Єдиний унікальний номер 235/1462/17 Номер провадження 22-ц/775/1561/2017
Головуючий у 1-ій інстанції Філь О.С.
Доповідач Соломаха Л.І.
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 жовтня 2017 року Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого-судді Соломахи Л.І.

суддів Дундар І.О., Корчистої О.І.

при секретарі Ситнік Д.Л.

за участю:

представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області справу за позовом ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЛО" про захист прав споживача за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_3 на рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 01 серпня 2017 року,-

В С Т А Н О В И В:

27 березня 2017 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до ТОВ "АЛЛО" про захист прав споживача.

Зазначав, що 17.10.2016 року в інтернет-магазині ТОВ "АЛЛО" він замовив мобільний телефон Xiaomi Redmi 3S 16GB Gold (українська версія), замовлення № 101891905, що був оплачений банківською карткою. Вартість покупки склала 3 444,00 грн.

20.10.2016 року він отримав замовлений товар у відділенні "Нова пошта". Вдома, ознайомившись із зовнішнім виглядом телефону та умовами гарантії, він звернув увагу на наліпку на зворотному боці телефону, яка містила серійний номер та напис англійською мовою: "To protect your consumer right, please keep this label intact", що перекладається як "Для збереження ваших прав як споживача, будь ласка, збережіть цю наліпку незайманою". На офіційному сайті виробника в Україні (хiaomi.ua) у розділі "Гарантія" застережено, що зміна, видалення або пошкодження серійного номера тягне за собою анулювання гарантії. Про цей факт він не був повідомлений під час замовлення товару, а на фотографії, що розміщена на сторінці інтернет-магазину, телефон зображений без такої наліпки. У зв'язку з цим він дійшов висновку про те, що наліпку на зворотному боці телефону треба зберігати впродовж усього строку гарантії (1 рік), і відповідно зображення телефону, яке розміщене в інтернет-магазині, не відповідає справжньому вигляду телефону.

Він цього ж дня залишив відгук про товар на сайті http://www.otzyvua.net/allo/review-417406. Через деякий час йому зателефонував співробітник ТОВ "Алло" та у якості вирішення проблеми запропонував зняти наліпку та зберегти, у такому разі у випадку гарантійної поломки він зможе наклеїти її знову, що для нього є неприйнятним.

22.10.2016 року, діючи відповідно до частини 4 ст. 13 та частини 5 ст. 12 Закону України "Про захист прав споживачів", він надіслав на адресу ТОВ "Алло" листа, яким повідомив про розірвання договору, зазначив адресу, де продавець може забрати товар, та реквізити для повернення коштів. Заява отримана відповідачем 28.10.2016 року.

05.11.2016 року він отримав відповідь, якою продавець зобов'язував його повернути товар поштою, після чого будуть повернуті гроші.

Не погоджуючись із пропозицією продавця, яка суперечить Закону України "Про захист прав споживачів", він 10.11.2016 року направив на адресу продавця ще одну заяву про повернення грошей та звернув увагу продавця, що саме він зобов'язаний забрати товар, оскільки між ними не була погоджена умова про повернення товару поштою, як того вимагає частина 5 ст. 12 Закону України "Про захист прав споживачів". 30.11.2016 року він отримав відповідь ТОВ "АЛЛО", в якій воно настоювало на поверненні товару поштою.

Посилаючись на те, що:

- згідно частини 4 ст. 13 Закону України "Про захист прав споживачів" він має право розірвати укладений на відстані договір шляхом повідомлення продавця про це протягом 14 днів з моменту підтвердження інформації або з моменту одержання товару чи першої поставки товару; тобто, споживач розриває договір купівлі-продажу в односторонньому порядку шляхом повідомлення про це продавця і згоди продавця не вимагається; товар він отримав 20.10.2016 року, заяву про розірвання договору надіслав 22.10.2016 року, тобто в межах, встановленого законом строку;

- відповідно до частини 5 ст. 12 Закону України "Про захист прав споживачів" у заяві про розірвання договору він зазначив адресу, за якою продавець може забрати товар, та зазначив реквізити для перерахування коштів;

- відповідно до частини 4 ст. 12 Закону України "Про захист прав споживачів" у разі реалізації продукції поза торговельними або офісними приміщеннями продавець повинен повернути гроші без затримки не пізніше 30 днів з моменту повідомлення споживачем про розірвання договору; відповідач отримав повідомлення про розірвання договору 28.10.2016 року, тобто кошти мав повернути в строк до 28.11.2016 року; він має право не повертати продукцію до моменту повернення йому сплаченої суми грошей; на час звернення до суду відповідач гроші йому не повернув;

- відповідно до абзацу 4 частини 5 ст. 12 Закону України "Про захист прав споживачів" у разі розірвання договору, укладеного поза торговельними або офісними приміщеннями, обов'язок споживача зберігати у себе продукцію припиняється по закінчення 60 днів після її одержання; якщо продавець не вживає заходів для повернення її собі протягом зазначеного періоду, така продукція переходить у власність споживача без виникнення зобов'язання з оплати її вартості; оскільки заяву про розірвання договору відповідач отримав 28.10.2016 року, товар він мав забрати у строк до 27.12.2016 року; на час звернення до суду відповідач не вжив заходів для повернення собі продукції;

- в порушення вимог п. 2 частини 2 ст. 13, частини 2 ст. 19 Закону України "Про захист прав споживачів" відповідач ввів його в оману стосовно двох чинників:

1) зовнішнього вигляду товару: під час продажу товару фотографія на сайті не містила наліпки з другого боку телефону; у відео огляді на сайті телефон також без наліпки; станом на 22.03.2017 року зображення на сайті інтернет-магазину не замінені, що свідчить про умисне введення споживачів в оману;

2) умов повернення товару: під час продажу товару мені не було надано інформації щодо мого обов'язку повертати товар поштою; така умова не була узгоджена у порядку, визначеному абзацом 2 частини 5 ст. 12 Закону України "Про захист прав споживачів"; проте продавець вимагає повернення товару поштою до повернення коштів; ненадання інформації в розумінні закону є оманою,

просив:

- визнати за ним право власності на мобільний телефон Xiaomi Redmi 3S 16GB Gold (українська версія) без виникнення зобов'язання з оплати його вартості;

- стягнути з відповідача на його користь:

1) відповідно до частини 2 ст. 230 ЦК України подвійну вартість товару, що складає 6 888,00 грн., оскільки сторона, яка застосувала обман, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки у подвійному розмірі.

2) на підставі частини 9 ст. 12 Закону України "Про захист прав споживачів" неустойку в розмірі 1% вартості продукції за кожний день затримки повернення грошей, що складає 34,44 грн., починаючи з 29.11.2016 року по день винесення судового рішення;

3) на підставі частини 2 ст. 23, частини 2 ст. 230 ЦК України на відшкодування моральної шкоди 2000 грн., яка йому завдана у зв'язку із порушенням його прав, як споживача, у зв'язку із застосуванням відповідачем щодо нього омани, через яку він вимушений був користуватися своїм старим телефоном з розбитим екраном, що призводить до постійного морального дискомфорту (а.с. 1-5).

Рішенням Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 01 серпня 2017 року в задоволені позовних вимог ОСОБА_3 до ТОВ "АЛЛО" відмовлено (а.с. 94-95).

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги (а.с. 99-105).

В судові засідання апеляційного суду 02.10.2017 року та 09.10.2017 року позивач ОСОБА_3 не з'явився; про час та місце розгляду справи був повідомлений телефонограмами, які зареєстровані в журналі телефонограм по цивільним справам Апеляційного суду Донецької області 19.09.2017 за № 4260 та 03.10.2017 року за № 4506 (а.с. 161-162, а.с. 176-177); повістку про явку до суду 02.10.2017 року позивач згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення отримав 22.09.2017 року (а.с. 164), причини неявки у судове засідання не повідомив і відповідно до частини 2 ст. 77 ЦПК України вважається, що він не з'явився у судове засідання 02.10.2017 року без поважних причин. 05.10.2017 року позивач надіслав заяву про розгляд справи 09.10.2017 року у його відсутність (а.с. 178-179).

Апеляційний суд вважає можливим розглянути справу у відсутність позивача, оскільки відповідно до частини 2 ст. 305 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Представник відповідача ТОВ "АЛЛО" ОСОБА_2, який діє на підставі довіреності юридичної особи від 30.05.2017 року № 78 (а.с. 90) та який брав участь у судових засіданнях у режимі відеоконференції через Кіровський районний суд м. Дніпро, проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив її відхилити, а рішення суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_3 підлягає задоволенню частково, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового рішення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що позивач 17.10.2016 року придбав у відповідача ТОВ "АЛЛО" через Інтернет-магазин АЛЛО (http://allo.ua/) телефон моделі Xiaomi Redmi 3S 16 GB Gold (українська версія) вартістю 3 444,00грн., що підтверджується копією акту приймання-передачі товарів та послуг від 18.10.2016 року (а.с. 7).

При отриманні товару у відділенні перевізника "Нова Пошта" позивачем зауважень стосовно отриманого товару, його якості та комплектності заявлено не було.

22.10.2016 року позивач направив на адресу відповідача заяву про розірвання договору купівлі-продажу телефону та повернення сплачених коштів, запропонував відповідачу забрати товар за адресою: м. Покровськ, вул. Лізи Чайкіної, 50/5; причини розірвання договору купівлі-продажу в заяві не зазначив (а.с. 12-13).

Листом № 03/БА від 03.11.2016 року відповідач запропонував позивачу направити телефон на адресу продавця та зазначив, що питання про задоволення його вимог буде вирішено після огляду товару, якщо збережено його товарний вигляд та якщо товаром позивач не користувався (а.с. 14).

Не погоджуючись з відповіддю ТОВ "АЛЛО", посилаючись на те, що під час купівлі телефону між ним та продавцем відповідно до частини 5 ст. 12 Закону України "Про захист прав споживачів" не було узгоджено повернення товару у разі розірвання договору поштою, позивач 10.11.2016 року направив на адресу відповідача заяву про повернення сплачених коштів (а.с. 15-16).

Листом № 23/БА від 23.11.2016 року відповідач повторно запропонував позивачу направити придбаний телефон на адресу магазину та повторно зазначив, що питання про задоволення його вимог буде вирішено після огляду товару якщо збережено його товарний вигляд та якщо товаром позивач не користувався. Також зазначив, що відправлення позивач може здійснити у найближчому відділенні "Нова пошта" відповідно до вимог частини 5 ст. 12 Закону України "Про захист прав споживачів" за рахунок продавця (а.с. 17).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що вони не ґрунтуються на законі. Правові підстави для відповідальності ТОВ "АЛЛО" та стягнення з нього подвійної вартості телефону, неустойки за прострочення повернення коштів, визнання права власності на телефон без виникнення зобов'язання з оплати його вартості, а також для відшкодування моральної шкоди відсутні. Вимога про розірвання договору позивачем заявлена з порушенням домовленості сторін, умов використання вебсайту інтернет-магазину АЛЛО та вимог Закону України "Про захист прав споживачів", а тому договір не можна вважати розірваним. Для задоволення вимог позивача щодо повернення грошових коштів за товар відповідач відповідно до ст. 9Закону України «Про захист прав споживачів» має встановити його відповідність критеріям, визначеним цією нормою права, зокрема, обмін товару належної якості провадиться, якщо він не використовувався і якщо збережено його товарний вигляд, споживчі властивості, пломби, ярлики, а також розрахунковий документ, виданий споживачеві разом з проданим товаром. Крім того, згідно з вимогами ст. 9 Закону України "Про захист прав споживачів" в першу чергу виникає право на обмін товару та лише у разі відсутності аналогічного товару у продажу - право розірвати договір.

З таким висновком суду першої інстанції повністю погодитися не можливо, до нього суд дійшов з порушенням норм матеріального та процесуального права, про що позивач обґрунтовано зазначає в апеляційній скарзі.

Відповідно до п. 4 частини 1 ст. 309 ЦПК України порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права є підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення.

Відповідно до частини 1 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

З матеріалів справи встановлено, що позивач 17.10.2016 року придбав у відповідача ТОВ "АЛЛО" через Інтернет-магазин АЛЛО (http://allo.ua/) телефон моделі Xiaomi Redmi 3S 16 GB Gold (українська версія) вартістю 3 444,00 грн.

На підтвердження факту укладення договору купівлі-продажу позивачем надано:

- квитанцію про оплату вартості телефону, згідно якої позивачем 17.10.2016 року перераховано ТОВ "АЛЛО" 3 444,00 грн., призначення - замовлення № 101891905, дата платежу 17.10.2016 року (а.с. 6);

- акт приймання-передачі товарів та послуг від 18.10.2016 року, згідно якого позивач отримав від ТОВ "АЛЛО" термінал Xiaomi Redmi 3S 16 GB Gold (золотий), ціна з ПДВ 3 444,00грн. (а.с. 7).

Сторони визнають, що письмовий договір купівлі-продажу між ними не укладався, що договір купівлі-продажу між ними укладено за допомогою засобів дистанційного зв'язку, а саме, шляхом оформлення позивачем замовлення через Інтернет-магазин АЛЛО (http://allo.ua/), формуляр якого відповідачем додано до заперечень на апеляційну скаргу (а.с. 147).

Відповідно до ст. 1 Закону України від 12.05.1991 року № 1023-XII "Про захист прав споживачів" (в редакції закону України від 1 грудня 2005 року № 3161-IV) договір, укладений продавцем (виконавцем) із споживачем за допомогою засобів дистанційного зв'язку, є договором, укладеним на відстані.

В апеляційній скарзі позивач обґрунтовано зазначає, що права споживача у разі укладення договору на відстані регулюються ст. 13 Закону України від 12.05.1991 року № 1023-XII "Про захист прав споживачів" (в редакції закону України від 1 грудня 2005 року № 3161-IV), яка є спеціальною для даного виду договорів, що судом першої інстанції не враховано та оцінка дій позивача, виходячи з вимог цієї норми права судом не надана.

Відповідно до частини 2 ст. 309 ЦПК України якщо не застосовано закон, який підлягав застосуванню, норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими.

Порядок укладення договорів на відстані регулюється частинами першою - третьєю ст. 13 Закону України "Про захист прав споживачів", зокрема, в них зазначено, що Положення цієї статті не застосовуються до договорів, укладених на відстані, які стосуються: 1) правочинів з нерухомим майном, крім оренди такого майна; 2) правочинів з цінними паперами; 3) фінансових послуг; 4) продажу товарів торговельними автоматами; 5) телекомунікаційних послуг; 6) правочинів, здійснених на аукціоні, якщо участь у ньому можлива і без використання засобів дистанційного зв'язку.

Перед укладенням договорів на відстані продавець (виконавець) повинен надати споживачеві інформацію про: 1) найменування продавця (виконавця), його місцезнаходження та порядок прийняття претензії; 2) основні характеристики продукції; 3) ціну, включаючи плату за доставку, та умови оплати; 4) гарантійні зобов'язання та інші послуги, пов'язані з утриманням чи ремонтом продукції; 5) інші умови поставки або виконання договору; 6) мінімальну тривалість договору, якщо він передбачає періодичні поставки продукції або послуг; 7) вартість телекомунікаційних послуг, якщо вона відрізняється від граничного тарифу; 8) період прийняття пропозицій; 9) порядок розірвання договору.

Факт надання інформації відповідно до вимог частини другої цієї статті повинен бути підтверджений письмово або за допомогою електронного повідомлення. Інформація, підтверджена таким чином, не може бути змінена продавцем (виконавцем) в односторонньому порядку.

Підтвердження інформації не вимагається, якщо послуга надається засобами дистанційного зв'язку і оплачується через оператора телекомунікаційних послуг.

Тобто, стаття 13 Закону України "Про захист прав споживачів", яка регулює правовідносини, що виникли між сторонами, не в повній мірі регулює укладення договорів на відстані.

Як зазначає, завідувач кафедри Львівського державного університету внутрішніх справ України, кандидат юридичних наук, доцент ОСОБА_4, пропозиція укласти такий договір має форму публічної оферти. Відповідно до ст. 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться . Публічний договір розміщується на відповідному сайті або іншим шляхом, доступним до будь-якого покупця товарів і споживача послуг. Він містить загальні умови купівлі-продажу товару, робіт, послуг, які є однаковими для всіх покупців і споживачів. Безпосередньо предмет договору, сам вид товару (послуг), їх кількість можуть оформлюватися шляхом подання відповідної заявки (заповнення форм, вибору товару (послуг) тощо). Прийняття та підтвердження такої заявки є невід'ємною частиною (обов'язковою умовою) публічного договору. Роблячи відповідну заявку на купівлю товару (послуги) і здійснюючи відповідну оплату в спосіб, передбачений публічним договором, покупець (споживач послуги) фактично акцептує умови публічного договору. Таким чином, укладення договору відбувається шляхом загальнодоступної публікації публічного договору (оферти) з боку продавця товару (послуг) і згоди на такі умови з боку покупця через вибір товару (послуг) та оплати (Права споживача в разі укладення договору на відстані, автор ОСОБА_4, дата публікації 2014, журнал "Наукові праці Національного університету Одеська юридична академія", випуск 14, сторінки 284-292).

Саме такий публічний договір - Угода користувача розміщено відповідачем на сайті інтернет-магазину АЛЛО http://allo.ua в розділі Умови використання сайту.

За клопотанням позивача до суду апеляційної інстанції про долучення до матеріалів справи фотокопії інтернет-сторінки http://web-arhive.оrgr/web/4617/http://allo.ua:80/terms of use/ (а.с. 122), апеляційним судом відповідно до ст. 188 ЦПК України була досліджена архівна копія сторінки http://allo.ua від 17.10.2016 року, що відповідає даті замовлення товару.

На цій сторінці є Угода користувача 2016, в п. 1.2 якої прямо зазначено, що ця Угода є публічною офертою. Отримуючи доступ до матеріалів Сайту, Користувач тим самим приєднується до цієї Угоди.

Відповідно до п. 1.4 цієї Угоди пропозиція на Сайті не є офертою. Однак Користувач після ознайомлення з Пропозицією має право зробити оферту Продавцю (Продавцям) шляхом заповнення форми Замовлення. Заповнення форми Замовлення вважається офертою Користувача Продавцю (Продавцям) на придбання Користувачем відповідного Товару на умовах, що зазначені в Пропозиції.

Оферта вважається такою, що прийняв Продавець, тоді, коли останній здійснив дії, які свідчать про прийняття оферти Користувача, а саме: фактично відвантажив товар, приступив до надання послуг або виконання робіт відповідно до умов, передбачених офертою Користувача (пункт 1.5).

Достатнім доказом прийняття оферти Продавцем або зустрічної оферти (тобто узгодження Сторонами всіх істотних умов продажу Товару) є фактичне отримання і прийняття Товару Одержувачем (пункт 1.7).

Відповідно до п. 2.1 Угоди Користувач зобов'язується уважно ознайомитися з даною Угодою. У разі незгоди з її умовами Користувач зобов'язується негайно припинити використання Сайту.

На початку цієї Угоди також мається застереження, згідно якого: "Перед переглядом цього сайту уважно прочитайте дані умови. Якщо ви не згодні з цими умовами, не використовуйте цей сайт. Використання даного сайту, зокрема заповнення різних форм, заявок, а також замовлення Вами товарів/послуг з використанням даного сайту, означає Вашу згоду з умовами даної Угоди" (а.с. 183-188).

Крім того, в замовленні, яке мітиться на сайті інтернет-магазину АЛЛО http://allo.ua і яке заповнюється споживачем, копія якого додана відповідачем до матеріалів справи, є зазначення "Реєструючись та оформляючи замовлення, я приймаю умови угоди користувача" (а.с. 148).

Тобто, зробивши 17.10.2016 року замовлення на купівлю телефону та здійснивши його оплату, позивач фактично погодився з запропонованими умовами публічного договору з боку продавця товару ТОВ "АЛЛО", які викладені в Угоді користувача 2016.

Доводи апеляційної скарги про те, що Умови використання сайту не можуть регулювати відносини між споживачем (покупцем) та невідомим продавцем, є необґрунтованими.

Відповідно до Угоди користувача 2016 Продавець - це юридична особа або фізична особа-підприємець, яка розміщує на Сайті інформацію про товари, які реалізує та послуги, які пропонує. Продавцем може бути як Адміністрація, так і будь-яка особа, якій Адміністрація Сайту надала дозвіл на розміщення відомостей про товар/послуги такої особи. Найменування Продавця вказується в документах на передачу Товару Одержувачеві (акті приймання-передавання або інших документах, які підтверджують факт передачі Товару Одержувачеві).

Проте Адміністрація - це адміністрація веб-сайту інтернет-магазину www.allo.ua, Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЛО" (, місцезнаходження: 49044, г. Дніпропетровськ, ул. Барикадна, 15-А), а Сайт - це веб-сайт інтернет-магазину www.allo.ua, включно з усіма веб-сторінками; власником інтернет-магазину є ТОВ "АЛЛО".

Оскільки зазначена Угода користувача 2016 була розміщена саме на сайті інтернет-магазину www.allo.ua, власником якого згідно Угоди є ТОВ "АЛЛО", тобто відповідач у цій справі, посилання позивача на невідомого продавця є необгрунтованими.

Відповідно до частини четвертої ст. 13 Закону України від 12.05.1991 року № 1023-XII "Про захист прав споживачів" (в редакції закону України від 1 грудня 2005 року № 3161-IV) споживач має право розірвати укладений на відстані договір шляхом повідомлення продавця (виконавця) про це протягом чотирнадцяти днів з моменту підтвердження інформації або з моменту одержання товару чи першої поставки товару. У разі продажу матеріальних речей їх повернення також свідчить про розірвання договору.

Відповідно до п. 1.9 Угоди користувача 2016, яка розміщена на архівній інтернет-сторінці http://allo.ua від 17.10.2016 року, єдиним засобом відшкодування, яке надається Користувачеві у разі невідповідності фактичних умов продажу оферті, є надання користувачеві (одержувачу) права відмовитися від отримання і прийняття відповідного Товару та вимагати повернення сплаченої за нього вартості, а також вартості доставки Товару до пункту видачі (якщо суми фактично були оплачені Платником). Одержувач має право скористатися даним правом до моменту підписання документів, які підтверджують отримання Товару (зокрема документів перевізника про доставку відправлення з Товаром Одержувачеві).

Відповідно до п. 1.10 Угоди моментом отримання і прийняття Товару Одержувачем є момент (залежно від того, який настав раніше):

- підписання Одержувачем акту приймання-передавання Товару (або іншого рівнозначного за змістом документа, що підтверджує факт передачі Товару Одержувачу), або

- підписання Одержувачем документів перевізника, що підтверджують факт отримання відправлення, яке містило Товар, або

- фактичне отримання Одержувачем Товару і вчинення Одержувачем дій, що свідчать про прийняття Товару (Одержувач отримав Товар і покинув пункт видачі товару і тому подібне).

Тобто, згідно Угоди користувача 2016 споживач має право заявити про розірвання договору у разі невідповідності фактичних умов продажу оферті до моменту підписання документів, які підтверджують отримання Товару.

В позовній заяві позивач посилається на те, що отриманий ним телефон не відповідає фотографії, що розміщена на сторінці інтернет-магазину. Так, на зворотному боці отриманого ним телефону є наліпка, яка містить серійний номер та напис англійською мовою "To protect your consumer right, please keep this label intact" (а.с. 9), що перекладається як "Для збереження ваших прав як споживача, будь ласка, збережіть цю наліпку незайманою"; що на офіційному сайті виробника в Україні (хiaomi.ua) у розділі "Гарантія" застережено, що зміна, видалення або пошкодження серійного номера тягне за собою анулювання гарантії. Про цей факт він не був повідомлений під час замовлення товару, а на фотографії, що розміщена на сторінці інтернет-магазину, телефон зображений без такої наліпки (а.с. 8) і відповідно зображення телефону, яке розміщене в інтернет-магазині, не відповідає справжньому вигляду телефону. Тобто, позивач посилається саме на невідповідність фактичних умов продажу оферті.

Проте, незважаючи на невідповідність, на думку позивача, фактичних умов продажу оферті, позивач отримав замовлений товар - термінал Xiaomi Redmi 3S 16 GB Gold (золотий), ціна з ПДВ 3 444,00 грн., у відділенні перевізника "Нова пошта", що підтверджується актом приймання-передачі товарів та послуг від 18.10.2016 року (а.с. 7).

Апеляційний суд вважає, що пункт 1.9 Угоди користувача 2016 не суперечить частині 4 ст. 13 Закону України "Про захист прав споживачів", оскільки відповідно до частини першої ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до частини третьої ст. 6 ЦК України сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

В частині 4 ст. 13 Закону України "Про захист прав споживачів" відсутня заборона на відступлення від положень щодо строку повідомлення продавця про розірвання договору.

Крім того, частиною 4 ст. 13 Закону України "Про захист прав споживачів" передбачено, що у разі продажу матеріальних речей їх повернення також свідчить про розірвання договору, з чим повністю узгоджується положення п. 1.9 Угоди користувача 2016.

Сторонами не надано суду доказів про те, що станом на час розгляду справи апеляційним судом положення п. 1.9 Угоди користувача 2016 відповідно до частини 5 ст. 18 Закону України "Про захист прав споживачів" визнано несправедливими та відповідно недійсними.

Оскільки до підписання акту приймання-передачі товару позивач відповідно до п. 1.9 Угоди користувача 2016 не заявив про розірвання договору, направлення ним відповідачу 22.10.2016 року (після підписання акту приймання-передачі) повідомлення про розірвання договору не відповідає умовам укладеного між сторонами договору і відповідно укладений між сторонами договір купівлі-продажу телефону не є розірваним.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що телефон він отримав 20.10.2016 року, а заяву про розірвання договору надіслав 22.10.2016 року, тобто в межах строку, встановленого частиною 4 ст. 13 Закону України "Про захист прав споживачів", що жодної умови договору він не порушив, є необґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги про те, що дійшовши висновку про порушення споживачем умов договору, суд фактично визнав правочин щодо одностороннього розірвання договору купівлі-продажу недійсним, чим вийшов за межі своїх повноважень, не ґрунтуються на законі. Оцінка судом дотримання сторонами умов укладеного договору щодо розірвання договору не є визнанням правочину недійсним.

Заявляючи позовні вимоги про визнання за ним права власності на мобільний телефон Xiaomi Redmi 3S 16GB Gold (українська версія) без виникнення зобов'язання з оплати його вартості, про стягнення з відповідача подвійної вартості телефону, неустойки за затримку повернення грошей та відшкодування моральної шкоди, позивач посилався на невиконання відповідачем обов'язків, які випливають з повідомлення споживача про розірвання договору, які встановлені статтями 12-13 Закону України "Про захист прав споживачів".

Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про те, що укладений між сторонами договір купівлі-продажу телефону на підставі заяви позивача від 21.10.2016 року, яка направлена відповідачу 22.10.2016 року, не є розірваним, підстави для задоволення позовних вимог про визнання за позивачем права власності на мобільний телефон Xiaomi Redmi 3S 16GB Gold (українська версія) без виникнення зобов'язання з оплати його вартості, стягнення з відповідача подвійної вартості товару, неустойки за затримку повернення грошей та відшкодування моральної шкоди відсутні.

Відповідно до частини 7 ст. 13 Закону України "Про захист прав споживачів" до договору, укладеного на відстані, застосовуються положення, передбачені частинами п'ятою - дев'ятою статті 12 цього Закону.

Тобто, виходячи з вимог частини 7 ст. 13 Закону України "Про захист прав споживачів" положення частини четвертої ст. 12 Закону України "Про захист прав споживачів"на правовідносини, які виникли між сторонами не розповсюджується.

Згідно частини четвертої ст. 12 Закону України "Про захист прав споживачів" уразі реалізації продукції поза торговельними або офісними приміщеннями продавець (виконавець) повинен повернути сплачені гроші без затримки не пізніше тридцяти днів з моменту повідомлення споживачем про розірвання договору. Споживач має право не повертати продукцію або результати роботи чи послуги до моменту повернення йому сплаченої ним суми грошей.

Тобто, посилання позивача в апеляційній скарзі на частину четверту ст. 12 Закону України "Про захист прав споживачів" та на те, що він має право не повертати телефон до моменту повернення йому сплаченої ним суми грошей, не ґрунтується на законі.

Відповідно дочастини п'ятої ст. 12 Закону України "Про захист прав споживачів" уразі розірвання договору, укладеного поза торговельними або офісними приміщеннями, споживач повинен повідомити продавця (виконавця) про місце, де продукція може бути повернена.

Договором може передбачатися, що продукція або результати робіт (послуг), що були надіслані поштою, повинні у разі розірвання договору також бути повернені поштою.

Будь-які витрати, пов'язані з поверненням продукції, покладаються на продавця (виконавця). Продавець (виконавець) повинен відшкодувати витрати споживача у зв'язку з поверненням продукції.

У разі розірвання договору, укладеного поза торговельними або офісними приміщеннями, обов'язок споживача зберігати у себе продукцію припиняється по закінченні шістдесяти днів після її одержання. Якщо продавець (виконавець) не вживає заходів для повернення її собі протягом зазначеного періоду, така продукція переходить у власність споживача без виникнення зобов'язання з оплати її вартості.

Враховуючи, що за умовами укладеного між сторонами договору споживач може заявити про розірвання договору у разі невідповідності фактичних умов продажу оферті лише до підписання акту приймання-передачі товару, посилання позивача на те, що він повідомив продавця про місце, де продукція може бути повернена, не впливає на висновки суду, оскільки в разі дотримання умов укладеного договору щодо повідомлення відповідача про розірвання договору позивач не повинен був отримувати телефон і відповідно у нього не виникав обов'язок повідомляти продавця (виконавця) про місце, де продукція може бути повернена, та зберігати у себе продукцію протягом шістдесяти днів після її одержання. Тобто, посилання позивача на абзац 4 частини 5 ст. 12 закону України "Про захист прав споживачів", як підставу для задоволення його позовних вимог про визнання за ним права власності на телефон без виникнення зобов'язання з оплати його вартості, є необґрунтованим і ці вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до частини 9 ст. 12 Закону України «Про захист прав споживачів» якщо всупереч вимогам цієї статті протягом установлених строків продавець (виконавець) не здійснює повернення сплаченої суми грошей за продукцію у разі розірвання договору, споживачеві виплачується неустойка в розмірі одного відсотка вартості продукції за кожний день затримки повернення грошей.

Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про те, що договір купівлі-продажу телефону між сторонами по справі не розірваний, підстави для повернення відповідачем позивачу сплаченої суми грошей за телефон та виплати неустойки за затримку повернення грошей відсутні.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що позивач ввів його в оману щодо зовнішнього вигляду товару, не ґрунтуються на законі.

Відповідно до частини 2 ст. 7 Закону України від 03.09.2015 року № 675-VIII "Про електронну комерцію" продавець (виконавець, постачальник) під час вчинення електронного правочину зобов'язаний забезпечити повну відповідність предмета електронного договору, погодженого сторонами, кількісним та якісним характеристикам.

Відповідно до частини 2 ст. 13 Закону України від 12.05.1991 року № 1023-XII "Про захист прав споживачів" перед укладенням договорів на відстані продавець (виконавець) повинен надати споживачеві інформацію про: 1) найменування продавця (виконавця), його місцезнаходження та порядок прийняття претензії; 2) основні характеристики продукції; 3) ціну, включаючи плату за доставку, та умови оплати; 4) гарантійні зобов'язання та інші послуги, пов'язані з утриманням чи ремонтом продукції; 5) інші умови поставки або виконання договору; 6) мінімальну тривалість договору, якщо він передбачає періодичні поставки продукції або послуг; 7) вартість телекомунікаційних послуг, якщо вона відрізняється від граничного тарифу; 8) період прийняття пропозицій; 9) порядок розірвання договору.

Відповідно до абзацу восьмого частини 2 ст. 19 Закону України від 12.05.1991 року № 1023-XII "Про захист прав споживачів", в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин 17.10.2016 року, підприємницька практика є такою, що вводить в оману, якщо під час пропонування продукції споживачу не надається або надається у нечіткий, незрозумілий або двозначний спосіб інформація, необхідна для здійснення свідомого вибору.

Згідно абзацу першого частини 2 ст. 19 зазначеного закону до такої інформації належить інформація стосовно: 1) основних характеристик продукції, таких як: її наявність, переваги, небезпека, склад, методи використання, гарантійне обслуговування, метод і дата виготовлення або надання, поставка, кількість, специфікація, географічне або інше походження, очікувані результати споживання чи результати та основні характеристики тестів або перевірок товару; 2) будь-яких застережень щодо прямої чи опосередкованої підтримки виробником продавця або продукції; 3) ціни або способу розрахунку ціни чи наявності знижок або інших цінових переваг; 4) потреби у послугах, заміні складових чи ремонті; 5) характеру, атрибутів та прав продавця або його агента, зокрема інформації про його особу та активи, кваліфікацію, статус, наявність ліцензії, афілійованість та права інтелектуальної або промислової власності, його відзнаки та нагороди; 6) права споживача або небезпеки, що йому загрожує.

Тобто, наявність чи відсутність наліпки виробника, яка містить серійний номер телефону та застереження щодо її збереження не належить до основних характеристик продукції, а тому посилання позивача на введення його відповідачем в оману щодо зовнішнього вигляду товару не ґрунтується на законі.

Доводи позивача про те, що він був введений в оману продавцем стосовно умов повернення товару, а саме, що відповідач не надав йому інформації щодо його обов'язку повертати товар поштою, по-перше, суперечать нормі статті 19 Закону України від 12.05.1991 року № 1023-XII "Про захист прав споживачів", оскільки ненадання інформації стосовно умов повернення товару не відноситься до діяльності (дії або бездіяльність), що вводить споживача в оману. По-друге, в Угоді користувача 2016 відсутня умова щодо способу повернення товарів у разі розірвання договору. По-третє, у зв'язку із пропуском позивачем строку повідомлення продавця про розірвання договору відповідно до п. 1.9 Угоди користувача (до підписання акту приймання-передачі) спосіб повернення товару у цій справі взагалі не має юридичного значення.

Посилання суду першої інстанції на п. 3 Угоди користувача 2017, який має назву «Порядок обміну та повернення товару Отримувачем (Користувачем, Платником), згідно якого обмін та повернення товару (в тому числі при розірванні договору купівлі-продажу) відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів» здійснюється за адресою: м. Київ, проспект Степана Бандери (попередня назва проспект Московський), 26 (а.с. 74-79), є необґрунтованим, оскільки зазначена Угода користувача на час оформлення позивачем замовлення на товар не діяла. Доводи апеляційної скарги позивача про те, що відповідачем не надано жодного доказу щодо наявності цієї умови під час придбання телефону, є обґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги про те, що відповідач свідомо не надає споживачу інформацію стосовно гарантійних умов, визначених виробником, що відповідно до частини 2 ст. 19 Закону України «Про захист прав споживачів» є введенням споживача в оману, виходять за межі заявлених позивачем позовних вимог.

Відповідно до частини 1 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

В позовній заяві позивач зазначав лише про введення його в оману стосовно двох чинників - зовнішнього вигляду телефону та умов повернення товару (а.с. 1-5).

Посилання позивача, як на підставу позову, на норму частини 2 ст. 230 ЦК України, згідно якої сторона, яка застосувала обман, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у зв'язку з вчиненням цього правочину, є необґрунтованим.

Відповідно до ст. 22 ЦК України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Подвійна вартість телефону, яку просить стягнути позивач з відповідача, у розумінні ст. 22 ЦК України не є збитками. Крім того, обман з боку відповідача не є доведеним.

Враховуючи, що при отриманні телефону у відділенні "Нова пошта" позивач від його отримання не відмовився і відповідно укладений між сторонами договір купівлі-продажу телефону не є розірваним, подальші правовідносини між сторонами (після отримання позивачем телефону) регулюються ст. 9 Закону України "Про захист прав споживачів", яка регулює права споживача при придбанні товару належної якості.

Згідно ст. 9 Закону України "Про захист прав споживачів" споживач має право обміняти непродовольчий товар належної якості на аналогічний у продавця, в якого він був придбаний, якщо товар не задовольнив його за формою, габаритами, фасоном, кольором, розміром або з інших причин не може бути ним використаний за призначенням. Споживач має право на обмін товару належної якості протягом чотирнадцяти днів, не рахуючи дня купівлі, якщо триваліший строк не оголошений продавцем. Обмін товару належної якості провадиться, якщо він не використовувався і якщо збережено його товарний вигляд, споживчі властивості, пломби, ярлики, а також розрахунковий документ, виданий споживачеві разом з проданим товаром.

Якщо на момент обміну аналогічного товару немає у продажу, споживач має право або придбати будь-які інші товари з наявного асортименту з відповідним перерахуванням вартості, або розірвати договір та одержати назад гроші у розмірі вартості повернутого товару, або здійснити обмін товару на аналогічний при першому ж надходженні відповідного товару в продаж.

При розірванні договору купівлі-продажу розрахунки із споживачем провадяться виходячи з вартості товару на час його купівлі. Гроші, сплачені за товар, повертаються споживачеві у день розірвання договору, а в разі неможливості повернути гроші у день розірвання договору - в інший строк за домовленістю сторін, але не пізніше ніж протягом семи днів.

Проте вимоги щодо обміну телефону позивачем у цій справі не заявлялися.

Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин, які виникли між сторонами, ст. 9 Закону України "Про захист прав споживачів" є обгрунтованими.

Відповідно до частини 1 ст. 11 ЦПК України cуд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Заявляючи позовні вимоги, позивач, як на підставу позову, посилався на його право на розірвання договору не у зв'язку із відсутністю можливості обміняти непродовольчий товар належної якості на аналогічний у продавця, що регулюється ст. 9 Закону України "Про захист прав споживачів", з чого виходив суд першої інстанції, а на підставі частини 4 ст. 13 Закону України "Про захист прав споживачів", яка як обґрунтовано заявляє позивач в апеляційній скарзі є спеціальною нормою при укладенні договору на відстані.

Розглянувши справу на підставі ст. 9 Закону України "Про захист прав споживачів", суд першої інстанції порушив принцип диспозитивності цивільного судочинства та фактично змінив підставу позову.

Обгрунтованими є і доводи апеляційної скарги позивача про те, що суд необґрунтовано застосував до спірних правовідносин норму частини 3 ст. 12 Закону України "Про захист прав споживачів", на яку позивач як на підставу позову не посилався та яка регулює права споживача в разі укладення договору поза торговельними або офісними приміщеннями. В частині 7 статті 13 Закону України "Про захист прав споживачів" відсутнє посилання на те, що до договору, укладеного на відстані, застосовуються положення, передбачені частиною 3 статті 12 цього Закону.

Відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про те, що відповідачем права позивача на одностороннє розірвання договору не порушені, що укладений між сторонами по справі договір купівлі-продажу не є розірваним, що омана з боку відповідача позивачем не доведена, підстави для відшкодування моральної шкоди відсутні.

Крім того, відповідно до п. 5 частини першої статті 5 Закону України "Про захист прав споживачів" (у редакції Закону України від 19.05.2011 року № 3390-VI) споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування моральної шкоди лише у разі, якщо така шкода завдана внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції).

Відповідно до статті 1 Закону України від 19.05.2011 року № 3390-VI "Про відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дефекту в продукції" шкода - це завдані внаслідок дефекту в продукції каліцтво, інше ушкодження здоров'я або смерть особи, пошкодження або знищення будь-якого об'єкта права власності, за винятком самої продукції, що має дефект.

Тобто, у спорах про захист прав споживачів чинне цивільне законодавство передбачає відшкодування моральної шкоди у тих випадках, якщо шкода завдана майну споживача або завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю.

Оскільки така шкода позивачу не завдана, його вимоги про відшкодування моральної шкоди не ґрунтуються на законі, що судом першої інстанції також не враховано та призвело до помилкового висновку про те, що позивачем не надано суду доказів факту наявності моральних страждань, заподіяння йому моральної шкоди винними діями відповідача.

Посилання позивача, як на підставу позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, на норму частини 2 ст. 230 ЦК України, є необґрунтованим, оскільки правовідносини, що виникли між сторонами регулюються спеціальним законом, а саме, Законом України "Про захист прав споживачів". По-друге, як вже вище зазначено апеляційним судом, посилання позивача на те, що відповідач здійснює діяльність, що вводить в оману, не ґрунтуються на законі.

Враховуючи зазначене, рішення суду першої інстанції постановлено з порушенням норм процесуального та матеріального права, а тому підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення також про відмову у задоволенні позовних вимог, але з інших правових підстав.

Керуючись ст. 307, ст. 309, ст. 314, ст. 316 ЦПК України, Апеляційний суд Донецької області, -

В И Р І Ш И В:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 01 серпня 2017 року скасувати та ухвалити нове.

Відмовити ОСОБА_3 у задоволенні позовних вимог:

- про визнання за ним права власності на мобільний телефон Xiaomi Redmi 3S 16GB Gold (українська версія) без виникнення зобов'язання з оплати його вартості;

- про стягнення подвійної вартості телефону у сумі 6 888,00 грн., неустойки за затримку повернення грошей;

- про відшкодування моральної шкоди.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення.

Рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: Л.І. Соломаха

Судді: І.О. Дундар

О.І. Корчиста