У Х В А Л А

22.09.2017 Справа №607/4387/17

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді В.М.Братасюка

за участі секретаря судового засідання О.І. Чичкевич

представника позивача ОСОБА_1, відповідачки ОСОБА_2. представників відповідачів ОСОБА_3, ОСОБА_4, третьої особи ОСОБА_5, його представника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду позов ОСОБА_7 до ОСОБА_2, Служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради, Виконавчого комітету Тернопільської міської ради, третя особа ОСОБА_5 про припинення опіки над дитиною, передачу дитини та визначення місця проживання дитини з матірю , -

в с т а н о в и в:

В провадженні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області перебуває позов ОСОБА_7 до ОСОБА_2, Служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради, Виконавчого комітету Тернопільської міської ради, третя особа ОСОБА_5 про припинення опіки над дитиною, передачу дитини та визначення місця проживання дитини з матірю.

В судовому засіданні 17.08. 2017 року представник третьої особи зачитав заяву про відвід головуючому судді, котру доповнив виступом в засіданні 22.09.2017 року, покликаючись на ту обставину, що головуючий суддя порушив вимоги ст. 119, 120 ЦПК України під час вирішення питання відкриття провадження у справі, оскільки провадження було відкрите згідно заяви, зміст котрої не відповідав вимогам ЦПК, не повністю було оплачено позивачем суму судового збору, і, на думку третьої особи, вимога щодо припинення опіки над дитиною підлягає до розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Зазначені обставини відповідно до ст. 20 ЦПК України викликають у ОСОБА_5

та його представника сумнів в об"єктивності та неупередженості головуючого судді.

За приписами частини другої ст. 24 ЦПК України, заява про відвід вирішується судом, котрий розглядає справу.

Разом з тим діючим цивільним процесуальним кодексом України, а саме ч.1 ст. 18, передбачено, що цивільні справи в суді першої інстанції розглядаються одноособово суддею, який є головуючим і діє від імені суду.

Водночас суддя теж є живою людиною, тобто наділеною інтелектом істотою, суб'єктом, відмінними рисами якої є її свідомість, здатність мислити і мати чуття, що визначають поведінку, як позитивну так і негативну.

А тому природно, оскільки в особи, котра бере участь у справі, виникають побоювання та сумніви у обєктивності і неупередженості головуючого судді, вирішення питання відводу тим самим складом суду, а фактично тим же суддею, котрому заявлено відвід, мабуть протирічило б практиці ЄСПЛ та загальновизнаному принципу судочинства nemo esse debet judex in propria causa «ніхто не може бути суддею у власній справі»,

Відтак увалою суду від 17.08.2017 року було постановлено заяву ОСОБА_5 та його представника ОСОБА_6 про відвід головуючого судді Братасюка В.М. передати в канцелярію суду з метою розподілу для розгляду заяви іншому складу суду

Проте керівником апарату Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області 21.08.2017 року складене та долучене до матеріалів справи повідомлення про фізичну неможливість виконання ухвали суду, повернення матеріалів справи та заяви про відвід головуючому судді для розгляду в тому ж складі суду з покликанням на ту обставину, що Положенням про автоматизовану систему документообігу суду не передбачено можливості для заведення та автоматизованого розподілу заяви про відвід головуючого суддів відповідно до норм ЦПК України.

Одночасно суд наголошує, що Положення про автоматизовану систему документообігу суду, підлягає до затвердження ОСОБА_8 суддів України, й ще 27.02.2017 року керівником апарату суду підготовлено лист на адресу ОСОБА_8 суддів України та ОСОБА_8 ДСА України для надання відповідних розяснень з цього питання, проте станом на 22.09.2017 року жодної відповіді на звернення керівника апарату від РСУ не надходило.

З урахуванням наведеного слід підсумувати, що вітчизняний законодавець поставив суддів в такі умови, що забезпечити право на справедливий суд можна лише опираючись на міжнародні норми, а не на національні, й вочевидь національне законодавство слід приводити у відповідність до міжнародних стандартів. А допоки цього не зроблено завданням суду є пошук з метою забезпечення балансу та дотримання вимог законності і справедливості.

Відтак суд наголошує, що постановляючи ухвалу від 17.08.2017 року, головуючий суддя вжив усіх можливих заходів з метою уникнення будь яких сумнівів в його зацікавленості особисто доводити власну обєктивність та неупередженість.

Однак оскільки третя особа наполягає на розгляді заяви про відвід головуючого судді, і обовязок суду забезпечити справедливий розгляд справи в розумний строк, вирішуючи питання відводу суд зауважує наступне.

Згідно ч.1 ст. 18 ЦПК України, цивільні справи у судах першої інстанції розглядаються одноособово суддею, який є головуючим і діє від імені суду.

Статтею 20 ЦПК України, передбачено підстави для відводу судді, серед яких зокрема, є те, що суддя не може брати участі у справі та підлягає відводу якщо є обставини, що викликають сумнів в його обєктивності та неупередженості.

Вищезазначено, що представник третьої особи зачитав заяву про відвід головуючому судді покликаючись на ту обставину, що головуючий суддя порушив вимоги ст. 119, 120 ЦПК України під час вирішення питання відкриття провадження у справі, оскільки провадження було відкрите згідно заяви, зміст котрої не відповідав вимогам ЦПК, не повністю було оплачено позивачем суму судового збору, і, на думку третьої особи, вимога щодо припинення опіки над дитиною підлягає до розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Разом з тим питання відкриття провадження у справі урегульоване ст. 122 ЦПК України, частиною першою котрої передбачено що суддя відкриває провадження у справі не інакше як на підставі заяви, поданої і оформленої в порядку, встановленому цим Кодексом; й про відкриття провадження у справі чи відмову у відкриті провадження у справі суддя постановляє ухвалу (ч.5 ст.122 ЦПК України), котра підлягає до оскарження окремо від рішення суду (ст. 293 ЦПК України),

А тому вочевидь, якщо провадження у справі було відкрите, суддя дійшов до переконання, що позовна заява ОСОБА_7 за формою та змістом відповідає вимогам ст. 119 ЦПК України, і предмет позову, в тому числі щодо вимоги про припинення опіки, оскільки питання встановлення та припинення урегульовано Главою 6 Цивільного кодексу України «Опіка та піклування» і позивачкою заявлено вимогу про припинення опіки та передачу дитини батькам, дозволяє зробити висновок про підсудність спору суду загальної юрисдикції в порядку цивільного судочинства.

Також при відкритті провадження у справі, головуючим суддею постановлялася ухвала від 04 квітня 2017 про залишення позову без руху у звязку з відсутністю документа про сплату судового збору при зверненні до суду, з однієї , визначеної в прохальній частині позову, вимоги про припинення опіки та передачу дитини матері.

Визначаючи суму судового збору суддя виходив з того, що вимога про припинення опіки та передачу дитини матері, є однією вимогою, що випливає з взаємоповязаних відносин, про особисте немайнове право дитини та матері проживати разом.

Усуваючи недоліки та сплативши суму судового збору, визначену судом в розмірі 640 гривень, сторона позивача 17.05.2017 року зареєструвала заяву про доповнення позовних вимог доповнивши первісний позов вимогою про визначення місця проживання дитини.

Оскільки процесуальним законом не передбачено повноважень судді на стадії вирішення питання відкриття провадження повторно залишати позов без руху, провадження у справі було відкрите ухвалою суду, що не перешкоджає на стадії розгляду справи покласти обовязок доплати судового збору на позивача, і в разі якщо у встановлений судом строк судові витрати не будуть оплачені, відповідно до статті 207 ЦПК України, залишити додаткову вимогу позивача без розгляду. (ч.2 ст.82 ЦПК України).

В разі порушення, на думку третьої особи, суддею процесуального закону при вирішенні питання про відкриття провадження у справі, ОСОБА_5 та його представник, цілком вправі були подати апеляційну скаргу на ухвалу, якою відкрите провадження у справі, з наведенням відповідних мотивів, проте з боку третьої особи цього зроблено не було.

Наведене свідчить, що саме по собі переконання третьої особи, про порушення процесуального закону суддею, котрим вирішувалося питання відкриття провадження у справі, за умови чинності ухвали про відкриття провадження, не може свідчити про упередженість та необєктивність головуючого судді.

Керуючись ст. ст. 20 , 24 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ :

В задоволенні заяви про відвід судді головуючому у цивільній справі за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_2, Служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради, Виконавчого комітету Тернопільської міської ради, третя особа ОСОБА_5 про припинення опіки над дитиною, передачу дитини та визначення місця проживання дитини з матірю - відмовити.

Ухвала до оскарження не підлягає.

Головуючий суддяОСОБА_9