АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/666/14-ц Номер провадження 22-ц/786/1472/17Головуючий у 1-й інстанції Блажко І.О. Троцька А.І. Доповідач ап. інст. Гальонкін С. А.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого - судді : Гальонкіна С.А.,

суддів: Хіль Л.М., Абрамова П.С.,

з участю секретаря: Коротун І.В.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_3 та її представника ОСОБА_4 на рішення Октябрського районного суду м. Полтави від 09 липня 2014 року та ухвалу Октябрського районного суду м. Полтави від 22 липня 2016 року у справі за позовом Публічного акціонерного товариства «ПроКредит Банк» до ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 про стягнення заборгованості та звернення стягнення на предмет іпотеки та поданням головного державного виконавця Октябрського відділу державної виконавчої служби м. Полтави Полтавського міськрайонного управління юстиції про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, -

в с т а н о в и л а :

В січні 2014 року ПАТ «ПроКредит Банк» звернулось до суду з позовом до відповідачів про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки. Свої позовні вимоги обґрунтовувало тим, що між позивачем та ОСОБА_5 був укладений кредитний договір № 1101.43377 від 08 серпня 2012 року, згідно з яким остання отримала кредитні кошти в сумі 250 000 грн. зі сплатою 25% річних строком на 24 місяці.

З метою забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором ЗАТ «ПроКредит Банк» (правонаступником якого є ПАТ «ПроКредит Банк») 08 серпня 2012 року було укладено договори поруки - № 31764-ДП3 з ОСОБА_6 та № 95536-ДП1 з ОСОБА_7. Окрім того, 08 серпня 2012 року між ЗАТ «ПроКредит Банк» та ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 укладено договір іпотеки № 107374-ІД1, відповідно до якого в рахунок виконання ОСОБА_5 умов кредитного договору, іпотекодавці передали в іпотеку квартиру АДРЕСА_1.

В зв'язку з неналежним виконанням ОСОБА_5 зобов'язань за кредитним договором, станом на 17.01.2014 року утворилась заборгованість в розмірі 147 679, 16 грн., яку позивач просив стягнути солідарно з ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 Також, в рахунок часткового погашення заборгованості за кредитним договором просив звернути стягнення на предмет іпотеки квартиру загальною площею 34,4 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_1, та стягнути судові витрати.

Рішенням Октябрського районного суду м. Полтави від 09 липня 2014 року позов ПАТ «ПроКредит Банк» - задоволено частково.

Стягнути на користь ПАТ «ПроКредит Банк» солідарно з ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 заборгованість за кредитним договором №1101.43377 від 08 серпня 2012 року у розмірі 147 679, 16 грн., з яких: борг по капіталу 125 734,88 грн., борг по процентах 3 279,16 грн., пеня 18 665,12 грн.

Стянуто з ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 на користь ПАТ «ПроКредит Банк» судовий збір в сумі 1476,79 грн., по 492,30 грн. з кожного.

У задоволенні позову в частині звернення стягнення на предмет іпотеки - відмовлено.

В липні 2016 року головний державний виконавець Октябрського ВДВС м. Полтави Полтавського міськрайонного управління юстиції звернувся до суду із поданням про тимчасове обмеження боржника - ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа шляхом заборони перетинати державний кордон України до виконання своїх зобов'язань, покладених на нього рішенням суду .

Подання обґрунтоване тим, щона виконанні в Октябрському ВДВС Полтавського МУЮ перебуває зведене виконавче провадження ВП № 50430416 до складу якого входить чотири виконавчі документи: 1) виконавчий лист № 917/4/15 від 03.04.2015 року, виданий Господарським судом Полтавської області про стягнення заборгованості з ОСОБА_3 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Баядера Логістик» у розмірі 13 293,32 грн.; 2) виконавчий лист № 751/3964/14 від 16.09.2014 року, виданий Октябрським районним судом м. Полтава, про стягнення заборгованості з ОСОБА_3 на користь Публічного акціонерного товариства «Альфа- Банк» у розмірі 243,60 грн.; 3) виконавчий лист № 751/3964/14 від 16.09.2014 року, виданий Октябрським районним судом м. Полтава про стягнення заборгованості з ОСОБА_3 на користь Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк» у розмірі 57 923,48 грн.; 4) виконавчий лист № 554/366/13-ц від 16.09.2014 року, виданий Октябрським районним судом м. Полтава про стягнення заборгованості з ОСОБА_3 на користь Публічного акціонерного товариства «ПроКредит Банк» у розмірі 147679,16 грн. Державним виконавцем Вертелецькою Ларисою Аркадіївною у відповідності до вимог Закону України «Про виконавче провадження» 27.01.2016 року, 10.02.2016 року та 02.03.2016року винесено постанови про відкриття виконавчого провадження, про що повідомлено боржника у визначеному законодавством порядку.

У відповідності до Закону боржнику надано строк до 03.02.2016 року для добровільного виконання рішення. Однак, боржником у строк, наданий для самостійного виконання, рішення не виконано. Окрім того, в поданні зазначається, що державному виконавцю стало відомо, що боржник готує документи з метою виїзду за межі України на постійне місце проживання.

Ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави від 22 липня 2016 року подання головного державного виконавця Октябрського відділу державної виконавчої служби по м. Полтава Полтавського міськрайонного управління юстиції про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України - ОСОБА_3 - задоволено частково.

Тимчасово обмежено засновника громадянку України ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНН НОМЕР_1, проживаючу АДРЕСА_3 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа шляхом заборони перетинати державний кордон України до моменту фактичного виконання наказу Господарського суду Полтавської області №917/4/15 від 03 квітня 2015 року про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Баядера Логістик» 9897,04 грн., основного боргу 621,66 грн., пені 259,24 грн. 3% річних 692,79 грн. штрафу 1822,59 грн. витрат по сплаті судового збору.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить рішення місцевого суду скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову. Посилається на те, що при ухваленні рішення судом дана неправильна оцінка встановленим обставинам справи, порушені норми матеріального та процесуального права. Вважає, що суд першої інстанції не звернув уваги на пропуск спеціального строку позовної давності щодо вимог про стягнення пені та безпідставно не застосував норми ст. 266 ЦК України.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 в особі представника ОСОБА_4 просить ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України. Посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права, неповне з'ясування всіх обставин, що мають істотне значення для справи. Вважає, що подання державного виконання взагалі не підтверджено жодними доказами щодо наявності факту ухилення від виконання зобов'язань. Звертає увагу на те, що вона не була обізнана про існування не тільки відкритих виконавчих проваджень, а й винесених судами рішень, на підставі яких були видані виконавчі документи, оскільки тривалий час не проживає за адресою, зазначеною у виконавчих документах.

Відповідно до ч. 1 ст. 303 ЦПК України, під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, з'ясувавши межі апеляційного оскарження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга на рішення суду підлягає відхиленню з підстав, визначених ст. 308 ЦПК України, а апеляційна скарга на ухвалу суду підлягає задоволенню відповідно до п.2 ч.1 ст. 312 ЦПК України.

У відповідності з ч.3 ст. 10, ч.1ст.11 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Згідно ч.1 ст.60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Частиною 4 статті 60 ЦПК України передбачено, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим, ухваленим на основі повно і всебічно з'ясованих обставин. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Задовольняючи позовні вимоги про солідарне стягнення з ОСОБА_5, ОСОБА_11, ОСОБА_7 кредитної заборгованості, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги пред'явлені обґрунтовано та підтверджені належними доказами.

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти (ч. 1 ст.1048 ЦК України). Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Згідно з нормою ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов'язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (ст. 611 ЦК України).

Забезпечення виконання зобов'язання здійснюється шляхом встановлення спеціальних способів, які стимулюють боржника до належної поведінки, гарантують виконання ним основного зобов'язання з урахуванням інтересів кредитора. Дані види забезпечення виконання зобов'язання визначені нормами статті 546 ЦК України.

Договір поруки має додатковий (акцесорний) до основного зобов'язання (кредитного договору) характер і укладається саме для забезпечення виконання останнього. За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки (ст.ст.553,554 ЦК України).

Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст. 257 ЦК України), а спеціальна позовна давність до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосується в один рік (ст. 258 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 259 ЦК України позовна давність, встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін. Договір про збільшення позовної давності укладається у письмовій формі.

Як вбачається з матеріалів справи, 08 серпня 2012 року між ЗАТ «ПроКредит Банк» (правонаступником якого є ПАТ «ПроКредит Банк») та ОСОБА_5 був укладений кредитний договір № 1101.43377, згідно з умовами якого ОСОБА_5 отримала кредитні кошти у сумі 250000 грн. зі сплатою 25% річних, строком на 24 місяці.

З метою забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором ЗАТ «ПроКредит Банк» (правонаступником якого є ПАТ «ПроКредит Банк») 08 серпня 2012 року було укладено договори поруки - № 31764-ДП3 з ОСОБА_6 та № 95536-ДП1 з ОСОБА_7. Окрім того, 08 серпня 2012 року між ЗАТ «ПроКредит Банк» та ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 укладено договір іпотеки № 107374-ІД1, відповідно до якого в рахунок виконання ОСОБА_5 умов кредитного договору, іпотекодавці передали в іпотеку квартиру АДРЕСА_1.

Відповідно до умов Договору поруки № 95536-ДП1, укладеного з ОСОБА_7, та № 31764-ДП3 укладеного з ОСОБА_6, вбачається, що на підставі договору поручитель поручається перед кредитором за виконання усіх зобов'язань позичальника у їх повному обсязі як солідарний із позичальником боржник. Встановлена договором порука у повному обсязі поширюється на зобов'язання позичальника із врахуванням всіх змін та/або доповнень до кредитних договорів з моменту набрання ними чинності (п. 2.1., 2.2. Договору поруки).

Пунктом 6.5. Кредитного договору встановлено, що до усіх вимог, що випливають з цього Договору, встановлюється позовна давність у 5 років, включаючи вимоги щодо яких законодавством встановлена спеціальна чи обмежена позовна давність. Аналогічні умови визначені п. 4.5. Договорів поруки.

Відповідно до п. 3.2.1. Кредитного договору, Кредитор вправі вимагати дострокового погашення кредиту в разі прострочення погашення грошових зобов'язань тривалістю більш ніж 3 (три) банківські дні.

Оскільки ОСОБА_5 належним чином не виконувала умови кредитного договору, станом на 17 січня 2014 року утворилась заборгованість у розмірі 147 679 грн. 16 коп., що складається з: 125 734 грн. 88 коп. - борг за капіталом, 3 279 грн. 16 коп. - борг за процентами, 18 665 грн. 12 коп. - пеня.

06 грудня 2013 року в зв'язку з тривалим порушенням умов кредитного договору протягом 59 днів Банком направлено вимогу позичальнику про повне дострокове погашення кредиту протягом п'яти банківських днів з моменту відправлення вимоги (а.с.25т.1). В цей же день Банком направлені аналогічні вимоги поручителями ОСОБА_6, ОСОБА_7 про виконання зобво'язань за договором поруки (а.с.28,31 т.1).

Вказані вимоги ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 отримали 09 грудня 2013 року, що підтверджується рекомендованими повідомленнями (а.с.41 т.1).

Дослідивши встановлені у справі фактичні обставини, надавши оцінку умовам кредитного договору та договору поруки, нормам матеріального права в їх сукупності, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги на рішення місцевого суду є безпідставними та не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Пунктом 6.5. Кредитного договору та п. 4.5. Договору поруки передбачено, що терміни позовної давності до всіх вимог, включаючи вимоги щодо яких законодавством встановлена спеціальна чи обмежена позовна давність, встановлені тривалістю в п'ять років, що відповідає вимогам ч. 1 ст. 259 ЦК України.

Строк дії кредитного договору встановлено до 08 серпня 2014 року. Разом з тим, достроковою вимогою про повне погашення кредитної заборгованості від 06.12.2013 року Банк змінив кінцевий строк погашення заборгованості, визначивши, що кінцевий строк сплати кредиту становитьп'ять банківських днів з моменту відправлення вимоги, тобто, до 12 грудня 2013 року включно. Строк позовної давності умовами договору збільшено до 5 років. З позовом до суду Банк звернувся 21.01.2014 р., тобто у межах збільшеного строку позовної давності, який триває до 12 грудня 2018 року.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з положеннями частини четвертої статті 559 ЦК України порука припиняється після закінчення строку, встановленого договорі поруки. Коли договором передбачено припинення поруки, якщо кредитор протягом трьох років від дня настання строку виконання основного зобов'язання не пред'явить вимоги до поручителя, у такому випадку трирічний строк пред'явлення вимоги до поручителя обчислюється з настання строку виконання основного зобов'язання (правова позиція ВСУ у справі № 6-18цс16 від 03 лютого 2016 року).

Із умов договору поруки вбачається, що кредитор вправі пред'явити вимогу поручителю про погашення заборгованості позичальника протягом трьох років з моменту виникнення існуючої на момент такої вимоги заборгованості позичальника (п.4.1. Договору поруки).

Таким чином колегія суддів вважає, що при пред'явленні позову до суду Банком не було порушено як строку позовної давності, так і строку пред'явлення вимоги до поручителя.

Нормами статті 267 ЦК України визначено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Без заяви сторони у спорі ні загальна, ні спеціальна позовна давність застосовуватися не може за жодних обставин, оскільки можливість застосування позовної давності пов'язана лише із наявністю про це заяви сторони. Таким чином суд за власною ініціативою не має права застосувати позовну давність (незалежно від її виду).

До аналогічних висновків прийшов ВСУ, висловивши відповідну правову позицію в постанові від 18 березня 2015 року у справі № 6-25 цс15.

Колегією суддів встановлено, що відповідач до винесення рішення у справі судом першої інстанції заяви до суду про застосування позовної давності не подавала. Твердження про пропуск позивачем спеціального строку позовної давності відповідачем висловлено лише в доводах апеляційної скарги.

Окрім того, відповідно до частини першої статті 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції при розгляді справи здійснює перевірку і оцінку фактичних обставин справи та їх юридичну кваліфікацію в межах доводів апеляційної скарги, які вже були предметом розгляду в суді першої інстанції. Нові матеріально-правові вимоги, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції, не приймаються та не розглядаються судом апеляційної інстанції. Той факт, що сторона не брала участі у розгляді справи судом першої інстанції у випадках, передбачених законом може бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції, а не для вирішення апеляційним судом її заяви про застосування позовної давності.

Оскільки стаття 267 ЦК України є нормою матеріального права, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати заяву про застосування строків позовної давності.

Саме така правова позиція висловлена Верховним Судом України в постанові від 30 вересня 2015 року у справі № 6-780цс15, яка згідно зі ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковою для всіх судів.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України в справі №6-101цс12 від 21.11.2012 року, яка також вказує на те, що суд апеляційної інстанції позбавлений права вирішення клопотання про застосування строків позовної давності, заявленого лише на стадії апеляційного розгляду.

Таким чином, доводи апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суперечать як нормам матеріального права, так і правовим позиціям ВСУ, які відповідно до ч. 1 ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із рішенням Верховного Суду України.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Що стосується доводів апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 2 ст. 312 ЦПК України, розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд змінює або скасовує ухвалу суду першої інстанції і постановляє ухвалу з цього питання, якщо воно було вирішено судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права або при правильному вирішенні було помилково сформульовано суть процесуальної дії чи підстави її застосування.

Задовольняючи частково подання про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України, місцевий суд виходячи з положень ст. 377-1 ЦПК України, прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення подання в частині обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_3 як фізичної особи-підприємця, оскільки боржник ухиляється від сплати заборгованості, стягнутої на користь ТОВ «Баядера Логістик» відповідно до наказу Господарського суду Полтавської області № 917/4/15 від 03.04.2015 року. В іншій частині подання відмовлено у його задоволенні, оскільки державним виконавцем не надано доказів, що ОСОБА_3 та ОСОБА_7 одна і та сама особа.

Проте, з такими висновками суду колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, на примусовому виконанні в Октябрському ВДВС Полтавського МУЮ перебувають чотири виконавчі документи:

1)наказ Господарського суду Полтавської області № 917/4/15 від 03.04.2015 року про примусове виконання рішення Господарського суду Полтавської області від 19.03.2015 року про стягнення заборгованості з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Баядера Логістик» у розмірі 13293,32 грн. (а.с.256 т.1). На підставі даного наказу постановою головного державного виконавця Октябрського ВДВС Полтавського МУЮ Вертелецької Л.А. від 27.01.2016 року відкрито виконавче провадження ВП № 49954131 та надано боржнику строк для самостійного виконання до 03.02.2016 року (а.с.249а т.1);

2)виконавчий лист № 751/3964/14 від 02.07.2014 року, виданий Новозаводським районним судом м. Чернігова про стягнення заборгованості з ОСОБА_7 на користь Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк» у розмірі 243,60 грн. (а.с.252 т.1). За цим виконавчим листом постановою головного державного виконавця Октябрського ВДВС Полтавського МУЮ Вертелецької Л.А. від 10.02.2016 року відкрито виконавче провадження ВП № 50111906 та надано боржнику строк для самостійного виконання до 17.02.2016 року (а.с.253 т.1);

3)виконавчий лист № 751/3964/14 від 02.07.2014 року, виданий Новозаводським районним судом м. Чернігова про стягнення заборгованості з ОСОБА_7 на користь Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк» у розмірі 57923,48 грн. (а.с.254 т. 1). За цим виконавчим листом постановою головного державного виконавця Октябрського ВДВС Полтавського МУЮ Вертелецької Л.А. від 10.02.2016 року відкрито виконавче провадження ВП № 50116861 та надано боржнику строк для самостійного виконання до 17.02.2016 року (а.с.255 т.1);

4)виконавчий лист № 554/366/13-ц від 16.09.2014 року, виданий Октябрським районним судом м. Полтава про стягнення заборгованості з ОСОБА_7 на користь Публічного акціонерного товариства «ПроКредит Банк» у розмірі 147679,16 грн. (а.с.250 т.1). За цим виконавчим листом старшим державним виконавцем Октябрського ВДВС по місту Полтава Полтавського МУЮ Палієм В.Ю. від 02.03.2016 року відкрито виконавче провадження ВП № 50358614 та надано боржнику строк для самостійного виконання до 09.03.2016 року (а.с.251 т.1).

Колегія суддів звертає увагу на те, що головним державним виконавцем Вертелецькою Л.А. на підтвердження знаходження на примусовому виконанні виконавчих документів надано відповідні копії виконавчих листів та наказу господарського суду, з яких вбачається, що виконавчі листи №751/3964/14 видані не Октябрським районним судом м. Полтави 16.09.2014 року, а Новозаводським районним судом м. Чернігова 02 липня 2014 року.

Окрім того, головний державний виконавець в поданні посилається на те, що вказані вище чотири виконавчі документи зведені у єдине виконавче провадження ВП № 50430416.

Разом з тим, належних і допустимих доказів цій виконавчій дії суду не надано та не зазначено у якого саме державного виконавця перебуває на виконанні зведене виконавче провадження. Також не надано доказів на підтвердження повідомлення боржника про направлення до суду подання про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Дані обставини вказують на недотримання головним державним виконавцем «Інструкції з організації примусового виконання рішень», затв. наказом Міністерства юстиції України від 2 квітня 2012 р. № 512/5 (зі змінами і доповненнями), згідно з якою до подання додаються копії виконавчого документа, постанови про відкриття виконавчого провадження. У разі виконання зведеного виконавчого провадження до подання додається облікова картка на зведене виконавче провадження. За необхідності до подань державного виконавця, приватного виконавця можуть додаватися копії інших документів (п. 2 Інструкції). Пунктом 3 встановлено, що про направлення до суду подання щодо встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду виконавець повідомляє боржника.

Також, із наданих виконавчих документів вбачається, що два виконавчі листи № 751/3964/14 та виконавчий лист № 554/366/13-ц видані судами про стягнення заборгованості з ОСОБА_7, а наказом Господарського суду Полтавської області заборгованість стягнута з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

Із доводів апеляційної скарги та наданої копії паспорта вбачається, що ОСОБА_7 17.02.2013 року уклала шлюб та після реєстрації шлюбу взяла прізвище «Головата».

Відмовляючи у задоволенні подання про тимчасове обмеження боржника до виконання зобов'язань за виконавчими листами №№ 751/3964/14, № 554/366/13-ц суд першої інстанції не перевірив чи вчинялися державним виконавцем дії щодо заміни прізвища боржника в межах повноважень державного виконавця у відповідності до ч. 5 ст. 8 Закону № 606-XIV, яка визначає, що у разі якщо сторона виконавчого провадження змінила найменування (для юридичної особи) або прізвище, власне ім'я чи по батькові (для фізичної особи), державний виконавець за наявності підтвердних документів своєю постановою, яку затверджує начальник відділу, змінює назву сторони виконавчого провадження.

Окрім того, задовольняючи подання про тимчасове обмеження боржника (як засновника) до виконання зобов'язання за наказом господарського суду, місцевий суд не з'ясував наявність у ОСОБА_3 статусу фізичної особи-підприємця. Відповідні докази, зокрема витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, державним виконавцем суду не надано.

Згідно ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Відповідно до ст. 377-1 ЦПК України питання про тимчасове обмеження боржника-фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби.

Стаття 377-1 ЦПК є спеціальною нормою, яка застосовується на стадії виконання судових рішень, ухвалених незалежно від виду судочинства, та рішень інших органів (посадових осіб).

Закон України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв'язання спорів у цій сфері. Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 6 цього Закону право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань.

Згідно п. 18 ч. 3 ст. 11 ЗУ «Про виконавче провадження» № 606-XIV (в редакції чинній на момент звернення із поданням) державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням.

Звертаючись до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, головний державний виконавець Октябрського ВДВС Полтавського МУЮ не надав доказів того, що ним вчинено всі дії, передбачені Законом України «Про виконавче провадження» спрямовані на виконання рішень суду та погашення боргу.

Так, як вбачається із відомостей зазначених у виконавчих документах, адреса боржника вказана - АДРЕСА_3. Виконавчі провадження відкриті 27 січня, 10 лютого та 02 березня 2016 року.

Із копії паспорта, наданого апелянтом, вбачається, що 06.09.2014 року вона знята з реєстрації місця проживання за адресою АДРЕСА_3 (а.с.10 т.2).

Відповідно до пунктів 3, 10, 11 ч. 3 ст. 11 ЗУ «Про виконавче провадження» № 606-XIV державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право: одержувати безоплатно від органів, установ, організацій, посадових осіб необхідні довідки та іншу інформацію, у тому числі конфіденційну; звертатися до суду з поданням про розшук боржника - фізичної особи; в разі неявки боржника без поважних причин виносити постанову про його привід через органи Національної поліції.

Разом з тим, будь-які належні докази на підтвердження вчинення державним виконавцем дій щодо встановлення дійсної адреси проживання або перебування боржника та виклику боржника до органів державної виконавчої служби в матеріалах справи відсутні, що свідчить про поверхове здійснення державним виконавцем своїх повноважень визначених зокрема пунктами п.10,11 ч. 3 ст. 11 ЗУ «Про виконавче провадження» № 606-XIV.

Окрім того, докази направлення копій постанов про відкриття виконавчих проваджень рекомендованою кореспонденцією державним виконавцем не надано.

Так, за змістом ч. 1 ст. 31 Закону № 606-ХІV боржник вважається повідомленим про відкриття виконавчого провадження, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. Постанова про відкриття виконавчого провадження надсилається боржнику рекомендованим листом із повідомленням про вручення.

Зазначене дає підстави для висновку, що до подання державного виконавця має бути долучено копії належним чином завіреного поштового повідомлення про вручення боржникові копії постанови державного виконавця про виконавче провадження, або конверта з копією цієї постанови, який повернувся на адресу державного виконавця з певною відміткою поштового відділення (адресат за цією адресою не проживає, не знайдений, по закінченні терміну зберігання тощо), а також опис документів виконавчого провадження.

Таким чином, державним виконавцем не дотримано вимог ЗУ «Про виконавче провадження» № 606-XIV, не підтверджено факту отримання боржником постанов про відкриття виконавчих проваджень та не надано доказів про обізнаність боржника щодо наявності виконавчих проваджень та визначених державним виконавцем строків для їх самостійного виконання.

Вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань є оціночним поняттям. Доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язання покладається на державного виконавця, який ініціює встановлення тимчасового обмеження у виїзді особи за межі України.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання. У зв'язку з цим із метою всебічного і повного з'ясування усіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин суду належить з'ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов'язання в повному обсязі або частково.

Заявник посилається на те, що рішення судів станом на час звернення до суду з поданням не виконані, а тому є підстави вважати, що боржник ухиляється від виконання рішення. При цьому, державний виконавець не зазначає, які саме дії боржника свідчать про умисне ухилення від виконання рішень судів. Зокрема, не надано доказів того, що боржник вчиняє дії, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішень суду, що боржник за час виконання рішення виїжджав за межі України, що призвело до виникнення заборгованості, або боржник безпідставно не з'являвся на виклики державного виконавця, тощо.

Проте лише самостійне невиконання боржником зобов'язань протягом строку, вказаного державним виконавцем у постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов'язків.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням суду, повинен вже відбутися і бути об'єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження, про існування якого боржник належним чином повідомлений.

На підтвердження доводів подання головним державним виконавцем лише надано копії виконавчих документів та постанов про відкриття виконавчих проваджень за цими документами. При цьому, будь-які належні і допустимі докази одержання боржником постанов про відкриття виконавчих проваджень відсутні.

Викладені в поданні доводи заявника про те, що державному виконавцю стало відомо, що боржник готує документи з метою виїзду за межі України на постійне місце проживання не підтверджені жодними належними і допустимими доказами, а тому носять характер припущень та з цих підстав не можуть бути взяті до уваги.

Посилання головного державного виконавця про вчинення дій щодо направлення запитів для з'ясування обсягу майна, що належить боржнику, та накладення арешту на майно боржника також не підтверджено належними доказами. Окрім того, сам факт з'ясування чи є в наявності у боржника майно та накладення на нього арешту не свідчить про вчинення державним виконавцем всіх необхідних дій, направлених на виконання рішень суду.

Особа, яка має невиконані зобов'язання за судовим рішенням або рішенням іншого органу (посадової особи), не може вважатися винною та бути позбавленою конституційного права на свободу пересування, вільний вибір місця проживання та права вільно залишати територію України (ст. 33 Конституції України) лише з підстав наявності у неї невиконаних зобов'язань та відкритих за ними виконавчих проваджень.

Місцевий суд, розглядаючи подання, не витребував матеріали зведеного виконавчого провадження, в порядку ст. 88 ЗУ «Про виконавче провадження» № 606-XIV(в редакції чинній на момент розгляду подання), з метою належного вивчення доказів для прийняття обґрунтованого рішення, а лише обмежився наданими державним виконавцем копіями виконавчих документів та постанов про відкриття виконавчих проваджень. Дії суду не свідчать про повне, всебічне та об'єктивне з'ясування всіх фактичних обставин у справі, що мають значення для справи.

Колегія суддів вважає, що умисне ухилення боржника від виконання зобов'язань, що є єдиною і достатньою підставою для застосування тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон, не знайшло свого підтвердження.

Викладені в апеляційній скарзі на ухвалу суду доводи є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що суд не мав достатніх підстав для тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України, а тому ухвала підлягає скасуванню з постановленням нової про відмову в задоволенні подання.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, п. 2 ч. 1 ст. 312, 315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення суду - відхилити.

Рішення Октябрського районного суду м. Полтави від 09 липня 2014 року - залишити без змін.

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 в особі представника ОСОБА_4 на ухвалу суду - задовольнити.

Ухвалу Октябрського районного суду м. Полтави від 22 липня 2016 року - скасувати.

Постановити нову, якою в задоволенні подання головного державного виконавця Октябрського відділу державної виконавчої служби м. Полтави Полтавського міськрайонного управління юстиції про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України - відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в частині залишення без змін рішення суду першої інстанції до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) С.А.Гальонкін

Судді: (підпис) Л.М.Хіль

(підпис) П.С.Абрамов

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Полтавської області С.А.Гальонкін