У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2017 року м. Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді Космачевської Т.В.,

суддів: Санікової О.С., Соломахи Л.І.,

за участю секретаря Марченко Я.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Ворошиловського районного суду міста Донецька від 28 жовтня 2013 року в справі за заявою ОСОБА_2 та ОСОБА_1 про розірвання шлюбу,

В С Т А Н О В И В:

В жовтні 2013 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 звернулись до Ворошиловського районного суду міста Донецька із заявою про розірвання шлюбу, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що 13.04.2012 року вони уклали шлюб. 21.06.2012 року у них народилась дитина ОСОБА_3. Під час сумісного проживання вони не могли знайти спільного взаєморозуміння. Всі питання вирішували шляхом сімейних сварок.

Тому просили, що, оскільки примирення між ними неможливо, а подальше спільне сімейне життя і збереження шлюбу суперечило б їх інтересам та інтересам дитини, розірвати між ними шлюб у порядку, передбаченому ст. 109 Сімейного кодексу України.

При цьому зазначили в заяві, що майновий спір у подружжя відсутній, після розірвання шлюбу прізвище дружини слід залишити ОСОБА_3.

Рішенням Ворошиловського районного суду міста Донецька від 28 жовтня 2013 року заяву ОСОБА_2 та ОСОБА_1 про розірвання шлюбу задоволено.

Шлюб, зареєстрований між ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_3 (дошлюбне прізвище ОСОБА_4) ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, Донецьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного управління юстиції у Донецькій області 13 квітня 2012 року, актовий запис №186 розірвати.

Із вказаним рішенням не погодилась ОСОБА_1 та подала апеляційну скаргу, в якій просила апеляційний суд скасувати рішення Ворошиловського районного суду міста Донецька від 28 жовтня 2013 року та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні заяви.

Доводами апеляційної скарги наведено, що ОСОБА_1 ніколи не ініціювала питання про розірвання шлюбу з ОСОБА_2 в судовому порядку, не подавала заяву про розгляд справи за її відсутністю.

Вважає рішення суду сфальсифікованим. У період з 01.10.2014 року вона перетинала кордон України 10.11.2014 року.

Крім того, зазначає, що при ухваленні оскаржуваного рішення не був дотриманий порядок, передбачений ст. 109 СК України. За правилами ст. 109 СК України подружжя, яке має дітей, має право подати до суду заяву про розірвання шлюбу разом із письмовим договором про те, з ким із них будуть проживати діти, яку участь у забезпеченні умов їхнього життя братиме той з батьків, хто буде проживати окремо, а також про умови здійснення ним права на особисте виховання дітей.

Договір між подружжям про розмір аліментів на дитину має бути нотаріально посвідчений. У разі невиконання цього договору аліменти можуть стягуватися на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Суд постановляє рішення про розірвання шлюбу, якщо буде встановлено, що заява про розірвання шлюбу відповідає дійсній волі дружини та чоловіка і що після розірвання шлюбу не будуть порушені їхні особисті та майнові права, а також права їхніх дітей.

Суд постановляє рішення про розірвання шлюбу після спливу одного місяця від дня подання заяви. До закінчення цього строку дружина і чоловік мають право відкликати заяву про розірвання шлюбу.

Такі ж розяснення містяться в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя» №11 від 21.12.2007 року. Для захисту інтересів неповнолітніх дітей суд має перевірити зміст письмових договорів, які подружжя подає під час розгляду справи про розірвання шлюбу. Відповідно до ст. 109 СК подружжя має право подати письмовий договір, в якому передбачити:

- з ким з них будуть проживати діти;

- яку участь у забезпеченні умов їхнього життя братиме той із батьків, хто буде проживати окремо;

- умови здійснення ним права на особисте виховання дітей.

Крім того, подружжя подає до суду договір про розмір аліментів на дитину (дітей). Судам слід перевіряти дотримання нотаріального посвідчення такого договору. У ньому сторони передбачають способи виконання батьками обов'язку утримувати дитину тим з них, хто проживає окремо від дитини. Сторони передбачають у договорі також порядок, умови та форми (грошова і (або) натуральна) надання утримання одним з батьків.

Всі умови передбачені законом до порядку розірвання шлюбу судом за правилами ст. 109 СК України не дотримані.

За таких обставин судове рішення про розірвання шлюбу підлягає скасуванню.

В судовому засіданні апеляційного суду представник ОСОБА_1 ОСОБА_6 апеляційну скаргу підтримала, просила її задовольнити.

В судове засідання апеляційного суду ОСОБА_2 не зявився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить отримання ним телефонограми, надав заяву про те, що він з апеляційними вимогами ознайомлений, з ними не згодний, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Ворошиловського районного суду м. Донецька залишити без змін.

Відповідно до ч. 2 ст. 305 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Тому апеляційний суд вважає можливим розглянути справу за відсутністю нез?явившихся осіб.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення представника заявника, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду скасуванню із залишенням заяви без розгляду з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 303 ЦПК України та роз'яснень, викладених у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 року №12 «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку», перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, суд апеляційної інстанції повинен з'ясувати: чи враховані судом першої інстанції при ухваленні рішення всі факти, що входять до предмета доказування; чи підтверджені обставини (факти), якими мотивовано рішення, належними й допустимими доказами та чи доведені вони; чи відповідають висновки суду встановленим фактам; чи дотримано та чи правильно застосовано норми матеріального й процесуального права, досліджувати докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суд першої інстанції було зумовлено поважними причинами. Таким чином, зазначеними положеннями цивільного процесуального законодавства на апеляційний суд покладено обов'язок перевіряти законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, встановлені судом фактичні обставини і усувати недоліки, допущені судом першої інстанції.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом першої інстанції встановлено та це вбачається з матеріалів справи, що відповідно до свідоцтва про шлюб ОСОБА_2 та ОСОБА_4 зареєстрували шлюб 13 квітня 2012 року. Прізвище після реєстрації шлюбу дружини ОСОБА_3 (а.с. 10).

Згідно зі свідоцтвом про народження ОСОБА_2 та ОСОБА_1 мають дитину ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с. 11).

Зі спільної заяви про розірвання шлюбу від 7 жовтня 2013 року вбачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в порядку ст. 109 СК України просять розірвати шлюб, зазначаючи, що примирення між ними неможливо, майновий спір відсутній (а.с. 72-73).

23 жовтня 2013 року до Ворошиловського районного суду від ОСОБА_1 надійшла заява про розгляд справи за заявою ОСОБА_2 та ОСОБА_1 про розірвання шлюбу без її участі, проти розірвання шлюбу не заперечувала (а.с. 74).

Задовольняючи заяву ОСОБА_2 та ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив з того, що родина фактично розпалася та її поновлення неможливе, у звязку з чим шлюб необхідно розірвати.

Проте, апеляційний суд не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, оскільки останній дійшов їх з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч. 2 ст. 105 СК України шлюб припиняється внаслідок його розірвання за спільною заявою подружжя на підставі рішення суду, відповідно до статті 109 цього Кодексу.

Положеннями ч. 1-3 ст. 109 СК України визначено, що подружжя, яке має дітей, має право подати до суду заяву про розірвання шлюбу разом із письмовим договором про те, з ким із них будуть проживати діти, яку участь у забезпеченні умов їхнього життя братиме той з батьків, хто буде проживати окремо, а також про умови здійснення ним права на особисте виховання дітей.

Договір між подружжям про розмір аліментів на дитину має бути нотаріально посвідчений. У разі невиконання цього договору аліменти можуть стягуватися на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Суд постановляє рішення про розірвання шлюбу, якщо буде встановлено, що заява про розірвання шлюбу відповідає дійсній волі дружини та чоловіка і що після розірвання шлюбу не будуть порушені їхні особисті та майнові права, а також права їхніх дітей.

Як розяснив Пленум Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя» №11 від 21.12.2007 року в п. 8 постанови розірвання шлюбу судом за спільною заявою подружжя, яке має дітей (ст. 109 СК), провадиться в окремому провадженні.

При розгляді справи суд встановлює, чи відповідає заява про розірвання шлюбу

дійсній волі дружини та чоловіка, та чи не будуть після розірвання шлюбу порушені їх особисті та майнові права, а також права їх дітей.

Для захисту інтересів неповнолітніх дітей суд має перевірити зміст письмових договорів, які подружжя подає під час розгляду справи про розірвання шлюбу. Відповідно до ст. 109 СК подружжя має право подати письмовий договір, в якому передбачити:

- з ким з них будуть проживати діти;

- яку участь у забезпеченні умов їхнього життя братиме той із батьків, хто буде проживати окремо;

- умови здійснення ним права на особисте виховання дітей.

Крім того, подружжя подає до суду договір про розмір аліментів на дитину (дітей). Судам слід перевіряти дотримання нотаріального посвідчення такого договору. У ньому сторони передбачають способи виконання батьками обов'язку утримувати дитину тим з них, хто проживає окремо від дитини. Сторони передбачають у договорі також порядок, умови та форми (грошова і (або) натуральна) надання утримання одним з батьків.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 подали до суду спільну заяву про розірвання шлюбу в порядку ст. 109 СК України, зазначили, що примирення між ними неможливо, майновий спір відсутній, тому просять розірвати шлюб (а.с. 72-73).

Відповідно до ч. 4 ст. 303 ЦПК України якщо поза увагою доводів апеляційної скарги залишилась очевидна незаконність або необґрунтованість рішення суду першої інстанції у справах окремого провадження, апеляційний суд перевіряє справу в повному обсязі.

Розгляд справ про розірвання шлюбу за спільною заявою подружжя відповідно до ст. 109 СК України здійснюється в порядку окремого провадження

Частина 1статті 234 ЦПК України визначає, що окреме провадження - це вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав.

Перевіряючи наявність умов для розірвання судом шлюбу між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в порядку окремого провадження на підставі ст. 109 СК України, апеляційним судом встановлено, що в порушення ст.. 109 СК України до заяви про розірвання шлюбу не додано письмового договору подружжя про те, з ким із заявників буде проживати донька ОСОБА_3, яку участь у забезпеченні умов її життя братиме той з батьків, хто буде проживати окремо, та умови здійснення права на особисте виховання доньки, що судом першої інстанції не враховане.

Як вбачається з матеріалів справи між подружжям був наявний спір щодо утримання дитини, який вирішений Верховним Судом штату Нью-Йорк Округ Нассау 5 липня 2016 року (а.с. 118-134).

Відповідно до ч. 3 ст. 235 ЦПК України справи окремого провадження розглядаються судом з додержанням загальних правил, встановлених цим Кодексом, за винятком положень щодо змагальності та меж судового розгляду.

ОСОБА_1 участі у розгляді справі не приймала.

Виходячи з наведеного вище, апеляційний суд вважає, що має місце спір про право.

Відтак, якщо під час розгляду справи у порядку окремого провадження з'ясується, що має місце спір про право, який вирішується в порядку позовного провадження, суд на підставі частини шостої статті 235 ЦПК України залишає заяву без розгляду і роз'яснює заінтересованим особам, що вони мають право подати позов на загальних підставах.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а заява подружжя ОСОБА_3 слід залишити без розгляду.

Керуючись ст.ст. 235, 303, 307, 310, 314, 315 ЦПК України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Ворошиловського районного суду міста Донецька від 28 жовтня 2013 року скасувати.

ОСОБА_7 ОСОБА_2 та ОСОБА_1 про розірвання шлюбу залишити без розгляду.

Роз'яснити заінтересованим особам ОСОБА_2 та ОСОБА_1, що вони мають право подати позов на загальних підставах.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Судді: