АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Унікальний № 757/1623/17-ц Головуючий в 1 інстанції - Матійчук Г.О.
Апеляційне провадження №22-ц/796/3215/2017 Доповідач - Желепа О.В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого Желепи О.В.

суддів Рубан С.М., Іванченка М.М.

при секретарі Перетятько А.К.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 13 січня 2017 року про відмову у відкритті провадження в справі за позовом ОСОБА_2 в інтересах малолітніх ОСОБА_3, ОСОБА_4 до ОСОБА_5, третя особа: Служба у справах дітей Печерської районної у м. Києві державної адміністрації про визначення місця проживання малолітніх дітей, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач ОСОБА_2 в інтересах малолітніх ОСОБА_3, ОСОБА_4 звернувся до суду з позовною заявою про визначення місця проживання малолітніх дітей .

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 13.01.2017 року відмовлено у відкритті провадження на підставі п. 2 ч. 2 ст. 122 ЦПК України.

Не погодившись з такою ухвалою суду, ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просив її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відкрити провадження в даній справі. В скарзі посилався на те, що суд помилково відмовив у відкритті провадження, на підставі п. 2 ч. 2 ст. 122 ЦПК України, оскільки підстави заявлених позовних вимог є різними.

Заслухавши доповідь судді Желепи О.В., пояснення представників позивача, з'ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Положеннями ч.1 ст.1 ЦПК України встановлено, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно керівних роз'яснень, які містяться у п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009 р. №2 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства» при розгляді справ у суді першої інстанції» відповідно до статей 55, 124 Конституції України та статті 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно п. 2 ч. 2 ст. 122 ЦПК України, суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі у зв'язку з відмовою позивача від позову або укладенням мирової угоди сторін у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Відмова від позову не позбавляє другу сторону права пред'явити такий самий позов до особи, яка відмовилась від позову

При цьому вказана норма може бути застосована лише у разі наявності рішення суду, яке набрало законної сили, ухваленого з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Зміна предмета позову в спорі між тими самими сторонами не тягне за собою відмови у відкритті провадження у справі та не перешкоджає вирішенню справи в позовному провадженні.

Зокрема, важливим моментом є те, що у поданій позовній заяві мають бути тотожними сторони, предмет та підстави позову з тією справою, по якій судом приймалося рішення.

Так, не вважаються тотожними спори, які співпадають за предметом і підставою, але пред'явлені із зміненим суб'єктивним складом. Також не вважаються тотожними спори між тими самими сторонами, якщо змінилися предмет або підстава позову. При цьому питання тотожності вирішується не лише за загальними ознаками предмета позову, але й за його конкретним змістом.

Не буде тотожності тоді, коли ні сторони, ні загальний предмет, ні підстави позову не змінилися, але змінився конкретний предмет позову.

Відмовляючи у відкритті провадження в даній справі, суд першої інстанції виходив з того, що є рішення між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, так як він не відповідає обставинам справи та вимогам закону.

Так, рішенням Печерського районного суду м. Києва від 29.01.2016 року у справі № 757/11568/15-ц позов ОСОБА_2 в інтересах малолітніх ОСОБА_3, ОСОБА_4 до ОСОБА_5, третя особа: Служба у справах дітей Печерської районної в м. Києві державної адміністрації про визначення місця проживання малолітніх дітей залишено без задоволення; зустрічний позов ОСОБА_5 до ОСОБА_2, третя особа: Служба у справах дітей Печерської районної в м. Києві державної адміністрації про визначення місця проживання малолітніх дітей задоволено. Визнано місцем проживання неповнолітніх дітей ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 з матір'ю ОСОБА_5. Дане рішення набрало чинності 14.12.2016 року.

Як на підставу вищезазначеного позову позивач посилався на наступні обставини:

« відповідачка фактично створила іншу сім'ю, проживає з іншим чоловіком за його місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1, веде з ним спільне господарство.

діти залишилися проживати разом зі мною, всі матеріальні витрати по їх утриманню, всі необхідні заходи по їх вихованню та навчанню повністю покладені на мене, відповідачка участі у вихованні та матеріальному утриманні дітей не бере.»

У позовній заяві яка є предметом розгляду даної справи, підставою позову позивачем зокрема зазначені наступні обставини:

«Протягом майже двох років піклування про дітей здійснюю я або мої батьки (бабуся та дідусь дітей), їх вихованням та освітою займаюсь я або мої батьки. Діти знаходяться в сімейному оточенні, в якому їм забезпечено всі належні умови для їх повноцінного життя та виховання. Проживаючи протягом двох років разом зі мною, діти уявляють нашу сім'ю саме такою якою вона склалася після лютого 2015 року.

Протягом двох років діти не спілкувалися з відповідачкою, яка не тільки не вітала дітей зі святами, не приїздила до них в гості, не проводила з дітьми спільний час, а і фактично своїми діями створювала перешкоди дітям для їх навчання та відпочинку.

За таких обставин передача дітей на виховання відповідачці, визначення місця проживання дітей разом з відповідачкою фактично вже сторонньою для дітей особою, яка проживає разом з чужим для дітей чоловіком, якого вони не знають та ніколи не бачили, призведе до негативних наслідків для дітей, руйнування їх соціального оточення та звичного способу життя.

Все зазначене підтверджує, що передача дітей відповідачці призведе до повторного руйнування навколишнього (світу) та життєвого простору дітей, до негативного психологічного впливу на них, негативні перспективні наслідки якого для дітей можуть бути невиправними.

З огляду на зазначене, вважаю, що протягом двох років обставини змінилися таким чином, що визначення місця проживання дітей разом з відповідачкою суперечить інтересам дітей, а також може створити реальну загрозу психологічному здоров'ю дітей.»

Порівнюючи підстави першого та даного позову, апеляційним судом встановлено, що даний позов позивач подав з інших підстав з врахуванням іншого проміжку часу, який сплинув після ухвалення першого рішення суду, посилався на проживання дітей з ним до подачі нового позову, на обставини, які змінились та на думку позивача свідчать про необхідність визначення місця проживання дітей з ним.

Суд, не врахував, вищенаведені роз'яснення, не навів в ухвалі суду аналіз підстав звернення до суду позивача з даним позовом та з попереднім позовом, за яким ухвалено судове рішення.

За таких обставин, у суду першої інстанції не було, передбачених законом, підстав для відмови у відкритті провадження у справі.

Також, колегія суддів роз'яснює позивачу, що прохання в апеляційній скарзі про відкриття провадження не може бути задоволене, оскільки провадження в даній справі ще не було відкрито, а така процесуальна дія належить виключно до компетенції суду першої інстанції, тому апеляційна скарга задовольняється частково.

З огляду на порушення судом порядку вирішення питання відкриття провадження та керуючись ст.312 ЦПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду та передати питання на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 312-315, 317, 319, 324 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 13 січня 2017 року скасувати, а питання про відкриття провадження передати на новий розгляд до того ж суду.

Ухвала набирає сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий Судді: