справа № 633/162/17
провадження № 2/633/118/2017
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2017 року Печенізький районний суд Харківської області у складі:
головуючого судді - Тимченко А.М,
за участю секретаря: судових засідань - Меденець Т.С.,
представника позивача Старікової С.В.,
представника відповідача Гуріної І.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Печеніги, Харківської області цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю Рембудпобуд» про поновлення на роботі, перерахунок та виплату заробітної плати, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу -
ВСТАНОВИВ :
Позивач звернувся до суду з позовною заявою, після уточнення якої прохав суд поновити його на роботі в ТОВ « Рембудпобуд». Зобов`язати відповідача здійснити йому перерахунок та виплату заробітної плати за січень та лютий 2017 року згідно мінімальної заробітної плати у розмірі 3200 грн. за місяць, а саме 3366,31 грн. Зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити йому заробітну плату згідно мінімальної заробітної плати у розмірі 3200 грн. за місяць, з моменту звільнення до моменту поновлення на роботі, а саме з березня 2017 року по 22.08.2017 рік в розмірі 19200 грн.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що з червня 2015 року він працював на підприємстві ТОВ « Рембудпобуд». 28.07.2015 року його призвано на військову службу за призивом під час мобілізації, про що було повідомлено відповідача. Не відслуживши термін мобілізації та у зв`язку із загостренням стану на сході України, 02.03.2016 року він підписав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського складу. За весь час проходження служби в Збройних Силах України до березня 2017 року відповідачем нараховувалась йому заробітна плата. В січні та лютому заробітну плату відповідач нарахував меншу ніж у 2016 році, незважаючи на те, що у 2017 році мінімальна заробітна плата становить 3200. 13.03.2017 року позивач звернувся до відповідача із заявою про надання документів, що підтверджує законність нарахування заробітної плати, однак останній отримав лише довідку про нарахування заробітної плати. 21.03.2017 року позивач повторно звернувся до відповідача із заявою про надання письмових роз`яснень з приводу зменшення розмірів виплачуваної середньої заробітної плати. 23.03.2017 року позивач отримав відповідь від відповідача про те, що він був звільнений з роботи згідно ч.3 ст. 36 КЗпП України. 29.03.2017 року позивач звернувся до відповідача про надання копії трудового договору та копії наказу про звільнення, який був відповідачем проігнорований.
Представник позивача в судовому засіданні уточнені позовні вимоги підтримала в повному обсязі, посилаючись на підстави зазначені в заяві.
Представник відповідача Гуріна І.С. в судове засідання з`явилася, проти задоволення уточнених позовних вимог заперечувала, посилаючись на те, що гарантії ч.3 ст. 119 КЗпП України розповсюджуються тільки за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призивом осіб офіцерського складу, військову службу за призивом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігається місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві на яких вони працювали на час призиву.
Так як позивач 28.07.2015 року був призваний на військову службу за призивом під час мобілізації, підприємством було виконані вимоги КЗУпП, та з 27.07.2017 року наказом №28-к за позивачем збережено місце роботи, посада і середній заробіток на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року. Одже, позивач з 28.07.2017 року повинен був приступити до виконання своїх обов`язків на підприємстві. Але до виконання обов`язків так і не приступив.
02.03.2016 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України укладено Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського складу. У зв`язку з чим, відповідач вважає, що дія гарантій, передбачених ч.3 ст. 119 КЗУпП на даний вид контракту не поширюється.
Враховуючи те, що мобілізація в період 02.03.2016 року не проводилася, а у вересні-жовтні 2016 року проведено звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призивом під час мобілізації, воєнний стан Указом Президента України не оголошувався, 22.03.2017 року наказом № 24-к ОСОБА_1 звільнено відповідно до ч. 3 ст. 36 КЗУпП, про що останньому було повідомлено.
Суд, заслухавши пояснення представника позивача, заперечення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, встановив наступні факти та відповідні їм правовідносини.
Наказом № 27-к від 20.07.2015 року ОСОБА_1 прийнято на посаду розпилювача каменю ТОВ « РЕМБУДПОБУД», про що 20.07.2015 року здійснено запис в трудовий книжці.
Як було встановлено в судовому засіданні та не заперечувалось сторонами у справі 28.07.2015 року ОСОБА_1 призваний на військову службу за призивом під час мобілізації на підставі Указу Президента України від 14.05.2015 року № 15. Наказом ТОВ «РЕМБУДПОБУД» № 28-к від 27.07.2015 року за ОСОБА_1 збережено місце роботи, посада і середній заробіток на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року.
02.03.2016 року між ОСОБА_1 та Міністерство Оборони України в особі ТВО командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 укладено Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського складу. Чинність зазначеного Контракту не припинено.
Відповідно до довідок про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті належності, суверенітету та територіальної цілостності України № 4/1477/ато та 4/2227, виданих Міністерством Оборони України військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 28.04.2017 р. та 29.05.2017 р., молодший сержант ОСОБА_1 в період з 01.09.2015 по 02.11.2015 р; з 10.12.2015 по 04.01.2016 р.; з 22.02.2016 по 14.03.2016 р.; з 11.06.2016 по 29.06.2016 р.; з 26.09.2016 р. по 22.11.2016 р; з 07.12.2016 по 02.03.2017 р. та з 19.03.2017 р. по теперішній час безпосередньо бере участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілостності України в районах проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей .
Наказом №24-к від 22.03.2017 року ТОВ «РЕМБУДПОБУД» звільнено (припинено трудовий договір) ОСОБА_1 з роботи на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з вступом на військову службу.

Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Частиною 1 статті 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Відповідно до частини 2 вказаної вище статті, працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей"( ч.3 ст. 119 КЗпП України).
Із змісту цієї норми трудового законодавства вбачається, що для вирішення питання про наявність права на гарантії, передбачені нею, правове значення мають види військової служби її підстави, терміни дії особливого стану, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.
Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законами України «Про оборону України» від 06.12.1991 р. № 1932-XII, (далі Закон № 1932-XII ) «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII (далі Закон № 3543-XII),, «Про військовий обов`язок та військову службу, "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Указами Президента України та іншими підзаконними актами.
Статтею другою Закону № 1932-XII встановлюється, що оборона України базується на готовності та здатності органів державної влади, усіх ланок воєнної організації України, органів місцевого самоврядування, єдиної системи цивільного захисту, національної економіки до переведення, при необхідності, з мирного на воєнний стан та відсічі збройній агресії, ліквідації збройного конфлікту, а також готовності населення і території держави до оборони.
Статтею третьою цього Закону передбачено, що підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.
Статтею першою Закону N 3543-XII дано визначення особливого періоду, мобілізації та демобілізації. Зокрема визначено, що особливий період, це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Із змісту цього визначення та аналогічного змісту визначення наведеного у статті першій Закону № 1932-XII вбачається, що вони дають чітке визначення початку перебігу особливого періоду, але не встановлюють його закінчення.
І за таких обставин висновок про закінчення особливого періоду слід формувати з урахуванням юридичних визначень про мобілізацію, демобілізацію та змісту указів Президента України, який за ст. 5 Конституції України та відповідно до норм наведених Законів, наділений повноваженнями щодо оголошення цих станів та стану воєнного часу.
Крім того, мають бути враховані рішення, які приймаються у таких випадках Радою національної безпеки і оборони України, яка відповідно до ст. 7 Закону № 1932-XII, наділена повноваженнями з координації та контролю органів виконавчої влади з питань оборони в умовах воєнного або надзвичайного стану та при виникненні кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України.
Зокрема, Рада національної безпеки згідно зі ст. 3 Закону України «Про Раду національної безпеки і оборону України» від 05.03.1998 р.№ 183/98-ВР (далі - Закон № 183/98-ВР) вносить пропозиції Президентові України щодо реалізації засад внутрішньої і зовнішньої політики у сфері національної безпеки і оборони; виконує функції координації та здійснення контролю за діяльністю органів виконавчої влади у сфері національної безпеки і оборони в умовах воєнного або надзвичайного стану та при виникненні кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України а також, у відповідності до ст.. 4 цього Закону приймає рішення щодо невідкладних заходів із розв`язання кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України.
Зазначені рішення згідно зі ст. 10 Закону № 183/98-ВР вводяться в дію Указами Президента України та є обов`язковими до виконання.
Так, мобілізація це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.
Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Тобто, особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Закон України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII ( далі Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Статтею першою цього Закону передбачено, що змістом військового обов`язку є захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України. Військовий обов`язок є конституційним обов`язком, який включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Статтею другою Закону № 2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, повязаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом .
Статтею 19 Закону № 2232-XII встановлені загальні умови укладення контракту на проходження військової служби, як військовослужбовцями чоловічої так і жіночої статі з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Статтею 20 цього Закону передбачено, що на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби.
Цією ж нормою встановлено, що особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, військовозобов`язані, резервісти, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, та жінки з відповідною освітою віком від 18 до 40 років приймаються на військову службу за контрактом осіб рядового складу.
Як вище зазначалось, 02.03.2016 року між ОСОБА_1 та Міністерство Оборони України в особі ТВО командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 укладено Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського складу. Чинність зазначеного Контракту не припинено.
Указом виконуючого обов`язки Президента України від 17.03.2014 р. № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 р. прийняте в межах конституційних повноважень рішення про часткову мобілізацію військовослужбовців строком на 45 діб.
Таким чином, з дня публікації Указу, тобто з 18.03.2014 р. почався особливий період, рішень про закінчення якого, на час розгляду справи, Президент не приймав.
Навпаки, в подальшому Указами Президента від 06.05.2014 р., від 21.07.2014 р. та від 14.01.2015 р. оголошувалася часткова мобілізація військовослужбовців в декілька черг, які були в подальшому звільнені в запас.
Останнє рішення про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на час мобілізації на особливий період під час третьої черги часткової мобілізації було прийняте Указом Президента України № 441/2016 від 26.09.2016 р.
Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, після видачі цих Указів, Президент не приймав.
Крім того, рішенням Ради національної безпеки і оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України», введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02.03.2014 р., яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Таким чином, на час укладення контракту позивачем існувала кризова ситуація, що загрожує національній безпеці України, а невідкладні заходи, запровадженні рішенням Радою національної безпеки і оборони України, щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору.
З цим періодом та наявністю кризової ситуації частиною третьою статті 119 КЗпП України пов`язане право позивача на збереження за ним на час дії контракту місця роботи та посади у ТОВ « РЕМБУДПОБУД».
Укладення контракту в таких умовах не може бути підставою для припинення з працівником трудового договору за п. 3 ст. 36 КЗпП України.
За таких обставин суд вважає заперечення відповідача щодо відсутності законних підстав, передбачених ст. 119 КЗпП України для продовження трудового договору із ОСОБА_1 не обґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні. У зв`язку чим наказ № 24-к від 22.03.2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади розпилювача каменю ТОВ « РЕМБУДПОБУД» за п.3 ст. 36 КЗпП України слід вважати незаконним із застосуванням правових наслідків, передбачених приписами ст. 235 КЗпП України, а саме виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 10 618 грн. 88 коп.
Як роз`яснив Пленуму Верховного Суду України в п. 6 постанови«Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» №13 від 24.12.1999 року суд, задовольняючи вимоги про оплату праці, має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обовязком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обовязкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
При здійснені розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного проголу в сумі 10 618 грн. 88 коп., що підлягає стягненню з відповідача, суд виходив з наступного.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці»» за правилами, передбаченими Порядком обчисленнч середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995року № 100 ( далі Порядок ).
Відповідно до п. 2 розділу ІІ Порядку працівниками, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично пропрацьований час.
Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати проводиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п.5 розділу IV Порядку).
Як було встановлено в судовому засіданні та не заперечувалось сторонами ОСОБА_1 прийнятий на посаду розпилювача каменю з 20.07.2015 року з окладом 1750 грн. ТОВ «Рембуд побуд» здійснює оплату за відпрацьований день почасово, згідно колективного договору.

ОСОБА_1 відпрацював на підприємстві до призиву на службу під час мобілізації (27.07.2017 року) 48 годин 6 днів.

Відповідно до наданого суду представником відповідача розрахунку середньої заробітної плати ОСОБА_1 , який був здійснений відповідно до Порядку, останній виходив з виплат за фактично відпрацьований час. За 48 годин ОСОБА_1 нарахована заробітна плата в розмірі 456,52 грн ( 1750/184*48=456,52 де 1750- оклад, 184 норма тривалості за липень 2015 року, 48- відпрацьовані години).
Виходячи з цього розмір заробітної плати за годину роботи ОСОБА_1 (середньогодинна ставка) складав 9.51 грн. (1750/184=9,51 грн.).
Спору щодо розрахунку середньогодинної заробітної плати на час мобілізації позивача між сторонами не має.
За період липень грудень 215 року відповідачем нарахована та виплачена позивачу середня заробітна плата в розмірі 8 882 грн.54 коп., яка компенсувалась відповідачу з бюджету і не потребувала здійснювати відрахувань податків, зборів, мита та інших платежів до бюджету, відповідно до вимог ч.3 ст. 119 КЗпП України.
Зазначений факт сторонами не заперечується, спор щодо її розміру відсутній.
З 01.01.2016 року Законом від 24.12.2015р № 911- VIII внесені зміни до ст. 119 КЗпПУ, вилучено норму, яка передбачала компенсацію середнього заробітку мобілізованим працівникам із Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», відповідно до якого, на час виникнення між сторонами спірних відносин, здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України мобілізованим та призваним на строкову службу до закінчення особливого періода працівникам, надання пільг зі сплати податків, зборів, мита та інших платежів до бюджету, не передбачено.
Крім того, Податковим кодексом України та Законом України „Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", також не передбачено пільг мобілізованим та призваним на строкову службу до закінчення особливого періода щодо сплати ЄСВ, ПДФО та вiйськового збору.
Враховуючи зазначене, те що середня заробітна плата мобілізованим працівникам з 01.01.2016 року не компенсується з бюджету, виплачується за рахунок коштів підприємств, вона підлягає оподаткуванню та утриманню ЄСВ за ставкою 22%, ПДФО за ставкою 18% та військового збору за ставкою 1,5%.
Згідно Наказу ТОВ «РЕМБУДПОБУД» № 1-В з 01.02.2016 року працівникам, призваним на строкову службу виплачувався не середній заробіток, а заробіток в розмірі посадового окладу, який був збільшений до 1760 грн.
За січень грудень 2016 року ОСОБА_1 здійснені відповідачем виплати в розмірі 18290 грн. 27 коп., із урахуванням відрахувань до бюджету всіх обов`язкових платежів.
Зазначений факт сторонами не заперечується, спору щодо розміру нарахованого середнього заробітку позивачу за 2016 рік відсутній.
В 2017 році у зв`язку з погіршенням фінансового становища підприємства виплати ОСОБА_1 були здійснені відповідачем з урахуванням середньоїгодинної сплати згідно наказу керівника № 2-в та діючого законодавства.
При цьому, згідно до п. 10 Порядку відповідачем, з урахуванням підвищення тарифник ставок і посадових окладів, проведено корегування середньогодинної ставки, яка ураховуалася при нарахуванні ОСОБА_1 середньої заробітної плати на час його мобілізації, розмір якої складає станом на березень 2017 року 10,37 грн. ( 9.51*1,09= 10,37 грн.).
Враховуючи зазначене, те, що спору щодо здійснення розрахунку середньогодинної ставки на час мобілізації позивачу між сторонами не має, суд вважає за необхідне при здійснені розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу враховувати середьогодинну ставку, з урахуванням її корегування в березні 2017 році.
Період вимушеного прогулу позивача складає 1024 робочих годин (128 робочих днів) та обраховується починаючи з 22.03.2017 року по день ухвалення рішення, тобто по 26.09. 2017 р. включно, а саме: в березні 2017 року 8 робочих днів, з яких 64 робочих години; в квітні 2017 року 19 робочих днів, з яких 152 робочих години; в травні 2017 року 20 робочих днів, з яких 160 робочих години; в червні 2017 року 20 робочих днів, з яких 160 робочих годин; в липні 2017 року- 21 робочих днів, з яких 168 робочих годин; в серпні 2017 року 22 робочих днів, з яких 176 робочих годин; в вересні 18 робочих днів, з яких 144 годин.

При розрахунку робочих годин за період вимушеного прогулу, судом враховувалися норми тривалості робочого часу 40 годин на тиждень ( ст. 50 КЗпП України) та тривалість щоденної роботи при пятиденному робочому тижні 8 годин, при шестиденному робочому тижні - 7 години ( ст. 52 КЗпП України)
Доказів щодо встановлення відповідачем шляхом укладення колективного договору меншої норми тривалості робочого часу, ніж передбачено ст. 50 КЗпП України, сторонами не надано.
Таким чином з відповідача підлягає стягненню на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 10 618 грн. 88 коп., з вирахуванням всіх обов`язкових платежів та внесків, які необхідно сплати до бюджету.
Щодо позовних вимог в частині зобов`язання відповідача здійснити перерахунок середнього заробітку за січень та лютий 2017 року згідно мінімальної заробітної плати у розмірі 3200 грн. за місяць, а саме 3366,31 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.3 Закону України «Про оплату праці», мінімальна заробітна плата - це встановлений законом мінімальний розмір оплати праці за виконану працівником місячну (годинну) норму праці. Мінімальна заробітна плата встановлюється в місячному та погодинному розмірах.

Розмір заробітної плати працівника за повністю виконану місячну (годинну) норму праці не може бути нижчим за розмір мінімальної заробітної плати (ст. 3-1 Закону України « Про оплату праці»).

Тобто, положення зазначеного закону встановлює розмір мінімальної заробітної плати лише для працівників, які відпрацювали місячну норму праці.

Крім того, з січня 2017 року законодавець крім мінальної заробітної плати увів новий термін мінімальний посадовий оклад (тарифна ставка), який не може бути меншим за прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 1 січня календарного року.

Згідно до ст.ст.7, 8 Закону України « Про державний бюджет України на 2017 рік» від 22.12.2016 року, розмір мінімальної місячної заробітної плати 3200 грн; розмір погодинної плати- 19.34 грн., розмір мінімального посадового оклад- 1600 грн.

Відповідно до п.2.2.12 Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої Наказом Держкомстату України 13.01.2004 N 5, дія якої поширюється на всіх юридичних осіб та їх відокремлені підрозділи незалежно від форм власності й організаційно-правових форм господарювання, оплата працівникам, які залучаються до виконання державних робіт або громадських обов`язків, якщо вони виконуються в робочий час, вважається оплатою за невідпрацьований час і є складовою фонду додаткової заробітної плати.
Частиною 1 статті 119 КЗпП України передбачено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Відповідно до частини 2 вказаної вище статті, працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

Таким чином, аналізуючи положення зазначеної статі трудового закону можливо зробити висновок, що мобілізовані працівники та працівники, які перебувають на строковій службі до закінчення особливого періду це працівники, які залучаються до виконання державних обов`язків, а отже, нарахований їм середній заробіток, є виплатою за невідпрацюваний час.

У зв`язку з чим, враховуючи положення Закону України «Про оплату праці», на виплати мобілізованим працівникам та працівникам, які перебувають на строковій службі до закінчення особливого періду або дії контракту, не поширюється вимога щодо проведення доплати до мінімальної заробітної плати.
Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку, що дії відповідача щодо нарахування позивачу, як працівнику, який перебуває на строковій службі до закінчення особливого періду в 2017 році середнього заробітку без проведення доплати до встановленого розміру мінімальної плати, є законними.
Отже, позовні вимоги позивача щодо здійснення йому перерахунку нарахованого середнього заробітку за січень та лютий 2017 року згідно мінімальної заробітної плати у розмірі 3200 грн. за місяць, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Крім того, враховуючи зазначене, суд вважає також за необхідне відмовити у задоволені позовних вимог в частині виплати та нарахування позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу із урахуванням встановленого розміру мінімальної заробітної плати.
Щодо строку звернення позива із зазначеним позовом до суду.

Відповідно до ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Тобто, перебіг строку звернення до суду починається у разі: вирішення трудового спору - з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права (тримісячний строк звернення до суду); розгляду справи про звільнення - з дня вручення копії наказу про звільнення (місячний строк звернення до суду); розгляду справи про звільнення - з дня видачі трудової книжки (місячний строк звернення до суду).

На відміну від інших трудових спорів місячний строк для звернення до суду за вирішенням спору про поновлення на роботі обчислюється не інакше як з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Початком перебігу місячного строку для звернення особи до суду з позовом про поновлення на роботі слід вважати день вручення наказу про звільнення або день видачі трудової книжки.

Статтею 234 цього ж Кодексу встановлено, що у разі пропуску з поважних причин строків, установлених ст. 233 КЗпП України, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.
Згідно з п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» встановлені статтями 228, 233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк. Передбачений ст. 233 КЗпП України місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору.
Зазначене узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України від 5 липня 2017 року у справі № 6-1033цс17.

Відповідно до ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.

Відповідно до п. 2.5 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України 29 липня 1993 року № 58, з кожним записом, що заноситься до трудової книжки на підставі наказу (розпорядження) про призначення на роботу, переведення і звільнення власник або уповноважений ним орган зобов`язаний ознайомити працівника під розписку в особистій картці.

Міністерства і відомства за згодою з відповідними галузевими профспілками можуть, як виняток, дозволити підприємствам, що працюють в умовах територіальної роз`єднаності (підпорядковані структурні підрозділи розташовані на великій відстані), проводити ознайомлення з записами, що внесені до трудової книжки, в заочному порядку шляхом направлення власникам книжок відповідних повідомлень з наступною відміткою про це в особистій картці.

Згідно п 4.2 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників» якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання

трудової книжки. Пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника.

Як вбачається з копії спірного наказу №24-к від 22.03.2017 року ОСОБА_1 з його змістом не ознайомлений, відсутній його підпис.
На підтвердження виконання вимог ст. 47 КЗпП України та Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників» відповідачем наданий лист від 23.03.2017 року про те, що у зв`язку із вступом на військову службу ОСОБА_1 звільнено у порядку ч.3 ст. 36 КЗпП України. Розрахунок та трудову книжку він може отримати на підприємстві у робочі дні.

Факт отримання вказаного листа представником ОСОБА_1 ОСОБА_3 25.03.2017 року не заперечується сторонами.

29.03.2017 року представником ОСОБА_1 ОСОБА_3 , яка діяла на підставі довіреності №144 від 13.03.2017 року, поштовим зв`язком подано заяву до ТОВ «РЕМБУДПОБУД» про надіслання їй поштовим зв`язком наказу про звільнення її чоловіка ОСОБА_1 .
Факт відправлення вказаної заяви та її отримання ТОВ «РЕМБУДПОБУД» 05.04.2017 року підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
Як вбачається з листа ТОВ «РЕМБУДПОБУД» № 19 від 13.04.2017 року представнику ОСОБА_1 ОСОБА_3 направлено копія трудового договору та копія спірного наказу.

Доказів направлення вказаного листа та доданих до нього документів та отримання його ОСОБА_3 відповідачем- ТОВ «РЕМБУДПОБУД» суду не надано.
Враховуючи зазначене, а також те, що спірний наказ та трудову книжку позивач на час звернення з позовом до суду не отримував, суд вважає що останній звернувся до суду за захистой його прав в межах строку, передбаченого ст. 233 КЗпП України.

Відповідно до ст.1 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Як вбачається зі змісту ст. 10 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом

Згідно до ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Частиною 1 ст. 60 ЦПК України на сторін покладено обовязок доказування і подання доказів. Це положення є одним із найважливіших наслідків принципу змагальності. Кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Відповідно до ч. 4 ст. 60 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях, тобто твердженнях, які самі по собі потребують доведення.

Враховуючи зазначене, суд виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, захищаючи права позивача від незаконного звільнення, гарантовані йому ст. 43 Конституції України, дійшов висновку про те, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволеню частково.

Зідповідно ст 367 ЦПК України допустити виконання рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.
Відповідно до ст. 88 ЦПК України стягнути з відповідача на користь держави судові витрати в розмірі 640 грн.
Керуючись ст.ст.10, 11, 57-60, 88, 209, 212-215, 367 ЦПК України, ст.ст. 36,47,50,52, 119, 233,234,235КЗпП України, Закону України «Про Раду національної безпеки і оборону України», Законм України «Про оборону України», Законм України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу, Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Законом України « Про оплату праці»-

ВИРІШИВ:
Позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю Рембудпобуд» про поновлення на роботі, перерахунок та виплату заробітної плати, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
Поновити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків: НОМЕР_2 на посаді розпилювача каменю товариства з обмеженою відповідальністю «Рембудпобуд» () з 22.03.2017 року із увільненням його від виконання службових обов`язків на час проходження військової служби за контрактом під час дії особливого періоду на строк, до його закінчення або до дня фактичного звільнення, із збереженням за ним місця роботи, посади і середнього заробітку.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Рембудпобуд» () на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків: НОМЕР_2 , середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 10 618 (десять тисяч шістсот вісімнадцять) грн. 88 (віст вісім) коп.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 10 618 (десять тисяч шістсот вісімнадцять) грн. 88 (віст вісім) коп. стягувати з товариства з обмеженою відповідальністю «Рембудпобуд» на користь ОСОБА_1 з вирахуванням всіх обов`язкових платежів та внесків.
В задоволені іншої частини позовних вимог відмовити.
Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «РЕМБУДПОБУД» () судовий збір в розмірі 640 ( шістсот сорок) грн. на користь держави в особі Державної судової адміністрації України, отримувач коштів: ГУК у м.Київ /м.Київ/ 220301106, код за , банк отримувача: Головне управління Державної казначейської служби у м. Києві, код банку отримувача 820019, рахунок отримувача: 0001, код класифікації доходів бюджету: 22030106.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Апеляційного суду Харківської області через Печенізький районний суд Харківської області шляхом подачі в 10-денний строк апеляційної скарги з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя: А.М. Тимченко