АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/1299/17 Головуючий суддя І інстанції Скляренко С. О.
Провадження № 22-ц/790/4066/17 Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: Спори, що виникають із трудових правовідносин
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2017 року м. Харків.

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

Головуючого судді: Яцини В.Б.,

Суддів: Бурлака І.В., Карімової Л.В.,

за участю секретаря: Баранкової В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою представника Інституту проблем кріобіології і кріомедицини НАН України-Шкурупій Юрія Олександровича на рішення Ленінського районного суду м.Харкова від 13 травня 2017 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Інституту проблем кріобіології і кріомедицини НАН України про поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и л а:

У березні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив скасувати наказ відповідача про звільнення ОСОБА_2 №33-ОС від 07.03.2017 року та поновити його на роботі на посаді головного енергетика служби з експлуатації та ремонту енергомереж та котельної; у зв'язку з незаконним звільненням стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.03.2017 по день розгляду справи судом у розмірі шляхом множення середньої заробітної плати 98,55 грн. на кількість календарних днів вимушеного прогулу; у зв'язку з затримкою оплати лікарняного листа за грудень 2016 р. не у день звільнення, а лише 15.03.2017 стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток з 08.03.2017 по 15.03.2017 у розмірі 788, 4 грн.; у зв'язку з затримкою видачі трудової книжки стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.03.2017 по день розгляду справи судом у розмірі шляхом множення середньої заробітної плати 98, 55 грн. на кількість календарних днів вимушеного прогулу; у зв'язку з затримкою виплати остаточного розрахунку стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток з 08.03.2017 по день розгляду справи судом у розмірі шляхом множення середньої заробітної плати 98, 55 грн. на кількість календарних днів вимушеного прогулу.

13 травня 2017 року ОСОБА_2 уточнив позовні вимоги в частині збільшення розміру позовних вимог, розрахувавши їх на день ухвалення рішення та на підставі середньої заробітної плати - 108,65 грн.

В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що працював у відповідача на посаді головного енергетика з 06.09.2016 по 07.03.2017, є інвалідом ІІІ групи з дитинства, через що відповідач намагався його звільнити. Так, в порушенні вимог ст. 172 КЗпП України, відповідач безпідставно відмовив на прохання встановити неповний робочий тиждень замість неповного робочого дня та відмовив у створенні пільгових умов праці. Відповідач безпідставно вимагав від позивача нотаріально завірені документи (довідку МСЕК), які позивач надавав до відділу кадрів, що суперечить вимогам ст. 25 КЗпП України, оскільки відповідач сам мав завіряти копії документів згідно наданих оригіналів. В порушенні вимог колективного договору відповідач не надав ОСОБА_2 матеріальну допомогу у зв'язку із тривалою хворобою. Лікарняний лист за грудень 2016 р. відповідач оплатив тільки 15.03.2017р. Станом на 20.03.2017р. відповідач не видав позивачу трудову книжку, безпідставно відмовив у наданні щорічної відпустки, як працюючому інваліду, не виплатив остаточний розрахунок, не провів атестацію робочого місця «головний енергетик» за умовами праці. З 12.12.2016р. по 24.02.2017р. позивач був на лікарняному, через розбійний напад на нього, за фактом чого Холодногірським відділом поліції м. Харкова було порушено кримінальне провадження. 24.02.2017р. згідно довідки ЛКК Мереф'янської ЦРЛ № 716 від 24.02.2017 з діагнозом «постравматична контузійна нейрогіатія лівого лучьового та срединного нервів» позивачу було рекомендовано звільнення від робіт, пов'язаних з підйомом вантажів, та протипоказана робота на висоті, на термін з 25.02.2017 по 25.03.2017. Оскільки до обов'язків головного енергетика у відповідача входять вантажно-розвантажувальні роботи (завантаження металолому, перенесення вантажів, тощо) та підйом на висоту понад 1,3 метри, а відповідач не ознайомив позивача з результатами атестації робочого місця «головний енергетик» за умовами праці та картою умов праці і фотографією робочого дня головного енергетика. За станом здоров'я ОСОБА_2 не міг працювати на посаді «головного енергетика» з 25.02.2017 по 25.03.2017. Тому позивач звернувся до відповідача із письмовою заявою про надання щорічної відпустки, як працюючому інваліду, однак відповідач відмовився прийняти у нього заяву. Тоді позивач в порядку ч. 6 ст. 5 Закону України «Про звернення громадян», 25.02.2017 надіслав відповідачу на його електронну адресу сгуо@оn1іпе.кhагкоv.uа заяву про надання йому щорічної повної оплачуваної відпустки повної тривалості 26 календарних днів, з 27 лютого 2017 року по 24 березня 2017 р., як працюючому на підприємстві інваліду III групи в порядку, визначеному ст. 10 Закону України «Про відпустки». Таким чином, відповідачу було відомо про причину невиходу позивача на роботу, оскільки відповідач фактично отримав заяву позивача про надання відпустки, яка була належним чином обґрунтована і зобов'язувала відповідача надати інваліду щорічну відпустку. Обов'язок роботодавця надавати щорічні відпустки за бажанням працівника-інваліда у зручний для нього час в обов'язковому порядку свідчить про наявність поважних причин у позивача для невиходу на роботу. Фактично у даному випадку позивач був звільнений з роботи за порушення порядку отримання відпустки, а не за прогул, що не відповідає тяжкості скоєного порушення трудової дисципліни.

Рішенням Ленінського районного суду м. Харкова від 13 травня 2017 року позов задоволено частково. Скасовано наказ Інституту проблем кріобіології і кріомедицини НАН України про звільнення ОСОБА_2 № 3 З-ОС від 07.03.2017 та поновлено ОСОБА_2 на роботі в Інституті проблем кріобіології і кріомедицини НАН України на посаді головного енергетика служби з експлуатації та ремонту енергомереж та котельної з 07 березня 2017 року. Стягнуто з Інституту проблем кріобіології і кріомедицини НАН України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.03.2017 по 13.05.2017 - у розмірі 7279 грн. 55 коп. Стягнуто з Інституту проблем кріобіології і кріомедицини НАН України на користь ОСОБА_2 середній заробіток з 08.03.2017 по 15.03.2017 у зв'язку з нездійсненням розрахунку у день звільнення - у розмірі 869 грн. 20 коп. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Вирішено питання щодо судових витрат.

Не погоджуючись з таким рішенням представник Інституту проблем кріобіології і кріомедицини НАН України - ОСОБА_3 в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. При цьому посилався на те, що судом першої інстанції допущені порушення норм матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, що з'явились у судове засідання, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду у межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає за необхідне її відхилити з наступних підстав

Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_2 перебував з 06.09.2016 по 07.03.2017 працював на посаді головного енергетика служби з експлуатації та ремонту енергомереж та котельної у Інститутом проблем кріобіології і кріомедицини НАН України, обіймав.

Згідно листка непрацездатності серія АГЦ №484185 від 22.10.2016, позивач перебував на лікарняному з 22.10.2016 по 17.11.2016.

Згідно витягу із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №7540 від 13.12.2016 ОСОБА_2 діагностовано ЗЧМТ. струс головного мозку, садна лобної області, забиття лівого передпліччя, забиття лівої кисті.

Як вбачається з довідки ЛКК №716 від 24.02.2017, позивачу був встановлений діагноз «посттравматична контузійна нейропатія лівого лучьового та срединного нервів», рекомендовано звільнення від робіт, пов'язаних з підйомом вантажів, та протипоказана робота на висоті, на термін з 25.02.2017 по 25.03.2017.

25 лютого 2017 року позивач електронною поштою направив на адресу відповідача заяву про надання йому відпустки тривалістю 26 календарних днів, з 27 лютого 2017 року по 24 березня 2017 року.

Крім того, 27.02.2017 позивач поштою направив на адресу відповідача заяву про надання щорічної відпустки як працюючому інваліду, заяву про перерахунок лікарняних листків, виходячи із 100% середнього заробітку, заяву про надання матеріальної допомоги ОСОБА_2 через хворобу, лікарняний лист серія АГЦ №484185 від 22.10.2016, довідку ЛКК №716 від 24.02.2017.

27 лютого 2017 позивача листом №206/78 було повідомлено прохання оформити відпустку у встановленому порядку, написавши заяву з оригіналом підпису та візою керівника, а для надання відпустки на підставі п. 2 ч. 7 ст. 10 Закону України «Про відпустки» надати оригінал довідки МСЕК або нотаріально завірену копію цієї довідки, а також надати пояснювальні документи відсутності на роботі з 20 лютого 2017 по 24 лютого 2017 року.

07.03.2017 року ОСОБА_2 було звільнено з займаної посади наказом №33-ОС від 07.03.2017 за прогули 27 та 28 лютого 2017 року (на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України), про що його повідомлено листом №206/101 від 07.03.2017 року.

Задовольняючи позов суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що позивач повідомив відповідача про поважну причину невиходу на роботу та заяву про надання відпустки, на яку він мав право. При цьому позивач порушив порядок отримання відпустки, що в цілому не надавало відповідачу права на його звільнення за прогул, оскільки не відповідає тяжкості скоєного порушення трудової дисципліни.

Колегія суддів погоджується з таким висновком, виходячи з наступного.

Згідно до статті 147 Кодексу законів про працю України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Як вбачається із статті 149 Кодексу законів про працю України при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Відповідно до ч.2 ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 4 статті 40 (за прогул без поважних причин), може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Згідно ч. 1 ст. 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Позивач 13.03.2017р. направив відповідачу поштою та на електронну адресу заяву з проханням надіслати на його адресу трудову книжку, довідку про середньоденну зарплату та розмір місячного окладу у відповідності до порядку обчислення середньої зарплати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

Листом №206/120 від 17.03.2017 позивачу були направлені поштою трудова книжка, копія наказу про звільнення, сертифікат про проходження профілактичного наркологічного огляду, медична довідка про проходження обов'язкових попереднього та періодичного психіатричних оглядів, картка працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду, копії довідок з пенсійного фонду форми ОК-5 та ОК-7, розрахункові листи по заробітній платі з вересня 2016 року по березень 2017 року, які були отримані ОСОБА_2 22 03.2017, про що свідчить його підпис на поштовому повідомленні в матеріалах справи, та підтвердив в судовому засіданні допитана у якості свідка ОСОБА_4 У зв'язку з цим вимога позивача про зобов'язання видати йому трудову книжку правильно не була задоволена судом.

Як визначено частиною 1 статті 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення.

Проте, у день звільнення ОСОБА_2 в порушення ч. 1 ст. 116 КЗпП України, з ним не було здійснено остаточного розрахунку по виплаті заробітної плати, як і станом на день розгляду справи.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України у справі № 6-64цс13, відсутність фінансово-господарської діяльності або коштів у роботодавця не виключає його вини в невиплаті належних звільненому працівникові коштів та не звільняє роботодавця від відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України.

За приписами частини 1 ст. 116, ст. 117 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належить йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. В разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то змір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про оплату праці», зарплата включає: доплати, надбавки, мантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством, інші заохочувальні та компенсаційні виплати.

Положеннями п.п. 14.1.148 ст. 14 Податкового кодексу України також встановлено, що заробітна лата - це основна та додаткова заробітна плата, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, які виплачуються у зв'язку з відносинами трудового найму згідно із законом.

Конституційний Суд України в рішенні від 22.02.2012 № 4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень ст. 233 КЗпП України у взаємозв'язку з положеннями ст.ст. 117, 237- цього Кодексу роз'ясни в. що за ст. 47 Кодексу роботодавець зобов'язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в ст. 116 Кодексу а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст. 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Розрахунок середнього заробітку за час затримки виплати заробітної плати при звільненні та розрахунок вихідної допомоги працівника при звільненні здійснюється відповідно постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок) основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Згідно довідки про середню заробітну плату позивача за час роботи в Інституті проблем кріобіології і кріомедицини НАН України його середня заробітна плата складає 760,53:7=108,65 грн.

Конституційний Суд України в рішенні від 15.10.2013 у справі №1-13/2013 дійшов висновку, що у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, що йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат.

Для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу застосовується порядок обчислення середньої зарплати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

У відповідності зі ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно до наданої відповідачем довідки від 03.04.2017р. № 206/143 середньомісячна зарплата (оклад) ОСОБА_2 становить 2400 грн.00 коп. на місяць на дату звільнення (згідно абзацу четвертого пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100, із змінами, внесеними постановою КМ України від 30.07.1999р. № 1398), а середньоденна зарплата ОСОБА_2 становить 108 грн. 65 коп. (а.с.99).

За наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Відповідно до з абзацу першого пункту 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Суд першої інстанції припустився помилки у нарахуванні середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 08.03.2017 року по 13.05.2017 року, стягнувши його в сумі 7279,55 грн. Оскільки на вказаний період припадає 43 робочих днів, то середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 43 дн. х 108,65 грн. = 4671,95 грн., а не 7279,55 грн., як помилково вирішив суд першої інстанції.

При цьому здійснення відповідних розрахунків визначено в Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100. Так, абзацом третім пункту 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Саме така правова позиція була висловлена у постанові Верховного Суду України від 221 січня 2015 року по справі № 6-195 цс14.

Тому, виходячи з вищевикладеного сума стягнення на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.03.2017 року по 13.05.2017 року - підлягає зменшенню до 4671,95 грн.

Таким чином, оскільки в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд не повністю з'ясував обставини справи, внаслідок чого помилився із застосуванням норм матеріального права, то відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України колегія суддів в цій частині ухвалює нове рішення про зменшення стягнення до 4671,95 грн.

В іншій частині рішення суду відповідає нормам матеріального і процесуального права, доводами скарги, які належним чином не підтверджені і мають дискримінаційний характер за станом здоров'я, що відповідно до ст. 21 Конституції України є неприпустимим, тому відповідно до ст. 308 ЦПК України - залишається без змін.

Керуючись ст.ст. 303, 304, п. 2 ч. 1 ст. 307,309 ст.ст. 313, 314, 315, 317, 319, 324, 325 ЦПК України, колегія суддів

вирішила:

Апеляційну скаргу представника Інституту проблем кріобіології і кріомедицини НАН України-Шкурупій Юрія Олександровича задовольнити частково.

Рішення Ленінського районного суду м.Харкова від 13 травня 2017 року змінити.

Зменшити розмір стягнення з Інституту проблем кріобілогії і кріомедицини НАН України на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08.03.2017 по 13.05.2017р. - до розміру 4671,95 грн.

В іншій частині рішення Ленінського районного суду м.Харкова від 13 травня 2017 року залишити без змін.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, і протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий суддя

Судді колегії