Провадження № 2/521/1237/17
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2017 року Малиновський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - Мазун І.А.,

за участю секретаря - Бурдейного В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ПАТ «Альфа-Банк», третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда Ірина Вікторівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

До Малиновського районного суду м.Одеси звернулася ОСОБА_1 з позовом до ПАТ «Альфа-Банк», третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда І.В. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивачка зазначала, що 12.02.2014р. приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда І.В. вчинила виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за №268, згідно з яким запропоновано звернення стягнення на нерухоме майно - жилий будинок з надвірними спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, який належить на праві власності позивачці та який було передано в іпотеку ЗАТ «Альфа-Банк», правонаступником якого є ПАТ «Альфа-Банк» в якості забезпечення виконання зобов»язань за договором про надання траншу №SME0013103 від 21.05.2008р., що був укладений між ОСОБА_3 та ЗАТ «Альфа-Банк».

10.02.2014р. головним державним виконавцем першого Малиновського ВДВС Одеського міського управління юстиції Васильєвою С.О. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №42917054.

На думку позивачки, при вчиненні виконавчого напису нотаріусом не було дотримано вимог законодавства а саме - відсутні первинні документи відповідача, що підтверджують виконання умов щодо надання та перерахування кредитних коштів, здійснення часткового погашення заборгованості за кредитом (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, заяви на переказ готівки, зарахування коштів на відповідні рахунки (виписки з рахунків бухгалтерського обліку банків), тобто не було доведено безспірність заборгованості боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона розрахована. Крім того, відповідачем не було направлено письмову вимогу позивачу про усунення порушення та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Також зазначала, що зазначеним виконавчим написом було порушено права неповнолітніх дітей, які зареєстровані та проживають у будинку АДРЕСА_1

В судовому засіданні представник позивачки підтримав позовні вимоги та просив визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуда І.В. від 12.02.2014р., зареєстрований в реєстрі за №268, таким, що не підлягає виконанню.

Представник відповідача заперечував проти позову, письмово виклав свої заперечення, які знаходяться в матеріалах справи.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда І.В. в судове засідання не з»явилася, сповіщена належним чином. Надала суду заяву про слухання справи у її відсутність.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, суд прийшов до висновку про відмову в задоволенню позову з наступних підстав.

За договором про надання траншу №SME0013103 від 21.05.2008р., що був укладений між ОСОБА_3 та ЗАТ «Альфа-Банк», правонаступником якого є ПАТ «Альфа-Банк», ЗАТ «Альфа-Банк» у порядку та згідно умов Рамкової Угоди №SMERS01046 від 21.05.2008р. та цього договору надало ОСОБА_3 кредит в сумі 44 317,75 дол.США на строк користування 84 місяці зі сплатою процентів в розмірі 17% річних, а останній зобов»язався повернути наданий кредит і сплатити проценти та комісії за кредитом у встановлений цим договором строк та виконати інші зобов»язання за цим кредитом в повному обсязі.

21.05.2008р. позивачка та ЗАТ «Альфа-Банк» уклали договір іпотеки №SMERS01046/1, відповідно до якого позивачкою, як майновим поручителем за громадянина ОСОБА_3 за Рамковою Угодою №SMERS01046 від 21.05.2008р. та договору про надання траншу №SME0013103 від 21.05.2008р., передано в іпотеку ЗАТ «Альфа-Банк» будинок АДРЕСА_1 який на підставі договору дарування, посвідченого 12.08.2002р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Таранською А.М., належить їй на праві власності, який було посвідчено посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Плигіною Ж.О. та зареєстровано в реєстрі за №4279. Згідно п.3.3 вказаного договору сторони за домовленістю оцінюють предмет іпотеки у 366 254грн.40коп, що еквівалентно 72 525,62 дол.США. Відповідно п.7.7 ст.8 вказаного іпотечного договору будь-які повідомлення, попередження, згоди та інший обмін інформацією між сторонами, що стосуються цього договору, незалежно від того, передбачені вони цим договором або ні, мають юридичну силу, якщо вони адресовані письмово і направлені іншій стороні на її поштову адресу рекомендованим або цінним листом (телеграмою) або доведені до відома іншої сторони кур»єром під розписку.

Згідно супровідних листів ПАТ «Альфа-Банк» від 30.12.2013р. позивачу та боржнику ОСОБА_3 за двома адресами кожному направлено вимогу про усунення порушень та вимогу про добровільне виселення, в яких відповідач вимагав у позичальника та іпотекодавця у трицятиденний строк з дати її отримання повернути кредит, щонараховані проценти за користування кредитом і нараховану неустойку. Також вказано загальну суму заборгованості, яка станом на дату розрахунку 27.12.2013р. становить 353 423,81грн. та зазначено, що у разі невиконання цієї вимоги банк розпочне звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до Закону України «Про іпотеку» шляхом подачі до суду позову про звернення стягнення на заставне майно чи вчинення виконавчого напису нотиаріуса.

В матеріалах справи є копія реєстру поштових відправлень з відміткою відділення поштового зв»язку 09.01.2014р., з яких вбачається, що ОСОБА_3 та ОСОБА_1 були направлені вищевказані вимоги за двома адресами кожному.

У відповідності до ст.ст.7,33,35 Закону України «Про іпотеку» в редакції станом на 12.02.2014р. за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. У разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

12.02.2014р. до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуда І.В. звернулося ПАТ «Альфа-Банк» із заявою про вчинення виконавчого напису, в якій вказувало на те, що ОСОБА_3 не виконує зобов»язання по кредитному договору №SME0013103 від 21.05.2008р., внаслідок чого утворилася заборгованість, яка станом на 20.01.2014р. складає: за кредитом - 187 328,34грн.; за відсотками 36 346,97грн., загальна сума заборгованості становить 223 675,31грн. Таким чином ПАТ «Альфа-Банк» просило вчинити виконавчий напис на договорі іпотеки №SMERS01046/1, що посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Плигіною Ж.О. за реєстровим номером 4279, укладеному в забезпечення виконання зобов»язань по кредитному договору №SME0013103 від 21.05.2008р., сторонами якого є ПАТ «Альфа-Банк» та ОСОБА_3, та вказати, що виконавчий напис може бути пред»явлений до виконання протягом одного року з моменту його вчинення. До заяви додані: розрахунок заборгованості; довідка до розрахунку заборгованості; виписка по особовим рахункам; договір іпотеки №SMERS01046/1, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Плигіною Ж.О. та зареєстрований в реєстрі за №4279; додатковий договір до договору іпотеки; копія договору про надання траншу; копія графіку погашення кредитної заборгованості; копія іпотечної вимоги з доказами їх направлення іпотекодавцю та позичальнику; копія паспорта позичальника та іпотекодаввця; копія податкового номеру у ДРФО позичальника та іпотекодавця; копія довіреності представника ПАТ «Альфа-Банк». Наданий нотаріусу розрахунок заборгованості за період з 21.12.2012р. по 20.01.2014р. вказує на те, що існує заборгованість за кредитним договором в загальній сумі 223 675,31грн., з яких: за кредитом - 187 328,34грн.; за відсотками 36 346,97грн.

У відповідності до вимог ст.ст.87-89 Закону України «Про нотаріат» в редакції станом на 12.02.2014р. для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. У виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення;розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано;дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Згідно з п.п.1.1-1.2, 2.2-2.3, 3.1-3.2, 3.5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України N 296/5 від 22.02.2012р., для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. . Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. . Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172.

Відповідно п.1 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» N 1172 від 29.06.1999р. в редакції станом на 12.02.2014р. для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Отже безспірність заборгованості підстверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов»язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

12.02.2014р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракуда І.В. винесено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - житловий будинок з надвірними спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, який належить на праві власності ОСОБА_1, згідно договору іпотеки №SMERS01046/1, що посвідчений 21.05.2008р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Плигіною Ж.О. за реєстровим номером 4279, додатковою угодою до договору іпотеки, посвідченого 25.02.2010р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Плигіною Ж.О. за реєстровим номером 362, зазначене нерухоме майно передане ОСОБА_1 в іпотеку ЗАТ «Альфа-Банк», правонаступником якого є ПАТ Т «Альфа-Банк» в якості забезпечення виконаня зобов»язань за договором про надання траншу №SME0013103 від 21.05.2008р., що укладений ОСОБА_3 та ЗАТ «Альфа-Банк», строк платежу за якими настав 20.01.2014р. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна, переланого в іпотеку, запропоновано задовольнити вимоги стягувача - ПАТ «Альфа-Банк» в сумі розміром 223 675грн. 31 коп.. з яких: за кредитом - 187 328грн. 34коп.; по відсотках - 36 346грн. 97коп.

Як пояснив в судовому засіданні представник відповідача, сума заборгованості в заяві ПАТ «Альфа-Банк» до нотаріуса про вчинення виконавчого напису, була вказана без врахування пені, що підтверджується розрахунком заборгованості та відповідає дійсності.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України № 2 від 31.01.1992 року „Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні" в справах щодо оспорювання виконавчого напису боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому написі. При безпідставності цих вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє в задоволенні цих вимог, а у разі часткової їх обґрунтованості - постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу.

Таким чином, при вирішенні цього спору суд має як перевірити дотримання нотаріусом вимог чинного законодавства при вчиненні виконавчого напису, так і з'ясувати фактичну суму заборгованості чи її відсутність. Суд вважає безпідставним посилання представника позивача на обов'язок нотаріуса пересвідчитися у відсутності судового спору щодо основного зобов'язання, забезпеченого іпотекою, оскільки такий обов'язок не передбачений жодним нормативним актом. Також ні сам позивач в позовній заяві, ані його представник в судовому засіданні не пояснили з чого, на їх думку, випливає такий обов'язок нотаріуса.

Тому, аналізуючи зміст наведених актів в їх сукупності, суд приходить до висновку, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріус сам має вирішити, які документи підтверджують безспірність боргу та його суму.

Посилання представника позивача на те, що нотаріус повинен був витребувати виписку з позичкового рахунку позичальника - іпотекодавця, де обліковується заборгованість за кредитом, первинні документи відповідача, що підтверджують виконання умов щодо надання та перерахування кредитних коштів, здійснення часткового погашення заборгованості за кредитом (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, заяви на переказ готівки, зарахування коштів на відповідні рахунки (виписки з рахунків бухгалтерського обліку банків), не заслуговують на увагу, оскільки це право а не обов»язок нотаруса.

Також слід зауважити, що на розгляді Постйно діючого третейського суду при Всеукраїнській громадській організації «Всеукраїнський фінансовий союз» перебувала справа за пощовом ПАТ «Альфа-Банк» до ОСОБА_3 та ОСОБА_1 про стягнення заборгованості. Рішенням цього суду від 08.10.2013р. стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на користь ПАТ «Альфа-банк» заборгованість за кредитним договором в сумі 219 115,64грн., судові витрати по сплаті третйського збору в сумі 400грн. та стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Альфа-банк» пеню за довогором поруки в розмірі 2376,68грн., однак вказане рішення набрало законної сили, оскаржене та виконане не було, що сторонами не заперечується.

Що стосується посилань позивача на той факт, що сума заборгованості, вказана у вимогах про усунення порушень від 30.12.2013р., та сума заборгованості, зазначена у виконавчому написі нотаріуса від 12.02.2014р., відрізняються одна від одної, суд зазначає, що вказані суми були нараховані на різні проміжки часу і, крім того, відповідач надав нотаріусу заяву, в якій просив вчинити виконавчий напис без врахування пені за вищезазначеним кредитним договором, яка зазначена в розрахунку, що є його правом.

З приводу порушення прав неповнолітніх дітей, що проживають по АДРЕСА_1 - а саме Зинов»єва ОСОБА_7, 2000 року народження, та ОСОБА_8, 2009 року народження, суд вказує на те, що ці неповнолітні діти були зареєстровані в спірному будинку в 2010-2011р.р., про що свідчить довідка СОН «Курсаки» від 29.08.2016р., тобто після укладення позивачкою з ПАТ «Альфа-Банк» договору іпотеки від 21.05.2008р. і доказів того, що позивачка про вказане поставила до відома відповідача, матеріали справи не містять.

Дослідивши докази, що містяться в матеріалах справи, суд вважає, що вони підтверджують безспірність та дійсну суму боргу. Висновок нотаріуса про безспірність боргу, на підставі якого він вчинив виконавчий напис, підтверджується тим фактом, що позивач сам визнає наявність боргу та не надав ніяких доказів того, що він є меншим від того, що вказаний у виконавчому написі.

Тобто позивач не довів цього факту, в той час, як відповідно ч.1. ст. 60 ЦПК України обов'язок доведення тих чи інших обставин покладається на сторону, яка на них посилається.

Посилаючись на вищевикладене, суд прийшов до висновку про те, що при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом були дотримані всі вимоги закону, а отже підстав для задоволення позовних вимог немає.

Керуючись ст.ст. 16, 572, 577, 584, 589, 590 Цивільного кодексу України, ст.ст.1, 33, 35 Закону України «Про іпотеку», Інструкцією про вчинення нотаріальних дій, ст.ст.87,88 Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 10, 11, 60, 208-209, 212-215, 218 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до ПАТ «Альфа-Банк», третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда Ірина Вікторівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене до Апеляційного суду Одеської області шляхом подачі апеляційної скарги через Малиновський районний суд м. Одеси на протязі десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час оголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

ГОЛОВУЮЧИЙ І.А.МАЗУН