Дата документу Справа №
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 22-ц/778/932/17 Головуючий у 1-й інстанції: Міщенко Т.М.
Є.У.№ 320/2618/16 Суддя-доповідач: Кочеткова І.В.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з цивільних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

Головуючого: Кочеткової І.В.,

суддів: Маловічко С.В.,

Гончар М.С.,

при секретарі: Зубковій Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «Банк «Фінанси та Кредит», третя особа Мелітопольський міськрайонний відділ державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції у Запорізькій області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 грудня 2016 року ,

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду з вищевказаним позовом. Зазначав, що за виконавчим написом приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу Білоусова О.І. 26.05.2009 року в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором, укладеним з ВАТ « Банк «Фінанси та кредит» 17 квітня 2008 року, звернуто стягнення на належне йому приміщення, розташоване по АДРЕСА_1 Посилаючись на те, що нотаріальну дію вчинено з порушенням вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку», ст.87 Закону України «Про нотаріат» і п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оскільки він не отримував вимогу банку про усунення порушень кредитного договору і про свій намір звернути стягнення на предмет іпотеки, виконавчий напис вчинено не на документі, що встановлює заборгованість, а на окремому бланку нотаріальних документів, виконавчий напис містить арифметичну помилку, просив суд визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню та скасувати його.

Рішенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 грудня 2016 року ОСОБА_3 відмовлено у задоволені позовних вимог за пропуском строку позовної давності.

В апеляційній скарзі про скасування судового рішення і ухвалення нового про задоволення позову ОСОБА_3 посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

В засідання апеляційного суду ОСОБА_3 і його представник ОСОБА_5 не з'явилися, повістка про виклик у судове засідання вручена ОСОБА_3 07.02.2017 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення судової повістки, причини неявки суду не повідомили. Колегія суддів на підставі ч.2 ст.305 ЦПК України визнала причини неявки позивача і його представника в судове засідання неповажними і такими, що не перешкоджають розгляду справи по суті.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судове рішення - зміні в частині правового обґрунтування причин відмови у позові у зв'язку із такими обставинами.

Відповідно до ст. ст. 34, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріуси вчиняють виконавчі написи за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (далі - Перелік).

Відповідно до п. 1 цього Переліку, до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів входять нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на майно.

Відповідно до п.283-284 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року №20/5 (з наступними змінами і доповненнями) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, якщо подані документи, що підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Заборгованість або інша вимога боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком.

Судом першої інстанції встановлено, що на забезпечення зобов'язань ОСОБА_6 за договором про відкриття кредитної лінії від 17.04.2008 року № 10-1115-048К на суму 237 400 доларів США під 16,5% річних зі строком повернення до 17.04.2023 року в цей же день між ВАТ «Банк «Фінанси та кредит», правонаступником якого є ПАТ «Банк «Фінанси та кредит» та ОСОБА_3 укладено іпотечний договір №10-1115-048І, предметом якого було належне іпотекодавцю майно - нежиле приміщення , розташоване в АДРЕСА_1, загальною площею 205,6 кв.м., вартістю 1 438 728 грн. ( а.с.12-13, 14-15).

Приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Білоусовим О.І. 26.05.2009 року за заявою кредитора був вчинений виконавчий напис, яким звернуто стягнення на предмет іпотеки, та за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, запропоновано задовольнити вимоги ВАТ «Банк «Фінанси та кредит» у розмірі 253 666,68 доларів США, що за курсом НБУ на 26.05.2009 року еквівалентно сумі 1 931 874, 70 грн., а також 89 996, 94 грн. пені, а всього 2 021 871, 64 грн., із яких: заборгованість за сумою кредиту 234 590, 54 доларів США; нараховані відсотки 19 076,14 доларів США; пеня 89 996, 94 грн. та витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1 800 грн. (а.с.153).

В постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року в справі № 6-158цс15 міститься правовий висновок про те, що відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи надано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Отже, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів, що підтверджує безспірність заборгованості.

З матеріалів справи вбачається, що приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису Банком на підтвердження наявності заборгованості було подано пакет документів, а саме: нотаріально посвідчений іпотечний договір, договір, що встановлює основне зобов'язання, письмова вимога про усунення порушення виконання зобов'язання, що була отримана особисто ОСОБА_3 21.02.2009 року, засвідчена стягувачем довідка - розрахунок заборгованості за кредитним договором із зазначенням суми заборгованості та строків погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, копія витягу з державного реєстру іпотек ( а.с154-173).

