Ухвала

іменем україни

1 лютого 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у цивільних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого Дем'яносова М.В.,
суддів: Іваненко Ю.Г., Леванчука А.О., Ситнік О.М., Ступак О.В.,
розглянувши у судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_5 до публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кобелєва Алла Михайлівна, центральний відділ державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції, ОСОБА_7, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, за касаційною скаргою ОСОБА_5, поданою представником ОСОБА_8, на рішення апеляційного суду м. Києва від 17 грудня 2015 року,

в с т а н о в и л а:

У листопаді 2014 року ОСОБА_5 звернувся до суду із позовом, у якому просив визнати виконавчий напис, вчинений 17 липня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А.М. і зареєстрований нею у реєстрі за № 1047, таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на те, що оспорюваний виконавчий напис було вчинено з порушенням вимог ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 2.3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Також позивач вважав, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», чого не було зроблено банком, а тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати безспірним розмір заборгованості за кредитним договором.

Крім того, позивач вважав, що підставою для визнання вищезазначеного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є те, що відповідачем не надіслано на вказану в договорі іпотеки адресу повідомлення про усунення порушень і вказане не перевірено нотаріусом, а також ним вчинено виконавчий напис у порушення строків позовної давності до частини вимог про стягнення пені.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 15 вересня 2015 року позов ОСОБА_5 задоволено. Визнано виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі від 17 липня 2013 року за № 1047, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А.М., таким, що не підлягає виконанню. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Рішенням апеляційного суду м. Києва від 17 грудня 2015 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення у справі про відмову в задоволенні позову ОСОБА_5

У касаційній скарзі заявник просить скасувати рішення, ухвалене судом апеляційної інстанції, і залишити в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до п. 6 розд. XII«Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ діє в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Верховного Суду та до набрання чинності відповідним процесуальним законодавством, що регулює порядок розгляду справ Верховним Судом.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому Цивільним процесуальним кодексом України від 18 березня 2004 року.

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги та вивчивши обставини справи, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що заборгованість позивача як боржника перед банком не визнавалась позивачем; між сторонами існує спір щодо розміру заборгованості; заборгованість зі штрафу та пені не є грошовим зобов'язанням, а є видами забезпечення виконання зобов'язання, які не можуть визначатись в іноземній валюті, а тому зазначення їх у доларах США у виконавчому написі не відповідає вимогам закону. Крім того, відповідачем не надано доказів про дотримання нотаріусом положень ст. 258 ЦК України щодо спеціальної позовної давності.

Відмовляючи у задоволенні позову, апеляційний суд, посилаючись на пункти 283-286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5, виходив із того, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не перевіряє можливість спору між сторонами щодо кредитної заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Проте погодитися з таким висновком апеляційного суду не можна, оскільки суд дійшов до нього з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 3 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції. Апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами. Апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

За вимогами ст. ст. 213, 214, 316 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

При ухваленні рішення суд зобов'язаний з'ясувати питання, зокрема, щодо: наявності обставин (фактів), якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та навести докази на їх підтвердження; наявності інших фактичних даних, які мають значення для вирішення справи; правовідносин, зумовлених встановленими фактами. У рішенні суду обов'язково повинні бути зазначені встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини.

Указані вимоги апеляційним судом не дотримано.

Судом було встановлено, що 15 грудня 2006 року між відкритим акціонерним товариством «Комерційний банк «Надра», правонаступником якого є публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Надра», та ОСОБА_5 було укладено кредитний договір № 59/П/56/2006-840, відповідно до умов якого останній отримав у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошові кошти у сумі 90 тис. доларів США строком до 14 грудня 2016 року.

На забезпечення виконання зобов'язань позичальника перед банком за кредитним договором між сторонами 15 грудня 2006 року було укладено договір іпотеки, за умовами якого ОСОБА_5 передав в іпотеку належну йому на праві особистої власності чотирикімнатну квартиру АДРЕСА_1, загальною площею 72,1 кв. м, житловою площею 56,6 кв. м.

15 квітня 2013 року банк направив позивачу досудову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором від 15 грудня 2006 року № 59/П/56/2006-840, яка залишилася без виконання.

Пунктом 5.3 договору іпотеки передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки відбувається, зокрема, на підставі виконавчого напису нотаріуса.

17 липня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А.М. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 1047, про звернення стягнення на предмет іпотеки за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, а саме: задовольнити вимоги стягувача (відповідача) щодо стягнення суми заборгованості за кредитним договором у розмірі 3 039 983 грн 59 коп., з яких: 80 784,79 доларів США, що було еквівалентно на момент вчинення нотаріальних дій за офіційним курсом НБУ 645 712 грн 83 грн., - заборгованість за кредитним договором; 37 150,17 доларів США, що було еквівалентно 296 941 грн. 30 коп., - заборгованість за відсотками; 236 279,40 доларів США, що було еквівалентно 1 888 581 грн 27 коп., - пеня; 16 903,69 доларів США, що було еквівалентно 135 111 грн 21 коп., - комісія; 6 900,00 доларів США, що було еквівалентно 55 151 грн 70 коп., - штраф, та 1 700 грн - плата за вчинення виконавчого напису нотаріусом.

Ухвалюючи рішення у справі, суд першої інстанції вказав на те, що з матеріалів справи, виконавчого напису вбачається спір щодо розміру заборгованості і наявності матеріалів, що його підтверджують, та невиконання нотаріусом обов'язку щодо встановлення (перевірки) безспірності такої заборгованості, а також періоду, за який вона утворилася.

Апеляційний суд, відмовляючи в задоволенні позову, посилаючись на Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5, фактично виходив із того, що нотаріус за наявності доказів про одержання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги про усунення порушень кредитного договору, після спливу 30 днів, за умови надання документів, передбачених Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, не повинен перевіряти дані про розмір заборгованості, а встановивши факт безспірності - вчинити виконавчий напис. При цьому апеляційний суд не звернув уваги на те, що Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5, втратила чинність у зв'язку з затвердженням наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Порядок), главою 16 якого регулюються правовідносини з вчинення виконавчих написів нотаріусами.

Відповідно до п. 2.3 вказаного вище Порядку вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

У зв'язку з наведеним суд повинен виходити з того, чи дотримані нотаріусом вимоги зазначеного Порядку щодо умов вчинення виконавчого напису.

Ухвалюючи оскаржуване судове рішення, апеляційний суд у порушення вимог ст. ст. 213,214, 303, 316 ЦПК України на зазначені положення уваги не звернув та не перевірив надання відповідачем документів, передбачених Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, та дотримання Порядку.

Без перевірки цих обставин у справі висновок апеляційного суду про відсутність підстав для задоволення позову є передчасним.

Таким чином, оскільки неповнота з'ясування обставин у справі та порушення зазначених норм процесуального права унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення спору, і ці порушення були допущені апеляційним судом, тому рішення цього суду підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 336, 338, 344, 345 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу ОСОБА_5, подану представником ОСОБА_8, задовольнити частково.

Рішення апеляційного суду м. Києва від 17 грудня 2015 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

М.В. Демяносов Ю.Г. Іваненко А.О. Леванчук О.М. Ситнік О.В. Ступак Головуючий Судді: