Справа № 638/6545/16-ц
Провадження № 6/638/15/17
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2017 року Дзержинський районний суд м. Харкова

в складі - головуючого - судді - Наумової С.М.

при секретарі Токарєвій М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дзержинського районного суду м. Харкова цивільну справу за заявою представника відповідача ОСОБА_1 про скасування рішення постійно діючого третейського суду при Асоціації «Захисту прав приватних інвестицій» від 30 листопада 2015 року по справі №01/28/10/2015 про стягнення боргу у сумі 41 668 885,73 грн., та поновлення строку для подання заяви про скасування рішення,

ВСТАНОВИВ

15 квітня 2016 року заявник ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою, в якій просив скасувати рішення постійно діючого третейського суду при Асоціації «Захисту прав приватних інвестицій» м. Харкова від 30.11.2015р. по третейській справі №01/28/10/2015, та поновити строк на оскарження цього рішення, в звязку з поважністю причин пропуска цього строку. В обґрунтування цієї заяви, заявник повідомив, що він свого часу не отримував ні від позивача ОСОБА_2, ні від третейського суду позову та будь яких ухвал, та також самого рішення третейського суду, яке ним оскаржується, не приймав участі у розгляді цього спору.

Вперше про наявність вказаного рішення третейського суду, він через свого представника дізнався, лише 15 лютого 2016., при ознайомленні з матеріалами справи №6/6/638/64/16, провадження по якій відкрито 25.01.2016р. Дзержинським районним судом м. Харкова за заявою ОСОБА_2 про видачу виконавчого листа на примусове виконання вищевказаного рішення третейського суду.

В якості підстав для скасування рішення третейського суду, заявник зазначив про невідповідність складу суду вимогам ст. ст. 16-19 Закону України «Про третейські суди», а також те, що справа, по якій третейськім судом прийнято рішення у цій справі, не підвідомча третейському суду, пославшись на відповідну Постанову Верховного Суду України від 21 жовтня 2015р. по справі 6-831цс15. В подальшому, представником ОСОБА_1, з посиланням на відповідні рішення ЄСПЛ та судову практику, було також зазначено про наявність інших підстав про скасування цього рішення третейського суду, а саме те що судом прийнято рішення про права та обовязки осіб, які не брали участь у справі та також зазначивши, що третейське застереження є недійсним за законом, тобто нікчемним.

Представник зацікавленої особи ОСОБА_3 в судовому засіданні підтримав викладені у заяві вимоги, та просив скасувати зазначене рішення третейського суду.

Представник зацікавленої особи ОСОБА_2, заперечував проти задоволення вказаної заяви, надав пояснення, що відповідачі ОСОБА_1 та ОСОБА_3 належним чином повідомлялися як про наявність позову, так і про дату та час розгляду спору третейськім судом, третейське застереження відповідає вимогам Закону України «Про третейські суди» та не є нікчемним, отже є дійсним в силу презумпції правомірності правочину встановленої Цивільним Кодексом України, склад третейського суду був повноважним, обраним відповідно до Регламенту цього третейського суду, справа в якій прийнято рішення третейського суду, підвідомча йому відповідно до ст. 6 Закону України «Про третейські суди». Посилання заявника на вищевказану Постанову Верховного Суду України, в даному випадку є помилковим, оскільки рішення третейським судом прийнято не за договором кредиту, а за договором позики, тобто за іншим правовідношенням, ніж зазначеним у вказаній Постанові, та стягнення боргу відбулося у грошовій одиниці України в гривнях, тобто відсутні розрахунки в іноземній валюті.

Суд, вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали третейської справи №01/28/10/2015 щодо розгляду цього спору, які надійшли на адресу суду, та вивчивши письмові докази надані сторонами, встановив наступне.

16 грудня 2011р. між ОСОБА_3В та ОСОБА_1 (позичальники) з одного боку, та ОСОБА_2 (позикодавець) з іншого боку, укладено договір позики в іноземній валюті у сумі 182 000,0 доларів США, за умови повернення боргу частинами, останній строк якої визначений 01.07.2013р. Згідно з умовами договору позики, валюта виконання зобовязання визначена у доларах США п.п. 1, 2 Договору позики. Пунктом 12 цього договору визначено наступне Всі спори, що можуть виникнути в процесі виконання умов даного Договору, вирішуються шляхом переговорів між представниками Сторін, а разі неможливості досягнення згоди, суперечки підлягають вирішенню в постійно діючому Третейському суді при «Асоціації захисту прав приватних інвестицій» в м. Харкові.

30 листопада 2015р., рішенням постійно діючого третейського суду при Асоціації «Захисту прав приватних інвестицій» м. Харкова по третейській справі №01/28/10/2015 задоволено позов ОСОБА_2 до позичальників та стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 суму боргу за вказаним договором позики від 16.12.2011р. в розмірі 41 668 885,73 грн, та стягнуто реєстраційний та третейській збір в загальній сумі в 1318,0 грн. Суддя, який розглядав третейську справу Голова цього третейського суду ОСОБА_4 Місце розгляду третейської справи м. Харків, пр-т. Леніна (Науки), 40, к.415-а.

При вирішенні питання про дотримання заявником ОСОБА_1 строків, передбачених ст. 51 Закону України «Про третейські суди» та ст.389-1 ЦПК України, суд враховує, що як наголосив Європейський суд з прав людини у справі Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії, сторони повинні мати можливість скористатися правом на вчинення позову з того моменту, коли вони ознайомилися із рішенням, що покладають на них обовязки або можуть порушувати їхні законні права чи інтереси. Як засіб спілкування між органами та сторонами, вручення рішення створює можливість для сторін знайомитись з рішенням та підставами для нього, таким чином надаючи їм змогу оскаржити його, якщо вони вважатимуть це за доцільне.

Враховуючи те, що рішення третейського суду було винесено 30 листопада 2015р, однак у матеріалах третейської справи відсутні відомості щодо отримання заявником рішення третейського суду. Заява про скасування рішення була подана його представником до суду 15.04.2016 року, після того, як заявник дізнався про наявність цього рішення тільки 15.02.2016р., при ознайомленні з матеріалами іншої цивільної справи, а також в звязку з тим що в період з 13 листопада 2015р. по 24 грудня 2015р. включно, заявник знаходився на стаціонарному лікуванні після проведеної ургентної нейрохірургічної операції, тому виходячи з положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ст. 55 Конституції України, суд вважає, що строк на оскарження рішення третейського суду заявником пропущений з поважних причин, то відповідно до вимог ч.3 ст.389-1 та ч. 1 ст. 73 ЦПК України, цей строк підлягає поновленню.

Суд, виходячи із змісту ст.51 Закону України «Про третейські суди» та рішення Конституційного Суду України № 1-рп/2008 від 10.01.2008 року, вважає, що з метою захисту прав та інтересів сторін органами правосуддя, якими не є третейські суди, заяву сторін необхідно вирішувати по суті.

Частиною третьою статті 51 Закону України «Про третейські суди» та ст. 389-5 ЦПК України визначено вичерпний перелік підстав для скасування рішення третейського суду, а саме: справа, по якій прийнято рішення третейського суду, не підвідомча третейському суду відповідно до закону; рішення третейського суду прийнято у спорі, не передбаченому третейською угодою, або цим рішенням вирішені питання, які виходять за межі третейської угоди. Якщо рішенням третейського суду вирішені питання, які виходять за межі третейської угоди, то скасовано може бути лише ту частину рішення, що стосується питань, які виходять за межі третейської угоди; третейську угоду визнано недійсною судом; склад третейського суду, яким прийнято рішення, не відповідає вимогам закону; третейський суд вирішив питання про права і обовязки осіб, які не брали участь у справі.

Розглядаючи розгляд справи по суті, суд керується вимогами ст. 389-4 ЦПК України, зокрема і вимог ч. 4 цієї статті, згідно з якою - Суд не обмежений доводами заяви про скасування рішення третейського суду, якщо під час розгляду справи буде встановлено підстави для скасування рішення третейського суду, визначені статтею 389-5 цього Кодексу.

Стосовно наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення третейського суду, суд прийшов до наступних висновків.

Як слідує з матеріалів третейської справи та безпосередньо з рішення третейського суду, позикодавцем ОСОБА_2 була заявлена вимога до ОСОБА_1 та ОСОБА_3 про стягнення боргу за вищевказаним договором позики у сумі 1 956 496,98 доларів США, яка складається з 62000,0 доларів США (сума позики, яку відповідачі, були зобовязані повернути починаючи з 01.01.2013р.), та 107852,0 доларів США (інфляційні втрати з час прострочення боргу), та 14564,98 доларів США (3% річних за час прострочення) а також 1 772 080,0 доларів США ( пеня за договором позики). Вказану загальну суму боргу 1 956 496,98 доларів США, зазначеним рішенням третейського суду стягнуто з відповідачів в національній валюті України у розмірі 41 668 885,73 грн., за офіційним курсом НБУ станом на 19.10.2015р., який становив 2 129,77грн. за 100 доларів США.

У Постанові Верховного Суду України від 21.10.2015р. по справі 6-831цс15 викладено наступну правову позицію: «За змістом статей 1, 2, 6 Закону України "Про третейські суди" підвідомчість справ, які можуть бути вирішені в рамках третейського судочинства, обмежена сферою приватного права. До сфери компетенції третейських судів входить вирішення спорів, що виникають між приватними особами з питань, які не торкаються публічно значимих відносин. Спір, що має публічно-правове значення, не підлягає вирішенню третейським судом.

У справі, рішення касаційного суду в якій переглядається Верховним Судом України, вирішено скаргу на рішення третейського суду, постановлене у справі щодо проведення розрахунку за укладеним резидентами кредитним договором, предметом якого була іноземна валюта - долари США.

Порядок здійснення на території України розрахунків в іноземній валюті, як вже зазначалося вище, регулюється Декретом Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю". Цей закон установлює режим здійснення валютних операцій на території України, визначає загальні принципи валютного регулювання, повноваження державних органів і функції банків та інших фінансових установ в регулюванні валютних операцій, права й обов'язки суб'єктів валютних відносин, порядок здійснення валютного контролю, відповідальність за порушення валютного законодавства.

Норми цього закону, спрямовані на регулювання порядку проведення розрахунків іноземною валютою, носять імперативний характер, вони вкрай обмежують свободу резидентів при здійсненні таких розрахунків. Статтею 16 Декрету встановлено фінансові санкції, які застосовуються до резидентів, винних у порушенні правил валютного регулювання. Згідно з ч. 1 ст. 16 Декрету незаконне використання валютних цінностей як засобу платежу тягне за собою адміністративну відповідальність (ст. 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення).

Отже, норми закону щодо регулювання обігу іноземної валюти в Україні, зокрема і проведення грошових розрахунків валютними цінностями, мають публічну основу, переслідують публічний інтерес і спрямовані на досягнення результату, необхідного в публічних цілях для задоволення публічних потреб - забезпечення стабільності української грошової одиниці - гривні.

Наявність в правовідношенні щодо проведення розрахунку за договором кредиту, наданого в іноземній валюті, такої концентрації суспільно-значимих публічних елементів не дозволяє віднести такі спори до спорів суто приватного характеру між приватними особами, які можуть розглядатися в приватному порядку - третейськими судами».

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 360-7 ЦПК України - Висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 355 цього Кодексу, є обовязковим для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Правовідношення, які виникають за договором позики та кредиту, мають спільну правову природу, регулюються за одними й тими ж самими правилами § 1 глави 71 Цивільного Кодексу України. Приймаючи вказану Постанову, Верховний Суд, як приклад не однакового застосування судами касаційної інстанції одних й тих самих норм права у подібних правовідносинах, розглядав справи про стягнення заборгованості за кредитним договором та про стягнення заборгованості за договором позики, тому є помилковим твердження представника ОСОБА_2 що правовідношення, які виникають за договором позики та кредиту, є різними.

Як було зазначено, вищевказаний договір позики від 16.12.2011р., був укладений між фізичними особами та предметом цього договору була позика в іноземній валюті - у доларах США, яку позичальники зобовязалися повертати теж у вказаній іноземній валюті. Рішення третейського суду ґрунтується на розрахунку суми боргу, до якої окрім суми самої позики, всупереч вимогам ст. ст. 192, 258, 524, 533, 549, 551, 625 ЦК України, було включено інфляційні втрати обраховані в доларах США, три процента річних, теж обрахованих в доларах США та стягнення пені, також обрахованої в доларах США, вимога про стягнення якої заявлена зі спливом річного строку, встановленого п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК України. І лише загальну суму боргу обчислену у доларах США, третейськім судом стягнуто у національній валюті України відповідно до офіційного курсу НБУ.

Відповідно до ст. 192 ЦК України законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України - гривня.

Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частинами 1, 3 ст. 533 ЦК України грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

Відповідно до частини першої статті 3 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" від 19.02.1993 № 15-93 валюта України є єдиним законним засобом платежу на території України, який приймається без обмежень для оплати будь-яких вимог та зобов'язань, якщо інше не передбачено цим Декретом, іншими актами валютного законодавства України.

Положення частини другої статті 533 ЦК України містять приписи про необхідність виконання грошового зобов'язання між резидентами України виключно у валюті України (валюта платежу), крім випадків отримання стороною цього зобов'язання відповідної ліцензії Національного банку України відповідно до вимог Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 № 15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю".

Відтак вимоги щодо застосування заходів відповідальності за порушення грошових зобов'язань, визначених в іноземній валюті, мають заявлятися в національній валюті України (гривнях) за офіційним курсом Національного банку України на день заявлення відповідної вимоги (крім випадків, коли стороною зобов'язання, у якому виник спір, одержано відповідну ліцензію Національного банку України). Такий порядок визначено Декретом Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 року № 15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю", дія якого не поширюється на правовідносини щодо нарахування та стягнення штрафних санкцій, пені за внутрішніми угодами, укладеними між резидентами України. Отже, пеня, штраф можуть обчислюватись і стягуватись лише в національній валюті України - гривні. Аналогічну позицію, викладено в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України від 11 листопада 2015 року в справі № 6-16517св15.

Відповідно до ч.2 ст.625 ЦК боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням установленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За змістом ст.1 закону «Про індексацію грошових доходів населення» від 3.07.91 №1282-ХІІ індекс інфляції (індекс споживчих цін) це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання.

Офіційний індекс інфляції, що розраховується Держкомстатом, визначає рівень знецінення національної грошової одиниці України, тобто купівельної спроможності гривні, а не іноземної валюти.

Як визначено в іншій Постанові Верховного Суду України від 21.12.2016р. по справі 6-1672цс16, - індексації внаслідок знецінення підлягає лише грошова одиниця України гривня, а іноземна валюта, яка була предметом договору, індексації не підлягає.

Таким чином, вищенаведене свідчить про наявність у спірному правовідношенні саме розрахунків в іноземній валюті між сторонами, оскільки загальний борг відповідачів обчислений спочатку саме в іноземній валюті доларах США, отже є наявні підстави для застосування вищевказаної правової позиції Верховного Суду України при вирішення питання про скасування рішення третейського суду відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 51 ЗУ «Про третейські суди» та п. 1 ч. 2 ст. 389-5 ЦПК України. Вказану Постанову від 21.10.2015р. оприлюднено 03 листопада 2015р., а оскаржуване рішення третейського суду прийнято 30 листопада 2015р., отже, третейський суд мав врахувати цю позицію при вирішенні справи.

Крім цього, суд вважає зазначити наступне.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про третейські суди» - Завданням третейського суду є захист майнових і немайнових прав та охоронюваних законом інтересів фізичних чи юридичних осіб шляхом всебічного розгляду та вирішення спорів відповідно до закону.

Як визначено в п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 4 цього ж Закону, третейській суд утворюється і діє на принципах: законності; незалежності третейських судів та підкорення їх тільки законові.

Третейське застереження, яке міститься у договорі позики від 16.12.2011р., не містить чіткого переліку питань, які можуть передаватися на розгляд третейського суду.

З урахуванням вищевикладених порушень вимог норм матеріального права при вирішенні третейським судом питання про стягнення боргу, зокрема ст. ст. 192, 524, 533, 549, 551, 625 ЦК України, суд приходить до висновку, що цим рішенням щонайменше вирішені питання, які виходять за межі третейської угоди. Але, оскільки вказаним рішенням третейського суду, стягнуто цілком загальну суму боргу в гривнях України без визначення його складових в резолютивній частині цього рішення, тому суд позбавлений можливості скасувати рішення в тій частині, що не передбачено третейською угодою, навіть за відсутності інших підстав для скасування цього рішення.

Вирішуючи наявність порушення вимог ст. ст. 16-19 Закону України «Про третейські суди» при формуванні складу третейського суду для розгляду цього спору, суд виходить із того, що за змістом статей 1, 8 Конституції України Україна є правова держава. В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, ОСОБА_5 України водночас визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань (частина п'ята статті 55). Це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (частина друга статті 22, стаття 64 Конституції України).

Одним із способів реалізації права кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань у сфері цивільних та господарських правовідносин є звернення до третейського суду (абзац перший пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі про виконання рішень третейських судів від 24.02.2004 р. №3-рп/2004).

Законом України №475/97 від 17.07.1997 р. ратифіковано Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р. та Перший протокол до Конвенції, а відтак в силу ст. 9 Конституції України вони є частиною національного законодавства України.

Відповідно до ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Практика Європейського суду з прав людини свідчить, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо визнанням поняття права на суд, встановлений законом, не обов'язково має розумітися як суд класичного виду, інтегрований у стандартну судову систему держави (рішення у справі "Кемпбелл і Фелл проти Сполученого Королівства" від 28.06.1984 р., рішення у справі "Літгоу та інші проти Сполученого Королівства" від 8.07.1986 р., рішення у справі "Регент проти України" від 03.04.2008 р.).

Отже, третейський суд відповідає поняттю "суду" в розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції, а тому здійснюючи свою діяльність повинен дотримуватися в т.ч. встановлених такою нормою гарантій.

Аналогічний висновок міститься в постанові Вищого господарського суду України від 11.04.2013 р. у справі №5019/1884/12.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі "П'єрсак проти Бельгії" від 01.10.1982 р. №8692/79 зазначено, що фраза "встановлений законом" стосується не тільки юридичного підґрунтя самого по собі існування "суду", але також і дотримання судом спеціальних норм, які регулюють його юрисдикцію.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Цанд проти Австрії" (заява №7360/76) зазначено, що термін "суд, встановлений законом", в пункті 1 статті 6 Конвенції, регулює всі організаційні засади судочинства, включаючи питання, що стосуються юрисдикції визначених категорій судів", а в рішенні у справі "Бускаріні проти Сан-Марино" від 04.05.2000 р., заява №31657/96, Європейський суду вказав на те, що формулювання "суд, встановлений законом" стосується не тільки правових засад судочинства, але й законності складу суду.

Тобто, Європейський суду з прав людини у своїй практиці насамперед звертає увагу на два аспекти судочинства: формування суду та його компетенцію.

Так, в рішенні у справі "Компанія "DMD GROUP" проти Словаччини" Європейський суд з прав людини визнав порушення права на суд, встановлений законом, з огляду на те, що: а) питання передання справі від одного судді до іншого не було достатньо чітко врегульоване в національному праві, яке не передбачало жодних гарантій проти зловживань; б) єдиним документом, що регулював розподіл справ, був розклад роботи, який безконтрольно змінювався головою суду.

Отже, практика Європейського суду з прав людини вказує на те, що порушення процедури призначення представників судової влади, яка визначена національним законодавством, або нечіткість законодавства, що створює умови для зловживань, дає підстави для визнання порушення права на суд, встановлений законом, яке гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції.

Як зазначено у ч. ч. 1 та 2 ст. 14 ЗУ «Про третейські суди» - Сторони мають право вільно призначати чи обирати третейський суд та третейських суддів. За домовленістю сторін вони можуть доручити третій особі (юридичній або фізичній) призначення чи обрання третейського суду чи суддів.

Для призначення чи обрання третейських суддів у кожній справі необхідна їхня згода.

Частиною 3 ст. 16 та ч. 1 ст. 17 Закону України «Про третейські суди» встановлено, що у постійно діючому третейському суді кількісній та персональний склад третейського суду визначається за правилами, встановленими регламентом третейського суду.

Статтею 24 Регламенту постійно діючого Третейського суду при «Асоціації захисту прав приватних інвестицій», -Третейський розгляд справи здійснюється третейським судом у складі третейських суддів, які обираються сторонами. Сторони можуть за своїм розсудом у третейській угоді визначити число третейських суддів, одного або трьох. Якщо немає угоди сторін про кількість третейських суддів, то кількісний склад третейського суду, в залежності від складності справи, встановлюється головою Третейського суду, про що виноситься ухвала.

Статтею 25 цього ж Регламенту встановлено:

Сторони можуть за своїм розсудом погодити процедуру обрання одноособового третейського судді або складу третейських суддів за умови дотримання положень цього Регламенту.

У випадку відсутності такої угоди: 1) при третейському розгляді з трьома третейськими суддями кожна сторона обирає одного третейського суддю і двоє обраних таким чином третейських судді призначають третього третейського суддю голову складу третейського суду у справі; 2) при третейському розгляді одноособовим третейським суддею, його кандидатура узгоджується шляхом самостійного вибору будь-якої кількості кандидатів із Списку третейських суддів кожною із сторін та погодження однієї кандидатури серед співпадаючих кандидатів у списках обох сторін.

Якщо у спорі беруть участь два або більш позивача або відповідача, то при колегіальному розгляді справи, як позивачі, так і відповідачі спільно обирають по одному третейському судді, якщо третейською угодою не передбачене інше. В разі, якщо протягом 10 днів з дня отримання ухвали, відповідно до ст. 20 Регламенту, сторони не обрали третейських суддів, вони призначаються Головою Третейського суду, а у випадку його відсутності особою призначеною Головою Асоціації з числа осіб, включених у Список третейських суддів Третейського суду при Асоціації захисту прав приватних інвестицій.

Третейським застереженням, яке міститься у договорі позики від 16.12.2011р, кількісний та особовий склад третейських суддів цього постійно діючого третейського суду сторонами угоди не погоджувався.

За системним аналізом положень Закону України «Про третейські суди» та Регламенту цього суду, призначений суддя має бути погоджений сторонам шляхом реалізації свого права на заявлення відводу.

При цьому, відповідно до практики Європейського суду з прав людини таке призначення Головою цього постійно діючого третейського суду в будь-якому разі повинно здійснюватися з дотримання принципів організації і діяльності третейського суду, зокрема, таких як: законність; незалежність третейських суддів та підкорення їх тільки законові; рівність всіх учасників третейського розгляду перед законом і третейським судом; змагальність сторін, свободи в наданні ними третейському суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та з забезпечення права на суд, встановлений законом, яке гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції.

Тобто, формування складу суду для розгляду конкретної справи становить систему взаємопов'язаних дій Голови постійно діючого третейського суду, відповідного третейського судді та учасників третейського спору, що полягають у передачі третейського спору на розгляд відповідного судді, повідомлення про призначення такого судді учасників, реалізація останнім свого права на заявлення відводу такому судді у випадку існування встановлених законом підстав (погодження відповідного судді для розгляду справи).

Отже, можливість реалізації учасниками третейського спору своїх обов'язків (прав) в процесі формування складу суду щодо погодження відповідного судді для розгляду конкретної справи (реалізація права на заявлення відводу судді у випадку існування встановлених законом підстав) обумовлена їх обізнаністю про особу, призначену Головою постійно діючого третейського суду, що кореспондується з обов'язком третейського суду повідомити про таке призначення. Саме таку правову позицію викладено в Постанові Вищого Господарського суду України по справі 910/8043/14 від 15.10.2014р., та її правильність підтверджено Постановою Верховного Суду України від 08.04.2015р. (справа 3-37гс15).

Як встановлено в ході судового розгляду, ухвалу про порушення провадження у справі, винесену 28 жовтня 2015р. Головою третейського суду в порядку ст. 20 Регламенту, того ж дня направлено відповідачу ОСОБА_1 номер поштового відправлення - 631. Вказана ухвала не була отримана відповідачем ОСОБА_1, та зі спливом строку зберігання, 30.11.2015р. повернуто на адресу третейського суду та отримана представником цього суду 01.12.2015р., про що свідчить роздруківка з електронного сервісу ДП «Укрпошта» про відстеження номеру цього поштового відправлення, наданого представником заявника. Разом з тим, 12 листопада 2015р., Головою цього третейського суду ОСОБА_4, в порядку ст.ст. 24, 25 Регламенту, винесено ухвалу про визначення кількісного складу суду та прийняття справи до власного провадження, з призначенням дати слухання справи на 30 листопада 2015р. о 10-й год. Ухвала третейського суду від 12.11.2015р. цього ж дня була направлена відповідачу ОСОБА_1, номер поштового відправлення 360. 14 грудня 2015р. зазначене поштове відправлення повернуто на адресу третейського суду, але не було отримано представником суду, та 20.01.2016р. передано на відповідальне зберігання до ЦПЗ №1 Харківського поштамту. Тобто, ухвалу від 12.11.2015р. про визначення кількісного складу, призначення судді для третейського розгляду та призначення дати і часу розгляду справи, винесено Головою цього суду за відсутності доказів отримання позовної заяви, Регламенту та списків суддів, що не відповідає вимогам ст. 25 Регламенту цього суду, оскільки винесення такої ухвали насамперед повязане із датою отримання, а не направлення сторонам відповідної ухвали.

Крім цього, як зазначалося вище, 13 листопада 2015р, ОСОБА_1, було госпіталізовано до Харківської клінічної лікарні на залізничному транспорті №1, де йому в ургентному порядку, цього ж дня проведено операцію ендоскопічне видалення інсульт гематоми правої скроневої частки голови, субдуральне дренування. Після проведення вказаної операції, хворий ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні у даному медичному закладі по 24.12.2015р. включно. Вказані обставини підтверджуються наданими представником заявника належними письмовими доказами Епікризом №232002 захворювання ОСОБА_1 з нейрохірургічного відділення «Харківської клінічної лікарні на залізничному транспорті №1», та листками непрацездатності: АГЦ №523751, АГЦ №808324 АГЦ №808763, оригінали яких досліджені судом у судовому засіданні.

Отже з обєктивних причин він не мав можливості реалізувати свої процесуальні права сторони в цьому спорі, тобто погодитися або заявити відвід цьому складу суду, брати участь у судовому засіданні, подати заперечення або заявити про сплив строку позовної давності, та інше.

З огляду на викладені обставини, суд вважає обґрунтованим твердження представника заявника про те, що формування складу суду в даному випадку відбувалося з порушенням закріпленого Конвенцією принципу права на суд, встановлений законом, тобто склад третейського суду при розгляді та вирішенні цього спору, не відповідав вимогам ст. ст. 16, 17 ЗУ «Про третейські суди», тобто наявні підстави для скасування рішення третейського суду, що передбачені п. 4 ч. 3 ст.51 цього ж Закону та п. 4 ч. 2 ст. 389-5 ЦПК України є підставою для скасування рішення третейського суду.

Як встановлено ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про третейські суди» - юридичні та/або фізичні особи мають право передати на розгляд третейського суду будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом. Спір може бути переданий на розгляд третейського суду за наявності між сторонами третейської угоди, яка відповідає вимогам цього Закону.

В рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Девір проти Бельгії» (Deweer v. Belgium) від 27.02.1980 зазначено, «що право на правосуддя як одна зі складових справедливого судового розгляду, не є абсолютним як в кримінально-правовій, так і в цивільно-правовій сфері та підлягає обумовленим обмеженням. У внутрішньому законодавстві багатьох держав відмова від права на судовий розгляд справи нерідко зустрічається як у сфері цивільного права, зокрема у вигляді арбітражних застережень, так і в сфері кримінального права у вигляді inter alia штрафів, які сплачуються в договірному порядку. Така відмова, що має безсумнівні переваги для зацікавленої особи, а також для здійснення правосуддя, в принципі не суперечить Конвенції.

Тим не менш, в демократичному суспільстві «право на правосуддя» має надто велике значення, щоб його можна було вважати втраченим лише тому, що особа стала стороною угоди, що має погоджувальний характер. У сфері публічного порядку будь-яка міра чи рішення, що допускає можливість порушення статті 6 Конвенції, вимагає особливо прискіпливого та детального розгляду» (п. 49 рішення рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Девір проти Бельгії»(Deweer v. Belgium) від 27.02.1980).

Згідно з іншим рішенням ЄСПЛ у справі "Пфайфер і Планкль проти Австрії" від 25 лютого 1992 р. § 37 «відмова від використання гарантованого Конвенцією права визнається дійсною - якщо взагалі визнається - тільки за умови, коли її недвозначно заявлено; крім того, відмова від процесуальних прав повинна супроводжуватися мінімальними гарантіями, порівнянними з важливістю цих прав».

Згідно із вищевказаними рішеннями ЄСПЛ, звернення фізичних та/або юридичних осіб до третейського суду є правомірним, якщо відмова від послуг державного суду відбулася за вільним волевиявленням сторін спору, що свідчить про те, що таке волевиявлення повинно бути вільним і при зверненні до третейського суду, коли вже виник спір.

Отже, Закон України «Про третейські суди» передбачає виключно право, а не обовязок сторін на звернення до цього суду. Окрім того, необхідна наявність волі обох сторін для виникнення у третейського суду підстав для розгляду спору по суті. У разі коли між сторонами у договорі передбачене третейське застереження, але одна із сторін заперечує проти неї, то прерогатива має бути віддана відстоюванню права на захист своїх інтересів в судовому порядку.

Конституція України гарантує кожній особі право на судовий захист своїх порушених прав та законних інтересів. Обмеження права на судовий захист суперечить конституційному принципу.

Тобто реалізація такого права повинна відбуватися за спільним волевиявленням обох сторін (позивача та відповідача) за умови наявності третейської угоди або застереження, що також кореспондується з вимогами ст. 17 ЦПК України.

Аналогічну правову позицію викладено в ухвалах Апеляційного суду Харківської області від 13.01.2015р. в цивільній справі №642/8993/14-ц та від 02.02.2015р. в цивільній справі №643/8248/14-ц, а також у Постановах ВГСУ від 09.04.2012р. у справі №12/180-11 та від 23.12.2015р. у справі №910/10929/15.

Матеріали справи третейського розгляду №01/28/10/2015 не містять беззаперечних доказів, що вказаний спір розглядався у цьому третейському суді за спільним, позивача та обох відповідачів, волевиявленням сторін, та надання відповідачами згоди на розгляд цього конкретного спору саме у третейському суді.

Крім цього, третейським судом розглянуто та вирішено позовну вимогу ОСОБА_2 про стягнення неустойки у вигляді пені в розмірі 1 772 080,0 доларів США що в 28 раз перевищує суму основного боргу, та строк позовної давності за якою, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК України, сплив в серпні 2014р., але в звязку з перебуванням відповідача ОСОБА_1 на стаціонарному лікуванні в лікарняному закладі в післяопераційному періоді, він був позбавлений можливості скористуватися правом сторін, про заявлення спливу строку позовної давності, як це передбачено ст. 267 ЦК України.

Відповідно до п. 24 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Надточій проти України" та п. 23 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Гурепка проти України " наголошується на принципі рівності сторін як одному із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

З урахуванням вищевикладених обставин, суд приходить до висновку, що в звязку з порушенням права на справедливий суд, яке передбачене ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, третейським судом у даному випадку вирішено питання про права та обовязки осіб, які не брали участь у справі, що згідно з вимогами п. 5 ч. 3 ст. 51 ЗУ «Про третейські суди» та п. 5 ч. 2 ст. 389-5 ЦПК України є підставою для скасування рішення третейського суду.

Як встановлено ч. 1 ст. 12 ЗУ «Про третейські суди» - Третейська угода може бути укладена у вигляді третейського застереження в договорі, контракті або у вигляді окремої письмової угоди.

Вимогами ч. 5 цієї статті зазначено третейська угода має містити відомості про найменування сторін та їх місцезнаходження, предмет спору, місце і дату укладання угоди.

Частиною 7 цієї статті визначено у разі недодержання правил, передбачених цією статтею, третейська угода є недійсною.

З урахуванням вищевказаних норм Закону, третейська угода є підставою для передачі спору на розгляд третейського суду, а в деяких випадках - і підставою для створення та діяльності такого суду. Таким чином, належність форми і змісту третейської угоди, наявність у ній всіх істотних умов, передбачених законом, є первинною та обов'язковою умовою правомірності третейського розгляду, а відтак - і третейського рішення. (Узагальнення Верховного Суду України Практики застосування судами закону України «Про третейські суди» від 11.02.2009р.)

Як визначено ст. 5 ЗУ «Про третейські суди» - спір може бути переданий на розгляд третейського суду за наявності між сторонами третейської угоди, яка відповідає вимогам цього Закону.

Відповідно до усталеної судової практики з цього питання, зокрема визначеної в ухвалі Апеляційного суду Харківської області від 13.01.2015р. по цивільній справі №642/8993/14-ц та у рішенні Апеляційного суду Харківської області від 02.02.2015р. по справі №643/8248/14-ц, - «Верховним Судом України надіслано для використання у практичній діяльності судів узагальнення практики застосування судами ЗУ «Про третейські суди» № 9-71 від 27 квітня 2009 року де в п.5 зазначено, що якщо сторони не домовилися про інше при передачі спору до постійно діючого третейського суду, а також при вказівці у третейській угоді на конкретний постійно діючий третейський суд регламент третейського суду розглядається як невід'ємна частина третейської угоди. Третейська угода обов'язково повинна містити вказівку на вичерпне коло питань, які передаються на третейський розгляд.

Види і форма третейської угоди визначена статтею 12 вказаного Закону, відповідно до якої належність форми і змісту третейської угоди, наявність у ній всіх істотних умов, передбачених законом, є первинною та обов'язковою умовою правомірності третейського розгляду спору.

Оскільки третейська угода є різновидом цивільно-правового правочину, вона має відповідати також встановленим цивільним законодавством вимогам, а саме ст.203 ЦК України, і наслідки недодержання яких передбачені статтями 215, 216 ЦК України».

Отже третейська угода є підставою для передачі спору на розгляд третейського суду, а в деяких випадках - і підставою для створення та діяльності такого суду. Таким чином, належність форми і змісту третейської угоди, наявність у ній всіх істотних умов, передбачених законом, є первинною та обов'язковою умовою правомірності третейського розгляду, а відтак - і третейського рішення.

Враховуючи зміст третейського застереження, що викладене у п. 12 договору позики від 16.12.2011р., суд приходить до висновку про відсутність в ньому вичерпного кола питань, які можуть передаватися на розгляд третейського суду, оскільки діюче законодавство України не визначає такого поняття як «суперечки», та не надає можливість встановити якій саме конкретний спір та саме з яких питань може бути предметом розгляду третейського суду. Таким чином, судом встановлено невідповідність даного третейського застереження вимогам ч. 5 ст. 12 ЗУ «Про третейські суди», то в силу ч. 7 цієї статті воно є недійсним відповідно до Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 215 ЦК України Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Отже суд погоджується з твердженням заявника, щодо нікчемності третейського застереження, в звязку з відсутністю в неї визначеного предмету спору, який може бути переданий на вирішення третейського суду, що відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 51 ЗУ «Про третейські суди» та п. 3 ч. 2 ст. 389-5 ЦПК України є підставою для скасування рішення третейського суду.

Керуючись ст.ст. 7, 10, 11, 12, 17, 27, 31, 72, 73, 208-215, 389-1, 389-4, 389-5, 389-6 ЦПК України, ст. 51 ЗУ «Про третейські суди» суд ,-

УХВАЛИВ:

Заяву представника відповідача ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Поновити строк для оскарження рішення третейського суду при Асоціації «Захисту прав приватних інвестицій» від 30 листопада 2015 року по справі №01/28/10/2015 про стягнення боргу у сумі 41 668 885,73 грн.

Скасувати рішення третейського суду при Асоціації «Захисту прав приватних інвестицій» від 30 листопада 2015 року по справі №01/28/10/2015 про стягнення боргу у розмірі 41 668 885, 73 грн., з ОСОБА_1 та ОСОБА_3.

Ухвала може бути оскарження до Апеляційного суду Харківської області через Дзержинський районний суд м. Харкова протягом 15 днів з моменту проголошення.

Суддя С.М. Наумова