Вказані документи відповідають Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, а тому нотаріус обгрунтовано вчинив виконавчий напис у відповідності з вимогами п.283-284 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року №20/5.

Доводи апеляційної скарги про те, що у виконавчому написі допущена арифметична помилка при визначенні суми заборгованості являються неспроможними. Розрахунок заборгованості за кредитним договором був проведений за курсом НБУ, визначеним станом на дату вчинення виконавчого напису, а не на дату виникнення заборгованості, як помилково вважає позивач.

Лише та обставина, що у виконавчому написі нотаріуса зазначена більша сума заборгованості за кредитом, ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору. Крім того, в повідомленні Банку зазначалось, що загальна сума заборгованості змінюється щоденно в сторону збільшення залежно від тривалості затримки сплати боргу.

Аналогічних висновків щодо права нотаріуса зазначати у виконавчому написі інший розмір заборгованості, ніж зазначений у повідомленні, міститься у постанові Верховного Суду України від 20.05.2015 року по справі 6-158 цс15.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що Банком порушено вимогу ст.35 Закону України «Про іпотеку», являються також неспроможними і спростовуються відповідними письмовими доказами - копією вимоги Банку, направленої боржнику і іпотекодавці про усунення порушень кредитного договору і попередженням про свій намір звернути стягнення на заставне майно у випадку невиконання цієї вимоги (а.с.163-164).

Факт отримання письмового повідомлення Банку боржником і іпотекодавцем підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення адресатам 21.02.2009 р. (а.с.163-165 зворот).

Вчинення виконавчого напису не на тексті іпотечного договору, а на нотаріальному бланку, який долучений до іпотечного договору, не є підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Судом також встановлено, що після вчинення оскаржуваного виконавчого напису ОСОБА_3 двічі звертався до суду з аналогічним позовом , ухвалами цього ж суду від 8 грудня 2010 року і 20 червня 2011 року позови залишалися без розгляду на підставі відповідної заяви представника позивача (а.с.188, 189).

Виконавчий напис тривалий час знаходиться на примусовому виконанні у Мелітопольському ВДВС, про що позивач також був добре обізнаний.

Відмовляючи ОСОБА_3 у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що позивачем пропущено строк позовної давності, про застосування якого просив відповідач, продавши суду відповідну заяву.

За положеннями ст. ст. 256, 257, 261 ЦК України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Згідно зі ст.260 ЦК України позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими ст. ст. 253 - 255 цього Кодексу (а саме, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок).

Нормою ч. 3 ст. 267 ЦК України встановлено, що суд застосовує позовну давність лише за заявою сторони у спорі, зробленою до ухвалення судом рішення.

Таким чином, позовна давність, як загальна, так і спеціальна, є диспозитивною, а не імперативною у застосуванні.

Згідно абзацу 3 п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 18 грудня 2009 року № 14 «Про судове рішення у цивільній справі» встановивши, що строк для звернення з позовом пропущено без поважної причини, суд у рішенні зазначає про відмову в позові з цих підстав, якщо про застосування позовної давності заявлено стороною у спорі, зробленою до ухвалення ним рішення, крім випадків, коли позов не доведено, що є самостійною підставою для цього.

Дійшовши обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції допустився порушень у застосуванні норм матеріального права.

За змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосувати позовну давність, суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі, коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє у позові у зв'язку із спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Зважаючи на те, що оспорюваними виконавчим написом нотаріуса права ОСОБА_3 не порушені, підстав для висновку про пропуск останнім встановленого законом строку для звернення до суду за захистом свого права суд першої інстанції не мав. Позовні вимоги підлягають залишенню без задоволення з підстав їй необґрунтованості.

За таких обставин оскаржуване рішення на підставі ст.309 ЦПК України підлягає зміні в частині правового обґрунтування причин відмови у позові.

Зважаючи на те, що позов ОСОБА_3 залишено без задоволення, понесені останнім судові витрати зі сплати судового збору у суді першої і апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.88 ЦПК України не підлягають компенсації за рахунок відповідача.

Зміна судом апеляційної інстанції правового обґрунтування причин відмови у позові не є підставою для компенсації понесених позивачем судових витрат за рахунок сторони, на користь якої ухвалено судове рішення.

Керуючись ст. ст.307,309,313,317 ЦПК України, колегія суддів, -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 грудня 2016 року змінити в частині правового обґрунтування причин відмови у позові.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: