Головуючий суду 1 інстанції - Журавель Т.С.
Доповідач - Назарова М.В.
Справа № 428/2048/17
Провадження № 22ц/782/518/17
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Луганської області в складі:

головуючого Назарової М.В.,

суддів Стахової Н.В., Яреська А.В.,

за участю секретаря Подрябінкіна Я.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Луганської області в м. Сєвєродонецьку

апеляційну скаргу ОСОБА_4 в особі свого представника ОСОБА_3

на заочне рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 17 травня 2017 року

у цивільній справі за позовом ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит», третя особа - Первинна Профспілкова Організація НПМС на ВП «Шахта «Червоний партизан» ДП «Свердловантрацит» про визнання незаконним наказу та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу

в с т а н о в и л а:

27 лютого 2017 року позивач ОСОБА_4 в особі свого представника ОСОБА_3 звернувся до суду з вказаним позовом, в обґрунтування якого посилався на те, що наказом №482-к від 01.12.2003 року позивач був прийнятий на роботу на ВП «Шахта «Червоний партизан». З 2013 року переведений до ВП «Шахтоуправління Червонопартизанське» TOB «ДТЕК Сверловантрацит». 04.10.2016 року керівництвом ВП «Шахтоуправління Червонопартизанське» TOB «ДТЕК Сверловантрацит» був виданий наказ №546 про проведення обов'язкового щорічного медичного огляду працівниками шахти.

При зверненні до Свердловської міської лікарні, позивачу стало відомо, що ВП «Шахтоуправління Червонопартизанське» TOB «ДТЕК Свердловантрацит» заздалегідь не організував проходження своїми працівниками медичного огляду, не сплативши кошти за це, тому Свердловська міська лікарня запропонувала ОСОБА_4 на добровільній основі, у якості благодійних внесків самому сплатити за проходження медичного огляду. Оскільки особистих коштів у нього немає та сплачувати грошові кошти на рахунки невідповідних медичних закладів, за рахунок чого може фінансуватися терористична діяльність на тимчасово непідконтрольній Україні території, він позбавлений можливості пройти медичний огляд за власний рахунок.

За наслідками непроходження позивачем медичного огляду, відповідач 30.01.2017 року видав наказ №169-ОД, за яким позивач був відсторонений від роботи як особа, яка ухиляється від проходження обов'язкового щорічного медичного огляду.

Позивач вважає даний наказ незаконним, тому просив його скасувати та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, яким він вважає незаконне відсторонення його від роботи.

Заочним рішенням Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 17 травня 2017 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач в особі свого представника ОСОБА_3 просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги ОСОБА_4 задовольнити у повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи.

Заслухавши суддю-доповідача, осіб, які брали участь у розгляді справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши ці доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених такими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

В ч. 1 статті 303 ЦПК України зазначено, що під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що копії сторінок трудової книжки позивача, наявні в матеріалах справи, не містять відомостей про те, що позивач працює у Товаристві з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит», надана копія наказу № 169-ОД від 30.01.2017 року також не містить посилання на прізвище, ім'я, по-батькові позивача. Інших доказів на підтвердження позовних вимог позивачем до суду не надано.

Проте, такі висновки суду не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах справи з огляду на наступне.

Відповідно до копії 1-ї, 2-ї та 3-ї сторінки трудової книжки серії НОМЕР_1 вбачається, що ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, 01.09.2000 року був зарахований до училища за спеціальністю «Монтажник санітарно-технічних систем і устаткування, газозварник» та 25.06.2003 року відрахований у зв'язку з закінченням. На підставі наказу № 482-к від 01.12.2003 року був прийнятий вантажником на ВП «Шахта «Червоний партизан» (а.с. 5).

Згідно копії наказу №169-ОД від 30.01.2017 року директора Відокремленого підрозділу ВП «Шахтоуправління Червонопартизанське» TOB «ДТЕК Свердловантрацит» ОСОБА_6 відсторонено від роботи працівників (Додаток № 1 до даного наказу), що ухиляються від проходження обов'язкового медичного огляду з 01.02.2017 року до повного його проходження (а.с. 14).

Відповідно до статті 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього кодексу. В межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та осіб, які беруть участь у справі.

Згідно із ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд в порушення вимог ст.ст. 212, 213 ЦПК України щодо оцінки всіх наявних у справі доказів та законності і обґрунтованості рішення обмежився лише оцінкою вищенаведених двох письмових доказів та не взяв до ваги наявну в матеріалах справи відповідь відокремленого підрозділу «Шахтоуправління Червонопартизанське» ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» позивачу як машиністу підземних установок УКТ-5 табельній №4307 на його заяви від 02.02.2017 року та 07.02.2017 року про те, що адміністрацією підприємства виконані всі вимоги по організації проведення періодичного медичного огляду для працівників, які підлягають такому огляду, однак позивачем огляд не був пройдений у встановлені строки, у зв'язку із чим наказом по шахтоуправлінню його було відсторонено від роботи згідно ст. 17 Закону України «Про охорону праці» та ст. 46 КЗпП України. Одночасно вказано, що огляд провадиться у Свердловській міській лікарні цеховими та профільними лікарями, а у разі понесенні позивачем якихось витрат, пов'язаних із проходженням медогляду, такі витрати будуть йому відшкодовані шляхом надання матеріальної допомоги, після чого у разі відсутності протипоказань його буде допущено до роботи (а.с. 6).

Як не взято до уваги і не дано оцінки таким доказам позивача як листування первинної профспілкової організації НПГС ВП «Шахта «Червоний партизан» ДП «Свердловантрацит» із шахтоуправлінням «Червонопартизанське» з приводу незаконного відсторонення працівників шахти від роботи і обов'язку роботодавця організувати за власний кошт проходження робітниками певних категорій періодичного медичного огляду від 02.02.2017 року та 07.02.2017 року (а.с. 7, 8), і відповідь департаменту охорони здоров'я Луганської обласної державної адміністрації профспілці щодо проходження медичних оглядів відповідними закладами охорони здоров'я (а.с. 13).

Крім того, суд не скористався своїми правами та обов'язками, передбаченими ст. 10 ЦПК України щодо всебічного та повного з'ясування обставин справи, не роз'яснив особам, що беруть участь у справі, їх права та обов'язки та не попередив про наслідки вчинення або не вчинення певних процесуальних дій.

Усуваючи вказану прогалину, за клопотанням представника позивача апеляційним судом було витребувано та отримано індивідуальні відомості про застраховану особу ОСОБА_4 по відокремленому підрозділу «Шахтоуправління Червонопартизанське» ТОВ «ДТЕК Свердловантрацит» за період з січня 2016 року до лютого 2017 року, з якого вбачається нарахована заробітна плата позивача та відрахування з цього доходу за вказаний період. При цьому за грудень 2016 року та січень 2016 року дохід позивача становить 6920,43 грн. та 6872,50 грн. відповідно, а за лютий 2017 року - 3704,84 грн. (а.с. 121).

Також представником позивача апеляційному суду було надано довідку про проходження позивачем попереднього (періодичного) психіатричного огляду від 16.02.2017 року (а.с. 143), довідку-сертифікат про проходження профілактичного наркологічного огляду позивача від 16.02.2017 року (а.с. 144) та карту працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду на ім'я ОСОБА_4 таб №4307, з відмітками лікарів за період з 06.02.2017 року по 09.02.2017 року без вказівки остаточного висновку (а.с. 145).

Представник позивача в суді апеляційної інстанції пояснив, що після проходження вказаних лікарів-спеціалістів без належного оформлення остаточного медичного висновку позивача було допущено до роботи, і мало це місце після 16.02.2017 року.

Наведене в своїй сукупності дає підстави дійти висновку про те, що дійсно між сторонами виникли спірні правовідносини з приводу відсторонення позивача ОСОБА_4 від роботи у зв'язку з його непроходженням обов'язкового періодичного медичного огляду як працівника, який підлягає такому огляду, і це мало місце саме з 01.02.2017 року до періоду, визначеного позивачем - 16.02.2017 року.

Тому розглядаючи вказаний трудовий спір, колегія суддів бере до уваги, що відповідно до вимог ст. 169 КЗпП України, ст. 17 Закону України "Про охорону праці" власник або уповноважений ним орган зобов'язаний за свої кошти забезпечити фінансування та організувати проведення періодичних медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі. Перелік професій, працівники яких підлягають медичному оглядові, термін і порядок його проведення встановлюються Міністерством охорони здоров'я України за погодженням із Державним комітетом України по нагляду за охороною праці.

Статтею 159 КЗпП України передбачено, що працівник зобов'язаний проходити у встановленому порядку попередні та періодичні медичні огляди.

Процедура проведення попереднього та періодичного медичних оглядів визначена у Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 21.05.2007 року № 246, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.07.2007 року за № 846/14113 (далі - Порядок).

З наданих доказів вбачається, що позивач дійсно працює машиністом, що відноситься до Переліку шкідливих та небезпечних факторів виробничого середовища і трудового процесу, при роботі з якими обов'язковий попередній (періодичні) медичний огляд працівників, Додаток 4 до пункту 2.6 Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій вказаного Порядку.

Відповідно до п. 2.4 Порядку для проведення попереднього (періодичних) медичного огляду працівників роботодавець повинен укласти або вчасно поновити договір з закладом охорони здоров'я та надати йому список працівників, які підлягають попередньому (періодичним) медичному огляду.

Згідно п. 2.5 Порядку роботодавець за рахунок власних коштів забезпечує

організацію проведення медичних оглядів, витрати на поглиблене медичне обстеження працівника з підозрою на професійні та виробничо зумовлені захворювання та їх медичну реабілітацію, диспансеризацію працівників груп ризику розвитку професійних

захворювань.

За результатами періодичних медичних оглядів (протягом місяця після їх закінчення) Комісія оформляє Заключний акт за результатами періодичного медичного огляду працівників (далі - Заключний акт) за формою, зазначеною у додатку 9, який складається

у шести примірниках - один примірник залишається в закладі охорони здоров'я, що проводив медогляд, інші надаються роботодавцю, представнику профспілкової організації або вповноваженій працівниками особі, профпатологу, закладу державної санітарно-епідеміологічної служби, робочому органу виконавчої дирекції Фонду (п. 2.17 Порядку).

Отже, за таких обставин, коли роботодавець не організував проходження своїми працівниками періодичних медичних оглядів у відповідності до вказаного Порядку, про що свідчить його листування із позивачем та профспілкою, останній не мав об'єктивної можливості у передбачений законом спосіб отримати належним чином дооформлену довідку, а надав роботодавцю всі можливі в даній ситуації відомості про намагання пройти ним періодичний обов'язковий медичний огляд.

Статтею 46 КЗпП власниковi або уповноваженому ним органу надається право на вiдсторонення працiвникiв вiд роботи за наявностi передбачених законодавством пiдстав, але це не є обов'язком, оскiльки вiдсторонення тiльки допускається.

Проте, за вказаних обставин відповідачем виданий Наказ №169-ОД від 30.01.2017 року про відсторонення позивача від роботи.

Тому в наведеній частині доводи апеляційної скарги є слушними, Наказ про відсторонення від роботи позивача ОСОБА_4 слід скасувати як незаконний і такий, що порушує трудові права позивача, задовольнивши позовні вимоги останнього.

Пунктом 10 постанови Пленуму Верховного Суду України вiд 24.12.99 р. № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату працi» роз'яснено: якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП роботодавець iз власної iнiцiативи без законних пiдстав вiдсторонив працiвника вiд роботи iз зупиненням виплати заробiтної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв'язку з цим середньої заробiтної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Визначаючи середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача, колегія суддів враховує правові позиції Верховного Суду України, які сформовані під час розгляду справ №6-648цс15 від 16 грудня 2015 року, №6-419цс16 від 14.09.2016 р. та інших щодо розрахунку середньої зарплати за час вимушеного прогулу, вимоги статті 27 Закону України «Про оплату праці», Порядок обчислення середньої заробітної плати №100, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100.

З урахуванням норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку №100, середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, із якою пов'язана виплата, у даному випадку - відсторонення від роботи.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 згаданого Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку № 100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

Виплати за останні 2 календарних місяці, що передували відстороненню, становили за грудень 2016 року - 6920,43 грн., за січень 2017 року - 6872,50 грн., а кількість днів при п'ятиденному робочому тижні становить у грудні 2016 року та у січні 2017 року відповідно 22 та 20 днів, тому середньоденний заробіток позивача ОСОБА_4 становить 13792,93 : 42 = 328,40 грн., а середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (22+20) : 2 = 21 день.

Останній день проходження позивачем медичного огляду 16 лютого 2017 року, отже, незаконне відсторонення позивача мало місце з 01.02.2017 року до 16.02.2017 року включно.

Наведене повністю відповідає відомостям, отриманим з Пенсійного Фонду України, де дохід позивача за лютий 2017 року вказаний як 3704,84 грн.

Суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 1 ст. 11 ЦПК України), і кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 2 ст. 10 ЦПК України), відповідачем не надано жодного доказу на спростування позовних вимог ОСОБА_4, повноважний представник якого в суді апеляційної інстанції зазначив, що позивач просить стягнути середній заробіток за час незаконного відсторонення позивача від роботи, тому розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить: кількість днів незаконного відсторонення 12 х 328,40 грн. (середньоденний заробіток позивача) = 3940,80 грн., які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача як середня заробітній заробіток за час вимушеного прогулу.

Оскільки суд припустився невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення та неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, наведене відповідно до ч. 1 ст. 309 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення про задоволення позову ОСОБА_4

Відповідно до вимог ст.ст. 79, 80, 88 ЦПК України, Закону України «Про судовий збір» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), підлягає стягненню з відповідача на користь держави судовий збір, від сплати якого позивача було звільнено в суді першої інстанції та сплату якого позивачу було відстрочено за подачу апеляційної скарги, у розмірі: 1 відсоток ціни позову майнового характеру, але не менше 0,4 розміру мінімальної заробітної плати (станом на час звернення до суду 1600 грн.) - 640 грн. та за подання заяви немайнового характеру - 0,4 розміру мінімальної заробітної плати - 640 грн., загалом - 1280 грн., і за подання апеляційної скарги на рішення суду 110% ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви - 1280х110%=1408 грн.

Таким чином, з відповідача на користь держави слід стягнути судовий збір на користь держави у розмірі 2688 грн.

Також з відповідача на користь позивача як сторони, на користь якої ухвалюється рішення, понесені і документально підтверджені судові витрати за надання правової допомоги у сумі 1500 грн.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309ЦПК України, колегія суддів

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 в особі свого представника ОСОБА_3 задовольнити.

Заочне рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 17 травня 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит», третя особа - Первинна Профспілкова Організація НПМС на ВП «Шахта «Червоний партизан» ДП «Свердловантрацит» про визнання незаконним наказу та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконним Наказ №169-ОД від 30.01.2017 року Відокремленого підрозділу «Шахтоуправління Червонопартизанське» Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит» про відсторонення від роботи позивача ОСОБА_4.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит» на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 3940,80 грн., судові витрати у сумі 1500 грн. та на користь держави судовий збір у розмірі 2688 грн.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили негайно, але може бути оскаржене в касаційному порядку безпосередньо до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів після його проголошення.

Головуючий

Судді: