Справа №442/5628/16-ц
Провадження №2/442/245/2017
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 травня 2017 року Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області

в складі: головуючої-судді Гарасимків Л.І.

при секретарі Петрів В.М.

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача : Шубак І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дрогобичі цивільну справу за позовом ОСОБА_4 до Публічного акціонерного товариства « Дельта Банк» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню..

в с т а н о в и в

Позивач ОСОБА_4 звернулася до Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області із позовом до Публічного акціонерного товариства « Дельта Банк» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що 12 серпня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством «Сведбанк» та нею було укладено Кредитний договір №1303/0808/71-057, відповідно до умов якого було надано кредит у розмірі 59 000,00 доларів США з розрахунку 12,5% річних за весь час фактичного користування кредитом, на строк з 12.08.2008 по 11.02.2034року. Відповідно до п. 1.4. Кредитного договору, цільове призначення кредиту - на придбання нерухомості, а саме житлової квартири АДРЕСА_1.

В забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором 12 серпня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством «Сведбанк» та нею було укладено Іпотечний договір, згідно якого вона передала в іпотеку Банку нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1

25 травня 2012 року між Публічним акціонерним товариством «Сведбанк» та Публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» було укладено Договір купівлі- продажу прав вимоги за кредитами, відповідно до якого в порядку, обсязі та на умовах, визначених даним Договором, АТ «Сведбанк» передає (відступає) AT «Дельта Банк» права вимоги за кредитними та забезпечувальними договорами, внаслідок чого AT «Дельта Банк» замінює АТ «Сведбанк» як кредитора (стає новим кредитором) у зазначених зобов'язаннях, а внаслідок передачі від АТ «Сведбанк» до AT «Дельта Банк» прав вимоги до боржників, до AT «Дельта Банк» переходить (відступається) право вимагати (замість АТ «Сведбанк») від боржників повного, належного та реального виконання обов'язків за кредитними та забезпечувальними договорами.

24 червня 2015 року Начальником відділу державної виконавчої служби Дрогобицького міськрайонного управління юстиції Кушнір С.Т. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису №59, який було здійснено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ярощук В.Ю.

Крім того, у виконавчому написі вказано, що заборгованість ОСОБА_4 перед Відповідачем складає 632 670,75 грн.

Вважає, що зазначений виконавчий напис вчинено Нотаріусом з порушенням вимог чинного законодавства, а тому має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню, оскільки Нотаріус не мав у своєму розпорядженні доказів безспірності заборгованості Позивача перед Банком, не було надіслано письмової вимоги про необхідність погашення заборгованості за кредитним договором, нотаріусом не було враховано норми Закону України « Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». Не враховано, що на момент виникнення спірних правовідносин, тобто, на момент укладання Кредитного договору у ст. 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» не було забезпечення такого способу стягнення на предмет забезпечувального обтяження, як реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса та на момент його вчинення у заставленому майні були зареєстровані малолітні та неповнолітні діти.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_2 позовні вимоги підтримала постилаючись на обставини викладені у позовній заяві. Просить позов задоволити.

Представник відповідача Шубак І.В. позовні вимоги не визнав, посилаючиь на долучені до матеріалів справи письмові заперечення . Просить в задоволенні позову відмовити.

Заслухавши пояснення представників сторін, , оглянувши документи, які слугували вчиненню виконавчого напису, оцінивши наявні в матеріалах справи та досліджені в судовому засіданні докази, на основі діючого законодавства України, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості. Це також визначено у п. 283 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженій наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року №20/5, де вказано наступне: нотаріус вчиняє виконавчі написи,якщоподані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Відповідно до п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 31.01.1992, при вирішенні справ, пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованою провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 29.06.1999 №1172 визначено, що для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого договору;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованою боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Крім того, п.п. 3.1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012, встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

-2-

Судом встановлено між сторонами 12 серпня 2008 року було укладено Кредитний договір №1303/0808/71-057, відповідно до умов якого позивачу було надано кредит у розмірі 59 000,00 доларів США з розрахунку 12,5% річних за весь час фактичного користування кредитом, на строк з 12.08.2008 по 11.02.2034року.

Відповідно до п. 1.4. Кредитного договору, цільове призначення кредиту - на придбання нерухомості, а саме житлової квартири АДРЕСА_1.

В забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором 12 серпня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством «Сведбанк» та позивачем було укладено Іпотечний договір, згідно якого вона передала в іпотеку Банку нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1

25 травня 2012 року між Публічним акціонерним товариством «Сведбанк» та Публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» було укладено Договір купівлі- продажу прав вимоги за кредитами, відповідно до якого в порядку, обсязі та на умовах, визначених даним Договором, АТ «Сведбанк» передає (відступає) AT «Дельта Банк» права вимоги за кредитними та забезпечувальними договорами, внаслідок чого AT «Дельта Банк» замінює АТ «Сведбанк» як кредитора (стає новим кредитором) у зазначених зобов'язаннях, а внаслідок передачі від АТ «Сведбанк» до AT «Дельта Банк» прав вимоги до боржників, до AT «Дельта Банк» переходить (відступається) право вимагати (замість АТ «Сведбанк») від боржників повного, належного та реального виконання обов'язків за кредитними та забезпечувальними договорами.

24 червня 2015 року Начальником відділу державної виконавчої служби Дрогобицького міськрайонного управління юстиції Кушнір С.Т. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису №59, який було здійснено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ярощук В.Ю.

Крім того, у виконавчому написі вказано, що заборгованість ОСОБА_4 перед Відповідачем складає 632 670,75 грн.

Таким чином документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки, тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Водночас, при вчиненні оспорюваного виконавчого напису Нотаріус не отримував від Банку первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), не направляв відповідні повідомлення про їх отримання, тому у Нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості Позивача перед Банком, зазначений у виконавчому написі, є безспірним.

За наведених вище обставин, суд вважає, що Нотаріус не мав права на вчинення виконавчого напису, оскільки, не мав у своєму розпорядженні доказів безспірності заборгованості Позивача перед Банком.

Крім того, слід зазначити, що Міністерство Юстиції України на звернення Федерації профспілок України з питання внесення змін до Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій надано роз'яснення, у якому, серед іншого зазначено, що «зазначені зміни інструкції також є позитивними для осіб, які є боржниками за кредитним договором та іпотекодавцями, оскільки, виконавчий напис нотаріусом буде вчинено лише за умови подання документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання (наприклад, нотаріус повинен витребувати від стягувача заяву від імені боржника про відсутність спору щодо заборгованості)»

-3-

(роз'яснення Міністерства юстиції України від 22.01.2010, що розміщено на сайті Федерації профспілок України).

Вище наведене узгоджується із судовою практикою, що склалась в аналогічних правовідносинах.

Ухвала Колегії суддів Судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2011 року (http://revestr.court.aov.ua/Review/14616187')

Постанова Вищого господарського суду України від 26 січня 2010 року ('http://revestr.court.aov.ua/Review/7696878):

Постанова Вищого господарського суду України від 08 червня 2011року (http: //revestr.court.aov.ua/Review/16461695):

Постанова Вищого господарського суду України від 13 квітня 2011року ('http://revestr.court.aov.ua/Review/14885004').

Суди дійшли висновку, що доказом безспірності боргу може бути визнання даної заборгованості самим боржником (акт взаємозвірки між сторонами тощо), наявність рішення суду, яке набрало законної сили. Якщо жодна із цих дій не має місце, то заборгованість не вважається безспірною.

В судовому засіданні також встановлено, що рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22.12.2016 року у справі за позовом ПАТ « Дельта Банк» до ОСОБА_7, третя особа ОСОБА_4, Національний Банк України про стягнення заборгованості за кредитним договором, де в задоволенні позову ПАТ « Дельта Банк» було відмовлено.

Рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області у справі за позовом ПАТ « Дельта Банк» до ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотеки від 19.10.2015 року у задоволенні позовних вимог ПАТ « Дельта Банк» відмовлено.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

У разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення, у цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом« встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону (частина перша статті 35 Закону України «Про іпотеку»).

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, передбачено, що для одержання виконавчого напису щодо іпотечних договорів, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення

-4-

строку виконання основного зобов'язання обов'язково подається: засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання.

Главою 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012, також чітко встановлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Отже, законодавством передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якшо він є відмінним від іпотекодавця.

Однак Позивач не був належним чином повідомлений про необхідність погашення заборгованості за кредитним договором, оскільки вимога (повідомлення) про це Позивачу не направлялася.

Вчинення ж виконавчого напису, щодо існуючої заборгованості, про яку не було проінформовано Позивача, та визнання такої заборгованості безспірною також суперечить закону, з огляду на таке:

Статтями 526, 530 ЦК України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та умов цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог що звичайно ставляться. Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). І

Згідно ч. 2 ст. 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Відповідно до п. 3.9. Кредитного договору, при порушенні умов, передбачених п. 5.1.8. цього договору, та/або у випадках, в яких чинним законодавством України (в тому числі у випадках, передбачених Законом України «Про іпотеку») передбачено право дострокової вимоги виконання зобов'язань, забезпечених іпотекою, та/або якщо Позичальник порушує строки платежів, встановлені п. 3.1 цього договору, Банк має право вимагати дострокового повернення кредиту та сплати процентів, а Позичальник зобов'язаний виконати зазначені зобов'язання в порядку, передбаченому цим пунктом цього договору. Вимога про дострокове повернення кредиту та сплату процентів за користування ним направляється Позичальникові у порядку, передбаченому п. 3.10 цього договору.

При цьому, в порушення умов Кредитного договору та чинного законодавства України Банком не було направлено на адресу Позивача жодного повідомлення. Крім того, в оскаржуваному Виконавчому написі не зазначено, за невиконання якого зобов'язання була нарахована дана сума саме у такому розмірі.

Аналогічна позиція закріплена в ЗУ «Про захист прав споживачів». Відповідно до ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів», договір, відповідно до якого кредитодавець надає кошти (споживчий кредит) або бере зобов'язання надати їх споживачеві для придбання продукції у розмірі та на умовах, встановлених договором, а споживач зобов'язується повернути їх разом з нарахованими відсотками, є договором про надання

-5-

споживчого кредиту.

В забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором 12 серпня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством «Сведбанк» та ОСОБА_4 було укладено Іпотечний договір, згідно якого Відповідач передала в іпотеку Банку нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1.

Отже, на правовідносини, які виникли між Позивачем та Банком, поширюються вимоги Закону України «Про захист прав споживачів».

Це також підтверджено рішенням Конституційного суду України, від 10.11.2011 у справі №1-26/2011, в якому прямо зазначається, що дія Закону України «Про захист прав споживачів» поширюється на правовідносини між кредитодавцем та позичальником (споживачем) за договором про надання споживчого кредиту, що виникають як під час укладення, так і виконання такого договору.

Відповідно до ч. 10 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів», якщо кредитодавець на основі умов договору про надання споживчого кредиту вимагає здійснення внесків, строк сплати яких не настав, або повернення споживчого кредиту, такі внески або повернення споживчого кредиту можуть бути здійснені споживачем протягом тридцяти календарних днів, а за споживчим кредитом, забезпеченим іпотекою, та за споживчим кредитом на придбання житла - шістдесяти календарних днів з дня одержання повідомлення про таку вимогу від кредитодавця.

Однак, повідомлень щодо необхідності дострокового повернення всієї суми кредиту Позивачу від Відповідача у порядку, передбаченому законом, не надходило, тому на момент вчинення Виконавчого напису права Банка жодним чином не були порушені.

Боржник вважається належним чином повідомлений про дострокове повернення кредиту в тому разі, коли банком не лише відправлено на адресу такого боржника відповідного листа, а й доведено факт його вручення адресатові під розписку.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, що відображена в постанові від 12 вересня 2012 року у справі №6-57цс12. яка розміщена на офіційному сайті Верховного суду.

Таким чином, Відповідачем не було дотримано імперативних норм ЗУ «Про захист прав споживачів», ЗУ «Про нотаріат», ЗУ «Про іпотеку», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів умов Кредитного та Іпотечного договорів, а тому вчинення виконавчого напису нотаріусом є передчасним, а права Відповідача - не порушеними.

Крім того, слід зазначити, що 07 червня 2014 року набрав чинності Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», згідно з яким протягом дії цього Закону не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов'язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об'єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об'єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку.

Так, предметом іпотеки є квартира, загальна площа якого становить 67,3 кв.м.. Крім того, дана квартира є постійним місцем проживання Позивача та її родини. Іншого нерухомого майна у власності Позивача немає.

-6-

Таким чином, норми Закону України «Про іпотеку», зокрема і в частині задоволення вимог іпотекодержателя, мають бути застосовані з урахуванням норм Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», однак, зазначеного вище, при вчиненні оспорюваного виконавчого напису, нотаріусом враховано не було.

Абзац 2 пункту 2 Постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів», серед іншого передбачає, що відносини, які витікають із договорів про надання фінансово- кредитних послуг для задоволення власних побутових потреб громадян у тому числі про надання кредитів регулюються положеннями Закону України «Про захист прав споживачів».

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів», договір, відповідно до якого кредитодавець надає кошти (споживчий креди- або бере зобов'язання надати їх споживачеві для придбання продукції у розмірі та на умовах, встановлених договором, а споживач зобов'язується повернути їх разом з нарахованими відсотками, є договором про надання споживчого кредиту; а отже, на правовідносини, які виникли між Позивачем та Банком, поширюються вимоги Закону України «Про захист прав споживачів».

Це також підтверджено рішенням Конституційного суду від 10.11.2011 у справі №1-26/2011, в якому прямо зазначається, що дія Закону України «Про захист прав споживачів» поширюється на правовідносини між кредитодавцем та позичальником (споживачем) за договором про надання споживчого кредиту, що виникають як під час укладення, так і виконання такого договору.

Відповідно до ч. 11 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів», якщо кредитодавець у позасудовому порядку або до судового провадження звертається з вимогою про повернення споживчого кредиту або погашення іншого боргового зобов'язання споживача, кредитодавець не може у будь-який спосіб вимагати будь-якої плати або винагороди від споживача за таке звернення.

Однак, у Виконавчому написі зазначена сума, яка стягнута за його вчинення, а саме у розмірі 2500,00 грн.; при чому, ця сума покладається на Позичальника, як боржника, що прямо суперечить ч. 11 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів»

Таким чином з врахування вище наведеного суд прийшов і до висновку, що виконавчий напис має бути визнаний судом таким, що не підлягає виконанню, у зв'язку з тим, що на момент виникнення спірних правовідносин, тобто, на момент укладання Кредитного договору у ст. 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» не було забезпечення такого способу стягнення на предмет забезпечувального обтяження, як реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Згідно із ч. 1 ст. 590 Цивільного кодексу України , звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом ст. 20 Закону України «Про заставу», звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави. Реалізація заставленого майна, на яке звернено стягнення, провадиться державним виконавцем на підставі виконавчого листа суду або наказу господарського суду, або виконавчого напису нотаріуса у встановленому порядку, якщо інше не передбачено цим Законом чи договором.

Частина 3 ст. б ЦК України передбачає, що сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

-7-

У ст. 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реестрацію обтяжень», який визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов'язань, у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, наведено вичерпний перелік позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження. Звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження на підставі виконавчого напису нотаріуса Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, не передбачено.

Згідно із ч. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», законодавчі та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Таким чином, норми Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» є спеціальними відносно Закону України «Про заставу».

Пункт 5 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», яким передбачено позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження шляхом реалізації заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса було доповнено на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг», який набрав чинності 16 жовтня 2011 року.

У пункті 2 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг» зазначено, що дія цього Закону не поширюється на кредитні договори, укладені до набрання ним чинності.

Отже, положення Закону України «Про заставу» у частині здійснення звернення стягнення на предмет застави на підставі виконавчого напису нотаріуса не підлягають застосуванню до спірних правовідносин як такі, що суперечать нормам Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» у редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин щодо позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Таким чином, оскільки, на момент виникнення спірних правовідносин, тобто, на момент укладення Кредитного договору (12.08.2008р) у ст. 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» не було передбачено такого позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, як реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса, а тому вчинений виконавчий напис нотаріуса не може підлягати виконанню.

Аналогічної думки дотримується і Верховний Суд України у своїй постанові від 09.07.2014 у справі №6-89цс14, яка ухвалена за результатами розгляду заяви з підстави неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень у подібних правовідносинах.

Відповідно до ч. 1 ст. 360-7 Цивільного процесуального кодексу України, висновок Верховного Суду України, щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 355 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно- правовий акт, що містить відповідну норму права.

Крім того суд прийшов до висновку про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанняю і у зв»язку з тим, що що на момент його вчинення у заставленому майні були зареєстровані малолітні та неповнолітні діти

-8-

Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ярощук В.Ю. при вчиненні виконавчого напису не було враховано, що в квартирі АДРЕСА_1, були зареєстровані малолітні та неповнолітні діти, що підтверджується Довідкою про склад сім'ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб, виданої Об'єднанням співвласників багатоквартирного будинку «РЕЗОН-З» від 10.02.2017.

Зокрема, відповідно до зазначеної Довідки вбачається, що у квартирі АДРЕСА_1, з 11.09.2008 зареєстровані малолітні та неповнолітні діти, а саме: ОСОБА_9, ОСОБА_10.

Основним законом, який регулює охорону дитинства в нашій державі, є Закон України «Про охорону дитинства», норми якого кореспондуються з нормами Конвенції «Про права дитини», схваленої резолюцією 44-сесії Генеральної Асамблеї ООН 44/25 від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Постановою ВР України від 27 лютого 1991 року, в якій встановлено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється як найкращому забезпеченню інтересів дитини.

Для здійснення будь-яких правочинів стосовно нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, потрібна попередня згода органів опіки та піклування. Посадові особи органів опіки та піклування несуть персональну відповідальність за захист прав і охоронюваних законом інтересів дітей при наданні згоди на вчинення правочинів щодо належного дітям нерухомого майна (стаття 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей»).

Частина 3 ст. 29 Цивільного кодексу України визначає, що місцем проживання фізичної особи у віці до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з яким вона проживає.

Аналіз положень Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей», Сімейного кодексу України та Закону України «Про охорону дитинства» дає можливість стверджувати, що законодавчі акти вимагають здійснення контролю за збереженням житлових та майнових прав дітей саме на етапі вчинення правочинів з нерухомим майном, право власності на яке або право користування яким мають діти, шляхом надання органами опіки та піклування згоди на вчинення зазначених правочинів.

Аналогічної думки дотримується і Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі суду від 08.10.2015 у справі № б-22921св15, якою відхилено касаційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства «Комерційний Банк «Надра» та підтримано позицію судів попередніх інстанцій про наявність підстав визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Отже, таким чином беручи до уваги викладене, суд вважає, що позовні вимоги позивача про визнання виконавчого напису , таким, що не підлягає до виконання достатньо обґрунтованими з правової та доказової точок зору, зазначений виконавчий напис вчинений нотаріусом з порушенням вимог чинного законодавства, а тому він має бути визнаним таким, що не підлягає виконанню.

Керуючись ст. ст. 10, 60, 88 , 209, 213, 215 ЦПК України, ст.ст.526, 530, 1050 ЦК Кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задоволити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню Виконавчий напис від 15.01.2015 року зареєстрований у реєстрі нотаріуса за № 59, який вчинений приватним нотаріусом

-9-

Київського міського нотаріального округу Ярощук В.Ю. про звернення стягнення на майно

Стягнути з Публічного акціонерного товариства « Дельта Банк» на користь ОСОБА_4 понесені нею судові витрати за подання позову до суду - судовий збір в розмірі 551.21 грн.

Рішення може бути оскаржено в судову палату по цивільних справах Львівського апеляційного суду через Дрогобицький міськрайонний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом 10 днів з дня проголошення рішення суду.

Головуюча-суддя: ______________ Л.І. Гарасимків

-10-