Єдиний унікальний номер 242/3566/16-ц Номер провадження 22-ц/775/405/2017
Головуючий в 1 інстанції: Моцний О.С
Доповідач: Тимченко О.О.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2017 року м. Бахмут

Апеляційний суд Донецької області в складі:

головуючого судді Тимченко О.О.,

суддів: Папоян В.В., Дундар І.О.,

за участю секретаря: Яворського О.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Селидівського міського суду Донецької області від 24 січня 2017 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, третя особа - Селидівський міський центр зайнятості, про скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, заробітної плати, компенсації за невикористану відпустку та моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

У серпні 1017 року позивач звернулася до суду з зазначеним позовом, в обґрунтування якого послалась на те, що з 01.09.2007 року перебувала з відповідачем у трудових відносинах, 31.03.2016 року її було звільнено на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України (за прогул). Зі своїм звільненням за прогул не згодна, оскільки в період з 25.03.2016 року по 08.04.2016 року перебувала на лікуванні у Селидівський міській лікарні. До звільнення вона подала відповідачу заяву про звільнення на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України, але відповідач не розглянув подану заяву. Крім того, за весь період роботи вона жодного разу не перебувала у щорічній відпустці, а тому при звільненні відповідач повинен був виплатити їй компенсацію за невикористані дні відпустки, але не зробив цього. Крім того, при звільнені відповідач повинний був видати їй належним чином оформлену трудову книжку, але він цього не зробив. Також вража, що діями відповідача їй завдано моральну шкоду, яку вона оцінює у 20 000 гривен. Просила суд: скасувати наказ фізичної особи підприємця ОСОБА_2 про її звільнення за п.4 ст. 40 КЗпП України 31.03.2016 року, зобовязати відповідача оформити розірвання трудового договору з нею за п.1 ст. 36 КЗпП України, стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та заробітну плату за лютий, компенсацію за невикористану відпустку за весь період роботи з 01.09.2007 року по 18.03.2016 року, стягнути з відповідача на її користь моральну шкоду у розмірі 20 000 гривен.

Рішенням Селидівського міського суду Донецької області від 24 січня 2017 року в задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до ФОП ОСОБА_2, третя особа Селидівській міській центр зайнятості, про скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, заробітної плати, компенсації за невикористану відпустку та моральної шкоди, відмовлено.

З зазначеним рішенням не погодилась позивачка, подала апеляційну скаргу в якій ставить питання про скасування рішення суду та ухвалення нового по суті позовних вимог, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідальність висновків суду обставинам справи.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначила судом першої інстанції не враховано, що при звільнені вона ніяких сум не отримувала, доказів того, що ці кошті переведені були на її рахунок відповідачем суду не надано. Судом надано невірну оцінку індивідуальним відомостям про застраховано особу, оскільки там відсутні відомості про отримання працівником суми заробітної плати. Також суд першої інстанції не врахував, що вона проходила лікування у лікувальному закладі, а ще раніш 18.03.2016 року, направила відповідачу заяву про звільнення за п.1 ст. 36 КЗпП України. Також судом не враховано, що вона не працювала з 4 березня 2016 року , а звільнено її за прогули 30 та 31 березня 2016 року. Невірним є висновок суду що вона працювала 25-26 березня 2016 року, оскільки це не відповідає дійсності. Також невірним є висновок суду про пропуск нею строку позовної давності.

Позивачка та її представник в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити.

Відповідач та його представник в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили її відхилити.

Представник Селидівського міського центру зайнятості в судове засідання не зявився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності.

Апеляційний суд вважає за можливе розглядати справу у відсутність представника третьої особи, оскільки відповідно до вимог ст. 305 ч. 2 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача,сторони, дослідивши матеріали цивільної справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позивачем пропущено строк звернення до суду з трудовим спором.

Проте погодитись з таким висновком суду не можливо з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивачка перебувала у трудових відносинах з відповідачем, згідно копії трудового договору від 01 вересня 2007 року № 222, зареєстрованого в Селидівському центрі зайнятості. Згідно договору працівник зобовязалася виконувати обовязки продавця продовольчих товарів, дотримуватися правил ТБ та санітарних норм, а роботодавець зобовязався оплачувати працю працівника, встановлений графік роботи, графік вихідних днів та тривалість щорічної відпустки. Згідно копії наказу ФОП ОСОБА_2 від 05 квітня 2016 року № 2 ОСОБА_1 - продавця продовольчих товарів звільнено з 31 березня 2016 року на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважної причини.

Відповідно ст. ст. 10, 60 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 58 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Згідно зі ст. 212 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів в їх сукупності.

У п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року N 6 (із змінами) "Про практику розгляду судами трудових спорів" судам роз'яснено, якщо місячний чи тримісячний строк пропущено без поважних причин, у позові може бути відмовлено з цих підстав. Проте оскільки при пропуску місячного і тримісячного строків у позові може бути відмовлено за безпідставністю вимог, суд з'ясовує не лише причини пропуску строку, а й усі обставини справи, права та обов'язки сторін.

Таким чином, відмовити в позові через пропуск без поважних причин строку звернення до суду можливо лише в тому разі, коли позов є обґрунтованим. У разі безпідставності позовних вимог при пропуску строку звернення до суду в позові належить відмовити за безпідставністю позовних вимог.

Зазначених положень закону суд першої інстанції не врахував та відмовив у задоволенні позову через пропуск без поважних причин строку звернення до суду не з'ясувавши всі обставини справи, права та обов'язки сторін, а з урахуванням наведених норм права фактично виходив із необґрунтованості та недоведеності.

Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції зазначив, що позивачку було повідомлено про звільнення рекомендованим листом, а тому перебіг позовної давності розпочався з наступного для після отримання повідомлення про звільнення та розірвання трудового договору тобто з 17.04.2017 року, проте такий висновок суперечить матеріалам справи.

Згідно листа управління державного підприємства поштового звязку «Укрпошта», центр поштового звязку № 8 , рекомендований лист №250 на імя ОСОБА_3, вручено 02.04.2016 року, особисто адресату, проте матеріали справи не містять жодного доказу, що саме цим рекомендованим листом позивачки було направлено наказ про звільнення. ( а.с.44).

Як вбачається із матеріалів справи, згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення , ОСОБА_1, дійсно 16.04.2017 року, отримали лист з Селидівського міського центру зайнятості, в якому її повідомлялось, що Селидівський міській центр зайнятості, 13.04.2017 року за зверненням ФОП ОСОБА_2 було знято з реєстрації трудовий договір № 222 від 01.09.2007 року (а.с.48,49).

Відповідно до ч. 1 ст. 233, ст. 234 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. У разі пропуску з поважних причин строку суд може поновити цей строк. Проте матеріали справи не містять жодного доказу про отримання ОСОБА_1 наказу про звільнення, або трудової книжки, тому висновок суду першої інстанції про пропуск позивачем строку звернення до суду є помилковим.

Відповідно до п.1, п.4 ч.1 ст. 309 ЦПК України неповне зясування судом обставин справи, що мають значення для справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права є підставою для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення.

Враховуючи, що судом першої інстанції неповно зясовано обставини справи, що мають значення для справи та порушено норми процесуального права,рішення суд підлягає скасуванню з ухваленням нового.

Згідно п.9 Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009 оку № 5 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду» Оскільки підставою позову є фактичні обставини, що наведені у заяві, то зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору.

Звертаючись до суду з позовом, позивачка фактично ставила питання про зміну формулювання причини звільнення (що нею не заперечувалось у судовому засідання), оскільки просила суд: скасувати наказ фізичної особи підприємця ОСОБА_2 про її звільнення за п.4 ст. 40 КЗпП України 31.03.2016 року, зобовязати відповідача оформити розірвання трудового договору з нею за п.1 ст. 36 КЗпП України. Позовні вимоги щодо поновлення на роботі нею не заявлялись.

Вимогами ч.1 ст. 11 ЦПК України передбачено, що суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Як вбачається із матеріалів справи, згідно наказу ФОП ОСОБА_2 від 05 квітня 2016 року № 2, ОСОБА_1 продавця продовольчих товарів звільнено з 31 березня 2016 року на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважної причини.

Згідно з пунктом 4 статі 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення.

Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з'ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.

Відповідно до роз'яснень, викладених у пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року N 9, при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільним використанням без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Отже, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивачки роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з'ясування поважності причин його відсутності на роботі.

Законодавством не визначено перелік обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати докази, передбачені статтею 57 ЦПК України.

Як вбачається із матеріалів справи, згідно наказу ФОП ОСОБА_2 від 05 квітня 2016 року № 2, ОСОБА_1 продавця продовольчих товарів, звільнено з 31 березня 2016 року на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважної причини. Посилання на дату прогулу в наказі відсутні ( а.с.158).

Згідно графіку роботи повільну «Овен», ОСОБА_1 повинна було працювати 30-31 березня 2016 року, графік роботі містіть відомості про ознайомлення останньої з ним (а.с.175).

Відповідно до табелю роботи павільйону «Овен» за березень 2017 року, ОСОБА_1 була відсутня на робочому місці 30-31 березня 2016 року.

Згідно акту комісії про неявку на робоче місце працівника ОСОБА_1, остання було відсутня на робочому місце 30 та 31 березня 2016 року.(а.с.78).

Заперечуючи проти позову, позивачка зазначала, що вона припинила свою роботу у ФОП ОСОБА_2, ще 04 березня 2017 року, бо не мала наміру працювати.

Проте згідно, довідки ФОП ОСОБА_4, ОСОБА_1, за березень 2016 року отримала заробітну плату у розмірі 1378 гривен, що свідчить про оплату останній заробітної плату у повному обсязі, з урахування виходів в робочі дні (згідно графіку) 30 та 31 березня 2016 року (а.с.160).

Отже матеріалами справи достовірно не встановлено наявність прогулу у березні 2017 року.

Вимогами ч.1., ч.4 ст. 60 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Тому колегія судів апеляційного суду вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1, про скасування наказу ФОП ОСОБА_2 про її звільнення за п.4 ст.40 КЗпП України від 05.04.2016 року підлягають задоволенню.

Проте не підлягають задоволенню позовні вимог ОСОБА_1, про зобовязання відповідача розірвати з нею трудовій договір на підставі п.1 ст. 36 КЗпП України та передачу їй трудової книжці.

Однією з підстав припинення трудового договору є, зокрема, угода сторін (пункт 1 статті 36 КЗпП України).

У разі домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору за пунктом 1 статті 36 КЗпП України (за угодою сторін) договір припиняється в строк, визначений сторонами.

Як вбачається із матеріалів справи, 18 березня 2016 року позивачка направила на адресу відповідача заяву про звільнення на підставі п.1 ст. 36 КЗпП України (а.с.10-11).

Проте, само пособі бажання працівника звільнитись за угодою сторін не означає, що трудовий договір припинено за пунктом 1 статті 36 КЗпП України, якщо не було домовленості сторін про цю підставу припинення трудового договору.

Відповідач заперечував проти звільнення позивачки на підставі п.1 статті 36 КЗпП України, що свідчить про відсутність домовленості сторін.

Згідно п.2.21-1 Наказу Міністерства Праці України, Міністерства Юстиції України ,Міністерства Соціального захисту населення України N 58 від 29.07.93 р. зареєстрованого в Міністерстві юстиції України, 17 серпня 1993 р. за N 110 «Про затвердження Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників» трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму, та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов'язану з наданням послуг (кухарі, няньки, водії тощо), зберігаються безпосередньо у працівників.

Доказів того, що позивачка надавала відповідачу трудову книжку на зберігання ні суду першої, ні суду апеляційної інстанції останньою не надано.

Також не підлягають задоволенню позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу та заробітної плати за лютий 2016 року.

Як вбачається із матеріалів справи, а саме індивідуальних відомостей про застраховану особу ОСОБА_1, було нараховане заробітну плату у розмірі 1378 грн., доказів того, що заробітна плата не була їй сплачена, позивачкою ні суду першої ні суду апеляційної інстанції не надано.

Вимогами ч.2 ст.235 КЗпП України, передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки позивачкою позовні вимоги про поновлення на роботі не заявлялись то підстави для стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

Також не підлягають задоволенню і позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача компенсації за невикористану відпустку за весь період роботи з 2007 року по 18.03.2016 року.

Вимогами ст.83 КЗпП України, передбачено, що у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - інваліда з дитинства підгрупи А I групи.

Оскільки позовні вимоги ОСОБА_1 про скасування наказу ФОП ОСОБА_5 про її звільнення на підставі п.4 ст.40 КЗпП України задоволено, тому трудові відносини між сторонами тривають, отже відсутні підстави для задоволення позовних вимог про стягнення грошової компенсації за невикористану відпустку.

Проте підлягають частковому задоволенню позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди.

Вимогами ст. 237-1 КЗпП України передбачено, що відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

У п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року N 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" роз'яснено, що судам необхідно враховувати, що відповідно до ст. 237 1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права ( наприклад поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли у результаті душевних страждань, яких особа зазнала у звязку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди, обирається потерпілою особою з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин, які мають значення для правильного вирішення спору ( статті 3,4,11,31 ЦПК України).

Ураховуючи, що КЗпП України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди у разі порушення трудових прав працівників, а стаття 237-1 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди у обраний ним спосіб, зокрема повернення потерпілій особі вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, розмір якої суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у житті позивача.

Апеляційний суд вважає, що незаконними діями відповідача позивачу було завдано моральної шкоди у вигляді необхідності докладати додаткових зусиль для організації свого життя, однак вказаний позивачем розмір відшкодування завищений та вважає достатнім розмір відшкодування в сумі 500 грн., яку належить стягнути з відповідача на користь позивача, задовольнивши дану позовну вимогу частково.

Обґрунтовуючи суму моральної шкоди апеляційний суд враховує характер, тривалість та обсяг спричинених моральних страждань внаслідок звільнення, вимушених змін в житті позивача, ступінь вини відповідача, оскільки судом зясовано наявність такої шкоди, протиправність діяння відповідача, наявність причинного звязку між шкодою і протиправними діями заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Відповідно до вимог ст. 88 ЦПК України стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачу пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачу - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачу відмовлено. Апеляційний суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь держави судовий збір у розмірі 1102,40 гривен.

Керуючись ст.ст. 303,309, 316 ЦПК України, апеляційний суд ,-

В И Р І Ш И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Селидівського міського суду Донецької області від 24 січня 2017 року в скасувати.

Скасувати наказ фізичної особи підприємця ОСОБА_2 про звільнення ОСОБА_1 від 05 квітня 2016 року.

Стягнути з фізичної особи підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 500 (пятсот) гривен.

В задоволені решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь держави судовий збір у розмірі 1102 (однієї тисячі сто двох )гривен 40 копійок.

Рішення набирає законної сили з дня його проголошення, але може бути оскаржене в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання чинності.

Головуючий :

Судді: