АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/789/791/17 Доповідач - Хома М.В.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2017 р. колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючої - Хоми М.В.

суддів - Сташків Б. І., Костів О. З.,

секретар - Романюк Х.Ю.

з участю позивача ОСОБА_1, представника відповідачки ОСОБА_2 - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 травня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, треті особи приватний нотаріус Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_4, ОСОБА_5 про зобовязання повернути подвійну суму завдатку за попереднім договором, стягнення пені, 3% річних та упущеної вигоди та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визнання припиненим правовідношення,

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2015 року ОСОБА_1 звернуся в суд із вказаним позовом, посилаючись на те, що 11 жовтня 2012 року між ним та відповідачкою ОСОБА_2 укладено попередній договір купівлі-продажу, за умовами якого сторони зобовязалися в строк до 11 квітня 2013 року укласти і належним чином оформити договір купівлі-продажу 1/3 частки від належних відповідачці 3/5 часток магазину із складськими приміщеннями, та відповідної частки земельної ділянки на території Петриківської сільської ради Тернопільського району, с.Петриків, вул. Обїзна, 12/3. При укладенні попереднього договору позивачем було сплачено 100 000 грн. авансу. Для підписання договору відповідачка не зявилася, суму авансу не повернула. Пунктом 5.3 попереднього договору передбачено, що у випадку невиконання договору продавцем вона зобовязується повернути протягом 3-х днів подвійну суму авансу, яку позивач вважає завдатком, а в разі затримки її повернення - сплатити пеню в розмірі 2% за кожен день прострочення.

Оскільки договір купівлі-продажу не укладений, кошти позивачу не повернуті, ОСОБА_1 просив :

зобовязати відповідачку на підставі ст. 571 ЦК України та п.5.3 попереднього договору сплатити завдаток у подвійному розмірі 200 000 грн.;

стягнути на підставі ст. 625 ЦК України 3% річних 14 005, 5 грн.;

на підставі п.5.3 договору і Закону України Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань стягнути пеню у розмірі 1 460 000 грн.;

на підставі ст. 22 ЦК України стягнути упущену вигоду, яка полягає у тому, що позивач міг би ці кошти покласти на депозит у банківські установи та отримати дохід у вигляді банківських процентів, які за два роки склали б 38 000 грн.;

стягнути понесені ним судові витрати у розмірі 11 222, 96 грн.

ОСОБА_2 предявила позов до ОСОБА_1 про визнання припиненими з 11.04.2013 року правовідносин між сторонами за попереднім договором, на підставі ч.3 ст. 635 ЦК України.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 травня 2017 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Зобовязано ОСОБА_2 повернути ОСОБА_1 100 000 грн. авансу за попереднім договором від 11.10.2012 року. У задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 - відмовлено.

Зустрічний позов ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано припиненим з 12.04.2013 року зобовязання, встановленого за попереднім договором від 11.10.2012 року. У задоволенні решти позовних вимог зустрічної позовної заяви відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким його позовні вимоги задовольнити повністю. Зазначає, що суд першої інстанції неповно зясував обставини справи, порушив норми процесуального права та неправильно застосував норми матеріального права, дав неправильну оцінку ряду обставин, що мають значення для справи. Зокрема:

судом порушено передбачений законом 2-х місячний строк розгляду справи;

суд прийняв необгрунтоване рішення про задоволення зустрічного позову та припинення з 12.04.2013 року зобовязання, встановленого попереднім договором від 11.10.2012 року, так як позивач направив відповідачці письмову пропозицію укласти основний договір, яку вона отримала, тому ця обставина унеможливлює прийняття рішення про визнання припиненим зобовязання, встановленого попереднім договором, окрім цього, п.6.3 попереднього договору передбачено, що він діє до виконання сторонами своїх зобовязань;

невірним є висновок суду про те, що сплачена за попереднім договором сума коштів є авансом, а не завдатком. Суд зосередив увагу лише на слові аванс у попередньому договорі, не звертаючи увагу на зміст положень попереднього договору, не зясував у нотаріуса, чому за змістом п.п.5.1, 5.2, 5.3, 5.4 попереднього договору сума, передана покупцем ОСОБА_1 продавцю ОСОБА_2, має характер завдатку, а в договорі нотаріус застосувала слово аванс;

суд неправильно зіслався на постанову ВСУ від 13.02.2013 року (справа №6-176цс12), рішення ВСУ від 18.02.2009 року (справа №6-23108цс08), ухвалу ВСУ від 18.06.2008 року (справа №6-5738св08), так як обставини у зазначених справах не є аналогічними даній справі;

суд не застосував норми ч.1 ст. 571 ЦК України, яка повинна бути застосована;

невірно відмовлено у стягненні пені, проігноровано п.5.3 попереднього договору, згідно з яким у випадку невиконання договору продавець зобовязується повернути подвійну суму авансу, а в разі затримки її повернення оплатити пеню у розмірі 2% за кожен день прострочення;

також невірно відмовлено у стягненні упущеної вигоди, так як неповернені відповідачкою кошти позивач міг би помістити на банківський депозит та отримати дохід.

Заслухавши пояснення позивача ОСОБА_1, який доводи апеляційної скарги підтримав, представника відповідачки ОСОБА_2- ОСОБА_3, яка проти задоволення апеляційної скарги заперечила та вважає, що рішення суду є законним та обґрунтованим, ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1, суд першої інстанції прийшов до висновку, що сплачена ним сума 100 000 грн. є саме авансом, як про це й зазначено у попередньому договорі, тому підлягає поверненню саме у тому розмірі, в якому була сплачена, а не в подвійному. Повернення подвійної суми авансу суперечить нормам ЦК України. Відмовляючи у задоволенні вимог про стягнення пені, 3% річних згідно ст. 625 ЦК України, суд зазначив, що повернення авансу не є грошовим зобовязанням, тому підстави для задоволення цих вимог відсутні. Щодо вимог про стягнення упущеної вигоди судом вказано, що доказів завдання збитків у звязку з несвоєчасним поверненням авансу позивачем не представлено, а доводи про те, що поклавши ці кошти на депозит до банку він міг би одержати дохід, є лише припущенням, в той час як відповідно до вимог ст. 60 ЦПК України доказування не може грунтуватися на припущеннях.

Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_2, суд врахував, що ч.3 ст. 635 ЦК України прямо встановлено, що зобовязання, встановлене попереднім договором припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку, встановленого попереднім договором. Однак суд вважав, що датою припинення зобовязання є 12.04.2013 року, а не 11.04.2013 року, як про це зазначала ОСОБА_2

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду.

Встановлено, що 11 жовтня 2012 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено нотаріально посвідчений попередній договір купівлі-продажу, за умовами якого сторони зобовязалися в строк до 11 квітня 2013 року укласти і належним чином оформити договір купівлі-продажу 1/3 частки від належних відповідачці 3/5 часток магазину із складськими приміщеннями, та відповідної частки земельної ділянки на території Петриківської сільської ради Тернопільського району, с.Петриків, вул. Обїзна, 12/3.

Згідно п.5.1 попереднього договору, під час його підписання покупець передав, а продавець отримала суму авансу у розмірі 100 000 грн. Сторони погодили, що в момент розрахунків за основним договором зазначена сума буде зарахована у належний з покупця платіж за основним договором.

Основний договір укладено не було, відповідачка не зявилася до нотаріуса для підписання договору.

Пунктом 5.3 попереднього договору передбачено, що у випадку невиконання договору продавцем вона зобовязується повернути протягом 3-х днів подвійну суму авансу, а в разі затримки її повернення сплатити на користь покупця пеню у розмірі 2% за кожен день прострочення.

Сплачені за попереднім договором кошти позивач вважає завдатком, однак колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що такі твердження є безпідставними.

Так, згідно ч.1 ст. 546 ЦК України виконання зобовязання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою притриманням, завдатком.

Відповідно до ст. 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобовязання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Таким чином, внесення завдатку як способу виконання зобовязання може мати місце лише в разі наявності зобовязання, яке мало б випливати із договору купівлі-продажу 1/3 частки від належних відповідачці 3/5 часток магазину із складськими приміщеннями, але таке зобовязання не виникло, так як договір купівлі-продажу укладений не був.

За попереднім договором у сторін виникло лише зобовязання щодо укладення у майбутньому такого договору купівлі-продажу.

З врахуванням наведеного, передана позивачем грошова сума є саме авансом, про що й зазначено у п.5.1 попереднього договору.

Доводи апеляційної скарги про те, що незважаючи на вживання у п.5.1 попереднього договору слова аванс передана позивачем сума 100 000 грн. є завдатком, оскільки згідно положень п.п.5.1, 5.2, 5.3, 5.4 попереднього договору ця сума має характер завдатку, так як у п.5.1 зазначено, що аванс у сумі 100 000 грн. покупець передав на підтвердження зобов»язання і на забезпечення його виконання, що є ознакою саме завдатку, колегія суддів оцінює критично з огляду на вищенаведене, а також враховуючи й наступні мотиви.

Частина 2 статті 570 ЦК України встановлює презумпцію авансу, якщо в правочині не визначено, що така сума є завдатком.

Згідно ст. 547 ЦК України, угода про завдаток має бути укладена у письмовій формі. В такій угоді повинно бути чітко визначено, що сума, яка передається в рахунок належних за договором платежів, є саме завдатком. Якщо це не буде встановлено, сплачена сума буде вважатися авансом.

Аналіз змісту попереднього договору, в тому числі й вираз аванс у сумі 100 000 грн. покупець передав на підтвердження зобов»язання і на забезпечення його виконання», не дає підстав для висновку про те, що передана при укладенні попереднього договору сума 100 000 грн. є завдатком, оскільки сторони самі чітко визначили, що це аванс, який при укладенні основного договору буде зарахований у належний з покупця платіж за основним договором.

На відміну від завдатку, аванс це спосіб платежу, він виконує функцію попередньої оплати.

У разі видачі авансу кредитор не може бути зобовязаний до повернення авансу у подвійному розмірі, навіть якщо така умова зазначена у попередньому договорі, такий обовязок суперечить нормам ЦК України.

Такі мотиви повністю узгоджуються із позицією Верховного Суду України, неодноразово висловленою у різних справах, зокрема, в ухвалі Верховного суду України від 18 червня 2008 року (справа №6-5738св08).

Тому суд першої інстанції вірно зобовязав відповідачку повернути суму отриманого авансу у розмірі 100 000 грн., так як передбачені законом підстави для повернення цієї суми у подвійному розмірі відсутні.

Також вірним є висновок про відмову у стягненні пені та 3% річних, оскільки поверення авансу не є грошовим зобовязанням, в той час як пеня згідно ч.3 ст. 549 ЦК України, а також 3% річних за ст. 625 ЦК України можуть нараховуватися у випадку порушення грошового зобовязання.

За своєю суттю обовязок щодо повернення грошових коштів, отриманих в якості авансу, не можна розцінювати як грошове зобовязання.

Такі мотиви узгоджуються з позицією Верховного Суду України у постанові від 16 вересня 2014 року (справа №3-90гс14).

Тому підстави для застосування ст.625 ЦК України і стягнення 3% річних відсутні.

Щодо пені слід зазначити, що пеня також стягується у випадку порушення грошового зобовязання, яке у даному випадку відсутнє, окрім цього, умова попереднього договору щодо сплати пені за прострочення повернення авансу суперечить нормам ст.ст. 546, 549, 551, 635 ЦК України, тому підстав для її застосування немає.

Така позиція відповідає позицієї Верховного Суду України у справі №6-53218св10 (ухвала від 2 березня 2011 року), у якій Верховний Суд України, розглядаючи справу про повернення авансу та стягнення пені за попереднім договором, погодився з висновком апеляційного суду про невідповідність умови попереднього договору щодо стягнення пені вимогам закону та відсутність підстав для її застосування.

Також у даних правовідносинах не підлягає до застосування Закон України Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань, на який посилається позивач, так як між сторонами відсутні грошові зобовязання.

На суму авансу нараховуються проценти відповідно до ст. 536 ЦК України, однак таких вимог позивач не заявляв.

Вірним є висновок суду і в частині відмови у задоволенні вимог про стягнення упущеної вигоди, так як ці вимоги обгрунтовані лише припущеннями позивача, що не може бути доказом у цивільній справі.

Також суд вірно задоволив вимоги ОСОБА_2 про визнання припиненими з 12.04.2013 року зобовязань, які виникли на підставі попереднього договору, укладеного 11.10.2012 року, такий висновок суду узгоджується із нормами ч.3 ст. 635 ЦК України.

Доводи апеляційної скарги про те, що направлення позивачем письмової пропозиції відповідачці укласти основний договір, яку вона отримала, унеможливлює прийняття рішення про визнання припиненим зобовязання, встановленого попереднім договором, окрім цього, п.6.3 попереднього договору передбачено, що він діє до виконання сторонами своїх зобовязань, колегія суддів вважає безпідставними, так як відповідачка не бажає укладати основний договір купівлі-продажу, а примушення до виконання зобовязання укласти договір, що грунтується на попередньому договорі, цивільним законодавством не передбачено.

Щодо посилання в апеляційній скарзі на порушення норм процесуального права, зокрема, розгляд справи понад встановлений чинним законодавством 2-х місячний строк, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.3 ст. 309 ЦПК України порушення норм процесуального права можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи, однак колегією суддів не встановлено порушення судом першої інстанції процесуальних норм, які призвели б до неправильного вирішення справи.

Рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстав для зміни чи скасування рішення з мотивів, наведених в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 303, 307, 308, 313-315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 травня 2017 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуюча - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_6