Дата документу 11.12.2017
Справа № 501/2484/15-ц
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2017 року Іллічівський міський суд Одеської області у складі:

головуючого - судді Пушкарського Д.В.,

при секретарі - Тимко М.Л.,

за участю:

представника позивача та третьої особи - ОСОБА_1,

представника відповідача - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Іллічівського міського суду Одеської області цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Державного підприємства Іллічівський морський торговельний порт (треті особи незалежна профспілка працівників ІМТП, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_4, ОСОБА_5) про визнання незаконними та скасування наказів директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року №33 та №46/0 «Про переміщення працівників підприємства» в частині переміщення, наказу №246/О-10 від 29 квітня 2015 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_3 звернулась до Іллічівського міського суду Одеської області з позовом (т.1 а.с.2-4) в якому просить:

-Поновити строк ОСОБА_3 на оскарження наказу директора ДП Іллічівський морський торговельний порт від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП Іллічівський морський торговельний порт від 26.01.2015р. №46/0 про переміщення ОСОБА_3;

-Визнати наказ директора ДП Іллічівський морський торговельний порт від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_3, незаконним та скасувати;

-Визнати наказ директора ДП Іллічівський морський торговельний порт від 26.01.2015р. №46/0 про переміщення ОСОБА_3 незаконним та скасувати;

-Визнати наказ виконуючого обов'язки директора підприємства від 29.04.2015р. №246/О-10 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_3 по п.1 ст.40 КЗпП України незаконним та скасувати;

-Поновити ОСОБА_3 в ДП «Іллічівський морський порт» на посаду тальмана другого терміналу;

-Стягнути з ДП Іллічівський морський торговельний порт на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 03.02.2015р. по час ухвалення рішення суду;

-Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі допустити до негайного виконання.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що на підставі спірних наказів, відповідач проводить збільшення робочих місць та штату працівників на третьому терміналі порту який ліквідується, шляхом виключення зі штатного розпису структурних підрозділів порту певний перелік робочих місць та посад. В зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, переміщає та зараховує її до штату іншого структурного підрозділу порту і надає їй роботу як працівнику третього терміналу на посаді тальмана третього терміналу, що не обумовлено умовами трудового договору, який діє між нею та відповідачем. Такі дії відповідача позивач з посиланням на ст.32 та ч.1 ст.40 КЗпП України вважає як переведення і скорочення чисельності працівників та штату, яке потребує не тільки її згоди, а і її попередження не пізніш як за два місяці до впровадження відповідачем відповідних змін, а Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту, членом якої вона є, - за три місяці.

Також позивач зазначила, що починаючи з 02.02.2015р. в зв'язку з її відмовою виконувати наказ про переведення, відповідач неправомірно не допускав її до роботи, обумовленою трудовим договором, та не нараховував і не виплачував їй заробітну плату, що є також порушенням її трудових прав.

Позивач просила позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, а розгляд справи провести за її відсутності (т.1 а.с.74).

Відповідач проти задоволення позову заперечував (т.1 а.с.113-116, 228-231, т.2 а.с.15-18зв., 198-200зв.), мотивуючи тим, що позивач пропустила строк позовної давності на оскарження наказу №46-О від 26.01.2015р., а також, посилаючись на судову практику, зазначив, що у зв'язку з виданням наказів від 26.01.2015р. №33 та №46-О на підприємстві ДП «ІМТП» не відбулося скорочення кількості посад та чисельності працівників, а переміщення позивача з одного структурного підрозділу підприємства в інший відбувалося в межах діючого законодавства України.

Треті особи профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, підтримали заперечення відповідача і просили в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі (т.1 а.с.235-238).

Вище зазначені треті особи втому числі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в судове засідання не з'явились, про причини своєї неявки суду не повідомили.

Представник позивача та третьої особи Незалежної профспілки працівників ІМТП в судовому засіданні підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити в повному обсязі.

Суд, вислухавши пояснення сторін, дослідивши та перевіривши докази, вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 22 серпня 2014р. між відповідачем та профспілками (третіми особами по справі) було укладено угоду про співробітництво, якою встановлюються соціальні гарантії працівників третього терміналу порту, в разі їх переведення за їх бажанням до ТОВ «ТРАНСГРЕЙТЕРМИНАЛ» (т.1 а.с.17-19).

23 січня 2015 року відповідачем було видано наказ про зміни в організації виробництва та праці за №28, відповідно до п.1 якого передбачено ліквідацію з 23.04.2015р. структурного підрозділу «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис (т.1 а.с.15).

26 січня 2015 року відповідачем було видано наказ №33 про переміщення працівників підприємства, відповідно до п.п.1, 2 якого передбачено збільшення робочих місць та посад у структурному підрозділі порту «3 термінал» за рахунок виключення із штатних розписів інших структурних підрозділів порту перелік робочих місць та посад (т.1 а.с.12-13).

26 січня 2015 року відповідачем було видано наказ №46-О про переміщення позивачки на постійно в структурний підрозділ «3 термінал» на посаду тальмана третього терміналу, з оплатою за штатним розписом з багатозмінним цілодобовим режимом роботи (т.1 а.с.14).

29 квітня 2015 року відповідачем було видано наказ №246/О - 10 про припинення трудового договору та звільнення позивачки з 05 травня 2015 року по п.1 ст.40 КЗпП України, у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці (т.1 а.с.16).

Згідно ч.4 ст.338 ЦПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Відповідно до ст.214 ЦПК України, під час ухвалення рішення суд вирішує у тому числі питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин, яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Відповідно до частини другої статті 32 КЗпП України, не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.

Отже, з урахуванням зазначеної норми, власник не має права вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору: в межах цих умов переміщення можливе, поза ним - протизаконне. Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов трудового договору, тобто залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади).

Саме таку правову позицію установив Верховний Суд України в Постанові від 16 грудня 2015 року, у справі №6-1178цс15 та від 01.11.2017р. №6-1568цс17, яка у відповідності до ст.360-7 ЦПК України, є обов'язковою для виконання усіма судами України.

Згідно ч.3 ст.32 КЗпП України, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовжені роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією та посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Відповідно до листа Міністерства праці та соціальної політики України від 07.04.2011р. №114/06/187-11, скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.

Таким чином, виходячи з зазначених норм матеріального права, листа Міністерства праці та соціальної політики України та правової позиції Верховного Суду України, якщо при переміщені роботодавець допускає зменшення робочих місць та посад шляхом внесення змін до штатного розпису структурного підрозділу, де працівники за умовами трудового договору постійно працюють і займають відповідні посади, то таке переміщення є протизаконним та кваліфікується як переведення, яке потребує згоди працівника.

Відповідно до п.2.14. Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників» від 29.07.2015р., записи про найменування роботи, професії або посади на яку прийнятий працівник, виконуються для робітників та службовців відповідно до найменування професій і посад, зазначених у «Класифікаторі професій».

Згідно з Додатком «Б» Класифікатора професій ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010р. за №327, міститься посада тальман (код КП 4131).

Відповідно з примітками 1 та 2 Додатка «В» зазначеного Класифікатора професій ДК 003:2010, назви професій можуть бути розширені за потребою користувача термінами та словами, які уточнюють місце роботи, виконувані роботи, сферу діяльності за умови дотримання лаконічності викладення, якщо інше не передбачено у КП чи відповідних законодавчо-правових актах.

Окрім того, до професій (професійних назв робіт) можуть застосовуватися похідні слова за умови збереження галузевої та функціональної належності, кваліфікаційних вимог, виключення дублювання, збереження коду новоутвореної професії.

Відповідно до ч.1 ст.21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду трудових спорів» №9 від 06.11.1992р., згідно зі ст.24 КЗпП укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника підприємства, установи, організації чи уповноваженого ним органу. Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома власника або уповноваженого ним органу.

При укладенні трудового договору на визначений строк цей строк встановлюється погодженням сторін і може визначатись як конкретним терміном, так і часом настання певної події.

Таким чином, у відповідності до вище зазначених норм матеріального права, застосування роботодавцями розширених найменувань посад з використанням термінів та слів, втому числі і похідних слів при укладанні з працівниками трудового договору, в межах умов трудового договору має суттєве значення якими уточнюють місце роботи, виконувані роботи, сферу діяльності тощо.

Як вбачається з матеріалів справи в даному випадку, у відповідності до наказу начальника порту від 27.03.2006р. за № 59/Л, який фактично є трудовим договором, відповідач, застосовуючи розширене найменування посади, перевів позивача в ДП «ІМТП» на постійне робоче місце в структурний підрозділ «другий термінал» на посаду тальмана другого терміналу, про що зробив відповідний запис у трудовій книжці позивача за №17 від 30.03.2006р. (т.1 а.с.10). Даний факт відповідачем не заперечується.

Таким чином, тальман другого терміналу у відповідності до умов трудового договору та до приміток 1 та 2 Додатка «В» Класифікатора професій ДК 003:2010, є не тільки найменуванням посади яку займала позивачка і на яку вона надала згоду постійно працювати в ДП «ІМТП» на другому терміналі, а є також умовою трудового договору у відповідності до якої відповідач визначив та уточнив місце розташування постійного робочого місця. Тобто її постійне робоче місце за умовами трудового договору знаходиться в структурному підрозділі порту «Другий термінал».

Як вбачається, з наказів №33 та №46/О від 26.01.2015р. та змін штатних розписів, при переміщені проводиться скорочення постійного робочого місця на другому терміналі, яке займала позивачка і її переводять на інше новостворене постійне робоче місце в інший структурний підрозділ «Третій термінал» на посаду тальмана третього терміналу (т.1 а.с.12-14, 133, 135, 132).

Тобто, відповідачем скорочується та змінюється розташування постійного робочого місця та найменування посади, які були обумовлені трудовим договором а саме наказом начальника порту від 27.03.2006р. за №59/Л у відповідності до якого позивачка постійно працювала в ДП «ІМТП» на другому терміналі на посаді тальмана другого терміналу.

Таким чином в даному випадку відповідач, при переміщені вийшов за межі умов трудового договору і у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, яке регулюється ч.3 ст.32 КЗпП України провів переведення позивачки без її згоди з скороченням постійного робочого місця та посади обумовленого трудовим договором, яку вона займала на другому терміналі, що є протизаконним.

Окрім того, відповідно до наказів №33 та №46/О від 26.01.2015р. переміщення позивачки носить постійний характер, що відповідно до ст.ст.21, 23, 24 КЗпП України кваліфікується як укладання нового трудового договору на невизначений строк.

Також, суд бере до у ваги, що Верховний Суд України Постановою від 16 грудня 2015 року по цивільній справі за №6-1178цс15, скасовуючи ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 20 квітня 2015 року та рішення Апеляційного суду Одеської області від 22 січня 2015 року, залишив в силі рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 28 жовтня 2014 року яким, наказ відповідача в аналогічних правовідносинах саме в частині постійного переміщення працівника визнано незаконним та скасовано.

Таким чином, у відповідності до вище зазначених норм трудового законодавства та правової позиції Верховного Суду України переміщення не може бути постійним так як позивачка у відповідності до умов трудового договору а саме, наказу начальника порту від 27.03.2006р. за № 59/Л про переведення, вже прийнята на постійно на другий термінал порту на конкретне робоче місце та конкретну посаду.

Що стосується доводів відповідача про дію на підприємстві з 23.12.2013р. єдиної посадової інструкції тальмана, то суд відноситься до них критично, адже посадова інструкція (функціональні обов'язки працівника) у відповідності до ст.21, ч.3 ст.32 КЗпП України є окремою умовою трудового договору яка може бути однаковою для працівників даної категорії в усіх структурних підрозділах підприємства і ця умова трудового договору не є предметом даного спору.

Окрім того, відповідно до ст.ст. 214,213 ЦПК України, суд під час ухвалення рішення суду зобов'язаний встановити яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин, вирішити справу згідно з законом на основі повного і всебічно з'ясованих обставин, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

В даному випадку при укладанні трудового договору (наказ начальника порту від 27.03.2006р. за № 59/Л) відповідач керуючись Інструкцією «Про порядок ведення трудових книжок працівників» та примітками 1 та 2 Додатка «В» Класифікатора професій ДК 003:2010, застосовано розширене найменування посади яке встановлює конкретні межі умов трудового договору (найменування посади та місце розташування постійного робочого місця) за які відповідач при переміщені не може вийти в односторонньому порядку без згоди працівника, адже найменування посади та місце розташування постійного робочого місця при переміщені за умовами трудового договору у відповідності до ч.2 ст. 32 КЗпП України остаються не змінними.

Відповідно до ч.1 ст.21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно до ст.31 КЗпП України, власник або уповноважений на то орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленою трудовим договором.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України Трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим на то органом у випадку змін в організації виробництва та праці, в тому числі при скороченні чисельності або штату працівників.

Як вбачається з матеріалів справи (т.1 а.с.23-69, 78-80, 134, 194-197), відповідачу було відомо про те, що позивачка відмовилась від переміщення на третій термінал порту та про те, що позивачка виходила на роботу на своє робоче місце з якого вона була переміщена.

Таким чином, з урахуванням вище зазначених норм матеріального права, в разі відмови позивачки від переміщення чи переведення, відповідач зобов'язаний був діяти в межах закону та невідкладно прийняти заходи щодо вивільнення позивачки в установленому законом порядку, або продовжити виконання та забезпечування умов нерозірваного трудового договору передбачених наказом начальника порту від 27.03.2006р. за №59/Л.

Відповідно до ч.1 ст.43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Позивачка є членом Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торгівельного порту, що не заперечується відповідачем (т.1 а.с.78-79зв., 273, 287, 288зв.).

Відповідно до п.23 Статуту зазначеної профспілки та рішенню президії Незалежної профспілки працівників ІМТП зазначеного в протоколі №14 від 22.07.2015р., питання стосовно розгляду подання роботодавця на отримання попередньої згоди на звільнення працівників які не входять до складу виборних органів профспілки та його структурних утворень покладено саме на Президію Незалежної профспілки працівників ІМТП (т.1 а.с.274, 280).

Таким чином, належним органом який надає згоду на звільнення позивача чи відмовляє в наданні такої згоди є Президія Незалежної профспілки працівників ІМТП.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач знаючи про те, що позивачка є членом Незалежної профспілки працівників ІМТП, з відповідним поданням до виборного органу даної профспілки на отримання попередньої згоди на її звільнення не звертався. Позивачка була звільнена відповідачем без попередньої згоди виборного органу Незалежної профспілки працівників ІМТП, що не заперечується відповідачем (т.1 а.с.78-79зв., 287-288зв.).

Відповідно до ч.7 ст.43 КЗпП України, рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Таким чином, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

Саме таку правову позицію, висловив Верховний Суд України в Постанові від 01 липня 2015 року по цивільній справі № 6-119цс15, яка у відповідності до ст.360-7 ЦПК України є обов'язкова до виконання.

Таким чином, виходячи з вище зазначених норм матеріального права та правової позиції Верховний Суд України, об'єм аргументації з правовим обґрунтуванням незаконності звільнення працівника немає значення, звільнення працівника без згоди виборного органу профспілкової організації допускається тільки в разі відсутності в рішенні виборного органу аргументації з посиланням на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

Відповідно до протоколу №4 засідання Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП від 27.01.2016р., який надано профспілкою на виконання ухвали Іллічівського міського суду Одеської області від 20.01.2016р., профспілковий орган не надав згоду на звільнення позивачки (т.2, а.с.11-14). Таке рішення профспілковий орган з посиланням на норми матеріального права та судову практику обґрунтував втому числі і тим, що ДП «ІМТП» грубо порушено трудові права членів Незалежної профспілки та самої профспілки, та передбачені процедури ст.ст.42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України, ст.22, 39 Закону України «Про професійні спілки їх права та гарантії їх діяльності».

Таким чином суд приходить до висновку, що обґрунтування відмови Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП на звільнення позивачки, містить не тільки правове обґрунтування незаконності її звільнення, але містить достатньо чітку аргументацію даної відмови.

Відповідно до п.15 Постанови Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.92 зі змінами, відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

Що стосується, доводів відповідача стосовно того, що Президія Незалежної профспілки працівників ІМТП вийшла за межі своїх повноважень, з посиланням на рішення Іллічівського міського суду Одеської області по цивільній справі №501/5052/14-ц за позовом ОСОБА_6 до ДП «ІМТП» та Ухвалу ВС України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 27 травня 2015 року справа №6-7433св15(т.2 а.с.17зв,18), то суд відноситься до них критично, так як у відповідності до ст.12 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», профспілки самостійно організовують свою діяльність, проводять збори, конференції, з'їзди, засідання утворених ними органів, інші заходи, які не суперечать законодавству.

Забороняється втручання державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, роботодавців, їх об'єднань у статутну діяльність профспілок, їх організацій та об'єднань.

22.07.2015р. Президія Незалежної профспілки працівників ІМТП на підставі ст.12 вищезазначеного Закону та п.п.19, 23 свого Статуту прийняла відповідне рішення, яким протокольно вирішила організаційне питання діяльності свого органу стосовно розгляду подання роботодавця на отримання згоди на звільнення працівників, які не входять до складу виборного органу (т.1 а.с.274, 2279зв., 280).

Таким чином, суд виходячи з вищезазначеної норми Закону, не має повноважень надавати будь яку оцінку чинному рішенню профспілкового органу який регулює та організовує діяльність його органу і прийняття якого є його виключним правом.

Окрім того, суд не бере до уваги доводи відповідача про те, що відмова Незалежної профспілки працівників ІМТП від 10.04.2015р. за №70/25 на лист Служби управління персоналом №321/112-10 від 08.04.2015р. (т.1 а.с.139) є прямим зловживанням своїми правами, які направлені на позбавлення можливості відповідача на звернення до профспілки з поданням про надання згоди на звільнення, так як відмова на лист у відповідності до ч.1 ст.12 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та ст.14 Закону України «Про захист персональних даних», є правом профспілки і не позбавляє відповідача обов'язку виконати процедуру, яка передбачена ст.43 КЗпП України, та звернутися до профспілки з відповідним поданням.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу про звільнення позивачки, підставою розірвання трудового договору по п.1 ст.40 КЗпП України є наказ №28 від 23.01.2015р. (т.1 а.с.16, 15).

Відповідно з п.п.1, 3.2, 3.4 даного наказу на підприємстві проводиться ліквідація третього терміналу з усіма робочими місцями та посадами та вносяться відповідні зміни до організаційної структури ДП «ІМТП».

Тобто ці зміни не пов'язана з ліквідацією ДП «ІМТП» чи його реорганізацією як юридичної особи.

Таким чином ліквідація структурного підрозділу третього терміналу в ДП «ІМТП» не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (реорганізаційної) структури ДП «ІМТП». На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників третього терміналу п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з такими змінами при умові дотримання відповідачем вимог ч.2 ст.40, ст.ст.42, 43, 49-2 КЗпП України.

Саме таку правову позицію виклав ВС України у Постанові від 27 червня 2012 року по цивільній справі за №6-65 цс 12 яка у відповідності до ст.360-7 є обов'язковою для виконання всіма судами України.

Позивачка була звільнена з підприємства по п.1 ст.40 КЗпП України в зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, що є недопустимим, так як при зміні внутрішньої (реорганізаційної) структури підприємства працівники підлягають звільненню з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, яка викладена в Постанові від 09 грудня 2015 року по цивільній справі №6-2123цс15, вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Таким чином суд дійшов висновку, що саме з вини відповідача позивач більш як два місяці була позбавлена можливості працювати, так як відповідач не мав правових підстав утримувати позивача на підприємстві в разі її відмови від переміщення, яке у відповідності до наказу начальника порту №33 від 26.01.2015р. також пов'язане у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, а звільнення відбулось без згоди Незалежної профспілки працівників ІМТП (т.1 а.с.12-13, 16, 23-69, 194-197).

Що стосується доводів відповідача та третьої особи стосовно того, що нарахування заробітної плати відбувається на підставі табелів обліку робочого часу, з посиланням на судову практику (т.1 а.с.114зв.), а саме - рішення від 24.10.2014р. по справі №182/7172/13-ц, рішення від 17.12.2014р. по справі №521/4094/13-ц, Ухвалу ВС України від 30.07.2008р., то суд відноситься до них критично, так як ці рішення стосуються іншого предмету спору, де предметом спору є стягнення невиплаченої заробітної плати, а не визнання наказів про переміщення та звільнення незаконними, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виплата якого регулюється у порядку ст.235 КЗпП України.

Окрім того, у відповідності до ст.360-7 ЦПК України ці рішення не є прецедентним правом.

Також суд критично відноситься до доводів відповідача стосовно того, що накази №33 та №46/О від 26.01.2015р. є законними з посиланням на ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 23.03.2015р. по справі №501/863/15-ц; ухвалу апеляційного суду Одеської області від 02.07.2015р. №22-ц/785/4929/15,; рішення Іллічівського міського суду одеської області від 12.05.2015р. по справі №501/1574/15-ц за позовом ОСОБА_7 (т.2 а.с.16), так як позивачка не була учасником цих процесів, а тому питання законності зазначених наказів установлюється в загальному порядку, а також на сьогоднішній день діє чітка і у відповідності до ст.360-7 ЦПК України обов'язкова до виконання правова позиція Верховного Суду України, яка зазначена в Постанові від 16 грудня 2015 року, у справі за №6-1178цс15 та від 01.11.2017р. у справі за №6-1568цс17 у відповідності до якої переміщення по за межами умов трудового договору є протизаконним.

Відповідно до ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч.3 п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.92р. зі змінами, У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Згідно з п.5 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.1995р., нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно до пп.б) п.4 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за №100 від 08.1995р., до розрахунку не входять одноразові виплати які носять компенсаційний характер та які нараховуються з метою відшкодування працівникам матеріальних витрат пов'язаних з виконанням трудових чи інших передбачених законом обов'язків, та характер допомоги (за невикористану відпустку, вихідна допомога, матеріальна допомога тощо) ст.ст.44, 83, 120, 121,125 КЗпП України. Премії, винагороди та інші заохочувальні виплати, які пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій відповідно до п.3 даної Постанови включаються до розрахунку.

Тобто, всі виплати, в тому числі одноразові, які пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій (високі досягнення в праці; високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою та інші, виробничі премії; одноразова винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо), включаються до розрахунку.

Як вбачається з матеріалів справи (т.2 а.с.189-192) у відповідності до додатку 3 Колективного договору ДП «ІМТП», основною умовою нарахування виробничої премії на підприємстві є наявність чистого прибутку в цілому по порту з урахуванням фінансових можливостей.

12.12.2014 року відповідачем видано наказ №191-К «Про заохочення працівників підприємства з якого вбачається, що нарахування даної премії відбувалося на підставі Колективного договору ДП «МТП» у зв'язку з прибутковістю економіки ДП «МТП» з урахуванням фінансових можливостей підприємства, що свідчить про виробничий характер даної премії, адже наявність в наказові двох умов нарахування даної премії(прибуток та фінансова можливість) у відповідності до додатку 3 Колективного договору ДП «ІМТП» є основою виробничого преміювання працівників підприємства (т.2 а.с.188-192, 194-195).

Окрім того, у відповідності до бухгалтерських довідок ДП «ІМТП» за Формою 2 (т.2 а.с.194-195), позивачеві що місячно нараховується одноразове заохочення за рахунок виробництва, яке згідно з Додатком 16 Колективного договору ДП «ІМТП» (т.2 а.с.193) нараховується за якісне і завчасне виконання встановлених особливо важних виробничих завдань, пов'язаних з виробничою діяльністю порту і сфери обслуговування.

Відповідно пп. а) п.4 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» до розрахунку не включаються виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов'язки працівника.

Незважаючи на те, що суд роз'яснив представникам відповідача їх права та обов'язки, передбачені ст.ст.27, 31 ЦПК України (т.1 а.с.263, т.2 а.с.212), відповідачем так і не надано доказів, що вищезазначені виплати на підставі Колективного договору порту приурочені конкретним знаковим та ювілейним датам на підприємстві і пов'язані з виконанням окремих доручень (одноразового характеру), не входять в обов'язки позивача.

Таким чином, суд дійшов висновку, що премія за грудень місяць 2014р. в розмірі 3081грн., одноразове заохочення за рахунок виробництва за грудень місяць 2014р. в сумі 609,91грн. та в січні місяці 2015р. в сумі 609,51, є виробничими заохоченнями (преміями) і у відповідності до п.3 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за №100 від 08.1995р. включається до розрахунку.

Так відповідно до бухгалтерських довідок ДП «ІМТП» за Формою 2 (т.2 а.с.194-196), середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу складає: Грудень 2014р. з/п. - 8058,39 грн., січень 2015р. з/п -5548,43грн. Середньо місячна заробітна плата складає: (8058,39 + 5548,43) : 2 = 6803,41грн.

В грудні 2014р. було 21 р/з, в січні 2015р. 22 р/з, загальна кількість р/з складає: 21 + 22 = 43 р/з. Середня кількість робочих змін складає: 43 : 2 = 22 р/з.

Середньоденний заробіток працівника складає: 6803,41 : 22 = 309,25 грн. Середня кількість робочих змін за час вимушеного прогулу з 03.02.2015р. по 11.12.2017р. складає: (22 х 34) + 6 = 754р/з.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу складає: 754 х 309,25 = 233174,50 - 6139,88 (сума розрахункових при звільнені) = 227034,62 грн.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу який підлягає стягненню з відповідача складає 227034,62 грн.

Відповідно з ст.234 КЗпП України, у разі пропуску з поважних причин строків, установлених ст.233 цього кодексу, суд може поновити ці строки.

Відповідно до ст.57 Конституції України, кожному гарантується право знати свої права і обов'язки. Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов'язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку встановленому законом.

Закони та нормативно-правові акти що визначають права і обов'язки громадян, недоведені до відома населення у порядку встановленому законом, є не чинними.

Таким чином, виходячи з зазначеної норми прямої дії, обов'язок стосовно роз'яснення працівникові його права на оскарження наказу в строки та порядку встановленому трудовим законодавством покладається виключно на роботодавця.

Саме з таку правову позицію підтримав Верховний Суд України постановивши Постанову від 28.11.2011р. по цивільній справа №6-64 цс 11 та Вищий Спеціалізований Суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ Ухвалою від 28.12.2011р. по цивільній справі за №6-46864ск11 залишаючи в силі рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 28.02.2011р. по цивільній справі №2-215/11 де відповідач був учасником процесу і саме ця правова позиція в силу ст.360-7 ЦПК України є обов'язковою в даній категорії справ при вирішенні питань пов'язаних з поновленням строку позовної давності.

Позивач в правовому плані є необізнаною людиною, а відповідач ознайомлюючи її з наказами №33 та №46/О від 26.01.2015р. про переміщення працівників підприємства не виконав свій обов'язок та не роз'яснив в зазначених наказах її право на оскарження наказів в разі її незгоди з цими наказами в строки та порядку передбаченому ст.233 КЗпП України (т.1 а.с.138).

А тому, суд приходить до висновку, що позивачкою строк на оскарження наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 р. №33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» про переміщення позивачки від 26.01.2015 р. №46/0 пропущено з поважних причин і цей строк підлягає поновленню.

Крім того, суд зауважує, що статтею 60 ЦПК України передбачено, що кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Керуючись ст.ст.213-215 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_3 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (нині Державне підприємство морський торговельний порт «Чорноморськ») задовольнити.

Поновити строк ОСОБА_3 на оскарження наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 року №33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора Державного підприємства Іллічівський морський торговельний порт від 26.01.2015 року №46/0 про переміщення ОСОБА_3.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 року №33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_3.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 року №46/0 про переміщення ОСОБА_3.

Визнати незаконним та скасувати наказ виконуючого обов'язки директора підприємства від 29.04.2015 року №246/О-10 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_3 по п.1 ст.40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_3 в Державному підприємстві «Іллічівський морський торговельний порт» (нині Державне підприємство морський торговельний порт «Чорноморськ») на посаду тальмана другого терміналу.

Стягнути з Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (нині Державне підприємство морський торговельний порт «Чорноморськ») на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу, без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших загальнообов'язкових платежів, починаючи з 03.02.2015 року по 11.12.2017 року в сумі 227034,62 грн.

Стягнути з Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (нині Державне підприємство морський торговельний порт «Чорноморськ») на користь держави судовий збір в розмірі 2270,35 гривень.

Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі допустити до негайного виконання.

Рішення може бути оскаржене до апеляційного суду Одеської області через Іллічівський міський суд Одеської області протягом 10 днів з дня його проголошення, а особами, які брали участь у справі, але не були присутні в судовому засіданні під час його проголошення, - протягом 10 днів з дня отримання його копії.

Суддя