Справа № 428/4140/17
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2017 року м. Сєвєродонецьк

Сєвєродонецький міський суд Луганської області у складі

головуючого судді Бароніна Д.Б.,

за участю секретаря Бондаренко І.С.,

представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача ОСОБА_2,

представника третьої особи ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сєвєродонецьку адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 міського голови ОСОБА_6, КП «Сєвєродонецьктеплокомуненерго» про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, треті особи Сєвєродонецька міська рада Луганської області, ОСОБА_7, Національне агентство з питань запобігання корупції, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 звернувся до Сєвєродонецького міського суду Луганської області з позовом до ОСОБА_5 міського голови ОСОБА_6, КП «Сєвєродонецьктеплокомуненерго» про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, треті особи Сєвєродонецька міська рада Луганської області, ОСОБА_7, Національне агентство з питань запобігання корупції, в якому із урахуванням уточнених позовних вимог просив про наступне:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження ОСОБА_5 міського голови ОСОБА_6 «Про розгляд припису Національного агентства з питань запобігання корупції від 21.03.2017 року № 42-03/2/17 про порушення вимог законодавства щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших порушень закону» від 05 квітня 2017 року № 179;

- визнати протиправним та скасувати наказ директора КП «Сєвєродонецьктеплокомуненерго» від 19 квітня 2017 року № 16-к 00008;

- поновити його, ОСОБА_4, на роботі на посаді директора комунального підприємства «Сєвєродонецьктеплокомуненерго»;

- стягнути на його, ОСОБА_4, користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування уточнених позовних вимог позивач вказує, що розпорядженням міського голови № 445 від 20.10.2016 року його було призначено на посаду директора комунального підприємства «Сєвєродонецьктеплокомуненерго». За час його роботи на даній посаді дисциплінарних стягнень він не мав. Розпорядженням ОСОБА_5 міського голови ОСОБА_6 від 05 квітня 2017 року № 179 було розірвано контракт з позивачем та його було звільнено з посади директора комунального підприємства «Сєвєродонецьктеплокомуненерго» згідно з п. 8 ч. 1 ст. 38 КЗпП України у звязку з порушенням вимог законодавства щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших порушень закону. Вказане розпорядження він вважає незаконним, оскільки в основу прийнятого рішення про його звільнення було покладене рішення Національного агентства з питань запобігання корупції «Про внесення припису про порушення вимог законодавства щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших порушень закону» від 21.03.2017 року № 97, яке є безпідставним та необґрунтованим. Окрім того, про розірвання контракту достроково позивача не було попереджено за два тижні. Також позивач зазначає, що його звільнили у період тимчасової непрацездатності.

Представник ОСОБА_5 міського голови ОСОБА_6 та представник третьої особи ОСОБА_5 міської ради Луганської області надали до суду письмові заперечення проти позову, в яких просили відмовити у задоволенні позову та вказали, що достовірність подання позивачем заяв про вихід зі складу учасників товариств не підтверджена належними т а допустимими доказами. Спірне розпорядження міського голови було винесено у відповідності до п. 2.1.9, 2.4.3, 5.2.4 контракту, перебування позивача на лікарняному не має правого значення для законності його звільнення за п. 8 ст. 36 КЗпП України.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги з підстав, які викладені у позовній заяві, просив позов задовольнити.

Представник відповідача ОСОБА_5 міського голови ОСОБА_6 в судовому засіданні заперечував проти задоволення позову з підстав, які викладені в запереченнях проти позову.

Представник відповідача КП «Сєвєродонецьктеплокомуненерго» в судове засідання не зявився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Представник третьої особи ОСОБА_5 міської ради в судовому засіданні заперечував проти задоволення позову.

Третя особа ОСОБА_7 надав до суду заяву про розгляд справи без його участі.

Представник третьої особи Національного агентства з питань запобігання корупції в судовому засіданні присутній не був, в письмовому клопотанні просив розглянути справу без його участі. Також надав до суду письмові пояснення по суті позовних вимог.

Допитаний в якості свідка в судовому засіданні ОСОБА_8 пояснив, що він є засновником ТОВ «Східремсервіс». Позивач ОСОБА_4 також входив до складу засновників вказаного товариства. 22 вересня 2016 року він, ОСОБА_8, особисто прийняв заяву ОСОБА_4 про вихід зі складу засновників товариства, на заяві від 22 вересня 2016 року проставлений його підпис. Посадовою особою товариства він не був та не є зараз. Приблизно до вересня 2016 року ОСОБА_4 ще був директором цього товариства, але пізніше був звільнений з цієї посади.

Допитаний в якості свідка в судовому засіданні ОСОБА_9 пояснив, що він з жовтня 2015 року є директором та засновником ТОВ «Торговий будинок «Веста Україна». Також, з жовтня 2015 року засновником ТОВ «Торговий будинок «Веста Україна» є позивач ОСОБА_4 У вересні 2016 року ОСОБА_4 звернувся до нього з приводу виходу зі складу засновників товариства. Загальні збори товариства з цього приводу були призначені приблизно на листопад 2016 року. В січні 2017 року ОСОБА_4 склав нотаріально засвідчену заяву про вихід зі складу засновників товариства, але в цій заяві була допущена помилка в назві товариства, у звязку із чим в лютому 2017 року ОСОБА_4 знову склав нотаріально засвідчену заяву про вихід зі складу засновників товариства. В лютому 2017 року він також купив частку ОСОБА_4 в статутному капіталі товариства.

Вислухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, допитавши свідків, дослідивши письмові докази, суд встановив наступні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

Згідно з розпорядженням в.о. міського голови, секретаря міської ради ОСОБА_10 № 445 від 20.10.2016 року ОСОБА_4 було призначено на посаду директора комунального підприємства «Сєвєродонецьктеплокомуненерго» з 20.10.2016 року.

З копії контракту про призначення директора комунального підприємства «Сєвєродонецьктеплокомуненерго» від 20.10.2016 року вбачається, що ОСОБА_4 (згідно із умовними позначеннями контракту «керівник») призначається уповноваженою особою ОСОБА_5 міської ради Луганської області (згідно із умовними позначеннями контракту «власник») на посаду директора комунального підприємства «Сєвєродонецьктеплокомуненерго» з 20 жовтня 2016 року по 19 жовтня 2017 року.

22.09.2016 року позивач ОСОБА_4 склав заяву, в якій він просить вивести його зі складу учасників (засновників) ТОВ «Торговий будинок «Веста Україна». На вказаній заяві присутній напис від 22.09.2016 року про отримання заяви ОСОБА_9, який згідно витягу з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з 14.09.2015 року є керівником вказаного підприємства, а також є його засновником (учасником).

Листом № 1 від 07.04.2017 року директор ТОВ «Торговий будинок «Веста Україна» підтвердив, що 22.09.2016 року від ОСОБА_4 надійшла заява, в якій він просить вивести його зі складу засновників ТОВ «Торговий будинок «Веста Україна». Заява не була розглянута, оскільки вона не була нотаріально завірена. Після подання позивачем нотаріально засвідченої заяви, його заяву було розглянуто загальними зборами засновників і він був виведений зі складу засновників товариства.

22.09.2016 року позивач ОСОБА_4 склав заяву, в якій він просить вивести його зі складу учасників (засновників) ТОВ «Східремсервіс». На вказаній заяві присутній напис від 22.09.2016 року про отримання заяви ОСОБА_11, який згідно витягу з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є засновником (учасником) вказаного товариства.

Листом № 06/04/1 від 06.04.2017 року директор ТОВ «Східремсервіс» підтвердив, що 22.09.2016 року від ОСОБА_4 надійшла заява, в якій він просить вивести його зі складу засновників ТОВ «Східремсервіс». Заява не була розглянута, оскільки вона не була нотаріально завірена. Після подання позивачем нотаріально засвідченої заяви, його заяву було розглянуто загальними зборами засновників і він був виведений зі складу засновників товариства.

19.01.2017 року позивач ОСОБА_4 склав дві нотаріально посвідчені заяви на адресу відповідних товариств, в яких він просить вивести його зі складу учасників (засновників) ТОВ «Східремсервіс» та ТОВ «Торговий будинок «Веста».

02.02.2017 року позивач ОСОБА_4 склав нотаріально посвідчену заяву на адресу відповідного товариства, в яких він просить вивести його зі складу учасників (засновників) ТОВ «Торговий будинок «Веста Україна». Згідно із поясненнями представника позивача, а також згідно із показаннями свідка ОСОБА_9 складення цієї заяви було обумовлено необхідністю виправлення описки у назві ТОВ «Торговий будинок «Веста Україна», адже в заяві від 19.01.2017 року назва підприємства була вказана без слова «Україна».

21 березня 2017 року Національним агентством з питань запобігання корупції було винесено припис № 42-03/2/17 ОСОБА_6 як ОСОБА_5 міському голові про те, що за результатами виявлення порушень встановлено, що директор комунального підприємства «Сєвєродонецьктеплокомуненерго» ОСОБА_4, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права (призначений на посаду 20.10.2016), порушив вимоги статті 36 ОСОБА_12 України "Про запобігання корупції", а саме не передав належні йому підприємства та корпоративні права в управління іншій особі протягом 30 днів (до 19.11.2016) після призначення на посаду та письмово не повідомив Національне агентство з питань запобігання корупції про передачу належних йому корпоративних прав, чим вчинив правопорушення, повязане з корупцією.

У вищевказаному приписі Національне агентство з питань запобігання корупції вимагає притягнути до дисциплінарної відповідальності директора комунального підприємства «Сєвєродонецьктеплокомуненерго» ОСОБА_4 за порушення вимог ОСОБА_12 України «Про запобігання корупції» у встановленому законом порядку.

Із змісту вищевказаного припису також вбачається, що зміна складу засновників ТОВ «Східремсервіс» в частині виключення позивача зі складу засновників відбулася 24.01.2017 на підставі реєстраційної дії № 3000614, в той час як зміна складу засновників ТОВ «Торгівельний будинок «Веста Україна» в частині виключення позивача зі складу засновників відбулася 27.02.2017 на підставі реєстраційної дії 1067215.

Розпорядженням міського голови від 05 квітня 2017 року № 179 на виконання припису, який був внесений ОСОБА_5 міському голові Національним агентством з питань запобігання корупції від 21.03.2017 за № 42-03/2/17, зобовязано розірвати контракт про призначення директора комунального підприємства «Сєвєродонецьктеплокомуненерго» від 20.10.2016, укладений з ОСОБА_4, та звільнити 05 квітня 2017 року ОСОБА_4 з посади директора комунального підприємства «Сєвєродонецьктеплокомуненерго» відповідно до пункту 8 статті 36 КЗпП України.

Наказом директора КП «Сєвєродонецьктеплокомуненерго» від 19 квітня 2017 року № 16-к 00008 було звільнено 19 квітня 2017 року ОСОБА_4 з посади директора відповідно до пункту 8 статті 36 КЗпП України.

Судом встановлено та не оспорюється особами, які беруть участь у справі, що посада директора комунального підприємства «Сєвєродонецьктеплокомуненерго» належить до категорії посад, передбачених підпунктом "а" пункту 2 частини першої статті 3 ОСОБА_12 України «Про запобігання корупції».

Згідно із ч. 1, 5 ст. 36 ОСОБА_12 України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього ОСОБА_12, зобов'язані протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права у порядку, встановленому законом.

Особи, зазначені у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього ОСОБА_12, призначені (обрані) на посаду, в одноденний термін після передачі в управління належних їм підприємств та корпоративних прав зобов'язані письмово повідомити про це Національне агентство із наданням нотаріально засвідченої копії укладеного договору.

Згідно із ч. 1 ст. 148 ЦК України (в редакції, яка була чинною станом на вересень 2016 року) учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право вийти з товариства, повідомивши товариство про свій вихід не пізніше ніж за три місяці до виходу, якщо інший строк не встановлений статутом.

В пункті 28 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 року № 13 щодо вирішення спорів, пов'язаних із виходом учасника з товариства вказано, що учасник товариства з обмеженою відповідальністю чи товариства з додатковою відповідальністю вправі у будь-який час вийти з товариства незалежно від згоди інших учасників та самого товариства. Вихід зі складу учасників товариства не пов'язується ні з рішенням зборів учасників, ні з внесенням змін до установчих документів товариства. У зв'язку із цим, моментом виходу учасника з товариства є дата подачі ним заяви про вихід відповідній посадовій особі товариства або вручення заяви цим особам органами зв'язку.

Разом з тим, в пункті 4.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 25.02.2016 року № 4 вказано, що відповідно до статті 148 ЦК України та статті 10 ОСОБА_12 України "Про господарські товариства" учасник ТОВ (ТДВ) має право у будь-який час вийти з товариства незалежно від згоди інших учасників та самого товариства. Вихід зі складу учасників товариства не пов'язується ні з рішенням загальних зборів учасників, ні з внесенням змін до установчих документів товариства. Положення установчих документів, які обмежують чи забороняють право на вихід учасника з товариства, є такими, що суперечать чинному законодавству.

Встановлюючи момент виходу учасника з товариства, господарським судам слід враховувати, що таким моментом є дата спливу строку, передбаченого частиною першою статті 148 ЦК України, або інша дата, зазначена у заяві учасника, якщо така дата визначена з дотриманням вимог цієї норми ЦК України.

Суд враховує, що обидва вищевказаних розяснення спрямовані до господарських судів України, проте з огляду на предмет спору та особливість спірних питань, які належить вирішити суду для правильного розгляду цієї справи, суд вважає за необхідне взяти до уваги висновки, викладені у вищевказаних розясненнях, та оцінити відповідність кожного з вищенаведених підходів нормам ОСОБА_12.

Так, на думку суду, відповідає нормам ЦК України позиція, згідно із якою моментом виходу учасника з товариства є дата спливу тримісячного строку, передбаченого частиною першою статті 148 ЦК України. Правильність цієї позиції підтверджується змістом частини першої статті 148 ЦК України, в якій законодавець прямо повязує момент виходу учасника товариства з моментом спливу трьох місяців з часу подання відповідної заяви. При цьому підхід, згідно із яким учасник товариства виходить зі складу товариства з моменту подання відповідної заяви, на думку суду, не відповідає нормам частини першої статті 148 ЦК України та ґрунтується на довільному тлумаченні ОСОБА_12.

Отже, позивач ОСОБА_4, подавши 22 вересня 2016 року дві заяви про вихід зі складу учасників (засновників) двох товариств, вважався таким, що вийшов зі складу цих товариств лише 22 грудня 2016 року, у звязку із чим ним дійсно було порушено норми ч. 1 ст. 36 ОСОБА_12 України «Про запобігання корупції».

При цьому суд враховує, що позивач ОСОБА_4 мав право передати корпоративні права в управління іншій особі або продати чи іншим чином відступити свою частку у статутному капіталі товариств (ст. 147 ЦК України), і в таких випадках позивач позбавився би своїх часток з моменту укладення відповідних договорів, проте позивач не зробив цього після призначення на відповідну посаду.

Разом з тим, факт порушення позивачем ч. 1 ст. 36 ОСОБА_12 України «Про запобігання корупції» не міг бути підставою для його звільнення за п. 8 ст. 36 КЗпП України та в порядку накладення дисциплінарного стягнення з огляду на таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 21 КЗпП України особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Згідно із п. 8 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені контрактом.

Згідно із п. 2.4.3 контракту про призначення директора комунального підприємства «Сєвєродонецьктеплокомуненерго» від 20.10.2016 року власник має право звільняти керівника в разі закінчення контракту, достроково, за вимогою керівника, а також у випадку порушення законодавства та умов контракту.

Пункт 5.2.3 вищевказаного контракту деталізує випадки, коли можливе дострокове припинення контракту, зокрема контракт припиняється до закінчення терміну дії контракту у випадках, передбачених пунктами 5.3 та 5.4 цього контракту.

Відповідно до п. 5.2.4 контракту, цей контракт може бути припинений з інших підстав, передбачених законодавством та цим контрактом.

Згідно із п. 5.3 контракту, укладеного між позивачем та міським головою, керівник може бути звільнений з посади, а цей контракт розірваний з ініціативи власника до закінчення терміну його дії:

- у разі ліквідації, реорганізації, перепрофілювання підприємства;

- у разі систематичного невиконання керівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього за цим контрактом;

- у разі одноразового грубого порушення керівником законодавства чи обов'язків, передбачених контрактом, в результаті чого для підприємства відбулись значні негативні наслідки (підприємство понесло збитки, підприємством виплачено штрафи і т.і.);

- у разі невиконання підприємством зобовязань перед бюджетом та Пенсійним фондом України щодо сплати податків, зборів та обовязкових платежів, страхових внесків, а також невиконання підприємством зобовязань щодо виплати заробітної плати працівникам чи недотримання графіка погашення заборгованості із заробітної плати;

- у разі неподання, в установленому порядку, на погодження власнику річного, з поквартальною розбивкою, фінансового плану підприємства;

- у разі несплати реструктуризованої податкової заборгованості протягом трьох місяців за наявності вини керівника;

- за поданням службових осіб органів державного нагляду за охороною праці, у разі систематичних порушень вимог чинного законодавства з питань охорони праці;

- у разі порушення порядку здійснення розрахунків в іноземній валюті;

- у разі зростання обсягів простроченої кредиторської заборгованості;

- у разі порушення законодавства під час використання фінансових ресурсів підприємства, у тому числі при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти.

Пункт 5.4 контракту встановлює випадки, при настанні яких керівник може за своєю ініціативою розірвати контракт до закінчення строку його дії.

Відповідно до п. 5.8 контракту, якщо контракт розривається достроково, у разі невиконання або неналежного виконання сторонами взятих на себе зобовязань, сторона-ініціатор попереджує іншу сторону за два тижні.

Суд звертає увагу, що п. 5.2 вищенаведеного контракту передбачає вичерпний перелік випадків при настанні яких контракт може бути розірваний. При цьому п. 5.2.4 контракту відсилає до інших підстав, передбачених законодавством та цим контрактом.

Такими іншими підставами, передбаченими в контракті, є п. 2.4.3 контракту, де вказано, що власник має право звільняти керівника в разі закінчення контракту, достроково, за вимогою керівника, а також у випадку порушення законодавства та умов контракту.

Тобто, п. 2.4.3 контракту передбачає можливість звільнення керівника у випадку одночасного порушення як вимог законодавства, так і конкретно визначених умов контракту. При цьому контракт не передбачає обовязку працівника додержуватися норм ОСОБА_12 України «Про запобігання корупції», тобто порушення працівником норм ОСОБА_12 України «Про запобігання корупції» в даному випадку є порушенням норм законодавства, яке не призводить до одночасного порушення будь-яких конкретних норм контракту та конкретних трудових обовязків.

Посилання представника відповідача на 2.19 контракту в якості підтвердження порушення позивачем умов контракту, на думку суду є неспроможними, адже вказаний пункт встановлює для керівника загальний обовязок здійснювати свою діяльність у відповідності з Конституцією України, Статутом підприємства, а також цим контрактом.

Отже по-перше, вищевказаний пункт 2.19 контракту є загальним та присвячений необхідності додержання керівником під час здійснення своєї діяльності Конституції України, Статуту підприємства та контракту, тобто сам по собі цей пункт не встановлює жодного конкретного трудового обовязку працівника і є відсилочним до норм Конституції України, Статуту підприємства та самого контракту, у звязку із чим порушення цього пункту не створює складу порушення контракту в розумінні п. 2.4.3 контракту. Застосування іншого підходу призведе до того, що будь-яке формальне порушення керівником норм Конституції України або ОСОБА_12 України вважатиметься одночасно порушенням норм законодавства та конкретно визначених умов контракту, що в свою чергу призведе до можливості свавільного звільнення керівника в будь-який момент на підставі п. 2.4.3 контракту.

По-друге, вищевказаний пункт 2.19 контракту не містить трудового обовязку для керівника здійснювати свою діяльність у відповідності з ОСОБА_12 України «Про запобігання корупції». Суд повторює, що порушення працівником норм ОСОБА_12 України «Про запобігання корупції» в даному випадку є порушенням норм законодавства, яке не призводить до порушення конкретно визначених норм контракту та трудових обовязків. Конституція України не містить конкретних обовязків для директорів комунальних підприємств, які визначені в ст. 36 ОСОБА_12 України «Про запобігання корупції».

По-третє, на думку суду, п. 2.4.3 контракту слід розглядати у взаємозвязку із п. 5.3 контракту, адже саме в п. 5.3 контракту визначені особливі випадки порушення законодавства керівником, які одночасно вважаються порушенням умов контракту і які зумовлюють виникнення у власника права на звільнення керівника. В спірних правовідносинах доказів наявності таких порушень з боку позивача суду надано не було.

Суд також окремо звертає увагу на те, що згідно пункту 8 частини першої статті 36 КЗпП України підстави, передбачені контрактом, є самостійною підставою припинення трудового договору, а його розірвання з підстав передбачених контрактом, які не містять ознак дисциплінарного порушення, не є дисциплінарним стягненням, а тому положення статті 149 КЗпП України на спірні правовідносини не поширюється.

Саме таку правову позицію сформував Верховний Суд України в постанові від 22 лютого 2017 року по справі № 6-86 цс17.

З вищевикладеного висновку Верховного Суду України можливо зробити також і протилежний висновок якщо розірвання трудового договору відбувається з підстав передбачених контрактом, які містять ознаки дисциплінарного порушення, то таке розірвання трудового договору є дисциплінарним стягненням, і в таких випадках на спірні правовідносини поширюється положення статті 149 КЗпП України та інших статей КЗпП України, які регулюють підстави, порядок та строки накладення дисциплінарного стягнення.

Спірне розпорядження міського голови про звільнення позивача, крім п. 8 ст. 36 КЗпП України, мотивовано посиланням на припис № 42-03/2/17 Національного агентства з питань запобігання корупції, в якому відповідне агентство на підставі ч. 1 ст. 65 ОСОБА_12 України «Про запобігання корупції» вимагає накладення дисциплінарного стягнення на позивача, а також посиланням на статті 147, 147-1, 148 КЗпП України.

Зі змісту пояснень представників сторін та третьої особи судом було зясовано, що перед звільненням від позивача були витребувані пояснення в порядку ст. 149 КЗпП України. Представник міського голови додатково пояснив, що міський голова обрав саме такий найбільш суворий вид дисциплінарного стягнення з огляду на те, що порушення позивачем законодавства повязане з корупцією.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 ОСОБА_12 України «Про запобігання корупції» за вчинення корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в частині першій статті 3 цього ОСОБА_12, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

Тобто, звільнення позивача з посади із урахуванням приписів ч. 1 ст. 65 ОСОБА_12 України «Про запобігання корупції» відбувалося в порядку накладення дисциплінарного стягнення і міський голова вважав таке звільнення видом дисциплінарного стягнення, а здійснені позивачем дії чи бездіяльність дисциплінарним правопорушенням.

Відповідно до ст. 140 КЗпП України трудова дисципліна на підприємствах, в установах, організаціях забезпечується створенням необхідних організаційних та економічних умов для нормальної високопродуктивної роботи, свідомим ставленням до праці, методами переконання, виховання, а також заохочення за сумлінну працю.

У трудових колективах створюється обстановка нетерпимості до порушень трудової дисципліни, суворої товариської вимогливості до працівників, які несумлінно виконують трудові обов'язки. Щодо окремих несумлінних працівників застосовуються в необхідних випадках заходи дисциплінарного і громадського впливу.

Згідно із ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Відповідно до ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Із змісту вищенаведених статей КЗпП України вбачається, що дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення є виключним способом забезпечення трудової дисципліни у крайніх випадках відносно окремих працівників, коли інші способи забезпечення трудової дисципліни (профілактична або розяснювальна розмова, переконання, виховання, накладення догани) виявилися безрезультатними. При цьому дисциплінарне стягнення застосовується із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого проступку, заподіяної ним шкоди, обставин, за яких вчинено проступок, і попередньої роботи працівника.

В спірних правовідносинах дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення, на думку суду, було накладено поспішно та без урахування характеру вчинених позивачем порушень ОСОБА_12 України «Про запобігання корупції».

Згідно із ст. 1 ОСОБА_12 України «Про запобігання корупції» правопорушення, пов'язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені ОСОБА_12 України «Про запобігання корупції» вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 ОСОБА_12 України «Про запобігання корупції», в т.ч. посадовою особою юридичної особи публічного права, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Тобто, порушення позивачем ОСОБА_12 України «Про запобігання корупції» не містило ознак корупції, а отже не могло вважатися тяжким (грубим) порушенням трудової дисципліни.

Також, при накладенні дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення власник не врахував, що порушення позивачем ОСОБА_12 України «Про запобігання корупції» не призвело до завдання будь-якої шкоди підприємству, не вплинуло на якість виконання трудових обовязків керівником, не призвело до вчинення керівником будь-яких правопорушень, тощо. В судовому засіданні представник міського голови жодних доказів на користь протилежного не надав.

Підсумовуючи викладене суд зазначає, що розпорядження ОСОБА_5 міського голови ОСОБА_6 «Про розгляд припису Національного агентства з питань запобігання корупції від 21.03.2017 року № 42-03/2/17 про порушення вимог законодавства щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших порушень закону» від 05 квітня 2017 року № 179, так само як і наказ директора КП «Сєвєродонецьктеплокомуненерго» від 19 квітня 2017 року № 16-к 00008, не відповідають чинному законодавству, є протиправними, а отже у суду є достатні підстави для задоволення позову про визнання вказаних актів індивідуальної дії протиправними та їх скасування.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КзпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог ОСОБА_12 України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи вищевикладене, ОСОБА_4 слід поновити на роботі на посаді директора Комунального підприємства «Сєвєродонецьктеплокомуненерго» з 19 квітня 2017 року.

Згідно із ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року N 348).

Визначаючи розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу по день винесення рішення суду, суд враховує, що позивач був остаточно звільнений зі штату підприємства 19 квітня 2017 року згідно із наказом директора підприємства (саме за цей день він в останнє отримав заробітну плату, що визнав представник позивача та що достовірно підтверджується м матеріалами справи), тобто його вимушений прогул розпочався 20 квітня 2017 року. Отже, розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу позивача має обчислюватися з 20 квітня 2017 року по 14 липня 2017 року (день проголошення цього рішення суду).

Здійснення розрахунків середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу визначено в Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100. Так, абзацом третім пункту 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 розділу IV Порядку).

Аналогічна позиція щодо розрахунку розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку викладена у постанові Верховного Суду України від 21.01.2015 року по справі № 6-195цс134.

Середньоденна заробітна плата позивача складає 1197 грн. 30 коп. (заробітна плата за фактично відпрацьовані протягом двох місяців, що передують події звільнення, робочі дні в загальному розмірі 33524 грн. 46 коп. (за лютий та березень 2017 року) ділиться на число відпрацьованих робочих днів за два вищевказаних місяці в кількості 28 днів).

Середньомісячне число робочих днів позивача складає 21 робочий день (сумарне число робочих днів за останні два календарні місяці перед місяцем звільнення згідно з графіком роботи підприємства, тобто за лютий та березень 2017 року в загальній кількості 42 дні (20 робочих днів у лютому 2017 року + 22 робочих дні у березні 2017 року) ділиться на 2).

Час вимушеного прогулу позивача за період з 20 квітня 2017 року по 14 липня 2017 року складає 2 повних місяці (травень та червень 2017 року), тобто 42 середньомісячних робочих дні, а також 7 робочих днів у квітні 2017 року ( з 20 по 30 квітня) та 10 робочих днів у липні 2017 року (з 01 по 14 липня). В кінцевому підсумку, час вимушеного прогулу позивача складає 59 робочих днів, які обраховані із урахуванням постанови Верховного Суду України від 21.01.2015 року по справі № 6-195цс134.

Отже, 59 робочих днів затримки слід помножити на 1197 грн. 30 коп. середньоденної заробітної плати позивача, що складе 70640 грн. 70 коп. середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Саме у вказаному розмірі слід задовольнити відповідні позовні вимоги.

При цьому суд враховує, що позивачу при звільненні було виплачено компенсацію за невикористані дні щорічної відпустки.

Згідно зі статтею 44 Кодексу законів про працю України при припиненні трудового договору працівникові виплачується вихідна допомога.

Відповідно до статті 24 ОСОБА_12 України «Про відпустки» у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткові відпустки працівникам, які мають дітей.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 82 Кодексу законів про працю України час, коли працівник фактично не працював, але за ним згідно з законодавством зберігалися місце роботи (посада) та заробітна плата повністю або частково (в тому числі час оплаченого вимушеного прогулу, спричиненого незаконним звільненням або переведенням на іншу роботу) зараховується до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку.

Отже, законодавством про працю України не передбачено повернення працівникові грошової компенсації за всі невикористані ним дні щорічної відпустки в разі поновлення його на роботі.

З метою утвердження принципу єдності судів загальної юрисдикції, який забезпечується в тому числі єдністю судової практики, суд вважає за необхідне вказати, що аналогічна правова позиція щодо повернення працівникові грошової компенсації за всі невикористані ним дні щорічної відпустки в разі поновлення його на роботі викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 30 січня 2016 року по справі № К/9991/2076/12.

Після поновлення у трудових правовідносинах рішенням суду позивач не позбавлений права ставити перед роботодавцем питання щодо можливості використання ним невикористаної частини відпустки, проте роботодавець в такому випадку має право порушити питання щодо повернення виданих ним у якості компенсації грошових коштів при його звільненні.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат суд враховує, що вимоги про поновлення позивача на роботі та стягнення у звязку із цим середнього заробітку за час вимушеного прогулу були задоволені, а отже з відповідача КП «Сєвєродонецьктеплокомуненерго», який має виплатити середній заробіток позивачу, в дохід держави належить стягнути судовий збір в розмірі 706,40 грн. (пропорційно до розміру задоволених вимог про стягнення середнього заробітку).

На підставі ст. 367 ЦПК України, ч. 7 ст. 235 КЗпП України, суд також вважає за необхідне допустити негайне виконання цього рішення в частині поновлення позивача на роботі, а також в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу в межах одного місяця.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 10, 11, 60, 208, 209, 212-215, 223, 294, 367 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_4 до ОСОБА_5 міського голови ОСОБА_6, КП «Сєвєродонецьктеплокомуненерго» про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, треті особи Сєвєродонецька міська рада Луганської області, ОСОБА_7, Національне агентство з питань запобігання корупції задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження ОСОБА_5 міського голови ОСОБА_6 «Про розгляд припису Національного агентства з питань запобігання корупції від 21.03.2017 року № 42-03/2/17 про порушення вимог законодавства щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших порушень закону» від 05 квітня 2017 року № 179.

Визнати протиправним та скасувати наказ директора КП «Сєвєродонецьктеплокомуненерго» від 19 квітня 2017 року № 16-к 00008.

Поновити ОСОБА_4, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, з 19 квітня 2017 року на роботі на посаді директора Комунального підприємства «Сєвєродонецьктеплокомуненерго».

Стягнути з Комунального підприємства «Сєвєродонецьктеплокомуненерго» на користь ОСОБА_4, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 20 квітня 2017 року по 14 липня 2017 року в розмірі 70640 (сімдесят тисяч шістсот сорок) грн. 70 коп.

Стягнути з Комунального підприємства «Сєвєродонецьктеплокомуненерго» в дохід держави суму судового збору в розмірі 706 (сімсот шість) грн. 40 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_4 на посаді директора Комунального підприємства «Сєвєродонецьктеплокомуненерго».

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_4 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу в межах одного місяця.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному суді Луганської області через Сєвєродонецький міський суд, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення. Оскарження рішення не зупиняє його виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Рішення у повному обсязі складено та підписано 14 липня 2017 року.

Суддя Д.Б. Баронін