Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 22-ц/781/603/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач Франко В. А.
РІШЕННЯ

Іменем України

18.04.2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючої судді: Франко В.А.

Суддів: Потапенка В.І.,Черненко В.В.

За участі секретаря Гончар В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до виконавчого комітету Новомиргородської міської ради Кіровоградської області, першого заступника міського голови м. Новомиргород ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування розпорядження першого заступника міського голови за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_4 на рішення Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2017 року і

В С Т А Н О В И Л А:

6 жовтня 2016 року ОСОБА_2 звернулась в суд з позовом до виконавчого комітету Новомиргородської міської ради Кіровоградської області, першого заступника міського голови м. Новомиргород ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування розпорядження першого заступника міського голови від 22 червня 2016 за № 217 «Про оголошення догани ОСОБА_2А.»

В обґрунтування позову зазначала, що вона працювала в дошкільному навчальному закладі № 3 «Сонечко» в м. Новомиргород Кіровоградської області з 2009 року по 21 липня 2016 року.

Розпорядженням Новомиргородського міського голови від 15.01.2014 року № 910 за погодженням з відділом освіти Новомиргородської районної державної адміністрації позивача призначено завідувачем ДНЗ № 3 «Сонечко».

12 березня 2016 року комісією в складі міського голови м. Новомиргорода ОСОБА_5, першого заступника міського голови м. Новомиргорода ОСОБА_3, керуючого справами виконкому Новомиргородської міської ради ОСОБА_6 у присутності позивача та комірника ОСОБА_7 в ДНЗ № 3 «Сонечко» була проведена перевірка щодо дотримання якості харчування вихованців вказаного вище закладу. У результаті проведеної перевірки виявлено у холодильнику масло вершкове (дата виготовлення 28.12.2015 р., кінцевий термін придатності 12.03.2016 р.).

За результатами перевірки було складено акт виявлення непридатного для харчування масла вершкового. На підставі вищевказаного акту, на вимогу Новомиргородського міського голови ОСОБА_5 позивачем було надано письмове пояснення, що ведення журналу обліку використання норм харчування, журналу контролю за якістю готової продукції, журналу з перспективним меню на 2 тижні, документація і звітність по харчуванню та книга обліку продуктів покладено на медичну сестру вказаного закладу ОСОБА_8 та завідуючу господарством ОСОБА_7, які в своїх поясненнях зазначили, що їм було відомо, що термін придатності масла закінчується та не використовували його для приготування страв.

14.03.2016 р. комісією в складі позивача, медичної сестри ОСОБА_8 та завідуючої господарством ОСОБА_7 складено акт про повернення вищевказаного масла постачальнику та 17.03.2016 року масло постачальником було замінено на придатне до споживання.

Перед звільненням позивача з посади завідуючої ДНЗ № 3 «Сонечко» на підставі п.4ст.40КЗпП України розпорядженням першого заступника міського голови ОСОБА_3 від 22 червня 2016 року за № 217 «Про оголошення догани ОСОБА_2А.» їй оголошено догану за неналежну організацію харчування та недотримання контролю за якістю харчування в ДНЗ № 3 «Сонечко», а саме споживання протягом тривалого часу вихованцями даного закладу масла солодко-вершкового селянського без дотримання строків придатності та умов зберігання.

Рішенням Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2017 року в задоволенні позову ОСОБА_2 було відмовлено.

В апеляційній скарзі , яка по суті дублює позов, ставиться питання про скасування рішення суду, заміну неналежних відповідачів на належних., та ухвалення нового рішення, яким задовольнити повністю позов ОСОБА_2

Зазначає зокрема, що розпорядження про притягнення її до дисциплінарної відповідальності, винесене особою, яка не мала на це повноважень, не було встановлено, чи був насправді факт порушення трудової дисципліни .

Окрім того, розпорядження про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності винесено через 50 днів після виявлення вказаного проступку( з виключенням днів перебування на лікарняному).

Також звертає увагу в апеляційній скарзі, що під час судового розгляду справи нею було заявлено відвід судді на підставі того, що в неї виник сумнів щодо обєктивності та неупередженості судді, в задоволенні якого їй було відмовлено.

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_2 та її представник адвокат ОСОБА_4 підтримали доводи апеляційної скарги.

Представники виконкому Новомиргородської міської ради Кіровоградської області заперечили проти доводів апеляційної скарги, погоджуючись з рішенням суду першої інстанції. Надали письмове заперечення на апеляційну скаргу.

Перший заступник міського голови ОСОБА_3 не зявився. Просив справу розглянути за його відсутності.

Відповідно до ч.2 ст.305 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Заслухавши доповідача, пояснення осіб, які зявились у судове засідання, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах, визначених ст.303 ЦПК , обговоривши доводи апеляційної скарги,колегія суддів дійшла слідуючого.

Відмовляючи в позові ОСОБА_2 суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем в питанні законності притягнення завідуючої ДНЗ №3 «Сонечко» ОСОБА_2 В,В. до дисциплінарної відповідальності є безпосередньо Новомиргородська міська рада Кіровоградської області, а тому виконавчий комітет Новомиргородської міської ради Кіровоградської області та перший заступник міського голови м. Новомиргород ОСОБА_3 є неналежними відповідачами.

Суд зазначив в рішенні, що враховуючи те, що заміна первісного відповідача належним відповідачем або залучення іншої особи як співвідповідача відбувається лише за клопотанням позивача, його представника, при цьому Новомиргородська міська рада Кіровоградської області до участі в справі не залучалася, то відповідно суд вважає за необхідне відмовити у задоволенні позову, що не перешкоджає позивачу звернутися до суду з такою ж позовною вимогою до належного відповідача.

Проте з таким висновком суду першої інстанції погодитись не можна .

Відповідно до статті 213 ЦПК України обґрунтованим є рішення ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин , на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до статті 215 ЦПК України в рішенні суду повинно бути зазначено на підставі яких доказів та з яких мотивів суд вважає встановленою наявність або відсутність фактів якими обґрунтовувались вимоги чи заперечення.

Рішення суду першої інстанції не відповідає зазначеним нормам права.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив в позові ОСОБА_2 з вищезазначених підстав і не розглянув його по суті.

Встановлено, що ОСОБА_3, як перший заступник міського голови, який підписав розпорядження від 22.06.2016 року № 217 (а.с.10) «Про оголошення догани ОСОБА_2А.» притягнутий до участі у справі у якості відповідача.

Відповідно до розпорядження Новомиргородського міського голови від 29 грудня 2015 року про розподіл обовязків між міським головою, секретарем міської ради, першим заступником міського голови, заступником міського голови з фінансово-економічних питань та керуючим справами (секретарем ) виконкому - ОСОБА_3 має право представляти інтереси міської ради від імені міського голови в установах, організаціях підприємствах різних форм власності; підпису листів Новомиргородської міської ради, розпоряджень міського голови та рішень виконавчого комітету, статистичної, податкової звітності та звітності щодо зайнятості населення. (а.с. 41,44звор.стор,45)

Судом встановлено, що ОСОБА_2 працювала в Новомиргородському дошкільному навчальному закладі № 3 «Сонечко» загального типу Новомиргородської міської ради Кіровоградської області з 2009 року по 21 липня 2016 року.

Розпорядженням Новомиргородського міського голови від 15.01.2014 року № 910 з 15.01.2014 року позивача призначено завідувачем вказаного навчального дошкільного закладу.

12 березня 2016 року комісією в складі міського голови м. Новомиргорода ОСОБА_5, першого заступника міського голови м. Новомиргорода ОСОБА_3, керуючого справами виконкому Новомиргородської міської ради ОСОБА_6 у присутності позивача та комірника ОСОБА_7 в ДНЗ № 3 «Сонечко» проведена перевірка щодо дотримання якості харчування вихованців вказаного вище закладу.

У результаті проведеної перевірки виявлено у холодильнику масло вершкове (дата виготовлення 28.12.2015 р., кінцевий термін придатності 12.03.2016 р.) та складено акт виявлення непридатного для харчування масла вершкового.(а.с.11).

Актом від 14.03.2016 року в холодильнику зафіксований температурний режим +4°С. (а.с.111).

На підставі вищевказаного факту на вимогу міського голови І.ОСОБА_5, ОСОБА_2 було надано письмове пояснення де вона зазначила, що ведення журналу обліку використання норм харчування, журналу контролю за якістю готової продукції, журналу з перспективним меню на 2 тижні, документація і звітність по харчуванню та книга обліку продуктів покладено на медичну сестру вказаного закладу ОСОБА_8 та завідуючу господарством ОСОБА_7, яким було відомо про термін зберігання масла. (а.12,18)

14.03.2016 р. комісією в складі позивача, медичної сестри ОСОБА_8 та завідуючої господарством ОСОБА_7 складено акт про повернення вищевказаного масла постачальнику та 17.03.2016 року масло постачальником було замінено на придатне до споживання. (а.с.17, 16)

22.06.2016 року розпорядженням першого заступника міського голови ОСОБА_3 за № 217 (а.с.10) позивачу оголошено догану у межах своєї компетенції, за неналежну організацію харчування та недотримання контролю за якістю харчування в ДНЗ № 3 «Сонечко» (а.с.10).

Згідно з ДСТУ 4399:2005 масло зберігають за відносної вологості не більше 80% і таких температурних режимів:Режим 1 температура від 0°C до -5°СРежим 2 температура від -6°С до -11°С Режим 3 температура від -12°С до -18°С

Згідно з трьома температурними режимами строки придатності у транспортній тарі коливаються від 2 до 12 місяців.

Строки придатності до споживання масла в спожитковому пакуванні коливаються для масла вершкового різних сортів від 15 до 90 діб, для топленого масла від 1 до 6 місяців. Визначені строки зберігання вершкового масла в торговельній мережі та на підприємствах ресторанного господарства: за температури не вищої ніж 6°С для масла у моноліті 10 діб, для топленого масла у транспортній тарі 15 діб, під час зберігання вершкового масла у спожитковому пакуванні не більше 3 діб.

4.15. Масло вершкове необхідно використовувати жирністю не нижче 72,5%, сир кисломолочний жирністю від 9%(напівжирний) до 18%. Масло вершкове повинно зберігатися у холодильному обладнанні у тарі виробника або брусками у пергаменті на чистому розносі окремо від продуктів, які сильно пахнуть.

Встановлено, що при перевірці якості зберігання харчових продуктів у ДНЗ «Сонечко» виявлено, що масло вершкове зберігалось у холодильнику при температурі +4°С.,в той час, як вище зазначено, відповідно до ДСТУ 4399:2005 1 режиму зберігання масла вершкового максимальна висока температура повинна бути не вище від 0°C, в разі температури вищої за 0°C, вказаний продукт має спроки зберігання не більше 10 діб . Про що було складено акт (а.с.111).

Відповідно до посадової інструкції завідувача дитячого дошкільного закладу №3 «Сонечко», яку надали представники відповідача в судовому засіданні, до основних напрямків діяльності завідувача ДНЗ відноситься організація харчування дітей (п.2.4).

Завідувач ДНЗ несе відповідальність за охорону життя і здоровя дітей ввіреної йому установи (п.5.1).

Відповідно до п.5.3 Статуту Новомиргородського дошкільного навчального закладу №3 «Сонечко» загального типу Новомиргородської міської ради Кіровоградської області контроль за організацією та якістю харчування, вітамінізацією страв, смаковими якостями їжі, санітарним станом харчоблоку, правильністю зберігання, дотримання термінів реалізації продуктів покладається на працівників та керівника дошкільного закладу.(а.с.115).

Відповідно до ч.2 ст. 35 Закону України «Про дошкільну освіту « від 11.07.2001 року №2628-ІІІ( зі змінами), організація та відповідальність за харчування дітей у державних і комунальних дошкільних навчальних закладах покладаються на Раду міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київську та Севастопольську міські державні адміністрації, районні державні адміністрації та підпорядковані їм органи управління, у сфері управління яких перебувають дошкільні навчальні заклади, спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у галузі освіти і науки, інші центральні органи виконавчої влади, яким підпорядковані дошкільні навчальні заклади, органи місцевого самоврядування, а також на керівників дошкільних навчальних закладів.

На підставі викладеного, встановлено, що керівник дошкільного навчального закладу повинен постійно здійснювати контроль організації харчування дітей, що є невідємною частиною його посадових обовязків.

Керівник дошкільного навчального закладу має охопити своєю увагою всі питання організації харчування дітей.

Тому посилання в апеляційній скарзі, що в недогляді за якістю масла та прострочення терміну його зберігання є вина медичного працівника і комірника є безпідставним.

В судовому засіданні апеляційної інстанції було встановлено, що позивач, як керівник дитячого дошкільного закладу, маючи право притягати до дисциплінарної відповідальності працівників ДНЗ відповідно до п.4.2 посадової інструкції, не притягнула до дисциплінарної відповідальності вказаних осіб за даний випадок, якщо вважала їх винними у цій ситуації.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що розпорядження про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності №217 від 22.06.2016 року винесене особою, яка не мала на це повноважень з посиланням на ч.2 ст.24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» є безпідставним та таким, що не відповідає дійсності.

Так, відповідно до ч.2 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» 2. У разі звільнення з посади сільського, селищного, міського голови у зв'язку з достроковим припиненням його повноважень або його смерті, а також у разі неможливості здійснення ним своїх повноважень повноваження сільського, селищного, міського голови здійснює секретар відповідної сільської, селищної, міської ради, крім випадків дострокового припинення повноважень сільського, селищного, міського голови відповідно до Закону України "Про військово-цивільні адміністрації". Секретар сільської, селищної, міської ради тимчасово здійснює зазначені повноваження з моменту дострокового припинення повноважень сільського, селищного, міського голови і до моменту початку повноважень сільського, селищного, міського голови, обраного на позачергових виборах відповідно до закону, або до дня відкриття першої сесії відповідної сільської, селищної, міської ради, обраної на чергових місцевих виборах.

Встановлено, що на момент винесення догани позивачу міський голова ОСОБА_5 був діючим посадовцем міської ради і не був відстороненим від виконання своїх службових обовязків, тому дана норма не може бути застосована в даному випадку,

Встановлено, що відповідно до розпорядження міського голови №216 від 17.06.2016 року на першого заступника міського голови ОСОБА_3 були покладені обовязки міського голови у звязку з перебуванням міського голови ОСОБА_5 у відрядженні з 21 по 23 червня 2016 року.(а.с.48).

Посилання позивача в апеляційній скарзі , що не було встановлено, чи було порушено трудову дисципліну, та в якій формі вини проявилось порушення трудової дисципліни є безпідставне.

Колегія суддів дійшла висновку, що вина ОСОБА_2 полягає в бездіяльності, як керівника ДНЗ в проведені контролю за правильністю зберігання, дотримання термінів реалізації продуктів харчування., що є важливою складовою у здоровї дітей.

Посиланняв апеляційній скарзі на ту обставину, що розпорядження про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності винесено через 50 днів після виявлення вказаного проступку з виключенням днів перебування на лікарняному з 24.03 по 09.04.2016 року; з 21.04.по 07.05.2016 року та з 26.05.по 14.06.2016 року є також безпідставними.

Статтею 148 КЗпП України передбачено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у звязку з тимчасовою непрацездатністю або перебуванням у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Матеріали справи дійсно містять копії лікарняних листів ОСОБА_2 (а.с.127-129), а також копії табелів обліку робочого часу ДНЗ №3 з березня по червень 2016 року, на підтвердження обставин, щодо дотримання строків оголошення догани ОСОБА_2 відповідно до ст.148 КЗпП України (а.с.94-109).

Окрім того, в судове засідання апеляційної інстанції було надано розпорядження Новомиргородського міського голови Кіровоградської області ОСОБА_5 від 20 квітня 2016 року №135 «Про щорічну основну відпустку ОСОБА_2А.» з якої вбачається, що позивачу надано щорічну основну відпустку терміном 42 календарні дні, з 25 квітня 2016 року по 8 червня 2016 року з урахуванням 1,2,9 травня.

Тому колегія суддів дійшла висновку, що строк для застосування дисциплінарного стягнення не сплинув.

Приймаючи до уваги встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що відповідно до п.4 ст.309 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст., , 303, 304, 307, 309, 313, 314,316 ЦПК України, колегія суддів,-

В И Р І Ш ИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_2 до виконавчого комітету Новомиргородської міської ради Кіровоградської області, першого заступника міського голови м. Новомиргород ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування розпорядження першого заступника міського голови- відмовити.

Судові витрати віднести за рахунок сторін.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржене у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуюча суддя: В.А. Франко

Судді: В.І. Потапенко

ОСОБА_9