Справа № 442/7751/16-ц Головуючий у 1 інстанції: Гарасимків Л.І.
Провадження № 22-ц/783/3824/17 Доповідач в 2-й інстанції: Ванівський О. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2017 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області у складі: головуючого судді: Ванівського О.М.,

суддів: Цяцяка Р.П., Шеремети Н.О.,

при секретарі: Цапові П.М.,

за участю: представника відповідача (апелянта) - ОСОБА_2,

позивача - ОСОБА_3.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в залі суду цивільну справу за апеляційною скаргою Начальника відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації Стецка Івана Теодоровича на рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21 квітня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Виконуючого обов`язки керівника відділу Дрогобицької районної Державної адміністрації І. Стецко, Відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и л а:

Рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21 квітня 2017 року позов ОСОБА_3- задоволено частково.

Скасовано наказ Виконуючого обов`язки керівника відділу Дрогобицької районної Державної адміністрації І. Стецко № 254 від 07.11.2016 року «Про звільнення директора Уличненської СЗШ - І-ІІІ ст. ОСОБА_3».

Поновлено ОСОБА_3 на посаді директора Уличненської СЗШ І-ІІІ ст.

Стягнуто з Відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації на користь ОСОБА_6 заборгованість по заробітній платі за час вимушеного прогулу в розмірі 39700 грн.

Стягнуто з Відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації на користь ОСОБА_3 моральну шкоду в розмірі 1000 грн.

Відповідно до ст. 367 ЦПК рішення підлягає негайному виконанню в частині поновлення на роботі і стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 5887.83 грн. з врахуванням прибуткового податку та інших платежів.

В решті позову відмовлено.

Вищезгадане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач Начальник відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації Стецко І.Т..

В апеляційній скарзі, зазначає, що оскаржуване рішення суд є незаконним та необгрунтованим, постановленим з порушенням вимог матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Звертає увагу суду на те, що судом взято до уваги, те, що ОСОБА_3 ніколи не притягався дисциплінарної відповідальності, але це не відповідає дійсності, оскільки йому оголошувалась догана наказами відділу освіти Дрогобицької РДА № 274 від 04.11.2015 року та № 289 від 23.09.2016 року, а також він отримав громадське стягнення під час щорічного звіту директора перед педколективом та громадськістю села у червні 2015 року. Зокрема, 61% голосів його роботу визнано незадовільною (протокол засідання рахункової комісії №2 від 17.06.2015 року). Факт неналежного виконання посадових обов'язків директором Уличненської СЗШ І-ІІІ ст. ОСОБА_3 встановлено 07.09.2016 року директором департаменту освіти і науки облдержадміністрації Мандзій JI.C. та начальником відділу департаменту ОСОБА_7 безпосередньо у навчальному закладі, про що вказано у листі департаменту № 08-08/2714 від 09.09.2016 року Інженером групи централізованого обслуговування навчальних закладів відділу освіти Дрогобицької РДА ОСОБА_8 16.09.2016 року (службова записка від 16.09.2016 року). Комісією Дрогобицької РДА - акт обстеження від 04.11.2016 року. За час між доганою та звільненням ОСОБА_3 не зробив жодної спроби покращити стан справ у школі. Це дає можливість стверджувати, що ОСОБА_3 систематично не виконував свої обов'язки. Крім того, зазначає, що суд посилається на необхідність отримання роботодавцем попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника, однак, ст.431 КЗпП України передбачає звільнення керівника установи без такої попередньої згоди, а відтак просить суд скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким в позові відмовити.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення представника позивача (апелянта) - ОСОБА_9 на підтримання доводів апеляційної скарги, представника відповідача ОСОБА_10 на її заперечення, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч. 1-5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскаржуване рішення суду відповідає зазначеним вимогам.

Положеннями частини 1 статті 264 ЦПК України передбачено, що під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Згідно із ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ч.3 та ч.4 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно з ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Статтею 77 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача за п. 3 ст. 40 КЗпП України відбулось відповідачем з порушенням трудового законодавства, у зв'язку із чим визнав наказ незаконним, стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду.

Колегія суддів погоджується з даним висновком з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод конституційне право на судовий захист повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.

Частинами 1, 7 ст. 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Стаття 2 КЗпП України передбачає, що право громадян на працю - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімально розміру, включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно зі ст. ст. 2-1, 5-1 КЗпП України держава забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Як вбачається з копії наказу № 254 від 07.11.2016 року ОСОБА_3 звільнено з роботи за не вживання заходів щодо створення безпечних умов навчально-виховного процесу, збереження матеріально-технічної бази, дотримання санітарно-гігієнічних норм та систематичне невиконання обов'язків керівника навчального закладу.

Згідно п.3 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працiвником без поважних причин обов'язкiв, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрiшнього трудового розпорядку, якщо до працiвника ранiше застосовувалися заходи дисциплiнарного чи громадського стягнення.

Відповідно до п. 3 ст. 40 КЗпП України працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Згідно зі ст. 149 КЗпП України за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. До таких видів стягнень згідно з ч. 1 ст. 147 КЗпП України належать: догана та звільнення. Звільнення працівника за п. 3 ст. 40 КЗпП України - є видом дисциплінарного стягнення. У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, у чому конкретно проявилося порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за п. 3 ст. 40 КЗпП України.

Зокрема, у справі про звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП Українисуд повинен з'ясувати, чи передував безпосередньо звільненню дисциплінарний проступок, за який не застосовувалися інші заходи дисциплінарного чи громадського стягнення, та чи можна вважати у зв'язку з вчиненням його систематичним невиконанням працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Відповідно до роз'яснень, наданих у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів"із подальшими змінами у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпПправила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Підставами для звільнення за п.3ст.40 КЗпП України є систематичне невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку за умови що до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення. Обов'язки, що визначені трудовим договором та встановлені правилами внутрішнього трудового розпорядку, становлять трудову функцію працівника.

Отже, аналізуючи норми чинного законодавства, можна дійти висновку, що для розірвання трудового договору за підставою, що міститься у п. 3 ст. 40 КЗпП України, необхідними є такі умови: належним чином зафіксований факт протиправного винного невиконання або неналежного виконання працівником трудових обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку; невиконання трудових обов'язків мало систематичний характер; до працівника раніше протягом року вже застосовувалися заходи дисциплінарного або громадського стягнення.

Для застосування цієї підстави для розірвання трудового договору важливим є невиконання працівником обов'язків, передбачених трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. Отже, не може вважатися порушенням трудової дисципліни невиконання ним обов'язків, які виходять за межі трудових або не випливають з трудового договору. Не можна звільнити за цією статтею працівника, якщо він відмовився виконати незаконне розпорядження роботодавця, або за відмову виконання роботи, яка не входить до кола його посадових обов'язків, а також за дії, що не пов'язані з виконанням службових обов'язків, крім випадків, передбачених ст. 33 КЗпП України.

Отже, при застосуванні п. 3 ст. 40 КЗпП України важливе значення має не кількість застосовуваних до працівника стягнень, а ступінь тяжкості проступку, заподіяна ним шкода та обставини, за яких вчинено правопорушення.

Перелік дисциплінарних стягнень міститься у ст. 147 КЗпП України, зокрема цією статтею встановлено такі види дисциплінарних стягнень: догана, звільнення. Визначаючи систематичність, необхідно враховувати, що кожне діяння повинно містити ознаки дисциплінарного приступку.

При припиненні трудових правовідносин існує спеціальний порядок, якого роботодавець зобов'язаний дотримуватись для того, щоб звільнення було законним. Аналізуючи норми КЗпП України, можна сформулювати умови, дотримання яких є обов'язковим для того, щоб звільнення працівника було здійснене в порядку, передбаченому законом. Дотримання цих умов, з одного боку, надають право роботодавцю звільнити працівника, з іншого - виступають гарантіями для працівника від порушень його прав. При звільненні працівника за систематичне невиконання працівником своїх трудових обов'язків без поважних причин (п. 3 ст. 40 КЗпП України) необхідним є отримання роботодавцем попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). Це правило встановлене ст. 43 КЗпП України і є необхідною гарантією для працівника.

Подання роботодавця має розглядатися у присутності працівника, щодо якого воно подане. Розгляд подання за відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, в тому числі адвокат. У разі нез'явлення працівника або його представника на засідання розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах 15 денного терміну, встановленого для розгляду подання роботодавця. Подання може розглядатися за його відсутності лише при повторному нез'явленні працівника без поважних причин.

Діяльність профспілок регулюється Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії». Професійна спілка (профспілка) - добровільна неприбуткова громадська організація, що об'єднує громадян, пов'язаних спільними інтересами за родом їх професійної (трудової) діяльності (навчання), утворюється з метою здійснення представництва та захисту трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів профспілки (стаття 1,2). Діяльність профспілок будується на принципах законності та гласності. Профспілкові організації на підприємствах, в установах, організаціях та їх структурних підрозділах представляють інтереси своїх членів і захищають їх трудові, соціально-економічні права та інтереси. (стаття 38)

Профспілка дає згоду або відмовляє у дачі згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з працівником, який є членом діючої на підприємстві, в установі, організації профспілки, у випадках, передбачених законом.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, профспілка своїх завдань та функцій не виконала, не захистила трудові права позивача ОСОБА_11, останнього було звільнено без звернення та отримання роботодавцем попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), чим порушено вимоги ст. 43 КЗпП України і є необхідною гарантією для працівника, а відтак доводи апеляційної скарги про те, що ст.431 КЗпП України передбачає звільнення керівника установи без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника не ґрунтуються на вимогах закону.

Крім того, відповідно до посадової інструкції позивача - директора школи на нього не покладено відповідальності за не вживання заходів щодо створення безпечних умов навчально-виховного процесу, збереження матеріально-технічної бази, дотримання санітарно-гігієнічних норм .

Відповідно до п.5.3 посадової інструкції позивача, директор школи за порушення правил пожежної безпеки, охорони праці, санітарно-гігієнічних правил організації навчально -виховного процесу, притягується до адміністративної відповідності в порядку і у випадках, передбачених адміністративним законодавством.

Юридична відповідальність можлива лише у випадку вчинення особою правопорушення і має індивідуальний характер, а тому, якщо порушення були вчинені позивачем ОСОБА_3, то і заходи впливу повинні бути застосовані щодо нього при умові доведення його вини.

Загальна дисциплінарна відповідальність наступає за КЗпП України (ст. 147-152). Підставою дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, склад якого включає суб'єкт, суб'єктивну сторону, об'єкт і об'єктивну сторону.

Суб'єктивну сторону дисциплінарного проступку характеризує вина, тобто певне психічне ставлення особи до своїх протиправних дій і їх шкідливих наслідків. Вона виступає в двох формах: умислу і необережності. Умисна вина передбачає, що особа усвідомлювала протиправність свого діяння, передбачала його шкідливі наслідки і бажала або свідомо допускала їх настання. Для дисциплінарного правопорушення найбільш характерною є вина у формі необережності. Необережність як форма вини передбачає, що особа усвідомлювала протиправність своєї поведінки, передбачала її шкідливі наслідки, проте легковажно розраховувала на їх відвернення, або не передбачала, хоча повинна була їх передбачити. В усіх випадках наявності вини спільним і обов'язковим її елементом є усвідомлення особою протиправності свого діяння, якщо ж немає усвідомлення - немає і вини. Слід звернути увагу на те, що працівник не може бути визнаний винним, якщо він об'єктивно не міг виконати роботу або коли власник не створив для цього належні умови. Не можна притягати працівника до відповідальності за невиконання завідомо незаконної вимоги адміністрації, а також за відмову виконувати роботу, не передбачену трудовим договором.

Об'єктивна сторона дисциплінарного проступку складається з протиправної поведінки суб'єкта, шкідливих наслідків та причинного зв'язку між ними і поведінкою правопорушника. Протиправність поведінки полягає в порушенні трудових обов'язків, закріплених нормами трудового права: КЗпП України, правилами внутрішнього трудового розпорядку, статутом, положенням, посадовими інструкціями. Потрібно звернути увагу на те, що дисциплінарним проступком визнається невиконання саме трудових обов'язків. За загальним правилом невиконання громадських доручень, не пов'язаних з виконанням трудової функції, не може тягти застосування юридичної відповідальності. Згідно з законодавством порушення трудової дисципліни вважається таким за умови, що воно сталося в робочий час. Не може бути дисциплінарного правопорушення без шкідливих наслідків, які поділяються за ступенем шкідливості, а також за дією у часі.

Однак судом не встановлено будь-яких реальних негативних наслідків діянь позивача та не представлено на це жодних доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3 з 1990 року працював на посаді директора Уличненської середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступеня. За двадцять п'ять років керівництва даним навчальним закладом ніколи не притягався до дисциплінарної відповідальності.

Крім того, у 2001 році йому було присвоєно звання «Відмінника освіти»; в 2012 році нагороджений грамотою; у 2013 році одержав подяку від департаменту з питань освіти, науки, сім'ї та молоді Львівської обласної державної адміністрації освіти; в 2013 році одержав сертифікат визнання заслуг, в 2014 році був атестований, про що свідчить атестаційний лист.

Відповідно до статей 149,150 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обрання виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі і повідомляється працівникові під розписку. Дисциплінарне стягнення може бути оскаржене працівником у порядку, встановленому чинним законодавством.

Вивченням матеріалів справи встановлено, що уповноважений орган прийшов до висновку про систематичне невиконання трудових обов'язків не визначивши чи мали місце такі порушення без поважних причин. Не встановивши поважності причин невиконання трудових обов'язків, уповноважений орган не вправі був виносити наказ про припинення трудового договору (звільнення) з ОСОБА_3

Крім того, однією з обов'язкових складових підстав для звільнення за п.3ст.40 КЗпП є систематичне невиконання трудових обов'язків за умови притягнення раніше працівника до дисциплінарної відповідальності. Проступки повинні бути вчинені нові, після накладення стягнення у виді догани.

Так, Пленум Верховного Суду України в п. 23 вищезазначеної постанови роз'яснив, що за передбаченими п. 3 ст. 40 КЗпП підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Дійсно, актом обстеження Уличненської СЗШ I-III ступеня встановлено, що відповідно до доручення голови Дрогобицької районної державної адміністрації від 04.11.2016 року комісією у складі 7 чоловік було проведено обстеження Уличненської СЗШ I-III ступеня, і комісія встановила ряд порушень. Однак дані виявлені порушення мали місце до винесення догани.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3 (оголошення догани) позивачем оскаржено та рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09.12.2016 року було скасовано наказ виконуючого обов'язки керівника відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації №289 від 23.09.2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3.», яким ОСОБА_3, директору Уличненської СЗШ I-III ступеня оголошено догано, а тому звільнення позивача з підстав п. 3 ст. 40 КЗпП України є протиправним.

Підстави поновлення позивача на роботі регламентовані положеннями викладеними в ст. 235 КЗпП, з якої вбачається, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Наведене свідчить, що позивач ОСОБА_3 був звільнений з роботи з порушенням встановленого чинним законодавством порядку, а відтак суд прийшов до обґрунтованого висновку, що ОСОБА_3 підлягає поновленню на роботі .

При задоволенні позову про поновлення на роботі, підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу. Питання про розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача в зв'язку з незаконним звільненням, регулюється Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року (із змінами і доповненнями) (далі-Порядку). У розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу використано надані відповідачем довідки про отриману позивачем заробітну плату. Згідно Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата (пункт 2, абзац 3). Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи (пункт 2, абзац 4). При цьому зазначеними місяцями вважаються жовтень і вересень 2016 р., оскільки позивач був звільнений 08.11.2016р., а грудень і січень 2017 р., що передували місяцю, в якому відбулось звільнення, повністю входять у період тимчасової непрацездатності, адже у них немає жодного робочого дня. При цьому згідно з пунктом 5 наведеного вище Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи дні на число відпрацьованих днів (годин). Положеннями розділу ІІІ наведеного Порядку передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню при обчисленні середнього заробітку як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу. Відповідно до пункту 3 Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством включаються:основна заробітна плата, доплати та надбавки, виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії, винагороди за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Відповідно до п.4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці не враховується допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю. Усі виплати включаються у розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі у якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо (абзац 3 пункту 3 Порядку). Крім цього, відповідно до пункту 10 Порядку у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах, як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Судом вірно встановлено, що у розрахунковому періоді ОСОБА_3 було нараховано 6427.64 грн. в вересні, 5887.83 грн. - в жовтні. Середньоденна заробітна плата становить 297.73 грн. Період перебування позивача у вимушеному прогулі станом на момент розгляду справи у суді становить з 05.12.2016 року по 21.04.2017 року та відповідно оплаті, у випадку задоволення позову, підлягає 4 місяці 16 днів.

Відповідно пункту 8 Порядку середня місячна заробітна плата обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарних місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановлених з дотриманням вимог законодавства. Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу без врахування усіх передбачених законом відрахувань складає 39700 грн.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується зі висновком суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_3 систематичності порушень трудової дисципліни, що є підставою для його звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП України. Крім того, судом враховано, що ОСОБА_3 був членом виборного органу профспілкової організації, а тому відповідно до ч. 3 ст. 252 КЗпП України, ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» для його звільнення необхідно було отримати попередню згоду виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок), що відповідачем зроблено не було.

Законним та обґрунтованим є також висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для відшкодування ОСОБА_3 моральної шкоди, завданої вказаними вище порушеннями трудових прав позивача. При цьому, визначаючи розмір такого відшкодування, суд врахував ступінь моральних страждань ОСОБА_3, втрату його звичних життєвих зв'язків, що вимагало від останнього додаткових зусиль для організації свого життя, що кореспондується з вимогами ст. 237-1 КЗпП України.

Інші доводи апелянта не спростовують висновків суду, такі не ґрунтуються на законі і спростовуються вищенаведеним.

Суд першої інстанції повно встановивши фактичні обставини справи, дав об'єктивну оцінку зібраним у справі доказам, вірно застосувавши норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, ухвалив рішення, яке відповідає закону.

Отже, висновки суду відповідають обставинам справи, суд правильно застосував норми матеріального та процесуального права, а тому підстав для скасування його рішення немає.

Відповідно до ст. 375 ЦКП України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374 п.1, 375, 381, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу Начальника відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації Стецка Івана Теодоровича - залишити без задоволення, а рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21 квітня 2017 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Головуючий : О.М. Ванівський

Судді: Р.П. Цяцяк

Н.О. Шеремета