АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого - судді Гаращенка Д.Р.

суддів Борисової О.В., Невідомої Т.О.

при секретарі Дука В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргоюПублічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» на рішення Печерського районного суду м. Києва від 07 червня 2016 року у справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки та за позовом ОСОБА_3, який діє в інтересах неповнолітнього ОСОБА_4, до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», треті особи: Печерська районна в м. Києві державна адміністрація як орган опіки та піклування, Приватне акціонерне товариство «Луч АО» про визнання недійсним Договору іпотеки від 22 листопада 2007 року №010/14/03/289, -

ВСТАНОВИЛА:

Справа № 757/10651/14-ц
№ апеляційного провадження: 22-ц/796/283/2017
Головуючий у суді першої інстанції: Москаленко К.О.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Гаращенко Д.Р.
У квітні 2014 року ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» звернулось до суду з позовом до ОСОБА_7, в якому, з уточненнями, просили суд в рахунок погашення заборгованості ПрАТ «Луч АО» за кредитним договором №010/14/535 «Невідновлювальна кредитна лінія на поповнення обігових коштів для корпоративних клієнтів» від 13 серпня 2009 року, укладеного в рамках Генеральної кредитної угоди №010/02-01/02/138 від 10 грудня 2004 року в розмірі 4 417 354 грн. 85 коп., що складається з заборгованості за тілом кредиту - 2 200 000 грн. 00 коп., заборгованості за нарахованими відсотками - 1 282 094 грн. 77 коп., пені за порушення графіку оплати тіла кредиту - 609 249 грн. 33 коп., пені за несвоєчасну сплату відсотків - 326 010 грн. 75 коп., звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки №010/14/03/289 від 22 листопада 2007 року, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленком С.А. та зареєстрованого в реєстрі за №7010, на нерухоме майно а саме: квартиру, загальною площею 173,6 кв.м., житловою площею 112,8 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_3 та визначити спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах в межах процедури виконавчого провадження з початковою ціною реалізації предмета іпотеки встановленою висновком ТОВ «Міжрегіональна експерта група» про вартість майна від 05 листопада 2015 року, що становить 7 330 300 грн. 00 коп.

В обґрунтування вказаних вимог, позивач посилався на те, що 10 грудня 2004 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль», яке було перейменовано у Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», та Акціонерним товариство закритого типу «Луч АО», яке було перейменовано в Приватне акціонерне товариство «Луч АО», було укладено Генеральну кредитну угоду №010/02-01/02/138, згідно з умовами якої банк зобов'язався надати позичальнику гарантії, кредити, кредитні лінії, кредити в режимі овердрафт в порядку і на умовах, визначених в угоді, договорах про надання гарантій, кредитних договорах та договорах овердрафту, укладених в її рамках, а позичальник, в свою чергу, зобов'язався забезпечити повернення одержаних кредитів та сплатити нараховані відсотки. В межах зазначеної Генеральної кредитної угоди, 13 серпня 2009 року між позивачем та відповідачем укладено кредитний договір №010/14/535 «Невідновлювальна кредитна лінія на поновлення обігових коштів для корпоративних клієнтів», за умовами якого позичальнику надано кредит у формі не відновлювальної кредитної лінії з лімітом 6 592 000 грн. 00 коп. під 22% річних, з кінцевим терміном погашення кредиту 30 липня 2010 року. Згідно п. 2.2. Кредитного договору відповідач зобов'язався сплачувати проценти за користування кредитом щомісяця, не пізніше останнього робочого дня кожного місяця та остаточно при погашенні кредиту. В подальшому до кредитного договору було підписано Додаткові угоди. Зокрема, 14 вересня 2012 року до кредитного договору було підписано Додаткову угоду № 010/14/535/10, якою продовжено кінцевий термін погашення кредиту до 28 лютого 2013 року, а також встановлено, що кредитор зобов'язується надати позичальнику кредит в формі невідновлювальної кредитної лінії з лімітом 2 200 000 грн. 00 коп. Також сторони дійшли згоди, що з дати укладання цієї Додаткової угоди подальша видача кредитних коштів за Договором не здійснюється.

З метою забезпечення зобов'язань з Генеральної кредитної угоди між позивачем та ОСОБА_7 22 листопада 2007 року укладено договір іпотеки №010/14/03/289, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленком С.А. та зареєстрований в реєстрі за №7010, відповідно до якого відповідач передав позивачу в іпотеку квартиру за адресою: АДРЕСА_2, в якості забезпечення за вказаним кредитним договором.

Посилаючись на невиконання зобов'язань за кредитним договором, позивач просив звернути стягнення на предмет іпотеки.

У грудні 2014 року ОСОБА_3, в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_4 звернувся з позовом до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», треті особи Печерська районна в м. Києві державна адміністрація як орган опіки та піклування, Приватне акціонерне товариство «Луч АО», в якому просив визнати недійсним Договір іпотеки від 22 листопада 2007 року №010/14/03/289.

В обґрунтування свого позову, ОСОБА_3 вказував, що у квартирі яка є предметом договору іпотеки на час його укладення проживав і проживає на час вирішення спору його неповнолітній син ОСОБА_4 2003 року народження, права якого в результаті звернення стягнення на предмет іпотеки, можуть бути суттєво порушені. Посилаючись на порушення майнових прав та інтересів свого неповнолітнього сина, який на момент укладення оспорюваного договору іпотеки від мав право користування та проживав у спірній квартирі на підставі ст.18 Закону України «Про охорону дитинства», ст.29 ЦК України, просить суд визнати оспорюваний договір недійсним на підставі ч.1, ч.б ст.203 ч.1 ст.215 ЦПК України, оскільки при його укладенні не дотримано вимог Закону України ч.3 ст.15 «Про охорону дитинства», ст.12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей», ч.2 ст.177 СК України про необхідність попередньої згоди органу опіки та піклування.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2015 року об'єднано в одне провадження цивільну справу №757/10651/14-ц за позовом ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_7 про звернення стягнення на предмет іпотеки з цивільною справою №757/36310/14-ц за позовом ОСОБА_7, який діє в інтересах свого неповнолітнього сина ОСОБА_9 до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», треті особи - Печерська районна в м. Києві державна адміністрація як орган опіки та піклування, ПрАТ «Луч АО», про визнання недійсним договору іпотеки від 22 листопада 2007 року №010/14/03/289. Об'єднаній справі присвоєно номер №757/10651/14-ц.

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 07 червня 2016 року в задоволенні позовних вимог ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» відмовлено, а позов ОСОБА_3 задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції представник ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність і необґрунтованість, не правильно встановлення судом обставин справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позов ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та відмовити у задоволенні позову ОСОБА_3

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, апелянт посилався на те, що суд першої інстанції незаконно вказав, що малолітній ОСОБА_4 проживав у квартирі, яка є предметом іпотеки, на час укладання договору іпотеки. В матеріалах справи є достатньо доказів того, що він не проживав та на момент укладання договору, що було проігноровано судом. Апелянт наголошує, що ОСОБА_3, який є батьком дитини, і ОСОБА_10, яка є матір'ю дитини, на момент укладання договору були зареєстровані та проживали за різними адресами, проте жоден з них не проживав за адресою предмета іпотеки.

Також апелянта вказує на те, що суд не звернув уваги на те, що іпотекодавець надав як іпотекодержателю так і приватному нотаріусу недостовірні свідчення про відсутність прав третіх осіб на спірне майно, а саме малолітньої дитини, а тому висновок суду про відхилення доводів банку щодо недобросовісності ОСОБА_3 є необґрунтованим та таким, що не ґрунтується на матеріалах та дійсних обставинах справи.

Більш того, у разі якщо б суд визнав обґрунтованість вимог ОСОБА_3, все одно він незаконно не застосував строки позовної давності до вимог ОСОБА_3, оскільки останній не звертався до суду із клопотанням про поновлення строку, що унеможливило суд прийняти самостійно таке рішення.

Більш того, суд також проігнорував вимоги ч.5 ст. 1057-1 ЦК України, на які посилався апелянт в суді першої інстанції.

Представник ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі.

Представники ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили її відхилити.

Інші учасники процесу в судове засідання не з'явилися, були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причину неявки суду не повідомили, а тому, відповідно до ч. 2 ст. 305 ЦПК України, колегія суддів вважає за можливе провести судове засідання за їх відсутності.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що 10 грудня 2004 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль», яке було перейменовано у Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль» та Акціонерним товариство закритого типу «Луч АО», яке було перейменовано в Приватне акціонерне товариство «Луч АО», було укладено Генеральну кредитну угоду №010/02-01/02/138, згідно з умовами якої банк зобов'язався надати позичальнику гарантії, кредити, кредитні лінії, кредити в режимі овердрафт в порядку і на умовах, визначених в угоді, договорах про надання гарантій, кредитних договорах та договорах овердрафту, укладених в її рамках, а позичальник в свою чергу зобов'язався забезпечити повернення одержаних кредитів та сплатити нараховані відсотки.

В межах зазначеної Генеральної кредитної угоди, 13 серпня 2009 року між позивачем та відповідачем укладено Кредитний договір №010/14/535 «невідновлювальна кредитна лінія на поновлення обігових коштів для корпоративних клієнтів», за умовами якого позичальнику надано кредит у формі не відновлювальної кредитної лінії з лімітом 6 592 000 грн. під 22% річних, з кінцевим терміном погашення кредиту 30 липня 2010 року. В подальшому до Кредитного договору було підписано Додаткові угоди. Зокрема, 14 вересня 2012 року до кредитного договору було підписано Додаткову угоду № 010/14/535/10, якою продовжено кінцевий термін погашення кредиту до 28 лютого 2013 року, а також встановлено, що кредитор зобов'язується надати позичальнику кредит в формі невідновлювальної кредитної лінії з лімітом 2 200 000,00 гривень. Також сторони дійшли згоди, що з дати укладання цієї Додаткової угоди подальша видача кредитних коштів за Договором не здійснюється.

З метою забезпечення зобов'язань за Генеральною кредитною угодою між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_7 22 листопада 2007 року укладено договір іпотеки №010/14/03/289, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленком С.А. та зареєстрований в реєстрі за №7010, далі Договір іпотеки.

Відповідно до п. 1.2. Договору іпотеки в забезпечення виконання зобов'язань позичальника, іпотекодавець, на умовах передбачених договором, передає в заставу (іпотеку) належне йому нерухоме майно, яким є: - квартира, загальною площею 173,6 кв.м., житловою площею 112,8 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1.

Відмовляючи в задоволенні позову ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та задовольняючи позов ОСОБА_3, суд першої інстанції виходив з того, що на момент укладання договору іпотеки в квартирі, яка була передана в іпотеку, проживала малолітня дитина, син ОСОБА_3 - ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, а доказів того, що ОСОБА_3 діяв недобросовісно, укладаючи договір, матеріали справи не містять.

Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає, оскільки судом не надано належних висновків доказам, які містяться в матеріалах справи, розцінено докази упереджено, а висновки побудовані на припущеннях.

Так, як вже вказувалося вище, з метою забезпечення зобов'язань за Генеральною кредитною угодою між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_7 22 листопада 2007 року укладено договір іпотеки №010/14/03/289, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленком С.А. та зареєстрований в реєстрі за №7010, відповідно до п. 1.2. якого в забезпечення виконання зобов'язань позичальника, іпотекодавець, на умовах передбачених договором, передає в заставу (іпотеку) належне йому нерухоме майно, яким є: - квартира, загальною площею 173,6 кв.м., житловою площею 112,8 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1.

Згідно ч.1 ст. 11 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до положень ч.3 ст.10 та ч.ч.1,4 ст. 60 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Згідно ч.4 ст.60 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Так, під час розгляду справи в суді першої інстанції, представником ПАТ «РайффайзенБанк Аваль» було надано суду доказ, який підтверджує ту обставину, що на момент укладання іпотечного договору, а саме 22 листопада 2007 року, в квартирі, яка була передана в іпотеку, не був зареєстрований проживаючим ні ОСОБА_3, ні ОСОБА_10, які є батьками малолітнього ОСОБА_4, якому на момент укладання оскаржуваного договору було 4 роки, а саме довідку за формою Ф-3, видану ОСОБА_3 (том 2, а.с. 31).

Відповідно до ч.4 ст.29 ЦК України, місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

Таким чином, можна дійти висновку про те, що малолітній ОСОБА_4 не проживав у квартирі, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, на момент передачі її в іпотеку.

Суд першої інстанції ж не обґрунтовано, допустивши припущення, встановив, що станом на 22.11.2007 року у вказаній квартирі проживали як ОСОБА_3 малолітнім сином, так і його дружина ОСОБА_10, взявши до уваги копію акту обстеження житлово-побутових умов від 12 січня 2008 року та копію довідки Дитячої клінічної лікарні Печерського району м. Києва від 25 жовтня 2010 року про проведення медичних оглядів дитини за адресою предмета іпотеки.

Колегія суддів вважає, що докази, які були виготовлені 12 січня 2008 року та 25 жовтня 2010 року, ніяким чином не може достовірно підтвердити факт проживання особи, зокрема і дитини, у квартирі станом на 22 листопада 2007 року, що було проігноровано судом першої інстанції та безпідставно зроблено відповідні висновки.

Колегія суддів також критично ставиться до висновків суду про те, що довідка про реєстрацію осіб у спірній квартирі, яка була надана ОСОБА_3 під час укладання договору іпотеки, не є достатнім доказом недобросовісної поведінки іпотекодавця, оскільки договір іпотеки не містить конкретного посилання на те, що договором порушуються інтереси малолітніх дітей.

Так, як було встановлено судом та не заперечується сторонами, при укладанні договору іпотеки, саме ОСОБА_3 була надана іпотекодержателю вказана довідка про те, що жоден із членів його сім'ї не проживає у вказаній квартирі станом на 22 листопада 2007 року.

Більш того, п.1.6 Договору встановлено, що іпотекодавець гарантує, що нерухоме майно, яке е предметом іпотеки, належить йому на праві власності, інших договорів щодо передачі цього майна в іпотеку не існує, на нього не накладено арешт і воно не є предметом судового спору, не перебуває у податковій заставі, а також воно може вільно відчужене і на нього може бути звернене стягнення; як внесок до статутного фонду юридичних осіб не передане, а також прав у третіх осіб (в тому числі за договорами найму, оренди тощо) як в межах, так і за межами України на нього не має.

Тобто, на момент укладання договору іпотеки, іпотекодавець запевнив іпотекодержателя про ту обставину, що в квартирі не проживає малолітня дитина і в разі, якщо вона там дійсно проживала, колегія суддів вважає, що ОСОБА_3 діяв недобросовісно по відношенню до іпотекодержателя.

На підтвердження вказаного, колегія суддів також приймає до уваги доводи апелянта з посиланням на п.1.9 Глави 2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, відповідно до якого у разі виявлення з поданих відчужувачем документів, що право власності або право користування відчужуваним житловим будинком, квартирою, кімнатою або їх частиною мають малолітні або неповнолітні діти або недієздатні чи обмежено дієздатні особи, нотаріус повинен витребувати у відчужувача дозвіл органу опіки та піклування на вчинення такого правочину у формі витягу з рішення відповідної районної, районної у містах Києві та Севастополі державної адміністрації, відповідного виконавчого органу міських, районних у містах, сільських, селищних рад.

Тобто, у разі якщо у вказаній квартирі проживала дитина, про що достовірно знав ОСОБА_3, укладаючи договір іпотеки, він надав дані з яких неможливо було вбачити проживання дитини у вказаній квартирі, як іпотеко держателю, так і нотаріусу.

З цих підстав не правильним є посилання суд першої інстанції на ч.3 ст.17 Закону України «Про охорону дитинства» та правовий висновок Верховного Суду України у справі №6-2918цс15 зроблений в постанові від 16 березня 2016 року, оскільки дозвіл опіки та піклування не був отриманий саме у наслідок дій ОСОБА_3 та іпотекодержателю навіть не було відомо про необхідність його отримання.

Більш того, у вказаній постанові, Верховний Суд України, зокрема, прийшов до висновку, що вирішуючи спори щодо захисту прав дітей під час укладення договорів іпотеки, суди повинні в кожному конкретному випадку перевіряти право користування житловим приміщенням дитиною, яке може ґрунтуватися на документальній підставі (довідка про наявність зареєстрованих осіб на житловий площі, серед яких зазначена й дитина) та на законі (стаття 405 ЦК України).

В даному ж випадку, ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» і надав суду таку довідку, відповідно до якої а ні дитина, а ні її батьки не проживали у спірній квартирі станом на день укладання договору іпотеки, проте судом першої інстанції вона була безпідставно не взята до уваги.

Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково не взяв до уваги правовий висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 30 вересня 2015 року у справі №6-384цс15, який, відповідно до положень ст. 360-7 ЦПК України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Так, у вказаній справ Верховний Суд України прийшов до наступного.

Згідно зі статтями 177 СК України та 17 Закону України «Про охорону дитинства» батьки не мають права без дозволу органу опіки та піклування укладати договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або спеціальній реєстрації, відмовлятись від належних дитині майнових прав, здійснювати розподіл, обмін, відчуження житла, зобов'язуватись від імені дитини порукою, видавати письмові зобов'язання.

При укладені договорів іпотеки щодо нерухомого майна, право власності або право користування яким мають малолітні діти, обов'язково вимагається дозвіл органів опіки та піклування.

Відповідно до статті 29 ЦК України місце проживання дитини визначається за місцем проживання батьків.

Місце проживання неповнолітньої малолітньої особи є фактичне місце проживання її батьків або одного з них, з ким вона фактично проживає. Однак, місце проживання за фактичним місцем проживання батьків не є безумовним, якщо судом буде встановлено інше постійне місце проживання дитини.

Якщо власник майна є одночасно законним представником неповнолітньої або малолітньої особи та укладає правочини, які впливають на права дитини, він повинен діяти добросовісно та в інтересах дитини, а інша сторона договору має право очікувати від нього таких дій.

Неправдиве повідомлення батьками, які є одночасно законними представниками неповнолітньої, малолітньої особи, про відсутність прав дитини на майно, яке передається в іпотеку, не може бути підставою для визнання іпотеки недійсною за позовом батьків, які зловживали своїм правом законного представника дитини, а може спричинити інші наслідки, передбаченні законодавством та які застосовуються органами опіки та піклування.

Таким чином, колегія суддів вважає, що позовні вимоги ОСОБА_3, в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_4 до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», треті особи Печерська районна в м. Києві державна адміністрація як орган опіки та піклування, Приватне акціонерне товариство «Луч АО», про визнання недійсним договору іпотеки від 22 листопада 2007 року №010/14/03/289, є необґрунтованими та безпідставними.

Суд першої інстанції не правильно встановив обставини справи, оцінив докази та порушив норми процесуального та матеріального права, задовольнивши вказані вимоги та відмовивши повністю у задоволенні вимог ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Вирішуючи по суті вимоги ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_3, колегія суддів прийшла до наступного.

Частиною 1 статті 509 ЦК України встановлено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Як встановлено колегією суддів, 10 грудня 2004 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль», яке було перейменовано у Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль» та Акціонерним товариство закритого типу «Луч АО», яке було перейменовано в Приватне акціонерне товариство «Луч АО», було укладено Генеральну кредитну угоду №010/02-01/02/138, згідно з умовами якої банк зобов'язався надати позичальнику гарантії, кредити, кредитні лінії, кредити в режимі овердрафт в порядку і на умовах, визначених в угоді, договорах про надання гарантій, кредитних договорах та договорах овердрафту, укладених в її рамках, а позичальник в свою чергу зобов'язався забезпечити повернення одержаних кредитів та сплатити нараховані відсотки.

В межах зазначеної Генеральної кредитної угоди, 13 серпня 2009 року між позивачем та відповідачем укладено Кредитний договір №010/14/535 «не відновлювальна кредитна лінія на поновлення обігових коштів для корпоративних клієнтів», за умовами якого позичальнику надано кредит у формі не відновлювальної кредитної лінії з лімітом 6 592 000 грн. під 22% річних, з кінцевим терміном погашення кредиту 30 липня 2010 року. В подальшому до Кредитного договору було підписано Додаткові угоди. Зокрема, 14 вересня 2012 року до кредитного договору було підписано Додаткову угоду № 010/14/535/10, якою продовжено кінцевий термін погашення кредиту до 28 лютого 2013 року, а також встановлено, що кредитор зобов'язується надати позичальнику кредит в формі не відновлювальної кредитної лінії з лімітом 2 200 000,00 гривень. Також сторони дійшли згоди, що з дати укладання цієї Додаткової угоди подальша видача кредитних коштів за Договором не здійснюється.

Як вбачається з матеріалів справи боржник не виконував свої зобов'язання належним чином, що в ході розгляду справи відповідачем не спростовувалося, що призвело до виникнення заборгованості.

Як вбачається з наданого розрахунку заборгованості, який не оспорював ся стороною відповідача ОСОБА_2, станом на 23 жовтня 2015 року заборгованість Прав «Луч АО» за кредитним договором №010/14/535 «невідновлювальна Кредитна лінія на поповнення обігових коштів для корпоративних клієнтів» від 13 серпня 2009 року, укладеного в рамках Генеральної кредитної угоди №010/02-01/02/138 від 10 грудня 2004 року, складає 4 417 354 грн. 85 коп., що складається з заборгованості за тілом кредиту - 2 200 000 грн. 00 коп., заборгованості за нарахованими відсотками - 1 282 094 грн. 77 коп., пені за порушення графіку оплати тіла кредиту - 609 249 грн. 33 коп., пені за несвоєчасну сплату відсотків - 326 010 грн. 75 коп.

Відповідно до п. 5.4 договору про іпотеку та ч. 2 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку", далі Закон, іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ст.7 Закону за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Відповідно до ст. 33 Закону у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до абз. 5 ст. 3 Закону України "Про іпотеку" іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

Виходячи зі змісту вищенаведених положень ст. 7 вказаного Закону іпотекою, якщо інше не передбачено договором, забезпечується зобов'язання в повному обсязі.

Виходячи зі змісту вищенаведених положень ст. 33 вказаного Закону передбачено право іпотекодержателя у разі невиконання або неналежного виконання боржником основаного зобов'язання задовольнити вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання основного зобов'язання.

Згідно ст.11 Закону України «Про іпотеку» майновий поручитель несе відповідальність перед іпотеко держателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Як було встановлено судом, з метою забезпечення зобов'язань за Генеральною кредитною угодою між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_7 22 листопада 2007 року укладено договір іпотеки №010/14/03/289, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленком С.А. та зареєстрований в реєстрі за №7010, далі Договір іпотеки.

Відповідно до п. 1.2. Договору іпотеки в забезпечення виконання зобов'язань позичальника, іпотекодавець, на умовах передбачених договором, передає в заставу (іпотеку) належне йому нерухоме майно, яким є: - квартира, загальною площею 173,6 кв.м., житловою площею 112,8 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1.

Таким чином, оскільки колегією суддів встановлено, що боржник не виконував свої зобов'язання належним чином, то вимоги банку про звернення стягнення на предмет іпотеки підлягають задоволенню.

Колегія суддів також вважає, що підлягає задоволенню вимога ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про встановлення початкової ціни продажу предмета іпотеки у розмірі 7 330 300 грн., виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст.43 Закону України "Про іпотеку" початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди, - на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна продажу майна не може бути нижчою за 90 відсотків його вартості, визначеної шляхом його оцінки.

Відповідно до положень ст.10 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Відповідно до ч.1 ст.15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Тобто, кожна сторона сама визначає стратегію свого захисту та тягар доказування лежить на сторонах спору.

Як вбачається з матеріалів справи, вказана ціна предмету іпотеки встановлена висновком ТОВ «Міжрегіональна експертна група» про вартість майна від 05.11.2015р., який був наданий в суді першої інстанції позивачем за первісним позовом (том 2, а.с. 109-149).

Для повного та всебічного розгляду справи, колегією суддів, за клопотанням представника ОСОБА_4, ухвалою від 28 вересня 2016 року було призначено судову будівельно-технічну експертизу, для визначення ринкової вартості предмету іпотеки, квартири за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_3 та направлені матеріали справи для виконання до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Проте, ухвала суду була повернута до Апеляційного суду м. Києва без надання висновку, у зв'язку із тим, що експерту двічі не було надано доступу до об'єкта дослідження.

Тобто, експертне дослідження по встановленню ринкової вартості вказаної квартири не відбулося з вини ОСОБА_4, який на даний час є власником квартири.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне встановлення стартової ціни продажу квартири з прилюдних торгів саме за ціною, встановленою висновком ТОВ «Міжрегіональна експертна група» про вартість майна від 05.11.2015р., у розмірі 7 330 300 грн. 00 коп.

Отже, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення вимог ПАТ «РайффайзенБанк Аваль» до ОСОБА_7 та про відмову у задоволенні позову ОСОБА_7, в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_4, до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль».

Судові витрати слід розподілити у відповідності до ст.88 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 218, 303, 304, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», задовольнити.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 07 червня 2016 року, скасувати та ухвалити нове.

Позов Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки, задовольнити.

В рахунок погашення заборгованості Приватного акціонерного товариства «Луч АО» за кредитним договором №010/14/535 «Невідновлювальна Кредитна лінія на поповнення обігових коштів для корпоративних клієнтів» від 13 серпня 2009 року, укладеного в рамках Генеральної кредитної угоди №010/02-01/02/138 від 10 грудня 2004 року в розмірі 4 417 354 грн. 85 коп., що складається з заборгованості за тілом кредиту - 2 200 000 грн. 00 коп., заборгованості за нарахованими відсотками - 1 282 094 грн. 77 коп., пені за порушення графіку оплати тіла кредиту - 609 249 грн. 33 коп., пені за несвоєчасну сплату відсотків - 326 010 грн. 75 коп., звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки №010/14/03/289 від 22 листопада 2007 року, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленком С.А. та зареєстрованого в реєстрі за №7010, на нерухоме майно а саме: квартиру, загальною площею 173,6 кв.м., житловою площею 112,8 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_3, шляхом проведення прилюдних торгів за початковою ціною у розмірі 7 330 300 грн. 00 коп.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» витрати на сплату судового збору у розмірі 1 218 грн.

У задоволенні позову ОСОБА_3, який діє в інтересах неповнолітнього ОСОБА_4, до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», треті особи: Печерська районна в м. Києві державна адміністрація як орган опіки та піклування, Приватне акціонерне товариство «Луч АО» про визнання недійсним Договору іпотеки від 22 листопада 2007 року №010/14/03/289, відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, однак може бути оскаржена протягом 20 днів з дня набрання нею законної сили безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий

Судді