Провадження № 22-ц/780/599/17 Доповідач у 2 інстанції Матвієнко Ю. О.
Категорія 52 30.03.2017
РІШЕННЯ

Іменем України

30 березня 2017 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого - судді: Матвієнко Ю.О.,

суддів: Волохова Л.А., Савченка С.І.,

при секретарі: Якимчук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Київської області цивільну справу за апеляційною скаргою Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 квітня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

В грудні 2014 року ОСОБА_3 звернувся до суду з вищевказаним позовом, в якому, уточнивши позовні вимоги, просив визнати незаконним та скасувати наказ Концерну РРТ від 12 листопада 2014 року №87/ок про звільнення його з посади начальника відділу внутрішнього аудиту Концерну РРТ у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників на підставі п.1 ст.40 КЗпП України; поновити його на роботі на попередній посаді начальника відділу внутрішнього аудиту Концерну РРТ; стягнути з Концерну РРТ на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до моменту поновлення на роботі, а також допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 13 листопада 2014 року до моменту поновлення на роботі.

Свої вимоги ОСОБА_3 обґрунтовував тим, що перебував з відповідачем у трудових відносинах. Наказом Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення від 12 листопада 2014 року № 87/ок його було звільнено з посади начальника відділу внутрішнього аудиту Концерну РРТ на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників.

Звільнення з вищенаведених підстав, на думку ОСОБА_3, було проведено з порушенням вимог трудового законодавства, оскільки відповідно до ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника з підстав, передбачених п. 1 ст. 40 КЗпП, можливе лише за попередньою згодою профспілкового комітету підприємства за результатами розгляду обґрунтованого письмового подання керівника підприємства у присутності працівника. В Концерні радіомовлення, радіозв'язку та телебачення створена і діє Об'єднана профспілкова організація, до складу якої входить первинна профспілкова організація Концерну РРТ, членом якої є позивач.

Відповідно до листа первинної профспілкової організації Концерну РРТ від 21.11.2014 року за №101 в наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_3 з підстав, передбачених п. 1 ст. 40 КЗпП України, було відмовлено, що свідчить про незаконність звільнення та, на думку позивача, є підставою до визнання наказу про його звільнення незаконним та поновлення його на роботі із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2015 року позов ОСОБА_3 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення від 12 листопада 2014 року № 87/ок про звільнення ОСОБА_3 з посади начальника відділу внутрішнього аудиту Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення 12 листопада 2014 року в зв'язку зі скороченням чисельності та штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_3 на посаді начальника відділу внутрішнього аудиту Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення. Стягнуто з Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.11.2014 до 25.02.2015 року в сумі 63 618 грн. 00 коп. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_3 В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Ухвалою апеляційного суду Київської області від 29 квітня 2015 року рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2015 року залишено без змін.

Ухвалою колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 грудня 2015 року рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2015 року та ухвалу апеляційного суду Київської області від 29 квітня 2015 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 квітня 2016 року позов ОСОБА_3 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення від 12 листопада 2014 року № 87/ок про звільнення ОСОБА_3 з посади начальника відділу внутрішнього аудиту Концерну РРТ 12 листопада 2014 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку зі скороченням чисельності та штату працівників. Поновлено ОСОБА_3 на попередній роботі на посаді начальника відділу внутрішнього аудиту Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення. Стягнуто з Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до моменту поновлення на роботі. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_3 В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Рішенням апеляційного суду Київської області від 14 червня 2016 року рішення суду першої інстанції змінено. Стягнуто з Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 листопада 2014 року до 01 квітня 2016 року в розмірі 295 187 грн. 52 коп. В іншій частині рішення суду залишено без змін.

Ухвалою колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 листопада 2016 року рішення апеляційного суду Київської області від 14 червня 2016 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду від 01 квітня 2016 року скасувати та ухвалити по справі нове рішення про відмову в позові.

Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, виконавши вказівки суду касаційної інстанції, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду є законним, якщо суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Рішення є обґрунтованим, якщо воно ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_3 перебував в трудових відносинах з відповідачем Концерном радіомовлення, радіозв»язку та телебачення.

Згідно з наказом генерального директора Концерну РРТ від 12 серпня 2014 року за № 378 «Про скорочення штату і чисельності працівників Концерну радіомовлення, радіозв»язку та телебачення» (том 1, а.с.102-103), з 12 листопада 2014 року скорочувалися штатні одиниці та виводилися із штатного розпису посади, у тому числі і посада начальника внутрішнього аудиту, яку обіймав позивач ОСОБА_3 З вищевказаним наказом позивач був ознайомлений 12 серпня 2014 року.

Наказом №87/ок від 12 листопада 2014 року ОСОБА_3 був звільнений з посади начальника відділу внутрішнього аудиту в зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників на підставі п.1ст.40 КЗпП України (том 1, а.с.23).

Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з допущених відповідачем при звільненні позивача порушень встановленого законом порядку звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України, з чим погоджується і колегія суддів, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення численності або штату працівників.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 5 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 ст. 40 і пунктами 2 і 3 ст. 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, працівником органів внутрішніх справ, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п»ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

З матеріалів справи вбачається, що в Концерні радіомовлення, радіозв'язку і телебачення створена та діє Об'єднана профспілкова організація Концерну радіомовлення, радіозв'язку і телебачення, до складу якої входить первинна профспілкова організація Концерну радіомовлення, радіозв'язку і телебачення, членом якої є позивач ОСОБА_3

Концерном РРТ відповідно до вимог ст. 43 КЗпП України 23 жовтня 2014 року направлено ППО Концерну РРТ подання про надання письмової згоди на звільнення начальника відділу внутрішнього аудиту Концерну РРТ ОСОБА_3

Відповідно до листа первинної профспілкової організації Концерну радіомовлення, радіозв'язку і телебачення на ім'я генерального директора Концерну радіомовлення, радіозв'язку і телебачення від 21 листопада 2014 року №101 «Про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору» (т.1 а.с.80-82), відповідач був повідомлений, що профспілковим комітетом Первинної профспілкової організації Концерну РРТ розглянуто Подання Концерну РРТ №5032/1-08 від 23 жовтня 2014 року і прийнято рішення про відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору із начальником відділу внутрішнього аудиту Концерну РРТ ОСОБА_3

Відповідно до ч.6 ст.39 КЗпП України рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтованої відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Лист первинної профспілкової організації Концерну радіомовлення, радіозв'язку і телебачення від 21 листопада 2014 року №101 «Про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору» є обґрунтованим і правомірно взятий до уваги судом при ухваленні рішення, оскільки з метою захисту конституційного права працівника на працю профспілкова організація правомірно піддала аналізу наведені в поданні відповідача доводи щодо необхідності скорочення та звернула увагу адміністрації підприємства на відсутність будь-якої доказової бази, щодо наведених в поданні адміністрації доводів необхідності скорочення, адже обов'язковість щодо обґрунтованості такого подання встановлено законом. Крім того, Концерну РРТ було вказано на порушення ним вимог ст.ст.43, 49-2 та ст.49-4 КЗпП України.

Посилання відповідача на те, що в листі профспілки повинна міститись інформація виключно щодо характеристик позивача, як фахівця, з урахуванням періоду його роботи, обгрунтовано відхилені судом першої інстанції, адже, як вбачається з вищенаведених норм трудового законодавства, кваліфікаційні характеристики та наявність пільг у працівників, чиї посади заплановано скоротити, повинні були бути предметом розгляду під час консультацій між адміністрацією підприємства та профспілкою.

Враховуючи доведеність в судовому засіданні факту звільнення позивача на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України за відсутності на це попередньої згоди виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, законним та обґрунтованим є висновок суду про визнання незаконним та скасування наказу Концерну РРТ від 12 листопада 2014 року №87/ок «Про звільнення ОСОБА_3 з посади начальника відділу внутрішнього аудиту Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення 12 листопада 2014 року у зв'язку зі скороченням чисельності та штату працівників на підставі п.1 ст.40 КЗпП України». При цьому колегія суддів приймає до уваги і те, що наказ Концерну РРТ №378 від 12 серпня 2014 року, який став підставою для винесення оскаржуваного наказу про звільнення позивача, рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 грудня 2015 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Київської області від 13 березня 2017 року, визнаний незаконним та скасований (т.3 а.с.164,165-171).

Правильним з огляду на вищевикладене є і висновок суду про поновлення ОСОБА_3 на попередній роботі, оскільки відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки судом першої інстанції встановлено факт звільнення ОСОБА_3 без законної підстави та, відповідно, обґрунтовано поновлено його на попередній роботі, законним є і висновок суду про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Однак, обчислюючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, суд першої інстанції припустився помилки, що вбачається з наступного.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абзаців 3, 4, 6 п. 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов»язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу п. 4 цього Порядку.

Час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

Абзацом 1 п. 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З урахуванням цих норм, оскільки за позивачем зберігався заробіток у період відсторонення, крім того у жовтні 2014 року ОСОБА_3 відпрацював 5 робочих днів, що підтверджується відповідною довідкою (том 2, а.с.72), середня заробітна плата повинна обчислюватись, виходячи з відповідних виплат у вересні - жовтні 2014 року.

Крім того, рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2015 року ОСОБА_3 було поновлено на роботі та допущено негайне виконання рішення в цій частині. Отже, у період з 26 лютого 2015 року до 26 травня 2015 року ОСОБА_3 працював у Концерні РРТ та отримував заробітну плату, тому суд першої інстанції, стягуючи з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 листопада 2014 року по 01 квітня 2016 року, дійшов помилкового висновку про стягнення середнього заробітку за період з 26 лютого 2015 року по 26 травня 2015 року.

Згідно довідки Концерну РРТ №45 від 20 лютого 2015 року (том 2, а.с.72) середньоденна заробітна плата ОСОБА_3 за період вересень - жовтень 2014 року складала 297,93 грн.

Середньомісячна кількість робочих днів за період вересень - жовтень 2014 року складає 22,5 (22 робочих дні у вересні + 23 робочих дні у жовтні 2014 року) : 2).

Таким чином, середній заробіток ОСОБА_3 за місяць складає 297,93 грн. (середньоденна заробітна плата) х 22,5 (середньомісячна кількість робочих днів) = 6 703,43 грн.

За період з 13 листопада 2014 року по 26 лютого 2015 року середній заробіток за час вимушеного прогулу обчислюється за 3 місяці та 8 робочих днів:

6 703,43 грн. (середньомісячний заробіток) х 3 місяці = 20 110,29 грн.;

297,93 грн. (середньоденна заробітна плата) х 8 робочих днів = 2 383,44 грн.

За період з 13 листопада 2014 року по 26 лютого 2015 року середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 20 110,29 грн. + 2 383,44 грн. = 22 493,73 грн.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 травня 2015 року по 01 квітня 2016 року обчислюється за 10 місяців та 4 робочих дня:

6 703,43 грн. (середньомісячний заробіток) х 10 місяців = 67 034,30 грн.;

297,93 грн. (середньоденна заробітна плата) х 4 робочих дня = 1 191,72 грн.

Таким чином, за період з 26 травня 2015 року по 01 квітня 2016 року середній заробіток за час вимушеного прогулу дорівнює 67 034,30 грн. + 1 191,72 грн. = 68 226,02 грн.

Враховуючи наведені розрахунки, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 листопада 2014 року по 01 квітня 2016 року за вирахуванням періоду з 26 лютого 2015 року по 26 травня 2015 року, в розмірі 90 719,75 грн. (68 226,02 грн. + 22 493,73 грн.).

Доводи апеляційної скарги про те, що лист первинної профспілкової організації Концерну радіомовлення, радіозв'язку і телебачення від 21 листопада 2014 року №101 «Про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору» не може бути визнаний таким, що має юридичне значення, в зв»язку з відсутністю при його прийнятті необхідної кількості членів профкому, законності та обґрунтованості висновків суду не спростовують, що вбачається з наступного.

Повноваженнями щодо закріплення кількісного та поіменного складу профкому наділені виключно профспілкові збори, що підтверджується і протоколом засідання ППО Концерну РРТ від 12.03.2013 року (том 1, а.с.83-84), відповідно до якого на зборах членів ППО Концерну РРТ було обрано лише поіменний склад профкому ППО Концерну РРТ, при цьому кількісного складу на зборах визначено не було.

Відповідно до п.п.13.20.2 та 13.20.3 положення ОПО Концерну РРТ Профком первинної профспілкової організації обирається на зборах, конференціях або формується шляхом прямого делегування Профгрупами, а кількісний склад Профкому визначається зборами (конференцією).

Згідно протоколу ППО Концерну РРТ від 12.03.2013 року профспілковий комітет ППО Концерну РРТ було обрано в наступному складі: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 (том 1, а.с.83-84).

Згідно заяви ОСОБА_7 з 01.07.2014 року її було виключено зі складу профкому (том 2, а.с.172).

Згідно заяви ОСОБА_9 з 12.09.2014 року його було виключено зі складу профкому (том 2, а.с.173).

ОСОБА_5 після обрання членом профкому через певний проміжок часу був звільнений з Концерну РРТ за власним бажанням, в зв»язку з чим його членство в профкомі було припинено.

Таким чином, кількісний склад Профкому Концерну РРТ станом на 21.11.2014 року складав 4 особи: ОСОБА_4, ОСОБА_10, ОСОБА_6 та ОСОБА_8, а кворум, необхідний для легітимності прийнятих рішень профкому Концерну РРТ становив 3 особи згідно рішення Профкому ППО Концерну РРТ від 07 жовтня 2014 року (том 2, а.с.174-176).

На засіданні профкому 21.11.2014 року, на якому розглядалося письмове подання Концерну РРТ про надання письмової згоди на звільнення ОСОБА_3, були присутні 3 члени профкому з 4-х (том 2, а.с.1-61), таким чином дане засідання профкому є правомочним, що спростовує доводи апелянта про його нелегітимність.

Інші доводи апеляційної скарги були предметом перевірки суду першої інстанції під час розгляду справи, який дав їм належну оцінку в своєму рішенні, і додаткової перевірки ці доводи не потребують.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню, а рішення суду зміні в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв»язку з допущеною судом помилкою при обчисленні його розміру. В іншій частині рішення суду підлягає залишенню без змін як таке, що ухвалене на підставі повно та всебічно з»ясованих обставинах справи, підтверджених доказами, перевіреними судом.

Керуючись ст.ст. 307, 309, 314, 315 ЦПК України, колегія суддів

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення - задовольнити частково.

Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 квітня 2016 року змінити в частині стягнення з Концерну радіомовлення, радіозв»язку та телебачення на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стягнути з Концерну радіомовлення, радіозв»язку та телебачення на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 90 719 грн. 75 коп.

В іншій частині рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 квітня 2016 року - залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржене до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий :

Судді: