Провадження № 2/201/469/2017
РІШЕННЯ

Іменем України

16 лютого 2017 року м. Дніпро

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі головуючого судді Наумової О.С., за участю секретаря Гоц Г.Ю., за участю позивача ОСОБА_1, представника відповідача ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк», приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, третя особа державний виконавець Жовтневого відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, про визнання виконавчого напису № 5448 від 01.07.2016 про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 в сумі 2 023 795,58 грн., таким, що не підлягає виконанню, визнання протиправними дій приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 по вчиненню виконавчого напису № 5448 від 01.07.2016, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ПАТ КБ «Приватбанк», приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, третя особа державний виконавець Жовтневого відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, про визнання виконавчого напису № 5448 від 01.07.2016 про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 в сумі 2 023 795,58 грн., таким, що не підлягає виконанню, визнання протиправними дій приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 по вчиненню виконавчого напису № 5448 від 01.07.2016.

В обґрунтування позову зазначив, що про оскаржуваний напис дізнався з отриманої ним постанови державного виконавця Жовтневого ВДВС ОСОБА_4 від 07.09.2016 про відкриття виконавчого провадження про стягнення з нього на користь ПАТ КБ «Приватбанк» 2 023 795,58 грн. Копію виконавчого напису отримав після ознайомлення із матеріалами виконавчого провадження № 52079453.

Вважає, що виконавчий напис здійснено з порушенням вимог чинного законодавства. Зазначає, що відповідно до ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 3.2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 (далі - Порядок № 296/5), безспірність заборгованості підтверджується документами, передбаченими Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (далі Перелік № 1172). При цьому, звернення кредитора за отриманням виконавчого напису передбачає позасудовий порядок вирішення спору, який погоджений сторонами. Тому для вчинення виконавчого напису нотаріус зобовязаний здійснити перевірку наявності певних умов, за яких може бути вчинена ця нотаріальна дія.

Так, згідно з п. 1 Переліку № 1172 нотаріус вправі вчинити виконавчий напис для стягнення заборгованості лише за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум кредитору які підтверджують зобовязання боржника. Кредитний договір № DNHDAK11102683 нотаріально не посвідчений.

Згідно із ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус зобовязаний перевірити факт наявності чи відсутності спору щодо безспірності заборгованості, оскільки одноособовий розрахунок подається кредитором без урахувань заперечень з боку боржника. Одна лише надіслана боржникові письмова вимога стягувача, не може слугувати для нотаріуса підтвердженням факту існування боргу. Документами, що підтверджують безспірність грошової вимоги можуть бути або заява боржника про підтвердження суми боргу, або письмова відповідь про причини прострочення сплати заборгованості, письмове прохання про надання відстрочки.

Крім того, відповідно ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» належними доказами, що підтверджують наявність або відсутність заборгованості можуть бути виключно первинні документи, оформлені в порядку цієї статті, які встановлюють розмір заборгованості.

Згідно з інструкцією про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України, затвердженою постановою Правління ОСОБА_5 Банку України від 17.06.2004 № 280, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.07.2004 за № 519/9518, до первинних документів відносяться рахунки бухгалтерського обліку банків.

Відтак, нотаріус повинен мати виписки з рахунків бухгалтерського обліку банку-кредитора, на які перераховуються гроші боржника за договором.

Крім того, до виконавчого напису безпідставно включені заявлені банком нарахування боргу за період з 29.04.2014 по 04.06.2016.

Зазначає, що статтею 14 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців і членів їх сімей» передбачено звільнення осіб, призваних під час мобілізації на військову службу, з моменту призову і до закінчення особливого періоду, від сплати штрафів, пені, відсотків по кредитах.

При оформленні 03.05.2014 у ПАТ «КБ Приватбанк» картки для виплат військовослужбовця №4731...3477 та подальшого перерахування на неї сум грошового забезпечення військовослужбовця, банк достеменно знав, що він має з ним кредитні відносини, і водночас 29.04.2014 позивач призваний на військову службу до ЗСУ. Натомість банк, діючи всупереч закону та вказівкам НБУ, даних у листі від 13.05.2014 №18-112/22289 «Щодо необхідності вжиття заходів із захисту фінансових інтересів військовослужбовців у звязку із обслуговуванням кредитів», продовжив нарахування пені і відсотків за 2014-2016 роки.

Позивач вважає, що банком не врахована позовна давність, яка статтями 257, 258 ЦК України встановлюється тривалістю у три роки (загальна) до основного боргу і один рік (спеціальна) до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Такі ж положення містяться у ст. 88 Закону України «Про нотаріат», згідно із якою виконавчий напис можна вчинити, якщо з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, та у п. 3.1 глави 16 розділу II Порядку № 296/5, де передбачено строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, які обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу, тобто з дня, коли стягувач (кредитор) дізнався або повинен був дізнатися про те, що його право на належне виконання зобовязання боржником порушено. Строк, пропущений стягувачем навіть з поважних причин, не може бути поновлений нотаріусом. Нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється в межа цього строку, (п. 3.3 глави 16 розділу ІІ Порядку).

До заявленої ПАТ КБ «Приватбанк» суми стягнення включено суми за період поза межами 3-річного строку позовної давності. Тому нотаріус безпідставно вчинила виконавчий напис за більш ніж десятирічний період нарахування заборгованості (з 14.09.2006 по 04.05.2016).

Крім того, позивач вказує на наявність спору, що розглядається в Індустріальному районному суді м. Дніпропетровська за позовом ПАТ КБ «Приватбанк» до ПАТ «Акцент Банк» та ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет застави - автомобіль, який був ним придбаний за рахунок кредитних коштів. Ухвалою суду від 26.11.2012 відкрито провадження у даній справі, яка наразі зупинена до розгляду даної справи. Позивач вважає, що банк зловживає своїми правами кредитора, намагаючись двічі задовольнити свої вимоги.

Враховуючи викладене, просить позовні вимоги задовольнити.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача - ПАТ КБ «Приватбанк» в судовому засіданні проти позовних вимог заперечував, надав письмові заперечення на позов, в яких відзначив, що не погоджується із позицією позивача про наявності спору щодо заборгованості, оскільки нотаріусу було подано повний та виключний перелік документів, передбачений ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та Переліком № 1172. Відповідно до положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, при цьому не перевіряє безспірність заборгованості, а лише наявність документів, передбачених Переліком № 1172.

Позивач не зазначив у позові, в якій саме частині розрахунок заборгованості не відповідає умовам кредитного договору. Строк дій кредитного договору встановлений до 13.09.2013, а виконавчий напис вчинено 01.07.2016, тобто у межах трирічного строку давності.

Щодо зупинення нарахування пені та відсотків, відзначає, що позивач не надавав банку відомості про те, що він є військовослужбовцем і не звертався із заявою про припинення такого нарахування, а банк не зобовязаний самостійно дізнаватися про те, хто з клієнтів прийнятий на військову службу.

Враховуючи викладене, просив у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Відповідач - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 надала заяву, в якій просила справу розглядати без її участі, на вимогу суду надала копії документів, на підставі яких було вчинено спірний виконавчий напис. Також надала заперечення на позов, в яких відзначено, що статтею 88 Закону України «Про нотаріат» встановлено функцію нотаріуса, як спеціального субєкта, що не має власних інтересів відносно стягувача та боржника. Між нотаріусом та позивачем не існує будь-яких цивільно-правових відносин.

На підставі ч. 12 ст. 110 ЦПК України позови про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, подаються лише до стягувача.

Відповідно до п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 31.01.1992 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії та про відмову в їх вчиненні» справи щодо оспорювання виконавчого напису розглядаються в позовному провадженні, позивачем в якому є боржник, а відповідачем - кредитор. Пунктом 16 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 3 від 01.03.2013 «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» визначено, що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. Згідно листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 2 від 07.02.2014, у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обовязків стосовно позивача, в силу чого у нього не може виникнути і правовий статус відповідача у справах такої категорії.

Таким чином, нотаріус, що вчиняв нотаріальний напис, не може бути відповідачем за даним позовом, а таким є лише стягувач.

Стосовно позовних вимог позивач, зазначає, що Верховний Суд України

у Постанові Пленуму № 2 від 31.01.1992 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» розяснив судам, що у справах щодо оспорювання виконавчого напису боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому написі.

При безпідставності цих вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє в задоволенні цих вимог, а у разі часткової їх обґрунтованості - постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу.

Позивач лише вказує, що розмір заборгованості є спірним, але не вказує на її відсутність, менший розмір, не спростовує це відповідними документами.

Таким чином, предметом спору не є дійсний розмір боргу перед кредитором або відсутність такого, а дотримання нотаріусом діючого законодавства при вчиненні виконавчого напису, що не може бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Виконавчий напис був вчинений із дотриманням ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», п.п. 1.2, 3.1. глави 16 розділу ІІ № 296/5, на підставі наданих банком документів, що підтверджують безспірність заборгованості.

Згідно зі ст.ст. 34, 36, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актом з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності - не минув цей строк.

Таким спеціальним нормативним актом є Перелік № 1172. Банком були надані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені цим Переліком, а також досудова вимога про погашення заборгованості та докази її поштового відправлення позивачу.

Про будь-які спори щодо розміру заборгованості за даним кредитним договором або неузгодженість розрахунків між кредитором та боржником кредитор не повідомляв, а надані ним документи підтверджували існування заборгованості та її розмір.

Стосовно строку давності, зазначає, що відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання). З цього, як і з похідної від ст. 610 норми ч. 1 ст. 612 ЦК України, слідує, що як виконання, так і невиконання (неналежне виконання) цивільного зобовязання може бути розтягнутим у часі, тобто триваючим.

Закінчення триваючого цивільного правопорушення може відбутись через дії або однієї сторони правочину (боржника) з метою визнання та погашення боргу, або іншої сторони (кредитора) з метою стягнення заборгованості та притягнення боржника до цивільної відповідальності.

За змістом ст. 526 ЦК України, цивільне зобовязання може вважатись виконаним боржником належним чином лише коли воно виконане повністю, зі сплатою процентів, штрафних санкцій та ін., якщо вони підлягали сплаті. Тому моментом закінчення триваючого цивільного правопорушення у разі вчинення боржником дій з метою його припинення є момент повного погашення ним заборгованості перед кредитором.

Виходячи з норми ст. 530 ЦК України, моментом закінчення триваючого цивільного правопорушення у разі застосування кредитором дій до його припинення є день направлення кредитором боржнику вимоги про виконання останнім своїх зобовязань за правочином, який у цьому випадку одночасно є й моментом виникнення права вимоги кредитора, якщо боржник не доведе іншого. За відсутності прямо передбачених чинним цивільним законодавством та законодавством про нотаріат доказів про виникнення права вимоги кредитора в інший момент часу, відрахування нотаріусом строків вчинення виконавчого напису в порядку ст. 88 Закону України «Про нотаріат» згідно ст. 253 ЦК України має здійснюватися із дня, наступного за днем направлення кредитором боржнику вимоги про виконання останнім його зобовязань за цивільними правовідносинами.

При цьому, коли законом чи договором передбачена сплата боржником кредитору процентів, комісії, неустойки (штрафів, пені) та/або інших додаткових платежів, розмір заборгованості боржника періодично змінюється з кожним випадком донарахування цих платежів до основної суми заборгованості, внаслідок чого у ті ж моменти відбувається відповідне оновлення (збільшення чи зменшення у грошовому виразі) права вимоги кредитора. У такому разі відрахування нотаріусом строку вчинення виконавчого напису може здійснюватися з дня, наступного за днем направлення кредитором боржнику останньої за хронологією вимоги, але лише за умови, що визначені в ній відповідно до закону чи договору суми заборгованості відрізняються від розміру вимог, раніше направлених тим же кредитором тому ж боржнику за тим же правочином.

Виходячи з наведеного, вважає, що виконавчий напис вчинено у відповідності до вимог Закону України «Про нотаріат» та Порядку № 296/5. Тому просить відмовити в задоволенні позовних вимог.

Третя особа державний виконавець Жовтневого ВДВС, в судове засідання не зявився, про дату, місце та час розгляду справи повідомлявся належним чином, заяв про причини неявки та про відкладення розгляду справи не надавав.

За згодою сторін, суд розглядає справу без участі останнього.

Вислухавши в судовому засіданні сторін, вивчивши матеріали справи і дослідивши надані докази, суд у межах заявлених позовних вимог (ст. 11 ЦПК України), встановив таке.

01.07.2016 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис № 5448 (а.с. 36), яким запропоновано стягнути грошові кошти у сумі 2 023 795,58 грн. з ОСОБА_1 (адреса: м. Дніпро, пров. Радіо, буд. 10), які є його боргом за кредитним договором № DNHDAK11102683 від 14.09.2006, укладеним з ПАТ КБ «Приватбанк», яке є правонаступником ЗАТ КБ «Приватбанк». Заборгованість складається із залишку заборгованості за кредитом - 18 334,80 доларів США, залишку заборгованості за відсотками - 23 877,64 доларів США, комісії - 3 297,80 доларів США, пені - 34 728,76 доларів США, а всього 80 239 доларів США, що за курсом НБУ станом на 04.05.2016 року (один долар США дорівнює 25,200907 гривень) становить 2 022 095, 58 грн.

Витрати, повязані із вчиненням виконавчого напису становлять 1 700,00 грн. Отже, всього, з урахуванням витрат, повязаних з вчиненням виконавчого напису, слід стягнути 2 023 795,58 грн.

Строк, за який провадиться стягнення - дев'ять років сім місяців двадцять днів, а саме з 14.09.2006 по 04.05.2016.

Постановою державного виконавця Жовтневого ВДВС від 07.09.2016 відкрито виконавче провадження з виконання даного виконавчого напису (а.с. 6).

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Таким чином, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ст. 18 ЦК України, ст. 87 Закону України «Про нотаріат»).

Слід відмітите те, що є невірними твердження позивача про те, що Порядком № 296/5 передбачено попередній позасудовий порядок вирішення спору. Дане не є передумовою звернення до нотаріуса за вчиненням напису.

Варто також зауважити, що є помилковими доводи позивача про те, що нотаріус може вчиняти написи тільки за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум кредитору.

Так, дійсно пунктом 1 Переліку № 1172 передбачено право нотаріуса вчиняти виконавчий напис за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Разом із тим, окремо, пунктом 2 Переліку № 1172 передбачено вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. Даним пунктом не передбачено, що правочин обовязково має бути нотаріально посвідчений.

Оскільки виконавчий напис нотаріусом виконано як стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, до спірних правовідносин застосовується п. 2 Переліку № 1172, яким передбачено, що для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

У п. 2.2 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5, визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Отже, слід встановити, що банком нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень.

Така ж правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України у справі №6-158цс15 від 20.05.2015.

Як вбачається із матеріалів нотаріальної справи, наданої нотаріусом ОСОБА_3, 14.09.2006 між ЗАТ КБ «ПриватБанк», правонаступником якого є ПАТ КБ «Приватбанк», та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № DNHDAK11102683, відповідно до умов якого останній отримав грошові кошти у вигляді непоновлювальної кредитної лінії у розмірі 35 842,00 доларів США зі сплатою відсотків за користування грошовими коштами (а.с. 61, 62).

14.06.2016 ПАТ КБ «Приватбанк» на адресу ОСОБА_1 (49107, АДРЕСА_1) була направлена вимога від 06.06.2016 про погашення заборгованості за кредитним договором в сумі 80 289 доларів США в еквіваленті 2 023 355,62 грн. - протягом 5-ти днів з дня отримання вимоги (а.с. 41 - 44).

Позивач заперечує отримання вказаної вимоги та вказує, що про існування виконавчого напису він дізнався вже після ознайомлення із постановою про відкриття виконавчого провадження та ознайомлення із його матеріалами.

В матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження того, що позивач отримав від банку досудову вимогу від 06.06.2016 про усунення порушення із зазначенням у ній стислого змісту порушених зобов'язань, тим самим був позбавлений можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості або оспорити вимоги ПАТ КБ «ПриватБанк», або ж виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, пред'явленої до стягнення.

Не дивлячись на це, 01.07.2016 ПАТ КБ «Приватбанк» звернулося до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого вказаного напису (а.с. 36).

Того ж дня - 01.07.2016 нотаріусом вчинено виконавчий напис, а саме, через 17 днів, після направлення вимоги (14.06.2016).

Отже нотаріусом не дотримано 30-денного строку від дня направлення або отримання вимоги, в межах якого повинен вчинятися виконавчий напис.

Оскільки нотаріусом не було перевірено отримання вимоги позивачем, це унеможливило подання останнім обґрунтованих заперечень щодо вчинення виконавчого напису або письмової згоди.

Також з матеріалів справи вбачається, що при вчиненні напису нотаріус не отримував від банку та від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі, є безспірними.

На підтвердження безспірності заборгованості ПАТ КБ «Приватбанк» представив нотаріусу окрім кредитного договору виписку по рахунку боржника станом на 21.06.2016 (а.с. 50, 51).

Між тим, суд вважає, що зазначена виписка по рахунку не може бути документом, який би підтверджував безспірність заборгованості, зокрема, розмір пені, нарахований банком у сумі 34 778,76 долари США, що значно перевищує розмір збитків.

Отже, враховуючи, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що письмову вимогу про усунення порушень за кредитним договором позивач отримував, у зв'язку з чим був позбавлений можливості бути вчасно проінформованою про наявність заборгованості та можливості або оспорити вимоги ПАТ КБ «ПриватБанк», або ж виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, пред'явленої до стягнення, тому у нотаріуса не було підстав для вчинення виконавчого напису та стягнення суми заборгованості задля задоволення вимоги ПАТ КБ «ПриватБанк».

Варто зауважити, що суд не приймає доводи позивача в обґрунтування позову про те, що банком безпідставно нараховані у період з 29.04.2014 по 04.06.2016 пеня та відсотки по кредиту, у зв'язку із тим, що позивач з 29.04.2014 перебуває на військовій службі у ЗСУ та діяв всупереч вказівкам ОСОБА_5 Банку України, викладеним у листі від 08.05.2014 № 18-112/22289.

Суд звертає увагу позивача на те, що даним листом ОСОБА_5 України - за результатами звернення Кабінету Міністрів України та Генерального штабу ЗСУ щодо сприяння в наданні кредитно-фінансовими установами відстрочок у сплаті відсотків за користування кредитами, отриманими військовозобов'язаними, яких призвано на військову службу, запропонував банкам країни розглянути можливість перегляду умов сплати (реструктуризації) зобов'язань за кредитними договорами з зазначеними особами, зокрема, щодо звільнення від штрафних санкцій, надання відстрочок у погашенні основного боргу та сплаті відсотків тощо.

Також у листі вказано, що Верховною Радою України 06.05.2014 прийнято за основу проект Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації» (реєстр. № 4785), відповідно до якого Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» доповнюється нормами щодо ненарахування штрафних санкцій та пені за невиконання зобов'язань перед банками військовослужбовцями з початку і до закінчення особливого періоду, а резервістам та військовозобов'язаним - з моменту призову під час мобілізації і до закінчення особливого періоду.

Отже, даний лист носить рекомендаційний характер, та не є нормативно-правовим актом, що містить владні приписи, обовязкові до виконання.

Разом із тим, Законом № 1275-VII від 20.05.2014 статтю 14 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» доповнено пунктом 15 наступного змісту: військовослужбовцям з початку і до закінчення особливого періоду, а резервістам та військовозобовязаним - з моменту призову під час мобілізації і до закінчення особливого періоду штрафні санкції, пеня за невиконання зобовязань перед підприємствами, установами і організаціями усіх форм власності, у тому числі банками, та фізичними особами, а також проценти за користування кредитом не нараховуються.

Позивач, зауважуючи на те, що банком не виконуються вищевказані умови. Разом із тим, позивач не надав доказів того, що він направляв на адресу банку заяву про зміну умов кредитування з указаних підстав - як первісну, так і повторну, яку додав до позову, де вказано, що він є військовослужбовцем і з 29.04.2014 перебуває на військовій службі (а.с. 124, 125).

До матеріалів виконавчого напису не надано жодних угод про внесення змін до основного договору, зміну умов кредитування з наведених підстав.

Втім суд вважає, що дана обставина могла б вплинути на розмір заборгованості, визначеної у виконавчому написі за умови, як що б позивач отримав вимогу про погашення заборгованості.

Отже, суд вважає, що у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, а також суми пені, відсотків, зазначені у написі, є безспірними.

Варто відзначити, що наявність спору, який розглядається Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за позовом ПАТ КБ «Приватбанк» до ПАТ «Акцент Банк» та ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет застави - автомобіль, який був ним придбаний за рахунок кредитних коштів (а.с. 116 - 120), де до вимог банку входить заборгованість, щодо якої вчинено спірний виконавчий напис, не є перешкодою для вчинення виконавчого напису. Звернення до суду із відповідними вимогами є правом банку на примусове стягнення боргу в судовому порядку і не може бути доказом спірної заборгованості.

Суд також не погоджується із доводами банка про стягнення заборгованості у межах строку позовної даності, з огляду на таке.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч. 4 ст. 267 ЦК України).

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст. 257 ЦК України). Для окремих видів вимог законом встановлена спеціальна позовна давність. Зокрема, частина друга статті 258 ЦК України передбачає, що позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені). Відповідно до ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок. Перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа дізналася або могла дізнатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч. 1 ст. 261 ЦК України). Початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

Отже, у разі неналежного виконання позичальником зобовязань за кредитним договором позовна давність за вимогами кредитора про повернення кредитних коштів та процентів за користування кредитом, повернення яких відповідно до умов договору визначено періодичними щомісячними платежами, повинна обчислюватися з моменту настання строку погашення чергового платежу.

Згідно зі ст. 266 ЦК України зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги.

Як встановлено судом, за кредитним договором від 14.09.2006 позивач отримав кредит у вигляді непоновлювальної кредитної лінії зі сплатою щомісячними платежами у погашення кредиту та кінцевим строком повного погашення кредиту 13.09.2013. Таким чином, перебіг трирічного строку позовної давності стосовно щомісячних платежів починається після несплати чергового платежу, а щодо повернення кредиту в цілому - після закінчення кінцевого строку повного погашення кредиту (ст. 261 ЦК України).

Аналогічна правова позиція щодо застосування положень ст. ст. 257, 261 ЦК України висловлена Верховним судом України у справах № 6-95цс14 та № 6-127цс14.

Як визначено у п.п. 3.3., 3.4. глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5, якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Отже, можна стверджувати, що виконавчий напис вчинений 01.07.2016 у межах трирічного строку давності лише щодо повернення кредиту в цілому, але не стосовно інших кредитних зобовязань - щомісячних платежів з відсотків.

З цих же обставин суд не приймає доводи нотаріуса про те, що відрахування нотаріусом строків вчинення виконавчого напису в порядку ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та згідно ст. 253 ЦК України має здійснюватися із дня, наступного за днем направлення кредитором боржнику вимоги про виконання останнім його зобовязань за цивільними правовідносинами, оскільки сама по собі вимоги вказує лише на реалізацію банком права на примусове стягнення боргу, але не на правильність визначення ним такої суми з урахуванням строків давності.

Згідно із п.п. 2.1., 2.2. Глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5 для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Пунктами 3.1. 3.5. Глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5 передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком № 1172.

Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Вчиняючи 01.07.2016 виконавчий напис, нотаріус не звернув уваги на те, що з дня виникнення права вимоги банку стосовно зобовязань з погашення відсотків минуло більше трьох років загальної позовної давності, а по пені минуло більше одного року спеціальної давності. Дані строки банк на день вчинення виконавчого напису частково попустив.

Отже, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 не врахувала те, що вказаний виконавчий напис вчинено з порушенням строків позовної давності, які встановлені у ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що виконавчий напис від 01.07.2016, зареєстрований в реєстрі за № 5448, вчинений приватним нотаріусом ДМНО ОСОБА_3 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» заборгованості в сумі 80 239 доларів США, що в еквіваленті до курсу гривні становить 2 023 795,58 грн., слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Варто також відзначити, що суд не приймає доводи нотаріуса про те, що він не може бути відповідачем у справі, оскільки

У п. 16 Постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.03.2013 № 3 «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» зазначено, що право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ч. 2 ст. 50 Закону України «Про нотаріат»). Спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.

За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

З наведеного слідує, що нотаріус може бути відповідачем у справах цієї категорії лише в разі оскарження відмови від вчинення нотаріальної дії або процедури її вчинення. При цьому такі вимоги до нотаріуса підлягають розгляду в позовному провадженні за правилами цивільного судочинства як спір про право.

Як видно із позовних вимог, позивач оскаржує виконавчий напис у т.ч. з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, а тому суд вважає, що нотаріус є належним відповідачем у даній справі.

Водночас, суд вважає, що позивачу слід відмовити у визнанні протиправними дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, оскільки позивачем заявлені вимоги до нотаріуса про визнання його напису таким, що не підлягає виконанню. В даному випадку оскаржуваний напис є наслідком вчинення дій, (бездіяльність) нотаріуса як процедури вчинення напису. Вони є підставами позову, а визнання напису таким, що не підлягає виконанню з підстав недотримання нотаріусом вимог чинного законодавства - є передбаченим законом способом захисту порушеного права. Тому окремо оскаржувати дії нотаріуса є недоцільним, оскільки вони повязані із оскаржуваним написом та самі по собі не створюють юридичних наслідків.

При зверненні до суду із даним позовом позивачем не сплачувався судовий збір, а тому, у звязку із задоволенням позову у відповідності до приписів ст. 88 ЦПК України з відповідачів на користь держави підлягає стягненню судовий збір в сумі 551,21 грн. по 275,60 грн. з кожного із відповідачів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 10, 11, 15, 57, 77, 88, 209, 214-215 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк», приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, третя особа державний виконавець Жовтневого відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, про визнання виконавчого напису № 5448 від 01.07.2016 про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 в сумі 2 023 795,58 грн., таким, що не підлягає виконанню, визнання протиправними дій приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 по вчиненню виконавчого напису № 5448 від 01.07.2016 задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, вчинений 01.07.2016, зареєстрований в реєстрі за № 5448, про стягнення заборгованості із ОСОБА_1 в сумі 2 023 795,58 грн. - таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк» на користь держави судовий збір в розмірі 275,60 грн.

Стягнути з приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 на користь держави судовий збір в розмірі 275,60 грн.

У задоволенні іншої частини вимог відмовити.

Вступна та резолютивна частини рішення прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 16 лютого 2017 року. Рішення у повному обсязі cкладено 21 лютого 2017 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Апеляційного суду Дніпропетровської області через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя О.С. Наумова