УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" січня 2017 р. Київський районний суд м. Харкова в складі:

головуючого - судді Зуб Г.А.

за участю секретаря Хлистун Ю.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові цивільну справу за заявою ОСОБА_1, зацікавлені особи - ОСОБА_2, ОСОБА_3 про скасування рішення постійно діючого третейського суду при Асоціації «Захисту прав приватних інвестицій» від 08.08.2012 року по третейській справі №06/12/06/11,-

ВСТАНОВИВ:

11 липня 2016 року заявник ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою, в якій просив скасувати рішення постійно діючого третейського суду при Асоціації «Захисту прав приватних інвестицій» м. Харкова від 08.08.2012 року по третейській справі №06/12/06/11 про стягнення боргу з відповідачів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 у сумі 1275604,20 грн., як таке що постановлене з порушенням вимог ст. ст. 16-19 та п.5 ч.3 ст. 51 ЗУ «Про третейські суди», та визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий лист Київського районного суду м. Харкова №6/2018/364/2012/03 від 30.11.2012 року, який було видано на примусове виконання вказаного рішення. В обґрунтування вказаної заяви заявник послався на наступне.

16 грудня 2011р. між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (позичальники) з одного боку, та ОСОБА_3 (позикодавець) з іншого боку, укладено договір позики на суму 182 000,0 доларів США, за умови повернення боргу частинами, останній строк якої визначений 01.07.2013р. 08 серпня 2012р. рішенням постійно діючого третейського суду при Асоціації «Захисту прав приватних інвестицій» м. Харкова по третейській справі №06/12/06/11 (суддя Бисова М.В.) задоволено позов ОСОБА_3 до позичальників та стягнуто солідарно суму боргу за вказаним договором позики від 16.12.2011р. у сумі 1 275 604,20 грн. Як слідує із заяви, ОСОБА_1 не приймав участі у розгляді цієї третейської справи, оскільки не повідомлявся належним чином ні про поданий до третейського суду позов з боку ОСОБА_3, ні про дату та час розгляду справи, та копію рішення третейського суду, що оскаржується, не отримував. Вперше про наявність цього рішення заявник дізнався лише 13 травня 2016р, при ознайомленні через свого представника - адвоката Кременицю Р.М. з текстом іншого рішення цього ж третейського суду від 30 листопада 2015р., в межах цивільної справи №638/6545/16-ц, що перебуває на розгляді в Дзержинському районному суді м. Харкова. Копію рішення третейського суду, що ним оскаржується він отримав лише 05.07.2016р. після відповідного запиту на адресу третейського суду. Вказані обставини пропуску строку на оскарження рішення третейського суду, які встановлені ч. 2 ст. 389-1 ЦПК України, заявник просив визнати поважними та поновити цей строк у відповідності до вимог ч. 3 ст. 389-1 ЦПК України, надавши відповідні письмові докази.

Щодо підстав для скасування цього рішення, заявник зазначив наступне:

- склад третейського суду, яким ухвалено оскаржуване рішення не відповідав вимогам статей 16-19 ЗУ «Про третейські суди», оскільки суддя Бисова М.В. в період з 2007 р. по 2013р. у складі суддів цього третейського суду не перебувала, згідно з відповіддю ГТУ юстиції у Харківській області від 28.04.2016р. за №03/08.02.-25., що відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 51 ЗУ «Про третейські суди» та п. 4 ч. 2 ст. 389-5 ЦПК України є підставою для скасування рішення третейського суду;

- заявник вважає, що оскільки він не був належним чином повідомлений про наявність спору, та не надавав своєї згоди на розгляд цього спору вищевказаним третейським судом, та не брав у ньому участі по незалежних від нього обставин, то третейським судом у даному випадку вирішено питання про права та обов'язки осіб,

які не брали участь у справі, що відповідно до п. 5 ч. 3 ст. 51 ЗУ «Про третейські суди» та п. 5 ч. 2 ст. 389-5 ЦПК України є підставою для скасування рішення третейського суду;

- нікчемність третейського застереження, в зв'язку з відсутністю в неї зазначеного предмету спору, який має право вирішувати третейській суд, що відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 51 ЗУ «Про третейські суди» та п. 3 ч. 2 ст. 389-5 ЦПК України є підставою для скасування рішення третейського суду;

- справа в якій прийнято рішення третейськім судом, не підвідомча третейському суду відповідно до закону згідно з правовою позицією Верховного Суду України яка викладена в ухвалі від 21.10.2015р. по справі 6-831цс15.

В судовому засіданні представник заявника - адвокат Кремениця Р.М. підтримав викладені у заяві вимоги, просив скасувати зазначене рішення третейського суду.

Представник зацікавленої особи ОСОБА_2 - адвокат Бекузаров Р.Е., підтримав вказану заяву, надав пояснення, що іншій співвідповідач по третейській справі теж не був повідомлений належним чином про наявність позову, свою згоду на розгляд цього спору про стягнення заборгованості в зазначеному третейському суді ОСОБА_2 не надавав, копію рішення третейського суду своєчасно не отримував, вперше з текстом цього рішення ознайомився через свого представника лише 26.05.2016р. Щодо підстав скасування рішення, представник ОСОБА_2 надав аналогічні за змістом пояснення, як і ті, що викладені у заяві ОСОБА_1 та надані його представником.

Представник зацікавленої особи ОСОБА_3- ОСОБА_6, заперечувала проти задоволення вказаної заяви, надала пояснення, що відповідачі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 належним чином повідомлялися про розгляд спору третейськім судом, третейське застереження відповідає вимогам ЗУ «Про третейські суди», склад третейського суду був повноважним, обраним відповідно до Регламенту цього третейського суду, оскільки суддя ОСОБА_7 яка виносила рішення по цій справі, після розірвання шлюбу в 2008році, змінила своє прізвище на дівоче - ОСОБА_7, але не внесення цих відомостей до списку суддів третейського суду не може слугувати підставою для скасування цього рішення. Крім цього, представником ОСОБА_3 було зазначено про відсутність поважних пропуску строку на оскарження рішення третейського суду з боку заявника, та просила відмовити в задоволенні даної заяви. Також, існує вичерпний перелік підстав для скасування рішення третейського суду, які порушено не було.

Суд, вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали цивільної справи та матеріали справи №06/12/06/11 третейського розгляду цього спору, які надійшли на адресу суду, встановив:

16 грудня 2011р. між гр.-м ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (позичальники) з одного боку, та гр.-м ОСОБА_3 (позикодавець) з іншого боку, укладено договір позики на суму 182 000,0 доларів США, за умови повернення боргу частинами, останній строк якої визначений 01.07.2013р. Пунктом 12 цього договору, визначено - всі спори, що можуть виникнути в процесі виконання умов даного Договору, вирішуються шляхом переговорів між представниками сторін, а у разі неможливості досягнення згоди, суперечки підлягають вирішенню в постійно діючому Третейському суді при Асоціації «Захисту прав приватних інвестицій» в м. Харкові (далі третейський суд).

22 травня 2012р. ОСОБА_3 звернувся до постійно діючого третейського суду при Асоціації «Захисту прав приватних інвестицій» в м. Харкові з позовом до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про стягнення солідарно частини боргу за вищевказаним договором позики від 16.12.2011р. у сумі 86147,70 доларів США, що на той час за курсом НБУ становило 688449,34грн.

11 червня 2012 року, ухвалою Голови цього третейського суду ОСОБА_8 було відкрито провадження по справі 06/12/06/11 за вищевказаним позовом ОСОБА_3 26 липня 2012р. ухвалою Голови цього третейського суду ОСОБА_8 було призначено суддею для розгляду цієї справи суддю ОСОБА_7., а судовий розгляд призначено на 08 серпня 2012р. на 10-00год, місце розгляду м. Харків, вул. Гоголя, 11, оф.2

07 серпня 2012р. ОСОБА_9 було збільшено суму позову до 159590,17 доларів США, що на той час становило 1 275 604,20 грн. за курсом НБУ. Рішенням постійно діючого третейського суду при Асоціації «Захисту прав приватних інвестицій» в м. Харкові від 08.08.2012р. по справі 06/12/06/11 уточнений позов ОСОБА_3 задоволено та стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 1 275 604,20 грн. боргу за договором позики від 16.12.2011р.

Матеріали третейської справи №06/12/06/11, що надійшла на адресу суду від постійно діючого третейського суду при Асоціації «Захисту прав приватних інвестицій» м. Харкова, які досліджені в судовому засіданні не містять

повідомлень про вручення рекомендованих поштових відправлень, які направлялися на адресу відповідачів, в тому числі і з боку третейського суду, а саме ухвали про порушення справи та списків судів, ухвали про призначення судового розгляду. Крім цього, уточнена позовна заява від 07.08.2012р. та Рішення цього постійно діючого третейського суду від 08.08.2012р. відповідачам не направлялися та доказі їх направлення в матеріалах справи відсутні, а зацікавленою стороною - ОСОБА_3, теж не надано. З наданих заявником письмових документів, слідує що копію цього рішення заявником отримано лише 05.07.2016р.

З урахуванням взаємозв'язку положень, передбачених ч. 2 ст. 389-1, ч.ч. 2 та 3 ст. 389-2 та ст. 121 ЦПК України, фактична реалізація процесуального права на оскарження рішення третейського суду у сторони або будь-якої іншої особи, можлива лише за умови наявності в неї оригіналу або належним чином засвідченої копії цього рішення. Суд не приймає як докази пропуску строку на оскарження рішення третейського суду, які наводилися представником ОСОБА_3 з посиланням на матеріали виконавчих проваджень з підстав їх неналежності, оскільки оригіналі цих матеріалів до суду не надавалися, а з представлених представником копій документів не встановлено факту отримання заявником ОСОБА_1 оригіналу або копії оскаржуваного рішення третейського суду до спливу тримісячного строку від дати прийняття цього рішення. За таких обставин, суд доходить до висновку про поважність причин пропуску строку на оскарження рішення третейського суду та необхідність його поновлення відповідно до ч. 3 ст. 389-1 ЦПК України.

Стосовно зазначених заявником підстав для скасування цього рішення суд приходе до наступних висновків.

Згідно з ч. 3 ст. 8 ЗУ «Про третейські суди», в редакції що діяла на момент винесення оскаржуваного рішення, -

Утворення постійно діючого третейського суду компетентним органом суб'єктів, визначених у частині першій цієї статті, вимагає:

1) прийняття рішення про утворення постійно діючого третейського суду;

2) затвердження Положення про постійно діючий третейський суд;

3) затвердження регламенту третейського суду;

4) затвердження списку третейських суддів.

Частиною 4 ст. 8 цього ж Закону встановлено - Списки третейських суддів постійно діючих третейських судів повинні містити такі відомості про третейських суддів: дата народження, освіта, отримана спеціальність, останнє місце роботи, загальний трудовий стаж, стаж роботи за спеціальністю.

Відповідно до вимог, встановлених ч.ч. 1, 2 та 8 ст. 9 ЗУ «Про третейські суди»:

Постійно діючий третейський суд підлягає державній реєстрації.

Державна реєстрація постійно діючого третейського суду здійснюється Міністерством юстиції України, Головним управлінням юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, обласними, Київським, Севастопольським міськими управліннями юстиції протягом п'ятнадцяти днів з дня подання його засновником заяви. До заяви додаються рішення про утворення постійно діючого третейського суду, затверджені Положення і регламент цього суду та список третейських суддів, копія статуту та виписка або витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців заявника.

У разі внесення змін до документів, зазначених у пунктах 2-4 частини третьої статті 8 цього Закону, засновник постійно діючого третейського суду повинен протягом 15 днів подати до Міністерства юстиції України (його органу) заяву в порядку, передбаченому частиною другою цієї статті.

Частиною 1 ст. 16 ЗУ «Про третейські суди» встановлено - Склад третейського суду формується шляхом призначення чи обрання третейських суддів (третейського судді). Частиною 3 цієї ж статті зазначено, - У постійно діючому третейському судді кількісний та персональний склад третейського суду визначається за правилами, встановленими регламентом третейського суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 цього ж Закону, - Формування складу третейського суду в постійно діючому третейському суді здійснюється в порядку, встановленому регламентом третейського суду.

Частиною 1 ст. 24 Регламенту цього третейського суду встановлено, третейській розгляд справи здійснюється третейським судом у складі третейських суддів, які обираються сторонами. Пунктом 2 ч. 2 ст. 25 цього ж Регламенту зазначено,- при третейському розгляді одноособовим третейським суддею, його кандидатура узгоджується шляхом самостійного вибору будь-якої кількості кандидатів із Списку третейських суддів кожною із сторін та погодження однієї кандидатури серед співпадаючих кандидатів у списках обох сторін.

Як слідує з відповіді Головного територіального управління юстиції у Харківській області від 28.04.2016р. за №03/08.02-25, суддя Бисова М.В. у період з 2007 по 2013 р.р. в складі суддів постійно діючого Третейського суду при Асоціації «Захисту прав приватних інвестицій» не перебувала.

Відповідно до списків суддів цього третейського суду, які були отримані представником ОСОБА_2 від державного реєстратора ГТУ юстиції у Харківській області, при першій реєстрації цього третейського суду, на підставі відповідного протоколу зборів членів Асоціації захисту прав приватних інвестицій №2 від 01.02.2007р., був сформований та поданий до внесення до Державного реєстру громадських формувань наступний список суддів: Власов Данило Сергійович, ОСОБА_7, Столяров Ігор Всеволодович, Чудіновських Олена Борисівна, Бреус Ростіслав Анатолійович та Аюпова Рано Мухтарівна.

Наступні зміни складу суддів цього третейського суду були внесені до Державного реєстру громадських формувань на підставі відповідного протоколу зборів членів Асоціації захисту прав приватних інвестицій №3 від 05 серпня 2015р, згідно з яким, суддя ОСОБА_7. була виключена зі списків суддів цього суду.

Тобто, судом встановлено, що після зміни прізвища з ОСОБА_7 на ОСОБА_7 в квітні 2008р., внаслідок розірвання шлюбу між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 (свідоцтво НОМЕР_1 від 12.04.2008р), відомості про таку зміну до списків суддів цього третейського суду засновниками цього суду, протягом 15-и денного строку, встановленого вимогами ч.2 ст.9 ЗУ «Про третейські суди», до відповідного державного органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державної реєстрації (легалізації) об'єднань громадян, інших громадських формувань, не надавалися.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про третейські суди» - третейський суддя - фізична особа, призначена чи обрана сторонами у погодженому сторонами порядку або призначена чи обрана відповідно до цього Закону для вирішення спорів у третейському суді.

Як встановлено ч. 1 ст. 28 ЦК України - Фізична особа набуває прав та обов'язків і здійснює їх під своїм ім'ям. Ім'я фізичної особи, яка є громадянином України, складається із прізвища, власного імені та по батькові, якщо інше не випливає із закону або звичаю національної меншини, до якої вона належить.

Актами цивільного стану є події та дії, які нерозривно пов'язані з фізичною особою і започатковують, змінюють, доповнюють або припиняють її можливість бути суб'єктом цивільних прав та обов'язків. В тому числі до актів цивільного стану відноситься і зміна імені, яка підлягає державній реєстрації. Народження фізичної особи та її походження, усиновлення, позбавлення та поновлення батьківських прав, шлюб, розірвання шлюбу, зміна імені, смерть підлягають обов'язковому внесенню до Державного реєстру актів цивільного стану громадян в органах юстиції в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, внаслідок зміни прізвища, про що були внесені відомості до Державного реєстру актів цивільного стану, подальше здійснення повноважень третейського судді фізичною особою - ОСОБА_7, можливе лише за умови внесення зазначених відомостей до Єдиного реєстру громадських формувань відповідно до вимог ст. 9 ЗУ «Про третейські суди», що є обов'язком саме засновників цього суду. Вищезазначеними актами цивільного стану - розірванням шлюбу та зміною імені, цивільне право фізичної особи на здійснення повноважень третейського судді під шлюбним прізвищем - «ОСОБА_7», яке виникло після офіційної реєстрації списків суддів цього третейського суду в лютому 2007р., було припинено з моменту реєстрації вищевказаних актів цивільного стану у відповідному Державному реєстрі.

Як встановлено, наступні зміни до списку суддів цього суду, були внесені лише у серпні 2015р., якими гр-ку ОСОБА_7 взагалі виключено зі складу суддів цього третейського суду. Рішення по цій справі нею приймалося під прізвищем - ОСОБА_7, тоді як у списках суддів, які могли бути направлені сторонам третейським судом, вона значилася під прізвищем - ОСОБА_7.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 389-4 ЦПК України, - Суд не обмежений доводами заяви про скасування рішення третейського суду, якщо під час розгляду справи буде встановлено підстави для скасування рішення третейського суду, визначені статтею 389-5 цього Кодексу.

Досліджуючи питання призначення у спірній справі складу третейського суду для її вирішення суд виходить із того, що за змістом статей 1, 8 Конституції України, Україна є правова держава. В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Основний Закон України водночас визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань (частина п'ята статті 55).

Це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (частина друга статті 22, стаття 64 Конституції України).

Одним із способів реалізації права кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань у сфері цивільних та господарських правовідносин є звернення до третейського суду (абзац перший пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі про виконання рішень третейських судів від 24.02.2004 р. №3-рп/2004).

Законом України №475/97 від 17.07.1997 р. ратифіковано Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р. (надалі "Конвенція") та Перший протокол до Конвенції, а відтак в силу ст. 9 Конституції України вони є частиною національного законодавства України.

Відповідно до ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Практика Європейського суду з прав людини свідчить, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо визнанням поняття права на суд, встановлений законом, не обов'язково має розумітися як суд класичного виду, інтегрований у стандартну судову систему держави (рішення у справі "Кемпбелл і Фелл проти Сполученого Королівства" від 28.06.1984 р., рішення у справі "Літгоу та інші проти Сполученого Королівства" від 8.07.1986 р., рішення у справі "Регент проти України" від 03.04.2008 р.).

Отже, третейський суд відповідає поняттю "суду" в розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції, а тому здійснюючи свою діяльність повинен дотримуватися в т.ч. встановлених такою нормою гарантій.

Аналогічний висновок міститься в постанові Вищого господарського суду України від 11.04.2013 р. у справі №5019/1884/12.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі "П'єрсак проти Бельгії" від 01.10.1982 р. №8692/79 зазначено, що фраза "встановлений законом" стосується не тільки юридичного підґрунтя самого по собі існування "суду", але також і дотримання судом спеціальних норм, які регулюють його юрисдикцію.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Цанд проти Австрії" (заява №7360/76) зазначено, що термін "суд, встановлений законом", в пункті 1 статті 6 Конвенції, регулює всі організаційні засади судочинства, включаючи питання, що стосуються юрисдикції визначених категорій судів", а в рішенні у справі "Бускаріні проти Сан-Марино" від 04.05.2000 р., заява №31657/96, Європейський суду вказав на те, що формулювання "суд, встановлений законом" стосується не тільки правових засад судочинства, але й законності складу суду.

Тобто, Європейський суду з прав людини у своїй практиці насамперед звертає увагу на два аспекти судочинства: формування суду та його компетенцію.

Так, в рішенні у справі "Компанія "DMD GROUP" проти Словаччини" Європейський суд з прав людини визнав порушення права на суд, встановлений законом, з огляду на те, що: а) питання передання справі від одного судді до іншого не було достатньо чітко врегульоване в національному праві, яке не передбачало жодних гарантій проти зловживань; б) єдиним документом, що регулював розподіл справ, був розклад роботи, який безконтрольно змінювався головою суду.

Отже, практика Європейського суду з прав людини вказує на те, що порушення процедури призначення представників судової влади, яка визначена національним законодавством, або нечіткість законодавства, що створює умови для зловживань, дає підстави для визнання порушення права на суд, встановлений законом, яке гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції.

Частиною 3 ст. 16 та ч.1 ст. 17 Закону України "Про третейські суди" встановлено, що у постійно діючому третейському суді кількісній та персональний склад третейського суду визначається за правилами, встановленими регламентом третейського суду.

Згідно із ст. 24 Регламенту постійно діючого Третейського суду при Асоціації захисту прав приватних інвестицій, в редакції від 01.02.2007р., що діяла на момент вирішення спірної третейської справи, -Третейський розгляд справи здійснюється третейським судом у складі третейських суддів, які обираються сторонами. Сторони можуть за своїм розсудом у третейській угоді визначити число третейських суддів, одного або трьох. Якщо немає угоди сторін про кількість третейських суддів,

то кількісний склад третейського суду, в залежності від складності справи, встановлюється головою Третейського суду, про що виноситься ухвала.

Відповідно до ст. 25 цього Регламенту, - 1.Сторони можуть за своїм розсудом погодити процедуру обрання одноособового третейського судді або складу третейських суддів за умови дотримання положень цього Регламенту. 2. У випадку відсутності такої угоди: 1) при третейському розгляді з трьома третейськими суддями кожна сторона обирає одного третейського суддю і двоє обраних таким чином третейських судді призначають третього третейського суддю - голову складу третейського суду у справі; 2) при третейському розгляді одноособовим третейським суддею, його кандидатура узгоджується шляхом самостійного вибору будь-якої кількості кандидатів із Списку третейських суддів кожною із сторін та погодження однієї кандидатури серед співпадаючих кандидатів у списках обох сторін. 3. Якщо у спорі беруть участь два або більш позивача або відповідача, то при колегіальному розгляді справи, як позивачі, так і відповідачі спільно обирають по одному третейському судді, якщо третейською угодою не передбачене інше. В разі, якщо протягом 10 днів з дня отримання ухвали, відповідно до ст. 20 Регламенту, сторони не обрали третейських суддів, вони призначаються Головою Третейського суду, а у випадку його відсутності - особою призначеною Головою Асоціації з числа осіб, включених у Список третейських суддів Третейського суду при Асоціації захисту прав приватних інвестицій. 4. При формуванні складу третейського суду необхідно враховувати що, 1) у разі одноособового вирішення спору третейській суддя повинен мати вищу юридичну освіту; 2) у разі колегіального вирішення спору вимоги щодо наявності вищої юридичної освіти поширюється лише на головуючого складу третейського суду. Ухвали Голови Третейського суду або особи, що його заміняє, прийнятті відповідно до цієї статті Регламенту, оскарженню не підлягають.

Відповідно до третейського застереження, викладеного у договорі позики від 16.12.2011р, кількісний та особовий склад третейських суддів цього постійно діючого третейського суду сторонами угоди не погоджувався. З огляду на викладені положення вбачається, що розгляд відповідного спору між сторонами мав бути здійснений колегіальним складом суду, двох членів з яких, обираються сторонами.

Якщо Головою третейського суду, самостійно визначено, що розгляд справи буде здійснюватися суддею одноособово, то відповідно до вимог ст. 24 Регламенту про це виноситься окрема ухвала, яка направляється сторонам, та може бути ними оскаржена. З урахуванням принципу верховенства права, встановленого Конституцією України та вищевказаних рішень ЄСПЛ, сторонам також повинно бути роз'яснено їх право на оскарження такої ухвали.

За системним аналізом положень Закону України "Про третейські суди" та Регламенту, призначений суддя має бути погоджений сторонам шляхом реалізації свого права на заявлення відводу.

При цьому, відповідно до практики Європейського суду з прав людини таке призначення Головою цього постійно діючого третейського суду в будь-якому разі повинно здійснюватися з дотримання принципів організації і діяльності третейського суду, зокрема, таких як: законність; незалежність третейських суддів та підкорення їх тільки законові; рівність всіх учасників третейського розгляду перед законом і третейським судом; змагальність сторін, свободи в наданні ними третейському суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та з забезпечення права на суд, встановлений законом, яке гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції.

Тобто, формування складу суду для розгляду конкретної справи становить систему взаємопов'язаних дій Голови постійно діючого третейського суду, відповідного третейського судді та учасників третейського спору, що полягають у передачі третейського спору на розгляд відповідного судді, повідомлення про призначення такого судді учасників, реалізація останнім свого права на заявлення відводу такому судді у випадку існування встановлених законом підстав (погодження відповідного судді для розгляду справи).

Отже, можливість реалізації учасниками третейського спору своїх обов'язків (прав) в процесі формування складу суду щодо погодження відповідного судді для розгляду конкретної справи (реалізація права на заявлення відводу судді у випадку існування встановлених законом підстав) обумовлена їх обізнаністю про особу, призначену Головою постійно діючого третейського суду, що кореспондується з обов'язком третейського суду повідомити про таке призначення. Таку правову позицію викладено в Постанові Вищого Господарського суду України по справі 910/8043/14 від 15.10.2014р., правильність якої підтверджено Постановою Верховного Суду України від 08.04.2015р. (справа 3-37гс15).

З огляду на викладені обставини суд вважає обґрунтованим твердження заявників про те, що формування складу суду для розгляду відповідного спору у третейській справі №06/12/06/11 відбувалося з порушенням закріпленого Конвенцією принципу права на суд, встановлений законом.

Таким чином, з урахуванням сукупності вищевказаних обставин, зокрема й того факту, що судді Бисової М.В. не було серед списку суддів, що направлялися сторонам для обрання третейського судді, суд приходить до висновку, що склад третейського суду при розгляді та вирішенні цього спору, не відповідав вимогам ст.ст. 16, 17 ЗУ «Про третейські суди», що гідно з п. 4 ч. 3 ст.51 цього ж Закону та п. 4 ч. 2 ст. 389-5 ЦПК України є підставою для скасування рішення третейського суду.

Крім цього, відповідно до ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про третейські суди» - юридичні та/або фізичні особи мають право передати на розгляд третейського суду будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом. Спір може бути переданий на розгляд третейського суду за наявності між сторонами третейської угоди, яка відповідає вимогам цього Закону.

Як зазначено у ч.ч. 1 та 2 ст. 14 ЗУ «Про третейські суди» - Сторони мають право вільно призначати чи обирати третейський суд та третейських суддів. За домовленістю сторін вони можуть доручити третій особі (юридичній або фізичній) призначення чи обрання третейського суду чи суддів.

Для призначення чи обрання третейських суддів у кожній справі необхідна їхня згода.

В рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Девір проти Бельгії» (Deweer v. Belgium) від 27.02.1980 зазначено, «що право на правосуддя як одна зі складових справедливого судового розгляду, не є абсолютним як в кримінально-правовій, так і в цивільно-правовій сфері та підлягає обумовленим обмеженням. У внутрішньому законодавстві багатьох держав відмова від права на судовий розгляд справи нерідко зустрічається як у сфері цивільного права, зокрема у вигляді арбітражних застережень, так і в сфері кримінального права у вигляді inter alia штрафів, які сплачуються в договірному порядку. Така відмова, що має безсумнівні переваги для зацікавленої особи, а також для здійснення правосуддя, в принципі не суперечить Конвенції.

Тим не менш, в демократичному суспільстві «право на правосуддя» має надто велике значення, щоб його можна було вважати втраченим лише тому, що особа стала стороною угоди, що має погоджувальний характер. У сфері публічного порядку будь-яка міра чи рішення, що допускає можливість порушення статті 6 Конвенції, вимагає особливо прискіпливого та детального розгляду» (п. 49 рішення рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Девір проти Бельгії»(Deweer v. Belgium) від 27.02.1980).

Згідно з іншим рішенням ЄСПЛ у справі "Пфайфер і Планкль проти Австрії" від 25 лютого 1992 р. § 37 «відмова від використання гарантованого Конвенцією права визнається дійсною - якщо взагалі визнається - тільки за умови, коли її недвозначно заявлено; крім того, відмова від процесуальних прав повинна супроводжуватися мінімальними гарантіями, порівнянними з важливістю цих прав».

Тобто відповідно до вказаних рішень ЄСПЛ, звернення фізичних та/або юридичних осіб до третейського суду є правомірним, якщо відмова від послуг державного суду відбулася за вільним волевиявленням сторін спору, що свідчить про те, що таке волевиявлення повинно бути вільним і при зверненні до третейського суду, коли вже виник спір.

Отже, ЗУ "Про третейські суди" передбачає виключно право, а не обов'язок сторін на звернення до цього суду. Окрім того, необхідна наявність волі обох сторін для виникнення у третейського суду підстав для розгляду спору по суті. У разі коли між сторонами у договорі передбачене третейське застереження, але одна із сторін заперечує проти неї, то прерогатива має бути віддана відстоюванню права на захист своїх інтересів в судовому порядку.

Конституція України гарантує кожній особі право на судовий захист своїх порушених прав та законних інтересів. Обмеження права на судовий захист суперечить конституційному принципу.

Тобто реалізація такого права повинна відбуватися за спільним волевиявленням обох сторін (позивача та відповідача) за умови наявності третейської угоди або застереження, що також кореспондується з вимогами ст. 17 ЦПК України.

Аналогічну правову позицію викладено у Постановах ВГСУ від 09.04.2012р. у справі №12/180-11 та від 23.12.2015р. у справі №910/10929/15.

Матеріали справи третейського розгляду №06/12/06/11 за позовом ОСОБА_3 не містять беззаперечних доказів, що вказаний спір розглядався у цьому третейському суді за спільним, позивача та обох відповідачів, волевиявленням сторін, та надання відповідачами згоди на розгляд цього конкретного спору саме у третейському суді.

Крім цього, третейським судом розглянуто та вирішено питання саме за збільшеною позовною заявою ОСОБА_3 до відповідачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 07.08.2012р., до якої включені позовні вимоги про стягнення боргу та штрафних санкцій за більш тривалий термін часу. Дана позовна заява взагалі не направлялося відповідачам, а була подана ОСОБА_3 третейському судді безпосередньо при здійсненні третейського розгляду 08 серпня 2012р., що порушує вимоги ст. 35 ЗУ «Про третейські суди», та в порушення приписів ст. ст. 9 - 12, 41 Регламенту цього третейського суд, третейським судом не було відкладено розгляд справи та не було направлено цю збільшену позовну заяву відповідачам, а негайно її вирішено.

Відповідно до п. 24 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Надточій проти України" та п. 23 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Гурепка проти України " наголошується на принципі рівності сторін одному із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що оскільки відповідачам позовна заява від 07.08.2012р. взагалі не направлялася, та була негайно розглянута третейським суддею в день її подачі - 08.08.2012р. без відкладення розгляду цієї справи для направлення відповідачам цього позову, то в даному випадку відповідачі не можуть вважатися стороною у цьому спорі, оскільки внаслідок вищевказаних обставин відповідачі по незалежних від них причин були позбавлені можливості реалізувати свої процесуальні права сторін у третейській справі. Тобто третейським судом у даному випадку вирішено питання про права та обов'язки осіб, які не брали участь у справі, що відповідно до п. 5 ч. 3 ст. 51 ЗУ «Про третейські суди» та п. 5 ч. 2 ст. 389-5 ЦПК України є підставою для скасування рішення третейського суду.

Стосовно твердження представника зацікавленої особи ОСОБА_3, згідно з якими, обставини щодо відповідності складу третейського суду вимогам ст.ст. 16 - 19 ЗУ «Про третейські суди» вже були перевірені судом при ухваленні рішення про видачу виконавчого листа на примусове виконання рішення цього третейського суду, та відповідно до вимог ст. 61 ЦПК України, ці обставини вже не повинні доказуватися при розгляді цієї справи, суд зазначає наступне.

Як визначено в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 15 вересня 2016р. по справі К/800/37663/15, - Якщо суд дійде висновку про те, що обставини у справі, що розглядається, є інакшими, ніж установлені під час розгляду іншої адміністративної, цивільної чи господарської справи, то справу належить вирішити відповідно до тих обставин, які встановлені безпосередньо судом, який розглядає справу.

Обставини щодо формування складу третейського суду, які встановлені під час розгляду заяви ОСОБА_1, дійсно є інакшими, ніж ти що викладені в ухвалі Київського районного служу м. Харкова від 19.11.2012р. про видачу виконавчого листа, тому суд вирішує справу, відповідно до тих обставин, які встановлені під час судового розгляду цієї справи.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 12 ЗУ «Про третейські суди» - Третейська угода може бути укладена у вигляді третейського застереження в договорі, контракті або у вигляді окремої письмової угоди.

Частиною 5 цієї ж статті встановлено - третейська угода має містити відомості про найменування сторін та їх місцезнаходження, предмет спору, місце і дату укладання угоди.

Частиною 7 цієї ж статті визначено - у разі недодержання правил, передбачених цією статтею, третейська угода є недійсною.

З урахуванням вищевказаних норм Закону, третейська угода є підставою для передачі спору на розгляд третейського суду, а в деяких випадках - і підставою для створення та діяльності такого суду. Таким чином, належність форми і змісту третейської угоди, наявність у ній всіх істотних умов, передбачених законом, є первинною та обов'язковою умовою правомірності третейського розгляду, а відтак - і третейського рішення. - (Узагальнення Верховного Суду України Практики застосування судами закону України «Про третейські суди» від 11.02.2009р.)

Як визначено ст. 5 ЗУ «Про третейські суди» - спір може бути переданий на розгляд третейського суду за наявності між сторонами третейської угоди, яка відповідає вимогам цього Закону.

Відповідно до усталеної судової практики з цього питання, зокрема «Верховним Судом України надіслано для використання у практичній діяльності судів узагальнення практики застосування судами ЗУ "Про третейські суди № 9-71 від 27 квітня 2009 року де в п.5 зазначено, що якщо сторони не домовилися про інше при передачі спору до постійно діючого третейського суду, а також при вказівці у третейській угоді

на конкретний постійно діючий третейський суд регламент третейського суду розглядається як невід'ємна частина третейської угоди. Третейська угода обов'язково повинна містити вказівку на вичерпне коло питань, які передаються на третейський розгляд.

Види і форма третейської угоди визначена статтею 12 вказаного Закону, відповідно до якої належність форми і змісту третейської угоди, наявність у ній всіх істотних умов, передбачених законом, є первинною та обов'язковою умовою правомірності третейського розгляду спору.

Оскільки третейська угода є різновидом цивільно-правового правочину, вона має відповідати також встановленим цивільним законодавством вимогам, а саме ст.203 ЦК України, і наслідки недодержання яких передбачені статтями 215,216 ЦК України».

Отже, третейська угода є підставою для передачі спору на розгляд третейського суду, а в деяких випадках - і підставою для створення та діяльності такого суду. Таким чином, належність форми і змісту третейської угоди, наявність у ній всіх істотних умов, передбачених законом, є первинною та обов'язковою умовою правомірності третейського розгляду, а відтак - і третейського рішення.

Враховуючи зміст третейського застереження, що викладене у п. 12 договору позики від 16.12.2011р., суд приходить до висновку про відсутність в ньому вичерпного кола питань, які можуть передаватися на розгляд третейського суду, оскільки діюче законодавство України не визначає такого поняття як «суперечки», та не надає можливість встановити якій саме конкретний спір та саме з яких питань може бути предметом розгляду третейського суду. Отже це третейське застереження не відповідає вимогам ч. 5 ст. 12 ЗУ «Про третейські суди» в зв'язку з відсутністю в неї чітко визначеного предмету спору, який може бути переданий на вирішення третейського суду, тобто воно є недійсним відповідно до вимог ч. 7 цієї ж статті.

Згідно з ч. 2 ст. 215 ЦК України - Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Отже суд погоджується з твердженням заявника, щодо нікчемності третейського застереження, в зв'язку з відсутністю в неї визначеного предмету спору, який може бути переданий на вирішення третейського суду, що відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 51 ЗУ «Про третейські суди» та п. 3 ч. 2 ст. 389-5 ЦПК України є підставою для скасування рішення третейського суду.

Також, у Постанові Верховного Суду України від 21.10.2015р. по справі 6-831цс15 викладено наступну правову позицію: «Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 389-5 ЦПК України та п. 1 ч. 3 ст. 51 Закону України "Про третейські суди" рішення третейського суду може бути скасовано у разі, якщо справа, у якій прийнято рішення третейського суду, не підвідомча третейському суду відповідно до закону.

За змістом статей 1, 2, 6 Закону України "Про третейські суди" підвідомчість справ, які можуть бути вирішені в рамках третейського судочинства, обмежена сферою приватного права. До сфери компетенції третейських судів входить вирішення спорів, що виникають між приватними особами з питань, які не торкаються публічно значимих відносин. Спір, що має публічно-правове значення, не підлягає вирішенню третейським судом.

Порядок здійснення на території України розрахунків в іноземній валюті, як вже зазначалося вище, регулюється Декретом Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю". Цей закон установлює режим здійснення валютних операцій на території України, визначає загальні принципи валютного регулювання, повноваження державних органів і функції банків та інших фінансових установ в регулюванні валютних операцій, права й обов'язки суб'єктів валютних відносин, порядок здійснення валютного контролю, відповідальність за порушення валютного законодавства.

Норми цього закону, спрямовані на регулювання порядку проведення розрахунків іноземною валютою, носять імперативний характер, вони вкрай обмежують свободу резидентів при здійсненні таких розрахунків. Статтею 16 Декрету встановлено фінансові санкції, які застосовуються до резидентів, винних у порушенні правил валютного регулювання. Згідно з ч. 1 ст. 16 Декрету незаконне використання валютних цінностей як засобу платежу тягне за собою адміністративну відповідальність (ст. 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення).

Отже, норми закону щодо регулювання обігу іноземної валюти в Україні, зокрема і проведення грошових розрахунків валютними цінностями, мають публічну основу, переслідують публічний інтерес і спрямовані на досягнення результату, необхідного в публічних цілях для задоволення публічних потреб - забезпечення стабільності української грошової одиниці - гривні.

Наявність в правовідношенні щодо проведення розрахунку за договором кредиту, наданого в іноземній валюті,

такої концентрації суспільно-значимих публічних елементів не дозволяє віднести такі спори до спорів суто приватного характеру між приватними особами, які можуть розглядатися в приватному порядку - третейськими судами».

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 360-7 ЦПК України - Висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 355 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Як слідує з вищевказаного договору позики від 16.12.2011р., він був укладений між фізичними особами та предметом цього договору була позика в іноземній валюті - у доларах США, яку позичальники зобов'язалися повертати теж у вказаній іноземній валюті. Саме про наявність у кредитних правовідношеннях, які регулюються за правилами позики, розрахунків в іноземній валюті (тобто надання та повернення позики, стягнення процентів та штрафів), і йдеться у вищезазначеній Постанові Верховного Суду України, згідно з яким вирішення спорів у таких правовідносинах не може відноситься до компетенції третейських судів.

Тобто рішення в цій справі прийнято в порушення вимог п. 11 ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про третейські суди», то й відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 51 ЗУ «Про третейські суди» та п. 1 ч. 2 ст. 3895 ЦПК України, це рішення також підлягає скасуванню і з цієї підстави.

Що стосується вимоги заявника про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий лист Київського районного суду м. Харкова №6/2018/364/2012/03 від 30.11.2012 року, який було видано на примусове виконання рішення постійно діючого третейського суду при Асоціації «Захисту прав приватних інвестицій» м. Харкова від 08.08.2012 року по справі №06/12/06/11, то в її задоволенні її слід відмовити, оскільки відповідно до приписів ч.2 ст. 369 ЦПК України, визнати виконавчий лист таким, що не підлягає виконанню може суд, який видав даний виконавчий лист, а тому заявник ОСОБА_1 повинен звернутися з даною вимогою за правилами ст. 369 ч.2 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 7, 10, 11, 12, 17, 27, 31, 72, 73, 208-215, 389-1, 389-4, 389-5, 389-6 ЦПК України, ст. ст. 5, 6, 8, 9, 12, 16, 17, 51 ЗУ «Про третейські суди», суд ,-

УХВАЛИВ:

Заяву ОСОБА_1, зацікавлені особи - ОСОБА_2, ОСОБА_3 про скасування рішення постійно діючого третейського суду при Асоціації «Захисту прав приватних інвестицій» від 08.08.2012 року по третейській справі №06/12/06/11 - задовольнити частково.

Рішення постійно діючого третейського суду при Асоціації «Захисту прав приватних інвестицій» в м. Харкові прийнятого 08 серпня 2012 року у м. Харкові, вул. Гоголя, 11, оф.2 третейським суддею ОСОБА_7 по третейській справі №06/12/06/11 за позовом ОСОБА_3 про стягнення солідарно боргу у сумі 1 275 604,20 грн. з відповідачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за договором позики від 16.12.2011р. - скасувати.

В задоволенні іншої частини заяви- відмовити.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку до апеляційного суду Харківської області через суд першої інстанції шляхом подачі в 5-дений строк з дня проголошення ухвали апеляційної скарги. У разі, якщо ухвалу було постановлено без участі особи, яка її оскаржує, апеляційна скарга подається протягом 5-ти днів з дня отримання копії цієї ухвали.

СУДДЯ -