АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Унікальний № 755/3679/17 Головуючий в 1 інстанції - Винниченко Л.М.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого Желепи О.В.

суддів Іванченка М.М., Рубан С.М.

при секретарі Дука В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Держаного підприємства «Редакція журналу «Охорона праці» на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 07 серпня 2017 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Держаного підприємства «Редакція журналу «Охорона праці» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

Заслухавши доповідь судді Желепи О.В., пояснення осіб, що з'явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів,-

ВСТАНОВИЛА:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом в якому просить поновити його на роботі в Державному підприємстві «Редакція журналу «Охорона праці» на посаді першого заступника головного редактора та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.02.2017 р. до дня поновлення на роботі.

Свої позовні вимоги обґрунтовував тим, що з 05 травня 2014 року він працював першим заступником головного редактора Державного підприємства «Редакція журналу «Охорона праці».

Наказом ДП «Редакція журналу «Охорона праці» від 02.02.2017 № 16-к «Про звільнення ОСОБА_1.» його було звільнено з роботи з 02.02.2017 року відповідно до ч.1 ст.40 КЗпП України.

Таке рішення відповідача вважає незаконним.

08 листопада 2016 року ним було отримано попередження про наступне звільнення у зв'язку зі скороченням посади першого заступника головного редактора з 10.01.2017 року, яке було підписане в.о. головного редактора ОСОБА_2.

Відповідно до п.6.1 Статуту ДП «Редакція журналу «Охорона праці» управління підприємством здійснює Головний редактор, який згідно п.6.6 Статуту має повноваження прийняття та звільнення з роботи працівників підприємства. Окрім того, Статутом не передбачено право головного редактора делегувати такі повноваження іншим особам.

Таким чином, попередження про наступне звільнення його з роботи підписано не уповноваженою особою, оскільки в.о. головного редактора ОСОБА_2 станом на 07.11.2016 р. не мала повноважень на прийняття та звільнення з роботи працівників підприємства, більш того посада в.о. головного редактора взагалі не передбачена Статутом підприємства.

Отже, оскільки, попередження про наступне звільнення його з роботи зроблено особою, яка не має повноваження на прийняття та звільнення з роботи, то таке попередження є недійсним.

Оскільки він був звільнений за п.1 ст.40 КЗпП України, тому відповідач при прийнятті рішення про його звільнення з роботи мав керуватися ст.42 КЗпП України, яка визначає за якими принципами обирається особа, яка має бути звільнена за скороченням штату.

Він працює в редакції журналу «Охорона праці» понад 13 років, має науковий ступінь кандидата технічних наук, близько 10 років викладав охорону праці в Національному технічному університеті України «КПІ», має вчене звання доцента та є єдиним фахівцем із таким досвідом у науково-виробничому виданні, яким є журнал «Охорона праці», має численні нагороди, на роботі характеризується позитивно, користується авторитетом серед колег та співробітників, з 23.01.2004 року працював на посаді заступника головного редактора, з 05.05.2014 року працює на посаді першого заступника головного редактора.

У зв'язку з цим він мав переважне право на залишення на роботі згідно ст. 42 КЗпП України, проте таке право відповідачем було порушено, що в свою чергу є грубим порушенням норм закону та його трудових прав гарантованих Конституцією України.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 07 серпня 2017 року позов ОСОБА_1 до Держаного підприємства «Редакція журналу «Охорона праці» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника головного редактора Державного підприємства «Редакція журналу «Охорона праці» з 02 лютого 2017 року.

Стягнуто з Державного підприємства «Редакція журналу «Охорона праці» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 78 702 (сімдесят вісім тисяч сімсот дві) грн. 50 коп.

Стягнуто з Державного підприємства «Редакція журналу «Охорона праці» на користь держави судовий збір в сумі 1 427 (одна тисяча чотириста двадцять сім) грн. 03 коп.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку з Державного підприємства «Редакція журналу «Охорона праці» на користь ОСОБА_1 у розмірі 12 592 (дванадцять тисяч п'ятсот дев'яносто дві) грн. 38 коп. допущено до негайного виконання.

Не погодившись з таким рішенням суду, представник відповідача подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. В скарзі посилався на те, що рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вказував на те, що посада головного редактора ДП «Редакція журналу «Охорона праці» на момент звільнення позивача не була вакантною і не повинна була пропонуватись ОСОБА_1 Мотивування судового рішення в частині того, що Позивачу мала бути запропонована посада головного редактора є підміною судом державного органу, в даному випадку Держпраці та вирішенням питань, що входять до компетенції адміністративного органу державної влади. Судом першої інстанції не враховано, що ні головний редактор, ні виконуючий обов'язки головного редактора не має повноважень пропонувати будь-кому посаду головного редактора, оскільки, як зазначено вище, наймання головного редактора здійснюється Головою Держпраці на конкурсній основі шляхом укладання з ним контракту.

В судовому засіданні апеляційного суду представники відповідача доводи скарги підтримали.

Позивач проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість постановленого рішення в цій частині, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, у справах про звільнення в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має звернутися до суду з позовом про стягнення йому належної заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва праці, у тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Задовольняючи позов суд вважав встановленими такі обставини.

ОСОБА_1 з 23.01.2004 року працював в ДП «Редакція журналу «Охорона праці» на посаді заступника головного редактора (а.с. 8), а з 05 травня 2014 року першим заступником головного редактора Державного підприємства «Редакція журналу «Охорона праці».

На підставі наказу від 01.11.2016р. № 196-к «Про внесення змін до штатного розпису та скорочення штату працівників» ДП «Редакція журналу «Охорона праці» прийнято рішення про проведення оптимізації штату працівників з 10.01.2017 р. скоротивши 13 посад, у перелік яких включено посаду першого заступника головного редактора, яку займав позивач, та наказано не пізніше ніж за два місяця попередити працівників про їх вивільнення, у тому числі ОСОБА_1 (а.с. 60).

Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

08.11.2016 р. ОСОБА_1 під особистий підпис ознайомився з попередженням від 07.11.2016 року № 13 про наступне звільнення (а.с. 61). У попередженні зазначено, що на даний момент вакантні посади відсутні, тому трудовий договір буде розірвано 10.01.2017 року згідно з п. 1 ст. 40 та п. 49.2 КЗпП України, у разі виникнення підходящої за кваліфікацією вакансії до закінчення двохмісячного терміну попередження, вона буде запропонована у відповідності до чинного законодавства.

Відповідно до наказу ДП «Редакція журналу «Охорона праці» №5/1-к від 10.01.2017р. затверджено та введено в дію з 10.01.2017 р. структура та штатний розпис ДП «Редакція журналу «Охорона праці» з чисельністю 40 штатних одиниць, перелік посад яких не містить займану позивачем посаду першого заступника головного редактора (а.с. 135-139).

Посада позивача була передбачена попереднім штатним розписом працівників ДП «Редакція журналу «Охорона праці», який був затверджений зі штатом 43 працівника та введений в дію з 01.07.2016 року, тобто до прийняття рішення про скорочення посади першого заступника головного редактора з 10.01.2017 року (а.с.132-134, 137).

Відповідно довідки ДП «Редакція журналу «Охорона праці» від 09.06.2017 року № 3, на підприємстві відповідача з 01.11.2016р. по 02.02.2017 р. було скорочено 4 посади, нові посади в штатний розпис в цей період не вводились (а.с. 140).

10.01.2017 р. наказом ДП «Редакція журналу «Охорона праці» № 6-к внесено зміни до наказу від 01.11.2016р. № 196-к, відповідно до п. 2 якого у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю на день звільнення першого заступника головного редактора ОСОБА_1, згідно ч. 3 ст. 40 КЗпП, звільнення працівника відбудеться після повернення на роботу (тобто в перший день після закриття лікарняного) (а.с. 63).

Розірванню трудового договору з позивачем передувало звернення відповідача, згідно вимог ч. 1 ст. 43 КЗпП України та ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» за попередньою згодою щодо такого звільнення до первинної профспілкової організації, членом якої являвся позивач.

Відповідно до протоколу № 2 засідання профкому первинної профспілкової організації працівників ДП «Редакція журналу «Охорона праці» від 02.02.2017 р. профспілкою надано згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 (а.с. 68).

На підставі наказу відповідача від 02.02.2017 р. № 16-к звільнено ОСОБА_1, першого заступника головного редактора 02.02.2017р. згідно з п. 1ст. 40 КЗпП України (а.с. 64).

Вищенаведені обставини справи, які суд вважав встановленими є доведеними.

Висновок суду про те, що у відповідача мало місце скорочення чисельності штату працівників та запроваджена оптимізація у зв'язку з погіршенням фінансового стану відповідача, відповідає цим обставинам справи та вимогам закону.

Суд також вірно встановив, що позивач належним чином був попереджений про майбутнє вивільнення, та звільнення відбулося зі згоди профспілкового комітету, без порушення переважного права останнього на залишенні на роботі.

Вказані обставини судом встановлені вірно і позивач по справі рішення районного суду не оскаржував, а відповідно погодився з рішенням суду в цій частині.

Проте, задовольняючи позов, суд виходив з того, що на час звільнення позивача з роботи вакантною була посада головного редактора, яка не була запропонована позивачу по справі.

Ці обставини, які суд вважав встановлені є недоведеними. Висновок суду про наявність повноважень у відповідача запропонувати позивачу посаду головного редактора не відповідає ні встановленим обставинам справи ні вимогам Закону.

В п. 1.1. Статуту Державного підприємства «Редакція журналу «Охорона праці» визначено, що Державне підприємство «Редакція журналу «Охорона праці» (надалі - Підприємство») продовжує свою діяльність на базі відокремленої частини державної власності та згідно з Положенням про Державну службу України з питань праці, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 р. №96, розпорядження Кабінету Міністрів країни від 08 квітня 2015 р. №347-р належить до сфери управління Державної служби України з питань праці (далі - «Держпраці»); наказ Держпраці від 27 квітня 2015 р. №3 «Про затвердження переліку цілісних майнових комплексів державних підприємств та установ, що залежать до сфери управління Держпраці».

Згідно п.п. 6.1, 6.2., 6.3 Статуту, управління Підприємством здійснює Головний редактор. Наймання Головного редактора здійснюється Головою Держпраці на конкурсній основі шляхом укладання з ним контракту. Звільнення Головного редактора здійснюється Головною Держпраці на підставах, визначених у контракті. Головний редактор підзвітний та підконтрольний Голові Держпраці.

Процедура конкурсного відбору на посаду Головного редактора Підприємства регулюється Постановою Кабінету Міністрів України від 03 вересня 2008 р. №777 «Про проведення конкурсного відбору керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки).

Порядок проведення конкурсного відбору керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки визначає процедуру конкурсного відбору керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки... Вимоги цього Порядку поширюються на відбір кандидатур на посаду голови виконавчого органу господарських товариств, які належать до державного сектору економіки.

Враховуючи зазначене, проведення конкурсної процедури є обов'язковою до застосування у разі прийняття Головою Держпраці рішення про призначення Головного редактора ДП «Редакція журналу «Охорона праці».

Як видно з матеріалів справи, згідно наказу Голови Держпраці від 01 лютого 2017 р. №55-к «Про покладання виконання обов'язків головного редактора» ... у зв'язку зі звільненням головного редактора Державного підприємства «Редакція журналу «Охорона праці» наказано покласти виконання обов'язків головного редактора Державного підприємства «Редакція журналу «Охорона праці» на ОСОБА_2., заступника головного редактора цього ж державного підприємства, з 02 лютого 2017 р. до призначення в установленому порядку, відповідно до чинного законодавства, головного редактора Державного підприємства «Редакція журналу «Охорона праці».

Вищенаведеним Наказом від 01 лютого 2017 р. №55-к Держпраці, як орган, до сфери управління якого, зокрема, належить наймання та звільнення Головного редактора ДП «Редакція журналу «Охорона праці», реалізував свої дискреційні повноваження.

Суд не може підміняти державний орган, приймати замість нього рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем. Аналогічна правова позиція, висловлена ВСУ в Постанові від 21 травня 2013 р. №21-87а13.

Мотивування судового рішення в частині того, що Позивачу мала бути запропонована посада головного редактора є підміною судом державного органу, в даному випадку Держпраці та вирішенням питань, що входять до компетенції адміністративного органу державної влади.

Таким чином, Держпраці, покладаючи виконання обов'язків головного редактора Державного підприємства «Редакція журналу «Охорона праці» на ОСОБА_2., реалізував свої дискреційні повноваження на власний розсуд, адже юридично керівний орган мав право вибору між кількома кандидатурами.

Посилання суду на те, що позивач також міг виконувати обов'язки головного редактора за своєю посадовою інструкцією, не доводить ту обставину, що відповідач був наділений повноваженнями пропонувати йому таку посаду, з огляду на вищенаведені норми закону.

Суд також не врахував, що позивач з урахуванням попередження за два місяці мав бути звільнений з роботи 10 січня 2017 року. Протягом цих двох місяців посаду головного редактора відповідача обіймав ОСОБА_3, а на час виходу позивача з лікарняного, Держпраці, до повноважень якого відноситься питання укладання контракту з головним редактором на конкурсній основі, в.о. головного редактора призначило іншого заступника ОСОБА_2, яка також за своєю посадовою інструкцією мала право виконувати обов'язки головного редактора.

Судом першої інстанції не враховано, що ні головний редактор, ні виконуючий обов'язки головного редактора не має повноважень пропонувати будь-кому посаду головного редактора, оскільки, як зазначено вище, наймання головного редактора здійснюється Головою Держпраці на конкурсній основі шляхом укладання з ним контракту.

Позивач позовні вимоги заявив, лише до відповідача, у якого за законом відсутні повноваження призначати головного редактора, а тому висновок суду, про те, що внаслідок не запропонування позивачу вказаної посади, його права були порушені відповідачем не відповідає ні вимогам закону , ні обставинам справи.

Так, як інших вакантних посад, які б за своєю спеціальністю міг зайняти позивач у відповідача не було, звільнення останнього відбулося без порушення норм трудового законодавства.

Матеріалами справи доведено, що відповідач, до якого звернувся з позовом позивач, жодних прав останнього не порушував, також судом не було встановлено, а позивачем доведено, що відповідач при звільненні позивача порушив трудове законодавство, а відповідно правові підстави для задоволення позову відсутні.

Посилання суду на правову позицію Верховного Суду України, висловлену в постанові від 01 квітня 2015 р. по справі №6-40 цс 15 відповідно до якої: «частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу з урахуванням вищенаведених та встановлених судом обставин є невірним, так як в даній справі встановлено, що відповідач, до якого з позовом звернувся позивач не мав можливості запропонувати позивачу іншу роботу за його спеціальністю.

З огляду на вищевикладене та керуючись ст. 309 ЦПК України, судова колегія вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 313, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу Держаного підприємства «Редакція журналу «Охорона праці» задовольнити.

Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 07 серпня 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_1 до Держаного підприємства «Редакція журналу «Охорона праці» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити в повному обсязі.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржене до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20-ти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий Судді: