Справа № 127/6990/17
Провадження 2/127/3067/17
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 липня 2017 року

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді Вохмінової О.С.

при секретарі Константинові А.К.

з участю представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», третя особа без самостійних вимог приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в:

позов мотивований тим, що 03.03.2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» (правонаступник якого ПАТ «ОТП Банк») та ОСОБА_3 був укладений кредитний договір № CМ-SМЕВ00/104/2007, згідно з яким позивач отримав кредит в розмірі 365 000 доларів США на строк до 02.03.2014 року.

З метою забезпечення виконання грошового зобов'язання між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 05.03.2007 року був укладений договір іпотеки № РМ-SМЕВ00/104/2007, посвідчений приватним нотаріусом Літинського районного нотаріального округу ОСОБА_5, відповідно до якого предметом іпотеки є належне позивачеві нерухоме майно: виробнича будівля літ. «А», загальною площею 2040 кв.м., трансформаторна підстанція літ. «Б» площею 31,5 кв.м., що знаходяться за адресою: Вінницька область, смт. Літин, вул. Радянська, 97а.

10.12.2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» були укладені договір купівлі-продажу кредитного портфелю б/н та договір про відступлення права вимоги, відповідно до п. 1.1 якого, ПАТ «ОТП Банк» передав ТОВ «ОТП Факторинг Україна» права вимоги за кредитними договорами та договорами забезпечення, в тому числі і права вимоги за кредитним договором і договором іпотеки, укладеним між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3Тобто ТОВ «ОТП Факторинг Україна» набув права вимоги за кредитними та забезпечувальними договорами, однак, доказів, що таке право набуте саме за кредитним договором, укладеним між банком та позивачем, відповідач не має, а отже, вони не були надані нотаріусу для вчинення оскаржуваного виконавчого напису.

Ст. 22 ЗУ «Про іпотеку» визначено, що відступлення прав за іпотечним договором здійснюється без необхідності отримання згоди іпотекодавця, якщо інше не встановлено іпотечним договором, і за умови, що одночасно здійснюється відступлення права вимоги за основним зобовязанням. Якщо не буде доведено інше, відступлення прав за іпотечним договором свідчить про відступлення права вимоги за основним зобовязанням. Цією нормою передбачено нотаріальне посвідчення такого правочину, а також державну реєстрацію відомостей про таке відступлення. Однак, відповідно до інформації з ЄДР заборон відчуження нерухомого майна №4594351 від 05.03.2007 року та №9220563 від 05.11.2009 року, іпотекодержателем за іпотечним договором, починаючи з дати його укладення, дати укладення додаткового договору та станом на день отримання витягів залишається ПАТ «ОТП Банк».

Тобто, наведене говорить про відсутність безспірності права вимоги у відповідача за вищезазначеним іпотечним договором.

В порушення вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат» 16.05.2014 року приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинила виконавчий напис № 1894 з пропозицією у безспірному порядку задоволити вимоги ТОВ «ОТП «Факторинг Україна» до позивача шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором, укладеним між ПАТ «ОТП Банк» та позивачем за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, задоволено вимоги відповідача за кредитним договором. На підставі даного виконавчого напису було відкрито виконавче провадження.

Із досудової вимоги від 13.09.2012 року № 593778 відповідач вимагав від ОСОБА_3 погашення заборгованості по відсотках в сумі 97 984,72 доларів США. Розмір задоволених вимог по відсотках в оспорюваному виконавчому написі становить 24 510,77 доларів США, що не відповідає сумі, зазначеній у вимозі від 13.09.2012 року, тому дана сума заборгованості не є безспірною. Іншої досудової вимоги у період по день видачі виконавчого напису не надсилалося.

Крім того, строк за який проводиться стягнення 6р. 9 міс. 14 днів, а саме: з 03.03.2007 року по 17.12.2013 року, що перевищує строк направлення вимоги про погашення заборгованості. При цьому, відповідно до заяви про вчинення виконавчого напису заборгованість визначалась на підставі довідки про наявність заборгованості.

Враховуючи наведені обставини позивач просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 16.05.2014 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотеки виробничу будівлю «А» загальною площею 2040 кв.м., трансформаторну підстанцію «Б» площею 31,5 кв.м., що знаходяться за адресою Вінницька область смт Літин, вул. Радянська, 97а, що належать на праві власності ОСОБА_3 і передані в іпотеку ПАТ «ОТП Банк» (правонаступник ТОВ «ОТП Факторинг Україна») на підставі договору № РМ-SMEB00/104/2007/1 від 05.03.2007 року.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 позов підтримала у повному обсязі, просила його задоволити. Просила врахувати, що сума заборгованості, зазначена у виконавчому написі не підтверджена первинними бухгалтерськими документами і не є безспірною, оскільки в провадженні суду перебували справи про стягнення боргу, розмір заборгованості оскаржувався позичальником. Просила визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Представник відповідача ОСОБА_2, що діє на підставі довіреності від 23.06.2017 року (а.с. 79), позов визнала. Суду пояснила, що на дату вчинення оспорюваного виконавчого напису був спір між сторонами з приводу стягнення боргу по цьому кредитному договору (справа №232/450/13), рішення суду не набрало чинності і на даний час перебуває на розгляді в апеляційній інстанції. Визнала, що банк допустив порушення, звернувшись до нотаріуса із вимогою про вчинення виконавчого напису, тому є всі підстави для скасування виконавчого напису.

Визнання позову представником відповідача не суперечить закону і не порушує права, свободи та інтереси інших осіб, тому відповідно до ст. 174 ЦПК України це є підставою для задоволення позовних вимог.

Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 в судове засідання не з'явилась, надала заяву про розгляд справи у її відсутність (а.с. 84).

Вислухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, думку третьої особи, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що позов підлягає задоволенню.

Судом встановлено, що 03.03.2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» (правонаступник якого ПАТ «ОТП Банк») та ОСОБА_3 був укладений кредитний договір № CМ-SМЕВ00/104/2007, згідно з яким позивач отримав кредит в розмірі 365 000 доларів США на строк до 02.03.2014 року.

З метою забезпечення виконання грошового зобов'язання між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 05.03.2007 року був укладений договір іпотеки № РМ-SМЕВ00/104/2007, посвідчений приватним нотаріусом Літинського районного нотаріального округу ОСОБА_5, відповідно до якого предметом іпотеки є належне позивачеві нерухоме майно: виробнича будівля літ. «А», загальною площею 2040 кв.м., трансформаторна підстанція літ. «Б» площею 31,5 кв.м., що знаходяться за адресою: Вінницька область, смт. Літин, вул. Радянська, 97а.

Право вимоги на підставі ст.ст. 512-516, 656, 1077-1086 ЦК України та за договором про відступлення права вимоги від 10.12.2010 року перейшло до ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Згідно відомостей з Державного реєстру іпотек право іпотекодержателя - ТОВ «ОТП Факторинг Україна» зареєстроване в реєстрі 10.12.2010 року.

Таким чином, між сторонами виникли договірні зобов`язальні правовідносини з приводу укладення кредитного договору та договору іпотеки, тому при вирішенні спору суд застосовує норми глав 47-49, 51, 71 ЦК України і спеціальні норми Закону України «Про іпотеку», «Про нотаріат» в редакціях, що діяли на момент вчинення виконавчого напису.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Право іпотекодержателя на задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки визначене Законом України «Про іпотеку».

Відповідно до ст. 33 Закону звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до частини 1 статті 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотеко держатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотеко держателя залишається без задоволення, іпотеко держатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Статтею 18 ЦК України визначено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 3.5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом МЮУ 22.02.2012 року, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 (далі - Перелік).

Пунктом 1 Переліку визначено, що для одержання виконавчого напису з метою реалізації права звернення стягнення на заставне майно подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

25.03.2014 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 з заявою про вчинення виконавчого напису на підставі договору іпотеки № PМ-SМЕВ00/104/2007/1 від 05.03.2007 року, посвідченого 05.03.2007 року приватним нотаріусом Літинського районного нотаріального округу Вінницької області ОСОБА_5 за № 212, з метою погашення заборгованості за кредитним договором № CМ-SМЕВ00/104/2007 від 03.03.2007 року в сумі 328 978,43 доларів США (а.с. 86).

16.05.2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 був вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки виробничу будівлю «А» загальною площею 2040 кв.м., трансформаторну підстанцію «Б» площею 31,5 кв.м., що знаходяться за адресою Вінницька область смт Літин, вул. Радянська, 97а, що належать на праві власності ОСОБА_3 і передані в іпотеку ПАТ «ОТП Банк» (правонаступник ТОВ «ОТП Факторинг Україна») на підставі договору № РМ-SMEB00/104/2007/1 від 05.03.2007 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в розмірі 328 978,43 доларів США, з урахуванням: залишку заборгованості за кредитом 304 467,66 доларів США; залишку по відсоткам за користування кредитом 24 510,77 доларів США; витрат, повязаних із вчиненням виконавчого напису 1 700 грн. Строк, за який проводиться стягнення 6 років 11 міс. 24 дні, а саме: з 03.03.2007 року по 27.02.2014 року (а.с. 85).

В судовому засіданні було встановлено, що розрахунок, наданий ТОВ «ОТП Факторинг Україна» нотаріусу станом на 27.02.2014 року (а.с. 140) не є документом, який підтверджує безспірність вимог банку. Інших належних доказів первинних бухгалтерських документів, які б підтверджували наявність або відсутність заборгованості за певний період, а також встановлювали розмір заборгованості, оформлених відповідно до вимог ст. 9 Закону України від 16 липня 1999 року № 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» банком надано не було.

Також нотаріусу не було надано належних доказів надіслання боржнику та іпотекодавцю письмової вимоги щодо вчинення виконавчого напису у разі несплати боргу із зазначенням граничного строку сплати боргу.

Відповідно до п. 6.4.2 договору іпотеки при виникненні іпотечного випадку іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику іпотечне повідомлення (цінним листом або листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною в договорі) з вказівкою про загальну суму боргових зобов'язань та граничний строк погашення боргових зобов'язань.

Дана умова договору відповідає п.2.3 глави 16 Порядку, відповідно до якого повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

В матеріалах справи міститься письмова вимога від 27.02.2014 року (а.с. 90) до ОСОБА_3 із описом вкладення в цінний лист (а.с. 91), проте відповідачем не надано доказів відправлення цінного листа (розрахунковий документ про надання послуг поштового зв'язку).

Також суд приймає до уваги, що дата остаточного повернення кредиту 02.03.2014 року, проте в жовтні 2012 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось до суду з позовом до ОСОБА_3, ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за кредитним договором СМ-SMEB00/104/2007. Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 20.11.2013 року позов задоволено частково, стягнуто заборгованість в сумі 395 451,84 доларів США. Рішення було пред`явлене до примусового виконання, проте в 2017 році на дане рішення було подано апеляційну скаргу, згідно з ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 31.05.2017 року відповідачу поновлено строк на апеляційне оскарження рішення суду від 20.11.2013 року і відкрита апеляційне провадження.

Наявність судового провадження про стягнення боргу і виконавчого провадження з примусового виконання рішення суду свідчить про існування спору про право та розміру заборгованості і ця обставина спростовує висновок нотаріуса про безспірність вимог стягувача.

Враховуючи наведене суд приходить висновку, що при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу ОСОБА_4 була порушена процедура вчинення напису і не перевірено факт безспірності заборгованості та строк за яким проведено стягнення, що є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

При ухваленні рішення суд застосовує висновки Верховного Суду України від 04.03.2015 р. у справі № 6-27цс15, від 11.03.2015 р. у справі № 6-141цс14, від 20.05.2015 р. у справі № 6-158цс15.

Керуючись Законами України «Про нотаріат», «Про іпотеку», главами 47-49, 51, 71 ЦК України, ст.ст. 3, 10, 11, 57, 60, 174, 1212, 214, 215, 218 ЦПК України, суд,

в и р і ш и в:

позов задоволити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 16.05.2014 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотеки виробничу будівлю «А» загальною площею 2040 кв.м., трансформаторну підстанцію «Б» площею 31,5 кв.м., що знаходяться за адресою Вінницька область смт Літин, вул. Радянська, 97а, що належать на праві власності ОСОБА_3 і передані в іпотеку ПАТ «ОТП Банк» (правонаступник ТОВ «ОТП Факторинг Україна») на підставі договору № РМ-SMEB00/104/2007/1 від 05.03.2007 року.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Апеляційного суду Вінницької області через Вінницький міський суд Вінницької області протягом десяти днів з дня його проголошення.

Суддя: