про що свідчить повідомлення №43 (дільниця ШТ-2) від 17.06.2015 року про введення нового графіку роботи із зайнятістю згідно затверджених графіків з 01.09.2015 року, від підпису в якому позивач відмовився, що засвідчено того ж дня трьома присутніми під час попередження особами - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 (а.с. 108).

Згідно графіків виходів на вересень, жовтень та листопад 2015 року позивачу встановлено відповідно 10, 8 та 14 робочих днів (а.с. 94-100), з яких той фактично відпрацював 10, 8 та 6 днів (а.с. 79-84), натомість табелі виходів за травень, червень, липень, серпень 2015 року свідчать про те, що позивач відпрацював 18, 20, 23, 20 днів відповідно (а.с. 71-78), що відповідає графікам виходів робочих дільниці ШТ-2 на вказані місяці (а.с. 85-93).

Тобто, трудових відносин після цієї зміни умов праці ОСОБА_2 не припинив, його вихід на роботу у спірний період згідно графіків підтверджується табелями обліку робочого часу, оплата праці в цей період проводилась пропорційно відпрацьованому часу, що відповідає вимогам статті 56 цього Кодексу.

Оскільки положення статті 235 КЗпП України передбачають виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу у визначених цією статтею випадках, перелік яких є вичерпним і не передбачає виплати різниці в заробітку в разі зміни істотних умов праці, зокрема встановлення неповного робочого часу при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, то вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яким він вважає період роботи за скороченим робочим часом з 01.09.2015 року до звільнення 16.11.2015 року, то такі вимоги задоволенню не підлягають.

Наведене повністю відповідає прецедентній практиці Верховного Суду України, сформованій зокрема в постанові №6-2261цс16 від 02 листопада 2016 року.

Таким чином, в розумінні вимог ч. 3 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі колегія суддів одночасно вирішує питання про виплату позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яким колегія вважає період з 16.11.2015 року - часу звільнення позивача.

Визначаючи середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача, колегія суддів враховує правові позиції Верховного Суду України, які сформовані під час розгляду справ №6-648цс15 від 16 грудня 2015 року, №6-419цс16 від 14.09.2016 р. та інших щодо розрахунку середньої зарплати за час вимушеного прогулу, вимоги статті 27 Закону України «Про оплату праці», Порядок обчислення середньої заробітної плати №100, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100.

З урахуванням норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку №100, середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, із якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 згаданого Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку № 100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

Оскільки виплати за останні 2 календарних місяці, що передували звільненню, становили за вересень 2015 р. - 2647,86 грн., за жовтень 2015 р. - 2068,54 грн., а кількість відпрацьованих днів згідно графіків 10 та 8 відповідно, то середньоденний заробіток позивача ОСОБА_2 становить 4716,40 грн. : 18 = 262,02 грн., а середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (10+8) : 2 = 9.

У листопаді 2015 р. згідно затверджених графіків у позивача було 14 робочих днів, з яких він фактично відпрацював 8, а середньомісячна кількість робочих днів за грудень 2015 р., розрахована відповідно вищезазначеного Порядку, становить 9.

Оскільки суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 1 ст. 11 ЦПК України), і кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 2 ст. 10 ЦПК України), а відповідачем надано докази встановлення скороченого робочого часу на підприємстві лише строком на чотири місяці - до 01.01.2016 року, то починаючи з цього часу і до часу винесення рішення у справі - 19.09.2017 року -розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить: кількість відпрацьованих позивачем днів згідно графіків при повному робочому часі за липень 2015 р. - 23 + за серпень 2015 р. - 20 днів = 43:2=21,5 (середньомісячна кількість днів) х 20 місяців (з січня 2016 р. до серпня 2017 р. включно) = 430 днів.

Загальна кількість днів вимушеного прогулу становить, таким чином: 430 + 6 (за листопад 2015 р.) + 9 (за грудень 2015 р.) + 13 (за вересень 2017 р.) = 458 днів х 262,02 грн. (середньоденний заробіток) = 120005,16 грн., які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача як середня заробітній заробіток за час вимушеного прогулу.

При цьому вини позивача в тривалому - понад один рік - розгляду справи немає.

Вимоги позивача про відшкодування йому у зв'язку із затримкою розрахунку при звільненні за період з 16 листопада 2015 року по 17 березня 2016 року, то такі вимоги є взаємовиключними з вимогами про поновлення на роботі, оскільки можуть мати місце лише у разі звільнення працівника.

В даному випадку, коли рішенням суду позивач поновлюється на роботі, до спірних відносин не підлягають застосуванню вимоги статей 116 та 117 КЗпП України щодо строків розрахунку при звільненні та відповідальності за затримку розрахунку при звільненні.

Оскільки суд припустився невідповідність висновків суду обставинам справи, наведене відповідно до ч. 1 ст. 309 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_2

Відповідно до вимог ст.ст. 79, 80, 88 ЦПК України, Закону України «Про судовий збір» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), підлягає стягненню з відповідача як юридичної особи на користь держави судовий збір, від сплати якого було звільнено позивача під час подання позову, у розмірі: 1 відсоток ціни позову майнового характеру, але не менше 0,4 розміру мінімальної заробітної плати (станом на час звернення до суду 1218 грн.) - 487,20 грн. та за подання заяви немайнового характеру - 0,4 розміру мінімальної заробітної плати - 487,20 грн., загалом - 974,40 грн., і за подання апеляційної скарги на рішення суду 110% ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви - 974,20х110%=1071,84 грн.

Таким чином, з відповідача на користь держави слід стягнути судовий збір на користь держави у розмірі 2046,24 грн.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309 ЦПК України, колегія суддів

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 19 квітня 2016 року скасувати і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати незаконним звільнення ОСОБА_2 з посади гірничого робочого підземного 3 розряду дільниці ВШТ-2 шахти 1-2 Відокремленого підрозділу «Шахтоуправління Ровеньківське» Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Ровенькиантрацит» згідно Наказу №4029/к-1-2 від 16 листопада 2015 року та поновити ОСОБА_2 на посаді гірничого робочого підземного 3 розряду дільниці ВШТ-2 шахти 1-2 Відокремленого підрозділу «Шахтоуправління Ровеньківське» Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Ровенькиантрацит» з 16 листопада 2015 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Ровенькиантрацит» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 листопада по 19 вересня 2017 року у сумі 120005,16 грн.

В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу в межах платежу за один місяць з 16 листопада 2015 року по 15 грудня 2015 року включно у сумі 2358,18 грн. допустити до негайного виконання.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Ровенькиантрацит» на користь держави судовий збір у сумі 2046,24 грн.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржене в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20 днів.

Головуючий

Судді: