АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 214/4956/16-ц 22-ц/774/707/К/17
Справа № 214/4956/16-ц Головуючий в суді першої
Провадження № 22-ц/774/707/К/17 інстанції Чернова Н.В.
Категорія 54 (IV) Доповідач Барильська А.П.
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 травня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі :

головуючого - судді Барильської А.П.,

суддів Бондар Я.М., Зубакової В.П.,

секретар: Гладиш К.І.,

за участю: представника Комунального підприємства «Криворізька муніципальна гвардія» - Кращенко Марини Гамидівни,

позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі цивільну справу за апеляційною скаргою Комунального підприємства «Криворізька муніципальна гвардія» на рішення Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 18 січня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Криворізька муніципальна гвардія» про поновлення на роботі, нарахування і сплату середньої заробітної плати,-

ВСТАНОВИЛА:
У вересні 2016 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із позовними вимогами до Комунального підприємства «Криворізька муніципальна гвардія» про поновлення на роботі, нарахування і сплату середньої заробітної плати.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що з 27.04.2015 року він був прийнятий на роботу до КП «Криворізька муніціпальна гвардія» на посаду охоронника. 31.12.2015 року його було звільнено за п. 2 ст. 36 КЗпП у зв`язку із закінченням строку трудового договору. Ця подія сталась під час перебування позивача у Збройних силах по мобілізації. При прийомі на роботу писав заяву про прийняття його на роботу на постійну основу та ніякого трудового договору не підписував. Повернувшись після проходження військової служби додому, позивач прийшов на роботу для виконання своїх службових обов`язків, та дізнався, що його було звільнено у той час, коли він перебував на військовій службі, по закінченню строку строкового договору, який він не підписував.

Після уточнення позовних вимог в листопаді 2016 року позивач просив суд поновити строк звернення до суду з позовом, оскільки його пропущено з поважних причин, скасувати наказ № 316-к від 31.12.2015 року «Про звільнення працівників підприємства» в частині звільнення ОСОБА_1 та поновити його на посаді охоронника ПП « Криворізька муніціпальна гвардія» з дати звільнення, а саме з 31.12.2015 року, стягнути з відповідача КП «Криворізька муніціпальна гвардія» на його користь заробітну плату по дату за час вимушеного прогулу з 31.12.2016 року до вступу в закону силу рішення, із розрахунку 79, 47 грн. на один день.

Рішенням Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 18 січня 2017 року позов задоволено. Поновлено ОСОБА_1 строк звернення до суду з позовом до КП «Криворізька муніципальна гвардія» про поновлення на роботі, нарахування і сплату середньої заробітної плати.

Визнано незаконним та скасовано наказ № 316-к від 31.12.2015 року про звільнення ОСОБА_1 з підприємства на підставі п.2 ст. 36 Кодексу законів про працю України в частині звільнення ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді охоронника КП «Криворізька муніципальна гвардія» з дати звільнення, а саме з 31.12.2015 року.

Стягнуто з КП «Криворізька муніципальна гвардія» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2015 року по 18.01.2017 року в сумі 29 475 грн. 68 коп.

Стягнуто з КП «Криворізька муніципальна гвардія» на користь держави судовий збір у розмірі 551 грн. 20 коп.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на КП «Криворізька муніципальна гвардія» про поновлення на роботі, нарахування і сплату середньої заробітної плати та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись із рішенням суду представник відповідача КП «Криворізька муніципальна гвардія» подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, ставить питання про скасування рішення суду та ухвалення нового про відмову в задоволенні позовних вимог.

Зокрема зазначає, що судом безпідставно застосовано до строкового трудового договору положення ст.119 КЗпП України, які не підлягають застосуванню та змінено строк дії договору.

Крім того, судом першої інстанції невірно визначено розмір середнього заробітку позивача.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник позивача просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване на її думку, апеляційну скаргу без задоволення.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог, доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом встановлено, що згідно наказу № 60-к від 27 квітня 2015 року ОСОБА_1 було прийнято на посаду охоронця до КП «Криворізька муніципальна гвардія» із тарифною ставкою 9,62 грн. з 27 квітня 2015 року по 31 грудня 2015 року ( а.с.36).

08 липня 2015 року ОСОБА_1 призвано на військову службу за призовом під час мобілізації (а.с.9.)

Наказом № 85-од від 03.07.2015 року увільнено охоронника ОСОБА_1 від роботи з 08 липня 2015 року за призивом Інгулецького РВК зі збереженням займаної посади та середнього заробітку. Згідно ч.4 ст.119 КЗпП встановлено виплату йому середнього заробітку (а.с.43).

Згідно наказу № 316-к від 31.12.2015 року, крім інших, ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади охоронника на підставі п.2 ст.36 КЗпП України, у зв`язку із закінченням строку трудового договору з виплатою компенсації за невикористану частину щорічної відпустки за період з 27.04.2015 по 31.12.2015 р. ( а.с.50-52).

Довідкою військового комісара Інгулецького об`єднаного районного військового комісаріату від 12 серпня 2016 року підтверджено перебування ОСОБА_1 у період з 08 липня 2015 року по 11 серпня 2016 р. на військовій службі (а.с.9).

Звертаючись до суду із позовом ОСОБА_1 посилався на те, що його звільнено неправомірно із порушенням ст.119 КЗпП України у період мобілізації.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції керувався вимогами ст.ст. 36,119,233 КЗпП України та ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» дійшов висновку, що позивача звільнено у період його мобілізації незаконно, поновив на роботі та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Проте, колегія суддів не може у повному обсязі погодитися із висновками суду першої інстанції, з наступних підстав.

Частиною 1 ст. 21 КЗпП України, передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ч.2 ст.23 КЗпП України строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання. Або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Відповідно до ст. 119 КЗпП України, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 2. ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ), закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з ч. 11 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів (військовозобов`язані Служби безпеки України - до Центрального управління або регіональних органів Служби безпеки України) для взяття на військовий облік.

Враховуючи фактичні обставини справи, зокрема звільнення позивача 31 грудня 2015 року під час проходження військової служби ( мобілізації), за наявності встановлених законом гарантій, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивача звільнено незаконно.

Проте, колегія суддів вважає, що правові підстави для поновлення позивача на посаді охотника КП «Криворізька муніципальна гвардія» відсутні, оскільки за угодою сторін позивач був працевлаштований на певний проміжок часу за укладеним строковим трудовим договором до 31 грудня 2015 р. та лише у зв`язку із дією мораторію на його звільнення у період мобілізації не міг бути звільнений.

Отже, з урахуванням дати перебування ОСОБА_1 на військовій службі у зв`язку із мобілізацією до 11 серпня 2016 р., перший робочий день його у КП «Криворізька муніципальна гвардія» повинен бути 11 серпня 2016 р. Перший робочий день має бути днем звільнення за п.2 ст.36 КЗпП України, у зв`язку із закінченням дії строкового договору.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вірним слід обрати спосіб захисту порушеного права позивача саме в зміні наказу Комунального Підприємства "Криворізька муніципальна гвардія" № 316-к від 31 грудня 2015 року в частині п. 104.1 стосовно дати звільнення ОСОБА_1 на підставі п.2 ст.36 КЗпП України у зв`язку із закінченням строку трудового договору замість «31 грудня 2015 року» на «11 серпня 2016 року».

Посилання позивача на укладення ним трудового договору на постійній основі, колегія суддів не бере до уваги, оскілкь згідно наказу № 60-к від 27 квітня 2015 року ОСОБА_1 було прийнято на посаду охоронця до КП «Криворізька муніципальна гвардія» із тарифною ставкою 9,62 грн. з 27 квітня 2015 року по 31 грудня 2015 року ( а.с.36).

Крім того, колегія суддів приймає до уваги доводи апеляційної скарги представника відповідача в частині невірно визначеного судом першої інстанції розміру середнього заробітку, що підлягає стягненню з відповідача.

Відповідно наказу № 60-К від 24 квітня 2015 року годинна тарифна ставка охоронника становить 9,62 грн.( а.с.36).

Згідно листа Міністерства соціальної політики України від 20 липня 2015 року №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок тривалості робочого часу на 2016 рік» робочий час за період з 01 січня 2016 року по 11 серпня 2016 року становить 1149 робочих годин.

Згідно п.8 постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» розмір середнього заробітку позивача, визначається множенням середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Отже, з урахуванням тарифної ставки охоронника 9,62 грн./год та кількості робочих годин 1149 у період з 01 січня 2016 року по 11 серпня 2016 року, включно, середній заробіток, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача становитиме 11053,38 грн.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав, передбачених п.1, п.4 ч.1 ст. 309 ЦПК України, для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до КП "Криворізька муніципальна гвардія" про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.3 ст. 88 ЦПК України якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в доход держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

Згідно матеріалів справи, позивач звільнений зі сплати судового збору, тому відповідно до ч.5 ст.88 ЦПК України з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 551,20 грн. за розгляд справи в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 303, 307 п.3 ч.1 ст.309, ст.ст. 313, 316 ЦПК України, колегія суддів,-
В И Р Ш И Л А :
Апеляційну скаргу Комунального Підприємства "Криворізька муніципальна гвардія" задовольнити частково.

Рішення Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 18 січня 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Змінити наказ Комунального Підприємства "Криворізька муніципальна гвардія" №316-к від 31 грудня 2015 року в частині п. 104.1 стосовно дати звільнення ОСОБА_1 на підставі п.2 ст.36 КЗпП України у зв`язку із закінченням строку трудового договору з 11 серпня 2016 року.

Стягнути з Комунального Підприємства "Криворізька муніципальна гвардія" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 01 січня 2016 року по 11 серпня 2016 року у розмірі 11053 (одинадцять тисяч п`ятдесят три) грн. 38 коп.

Стягнути з Комунального Підприємства "Криворізька муніципальна гвардія" на користь держави судовий збір у розмірі 551 (п`ятсот п`ятдесят одна) грн. 20 коп. за розгляд справи в суді першої інстанції.

В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального Підприємства "Криворізька муніципальна гвардія" відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий:

Судді: