Апеляційний суд Кіровоградської області
№ 22-ц/781/524/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач Суровицька Л. В.
РІШЕННЯ

Іменем України

29.03.2017 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Кіровоградської області в складі:

головуючої судді Суровицької Л.В.,

суддів Авраменко Т.М., Кіселика С.А.

секретар Бодопрост М.М.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 січня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Спільного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю «Світловодськпобут», треті особи ОСОБА_2, Світловодська міська рада, ТОВ «Політрейд» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які прибули в судове засідання, дослідивши матеріали справи, колегія суддів

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2015 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом, посилаючись на те, що він працював на Спільному підприємстві товариство з обмеженою відповідальністю «Світловодськпобут» (далі - СП ТОВ «Світловодськпобут») на посаді генерального директора. 14 квітня 2015 року йому стало відомо про існування протоколу зборів учасників СП ТОВ «Світловодськпобут», на яких вирішено питання його звільнення та призначення на дану посаду ОСОБА_2 Коли отримав поштою трудову книжку, то дізнався, що був звільнений з посади генерального директора згідно з протоколом співзасновників СП ТОВ «Світловодськпобут» від 03 квітня 2015 року № 03/04-15 та наказом генерального директора СП ТОВ «Світловодськпобут» ОСОБА_2 від 09 липня 2015 року № 104/К на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України у зв'язку з припиненням повноважень посадової особи.

Вважає, що звільнення його з роботи відбулось з порушенням норм трудового законодавства, а саме ч.3 ст.40, ст.49-2 КЗпП України, тому просив суд визнати незаконним та скасувати наказ генерального директора СП ТОВ «Світловодськпобут» від 09 липня 2015 року № 104/К про його звільнення, поновити його на посаді генерального директора СП ТОВ «Світловодськпобут» та стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. В ході розгляду справи доповнив позовні вимоги та крім цього просив визнати незаконним і скасувати протокол № 03/04-15 від 03 квітня 2015 року зборів учасників СП ТОВ «Світловодськпобут».

Ухвалою Світловодського міськрайонного суду від 17 грудня 2015 року за заявою позивача залишена без розгляду позовна вимога про визнання незаконним та скасування протоколу № 03/04-15 від 03 квітня 2015 року зборів учасників СП ТОВ «Світловодськпобут».

Ухвалами Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 серпня 2015 року та 17 листопада 2015 року до участі в справі в якості третіх осіб залучено Світловодську міську раду Кіровоградської області та ТОВ «Політрейд».

Справа розглядалась судом після скасування ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 вересня 2016 року рішення Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 грудня 2015 року та ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 березня 2016 року (т.2,а.с.117-119).

Ухвалою Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 грудня 2016 року прийнято відмову ОСОБА_3 від позову в частині поновлення його на роботі (т.2,а.с.177) .

Рішенням Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 січня 2017 року позов задоволено. Визнано наказ Генерального директора СП ТОВ «Світловодськпобут» ОСОБА_2 № 104/к від 09 липня 2015 року про звільнення ОСОБА_3 незаконним.

Стягнуто з СП ТОВ «Світловодськпобут» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 200 261,34 грн. та на користь держави судовий збір 1113 грн.17 коп. (т.2,а.с.217-221).

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить рішення суду першої інстанції скасувати з підстав порушення норм матеріального і процесуального права та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову (т.2, а.с.225-226).

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник третьої особи ОСОБА_2 ОСОБА_4, підтримав доводи апеляційної скарги.

Позивач та представник СП ТОВ «Світловодськпобут» - ОСОБА_5 заперечили проти доводів апеляційної скарги і просили рішення суду залишити без змін.

Колегія суддів, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Судом встановлено і підтверджується матеріалами справи, що позивач був призначений на посаду генерального директора СП ТОВ «Світловодськпобут» 20 вересня 2013 року відповідно до протоколу № 20/09-13 від 20 вересня 2013 року. 09липня 2015 року звільнений з посади на підставі наказу № 104/К від 09 липня 2015 року згідно п.5 ст. 41 КЗпП України у звязку з припиненням повноважень (т.1 а.с.108).

Сторонами не заперечується та підтверджується матеріалами справи, що це звільнення відбулось на підставі рішення зборів учасників товариства, яке оформлено протоколом № 03/04-15 зборів учасників СП ТОВ «Світловодськпобут» від 03 квітня 2015 року.

Відповідно до п.1.2 статуту СП ТОВ «Світловодськпобут» учасниками товариства є юридичні особи ТОВ «Політрейд» та Світловодська міська рада Кіровоградської області.

Пунктом 8.7.2 Статуту СП ТОВ «Світловодськпобут» із змінами та доповненнями зареєстрованими виконавчим комітетом Світловодської міської ради від 24 вересня 2001 року за № 1146, передбачено, що генеральний директор СП ТОВ «Світловодськпобут» призначається і звільняється з посади зборами учасників (т.1 а.с. 16-30).

Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців підтверджується, що станом на 17 квітня 2015 року керівником СП ТОВ «Світловодськпобут» призначений ОСОБА_2.

Повноваження генерального директора СП ТОВ «Світловодськопбут» визначені п.8.7.6 Статуту та до його компетенції не входить питання щодо призначення та звільнення генерального директора СП ТОВ «Світловодськпобут».

Крім того, рішенням господарського суду Кіровоградської області від 03 листопада 2015 року, яке набрало законної сили 03 лютого 2016 року, позов ТОВ «Політрейд» до СП ТОВ «Світловодськпобут», треті особи Світловодська міська рада, ОСОБА_3, ОСОБА_2Д про визнання недійсним рішення загальних зборів учасників, задоволено. Визнано, зокрема, недійсним з моменту прийняття рішення зборів учасників СП ТОВ «Світловодськпобут» від 03 квітня 2015 року, яке оформлено протоколом зборів учасників СП ОВ «Світловодськпобут» № 03/04-15 від 03 квітня 2015 року про звільнення ОСОБА_3 з посади генерального директора СП ТОВ «Світловодськпобут» у звязку з припиненням повноважень посадової особи на підставі п.5 ст.41 КЗпП України та призначення генеральним директором СП ТОВ «Світловодськпобут» ОСОБА_2Д.(т.2,а.с.162-175, т.2 а.с.51-54).

Відповідно до ч.3 ст.61 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Стаття 41 КЗпП України містить додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов. А саме, частиною 1 вказаної статті передбачено, що крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку припинення повноважень посадових осіб.

Положення статті 41 КЗпП України кореспондуються з положеннями статті 40 КЗпП України, якою передбачені гарантії для працівників, трудовий договір з якими, розривається з ініціативи власника або уповноваженого органу.

Так згідно частини 3 статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Із записок про надання відпустки (т.1а.с. 216,217) вбачається, що позивач перебував у щорічній відпустці з 08 квітня 2015 року по 09 липня 2015 року.

Звільнення відповідача згідно наказу від 09 липня 2015 року відбулось 09 липня 2015 року, тобто в останній день відпустки.

За таких обставин суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що звільнення позивача проведено з порушенням норм трудового законодавства,тому наказ № 104/К (розпорядження) від 09 липня 2015 року про звільнення генерального директора ОСОБА_3А.є незаконним.

Доводи апеляційної скарги цих висновків суду не спростовують.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд розглянув вимогу про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, яка позивачем не заявлялась, а збільшення позовних вимог від 14 серпня 2015 року є одночасною зміною і предмету і підстав позову, є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи та спростовуються змістом позовної заяви, заяви про збільшення позовних вимог, заяви про залишення без розгляду позову в частині визнання незаконним протоколу загальних зборів учасників від 03 квітня 2015 року та заявою про відмову від позовної вимоги про поновлення на роботі.

Відповідно до змісту позовних вимог, предметом позову ОСОБА_3 до СП ТОВ «Світловодськпобут» після уточнення позовних вимог, є визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Також є безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що СП ТОВ «Світловодськпобут» не є належним відповідачем у справі, оскільки трудові правовідносини щодо прийняття на роботу та звільнення виникли саме між роботодавцем СП ТОВ «Світловодськпобут», який уповноважений зборами учасників, та позивачем, як працівником.

Встановивши, що звільнення проведено незаконно, суд на прохання позивача може обмежитись визнанням незаконним звільнення без поновлення на роботі.

Та обставина, що позивач відмовився від позову про поновлення на роботі, не є підставою для відмови у стягненні з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, так як відповідно до трудового законодавства підставою для такої виплати є незаконне звільнення.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України від 16 грудня 2015 року № 6-648цс15, яка згідно зі ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковою для судів.

Відповідно до довідки СП ТОВ «Світловодськпобут» середньоденний заробіток позивача складає 578,79 грн.(т.2 а.с.211).

Як встановлено судом і підтверджується матеріалами справи, незаконне звільнення позивача відбулось 09 липня 2015 року.

Наказом № 129/К від 10 листопада 2016 року запис за № 18 у трудовій книжці від 09 липня 2015 року про звільнення вважається недійсним. ОСОБА_3 звільнено по п.5 ст.41 КЗпП України з 04 листопада 2016 року.

З 18 листопада 2016 року ОСОБА_3 прийнято на роботу до СП ТОВ «Світловодськпобут» та призначено на посаду заступника генерального директора (т.2, а.с.,212,214).

За таких обставин висновок суду про те, що вимушений прогулу тривав з 09 липня 2015 року по 17 листопада 2016 року та про те, що сума компенсації середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, становить 200 261,34 грн., є неправильним, оскільки не відповідає обставинам справи.

Записами у трудовій книжці позивача підтверджується, що позивач звільнений з посади генерального директора СП ТОВ «Світловодськпобут» з 04 листопада 2016 року. Тому періодом вимушеного прогулу у звязку із незаконним звільненням є: з 09 липня 2015 року по 04 листопада 2016 року, що становить 313 робочих днів.

Матеріалами справи підтверджується, що спір розглядався судом більше року, проте в матеріалах справи відсутні докази того, що це сталось з вини працівника. Рішення суду переглядалось в апеляційному, касаційному порядку, справа двічі перебувала на розгляді в суді першої інстанції.

Тому з відповідача на користь позивача підлягає до стягнення середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в сумі 181 161,24 грн. (578,79 грн. х 313 роб.днів).

Оскільки суд невірно обрахував розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає до стягнення з відповідача на користь позивача, відповідно доп.3 ст.307 ЦПК України рішення суду в цій частині підлягає зміні.

В решті суд ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому залишається без змін.

Керуючись ст.ст.303, 304, п.3 ч.1 ст.309, ч.2 ст.314, ст.316 ЦПК України, колегія суддів

В И Р І Ш И ЛА :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 січня 2017 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити.

Стягнути з СП ТОВ «Світловодськпобут» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 181161,24 грн.(сто вісімдесят одну тисячу сто шістдесят одна грн. двадцять чотири копійки).

В решті рішення суду залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуюча суддя Л.В.Суровицька

Судді Т.М.Авраменко

С.АКіселик