Номер провадження: 22-ц/785/3974/17
Головуючий у першій інстанції Добров П. В.
Доповідач Станкевич В. А.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.05.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі :

головуючого Станкевича В.А.

суддів Сидоренко І.П.

- Цюри Т.В.

при секретарі Лопотан В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Малого приватного підприємства «МАКС» про стягнення заробітної плати, компенсації за невчасно виплачену заробітну плату, компенсацію за затримку розрахунку, відшкодування моральної шкоди, за апеляційною скаргою директора Малого приватного підприємства «МАКС» Туманського Ігоря Васильовича на рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 28 лютого 2017 року, -

встановила:
05.01.2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до МПП «МАКС» в якому просив стягнути з відповідача на його користь заборгованість з виплати середньої заробітної плати в розмірі 49 143,84 грн., компенсацію за невчасно виплачений середній заробіток у розмірі 14 151,39 грн., компенсацію за затримку розрахунку (вимушений прогул) у розмірі середнього заробітку по день фактичного розрахунку, станом на 01.01.2016 року у розмірі 15 428,88 грн. та відшкодування моральної шкоди в розмірі 11 428,80 грн.

В обґрунтування вимог позивач зазначив, що працює в МПП «МАКС» на посаді фінансового директора з 01.07.2014 року.

29.08.2014 року був мобілізований на військову службу на особливий період проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, відповідно до Указу Президента України від 24.07.2014 року, про що було проінформоване МПП «МАКС».

В листопаді 2014 року з телефонної розмови з керівником підприємства дізнався, що МПП «МАКС» припинило нарахування йому середнього заробітку і звільнило з підприємства, оскільки відсутній порядок виплати компенсацій підприємству із бюджету в межах середнього заробітку працівника, що призваний на військову службу за призовом під час мобілізації.

На підставі Указу Президента України від 12.06.2015 року № 328 про демобілізацію військовослужбовців третьої хвилі мобілізації, 08.09.2015 року мене було звільнено з військової служби.

09.09.2015 року я став на облік у військкоматі, та з`явився в офісі МПП «МАКС», де мені запропонували надати власні пропозиції щодо працевлаштування. 29.09.2015 року звернувся до МПП «МАКС» з претензією про невиплату середньої заробітної плати на що отримав 02.10.2015 року відповідь, в якій керівництво МПП «МАКС» запропонувало мені з`явитись 06.10.2015 року в офіс підприємства для подальшого розгляду претензії.

На зустрічі з директором МПП «МАКС» по суті моєї претензії про виплату державної соціальної гарантій в сумі середньомісячної заробітної плати, ОСОБА_2 повідомив, що таку виплату підприємство робити не буде через її недоцільність. У зв`язку з чим вважає, що МПП «МАКС» здійснило звільнення не законно, не провело з ним відповідних розрахунків, своєчасно не видало трудову книжку, чим порушило його трудові права. Перебуваючи на військовій службі він переживав з приводу існування своєї сім`ї, що заподіяло величезні моральні страждання і до цього часу не полишає почуття соціальної і правової незахищеності, тому змушений звернутись до суду за захистом своїх прав з вимогою виплатити належну йому середню заробітну плату та відшкодувати збитки завдані її невиплатою.

Позивач ОСОБА_1 в судовому засіданні підтримав позов та просив його задовольнити.

Представник відповідача ОСОБА_2 в судовому засіданні просив у задоволенні позову відмовити.

Представник відповідача у судовому засіданні позовні вимоги не визнав. В своїх запереченнях зазначив, що ОСОБА_1 не був штатним співробітником МПП «МАКС», оскільки з ним, як з фізичною особою підприємцем була укладена угода про надання послуг в сфері бухгалтерського обліку та аудиту із наданням повного доступу до всіх документів, печатки та банківських програм. Зазначене підтверджується нарахуванням на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_1 39 250 грн. Відтак претензію про невиплату середньої заробітної плати вважав безпідставною.

Рішенням Комінтернівського районного суду Одеської області від 28 лютого 2017 року позовна заява ОСОБА_1 до Малого приватного підприємства «МАКС» про стягнення заробітної плати, компенсації за невчасно виплачену заробітну плату, компенсацію за затримку розрахунку, відшкодування моральної шкоди задоволена частково.

Стягнуто з Малого приватного підприємства «МАКС» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час проходження строкової військової служби в період з 08.09.2014 року по 08.09.2015 року в розмірі 51 264 гривні 60 копійок.

Стягнуто з Малого приватного підприємства «МАКС» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 16 094 гривень 70 копійок.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Зазначено, що визначену судом суму середнього заробітку стягувати на користь ОСОБА_1 з вирахуванням прибуткового податку й інших обов`язкових платежів.

Стягнуто з Малого приватного підприємства «МАКС» в дохід держави суму судового збору у розмірі 673 гривень 60 копійок.

В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду та ухвалення нового рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. ч. 1 303 ЦПК України під час розгляду в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Таким чином колегія суддів перевіряє законність рішення суду тільки в частині задоволення позовних вимог.

Судом встановлено, що з 01.07.2014 року ОСОБА_1 був прийнятий на роботу на посаду фінансового директора з оплатою згідно штатного розпису, що підтверджується наказом МПП «Макс» №13 від 01.07.2014 року (а.с.55, 75).

08.09.2014 року був мобілізований на військову службу на особливий період проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, відповідно до Указу Президента України від 24 липня 2014 року.

З 08.09.2014 року по 08.09.2015 року приймав участь в АТО у складі Військової частини НОМЕР_1 на посаді начальника госпіталю, начальника фінансово-контролюючої служби, що підтверджується військовим квитком ОСОБА_1 , особистий № А-060188, серія НОМЕР_2 (а.с.4,5).

Відповідно до відомостей Пенсійного фонду України, ОСОБА_1 нараховувалась заробітна плата лише у серпні 2014 року у розмірі 8744,16 грн., також вбачається, що з неї сплачувались страхові внески у розмірі 314,78 грн. (а.с.41).

Згідно ч. 3 ст. 24 КЗпП України укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням роботодавця про прийняття працівника на роботу. Трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказу або розпорядження не було видано, але працівника фактично було допущено до роботи.

Пленум Верховного Суду України у пункті 7 Постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 року № 9 роз`яснив, що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

Роботодавець відповідно до підпункту 14.1.222 пункту 14.1 ст.14 ПК України несе обов`язки із сплати працівникові заробітної плати (відповідно до вимог законодавства про оплату праці), а також нарахування, утримання та сплати податку на доходи фізичних осіб до бюджету, нарахувань на фонд оплати праці, інші обов`язки, передбачені законами. Крім того, він зобов`язаний нараховувати, утримувати і сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.

Оскільки МПП «Макс» було видано наказ про прийняття ОСОБА_1 на роботу, здійснювалось нарахування йому заробітної плати, а також утримання належних внесків у фонди соціального страхування та пенсійний фонд, то суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що між сторонами мали місце трудові правовідносини.

Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей (ч.4 ст.17 Конституції України).

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Використання праці жінок і неповнолітніх на небезпечних для їхнього здоров`я роботах забороняється. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом. (ст. 43 Конституції України).

Одним із видів військової служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період (ч.2 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закону)).

Громадяни України для виконання обов`язків, пов`язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються районними (міськими) військовими комісаріатами на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умовах), лікування, звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків та перебування в лікувальному закладі охорони здоров`я, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати ( ч.2 ст.21 Закону).

Законом України № 1595-VII від 22.07.2014 затверджено Указ Президента України від 21.07.2014 року №607/2014 «Про часткову мобілізацію», відповідно до вимог якого військовозобов`язаний ОСОБА_1 08.09.2014 року був призваний на військову службу до Збройних Сил України.

15.01.2015 року Законом України № 116-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду" до ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» внесено зміни (набули чинності 08.02.2015 року), відповідно до яких за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.

Згідно ст. 115 КЗпП України, заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором, але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів. У разі коли день виплати заробітної плати збігається з вихідним, святковим або неробочим днем, заробітна плата виплачується напередодні. Заробітна плата працівникам за весь час щорічної відпустки виплачується не пізніше ніж за три дні до початку відпустки.

14.05.2015 року Законом України №433-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо питань соціального захисту громадян, які проходять військову службу під час особливого періоду» до ст.119 КЗпП внесено зміни (набули чинності 11.06.2015 року), згідно яких працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених Законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

Відповідно до вимог ч.3 ст.119 КЗпП України, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Оскільки позивач був призваний на строкову військову службу в особливий період, то на нього поширюються положення Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в редакції від 08.02.2016 року, а саме ч. 2 ст. 39 цього Закону з 08.09.2014 року по 10.06.2015 року: збереження за працівниками, призваними на строкову військову службу, місця роботи та середнього заробітку, без компенсації із державного бюджету. У період з 11.06.2015 року по 08.09.2015 року за працівниками, призваними на строкову військову службу зберігалося місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток відповідно до вимог ст.119 КЗпП (в редакції від 11.06.2015 року).

Порядок виплати компенсації підприємствам у межах середнього заробітку працівників, призваних на строкову військову службу під час мобілізації та особливий період, визначений Постановою Кабінету Міністрів України № 105 від 04.03.2015 року.

При таких даних суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що позивач має право на середній заробіток за період проходження ним строкової військової служби.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими «Порядком обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі Порядок).

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 розділу IV Порядку).

Згідно пункту 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Враховуючи те, що ОСОБА_1 01.07.2014 року був прийнятий на роботу, з 08.09.2014 року по 08.09.2015 року мобілізований на військову службу, а нарахування заробітної плати проводилось лише в серпні 2014 року, що вбачається із наданої суду Таблиці № 6, яка містить відомості про нарахування заробітної плати (доходу) застрахованим особам від 16.09.2014 року (а.с.41), тому середньоденна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

В апеляційній скарзі не оскаржується розрахунок середньої заробітної плати.

За пунктом 6 Порядку виплати компенсації підприємствам, установам, організаціям у межах середнього заробітку працівників, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №105 (далі - Порядок) передбачено, що виплата компенсації проводиться підприємствами, установами, організаціями у строки, визначені ст.115 КЗпП України.

Відносно вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно вимог ст. 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.

Відповідно до п.17 Постанови пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці ч.3 ст.40 КЗпП України стосуються як передбачених ст.ст. 40,41(1) КЗпП України, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку.

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Задовольняючи позов, суд виходив з того, що звільнення ОСОБА_1 з посади фінансового директора МПП «МАКС» є неправомірним, таким що відбулося без дотримання норм трудового законодавства, оскільки його не було своєчасно повідомлено про підстави звільнення, також не було надано копію наказу про звільнення, а трудова книжка взагалі не містить відомостей щодо часу прийняття на роботу та часу звільнення.

Відтак відповідач повинен виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу згідно вимог ст. 235 КЗпП України.

Розраховуючи заробітну плату за час вимушеного прогулу суд також виходив з Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (з подальшими змінами та доповненнями) та наданої суду Таблиці №6, яка містить відомості про нарахування заробітної плати (доходу) застрахованим особам від 16.09.2014 року, а саме: ОСОБА_1 (а.с.41).

Враховуючи те, що ОСОБА_1 з 08.09.2014 року по 08.09.2015 року був мобілізований на військову службу, а нарахування заробітної плати проводилось лише в серпні 2014 року, тому середньоденна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відтак, судом встановлено, що розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 становить 198, 70 грн., а сума середнього заробітку, яка належить до виплати позивачу МПП «МАКС» за час проходження строкової військової служби з 08.09.2014 року по 08.09.2015 року становить 51 264, 60 грн.

Заборгованість відповідача по виплаті середнього заробітку за весь час затримки, починаючи з 09.09.2015 року (день закінчення військової служби) по день фактичного розрахунку станом на 01.01.2016 року (про що заявлено позивачем в позові) складає грошову суму у розмірі 16 094 грн. 70 коп. (81 робочий день з часу закінчення військової служби до 01.01.2016 року (з 09 вересня 2015 року по 01 січня 2016 року) х 198,70 (середньоденний заробіток позивача) = 16 094 грн. 70 коп.)

Як передбачено п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» суд, задовольняючи вимоги про оплату праці, має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

На підставі наведеного суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що на користь позивача також стягується його середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 16 094 грн. 70 коп. з послідуючим відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів.

Відповідно до ст. 57 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 60 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених, ст. 61 цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Колегія суддів не бере до уваги посилання зазначені в апеляційній скарзі, оскільки вони спростовуються викладеним вище та матеріалами справи.

Враховуючи все вищевикладене колегія вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307, 308, 313, 314, 315, 317, 319 ЦПК України, судова колегія,

ухвалила:
Апеляційну скаргу директора Малого приватного підприємства «МАКС» Туманського Ігоря Васильовича - відхилити.

Рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 28 лютого 2017 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 20 днів з дня набрання законної сили до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду Одеської області В.А. Станкевич

І.П. Сидоренко

Т.В. Цюра