Дата документу 13.06.2017
Справа № 501/262/17
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2017 року Іллічівський міський суд Одеської області у складі:

головуючої судді - Максимович Г.В.

при секретарі Савулій В.О.,

за участю:

представників скаржників ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Іллічівського міського суду Одеської області скаргу ОСОБА_3 на постанову про відмову в задоволенні заяви про відвід,-

В С Т А Н О В И В:

До суду звернувся ОСОБА_3 із скаргою (Т.1 а.с.1-6), яку уточнив (Т.1 а.с.88-89), в якій мотивуючи тим, що начальник Кілійського районного управління юстиції Головного територіального управління юстиції в Одеській області ОСОБА_4 та державний виконавець відділу ОСОБА_5 протягом проведення виконавчих дій по зведеному виконавчому провадженню за виконавчими листами №501/2907/15-ц та 501/2908/15-ц виданими на підставі судових рішень Іллічівського міського суду Одеської області про стягнення з боржника аліментів на утримання доньки та колишньої дружини ОСОБА_6 до досягнення дитиною трирічного віку допускали чисельні порушення закону, неодноразово порушували права боржника за виконавчим провадженням, передбачені законом внаслідок чого в діях зазначених посадових осіб вбачалися упередженість та зацікавленість у проведенні виконавчих дій з метою створення сприятливих умов для стягувача за виконавчим провадженням в процесі виконання, просить суд:

-визнати постанову Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській областівід 16.12.2016 року про відмову у задоволенні заяви про відвід начальника Кілійського районного управління юстиції Головного територіального управління юстиції в Одеській області ОСОБА_4 та державного виконавця відділу неправомірною;

-зобовязати Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області зробити відвід начальнику Кілійського районного управління юстиції Головного територіального управління юстиції в Одеській області ОСОБА_4 та державному виконавцю відділу в порядку, встановлену законом.

Представники скаржника подану скаргу підтримали, подали суду заяви про розгляд скарги на Постанову про відмову у задоволенні заяви про відвід за їх відсутності.

Головне територіальне управління юстиції в Одеській області в особі представника в судове засідання не зявилося, про розгляд скарги сповіщалось належним чином, про що є особиста розписка представника, причин неявки суду не повідомило.

Начальник Кілійського районного управління юстиції Головного територіального управління юстиції в Одеській області ОСОБА_4 та державний виконавець відділу в судове засідання не зявилися, про розгляд скарги сповіщались належним чином, причин неявки суду не повідомили.

Відповідно до ч. 2 ст. 158 ЦПК України, особа, яка бере участь у справі, має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності.

Відповідно до ч. 2 ст. 197 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд, дослідивши та перевіривши докази встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

На виконанні Кілійського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції знаходяться виконавчі листи №501/2907/15-ц та 501/2908/15-ц видані на підставі судових рішень Іллічівського міського суду Одеської області про стягнення з ОСОБА_3 аліментів на утримання доньки - ОСОБА_7 (ІНФОРМАЦІЯ_1) та колишньої дружини ОСОБА_6 до досягнення дитиною трирічного віку (Т.3 а.с.53,54).

На підставі рішень Іллічівського міського суду Одеської області від 07.10.2015 р. та 14.12.2015 р. по цивільним справам за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_3 про стягнення аліментів на дитину та за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_3 про стягнення аліментів на утримання дружини з боржника на користь його колишньої дружини ОСОБА_6 було стягнуто аліменти на утримання спільної неповнолітньої доньки ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2 та на утримання ОСОБА_8 аліменти в розмірі:

-? частин від всіх доходів боржника на утримання спільної дитини;

-1/6 частин від усіх доходів боржника на утримання дружини ОСОБА_6

На підставі зазначених рішень суду Іллічівським міським судом Одеської області стягувачу ОСОБА_6 було видано відповідні виконавчі листи.

Державною виконавчою службою Іллічівського міського управління юстиції Одеської області було відкрито виконавче провадження за виконавчим листом № 501/2907/15-ц про стягнення з боржника на користь ОСОБА_6 аліментів на утримання дитини в розмірі ? частини від всіх доходів боржника.

Згодом, на підставі заяви стягувача ОСОБА_6, виконавче провадження про стягнення з боржника аліментів на утримання дитини було закінчено та направлено за вибором стягувача до Кілійського відділу ДВС Одеської області за місцем офіційної роботи боржника ОСОБА_3 в Приватному підприємстві «Дунай» за територіальною ознакою предявлення виконавчого листа за вибором стягувача (Т.2 а.с.119).

В Кілійський ВДВС також було подано виконавчий лист про стягнення з боржника аліментів на утримання дружини, отриманий 05.01.2016 р. за місцем його роботи та відкрито виконавче провадження (Т. 2 а.с. 81-82).

Постановою державного виконавця Гац С.В. Кілійського районного відділу ДВС від 18.04.2016 р. зазначені виконавчі провадження були обєднані у зведене виконавче провадження (Т.2 а.с.121).

Постановою начальника Кілійського районного відділу ДВС ГТУЮ в Одеській області від 02.06.2016 року для належного виконання зведеного виконавчого провадження про стягнення аліментів з ОСОБА_3 на підставі виданих виконавчих листів при Кілійському районному відділі державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області було утворено виконавчу групу (Т. 2 а.с. 139)

Керівником групи був призначений начальник відділу ОСОБА_4 та державний виконавець Сілакова Н.М., яка, як встановлено в ході розгляду справи, не є родичем стягувача або боржника, а є однофамільницею.

З матеріалів справи вбачається, що на момент відкриття виконавчого провадження та обєднання виконавчих листів у зведене виконавче провадження боржник ОСОБА_3 офіційно працював, про що надав державному виконавцю відповідну довідку про те, що з серпня 2015 року він працював рибалкою в Приватному підприємстві «Дунай» в Кілійському районі Одеської області.

Згодом боржник ОСОБА_3 надав виконавцю довідку про те, що йому було переведено на іншу посаду, а саме посаду механіка лодочних двигунів, де він офіційно працював до 19 травня 2016 року. До зазначеної довідки було надано розрахунок його заробітної плати.

Таким чином, виконавче провадження було відкрито в Кілійському районному відділі ДВС за предявленням виконавчого листа стягувачем за місцем роботи боржника за приписами ст. 20 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції закону від 21.04.1999 року за наступними змінами та доповненнями, який втратив чинність 05.10.2017 року на підставі Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року.

В травні 2016 року із запиту державного виконавця відділу ДВС Кілійського районного управління юстиції в Одеській області, складеного в квітні 2016 року, який міститься в матеріалах зведеного виконавчого провадження стало відомо, що стягувач за виконавчими провадженнями ОСОБА_6 надала до виконавчої служби копії документів, а саме ксерокопію тексту довідки у вигляді інформаційного листа на імя ОСОБА_3 від 30.01.2013 р, складеної на англійській мові, з якої вбачається, що боржник з 2013 року працевлаштований в рейс на судні іноземної компанії і по сьогодні отримує заробітну плату в розмірі 85 750 доларів США на рік.

При цьому стягував ОСОБА_6, посилаючись на копію зазначеного документу в окремій поданій на імя начальника Кілійського ДВС заяві(Т.2 а.с. 83, 129-130), просила державного виконавця перерахувати заборгованість за аліментами, виходячи з передбачуваної суми доходу боржника в тому числі і за 2013 рік.

Зі змісту фотокопії даного інформаційного листа (Т. 2 а.с. 130) вбачається, що боржник повідомлявся, що у разі збереження його місця роботи на той момент його заробітна плата мала складати 85 750 (вісімдесят пять тисяч сімсот пятдесят) доларів США протягом поточного (тобто 2013) року.

Зазначену фотокопію листа було переведено стягувачем на Українську мову.

На підставі зазначеного поданого стягувачем копії документу 13 квітня 2016 року, державний виконавець взяв до уваги ксерокопію зазначеного листа і особисту заяву стягувача про складання розрахунку з урахуванням роботи за кордоном на іноземну компанію та склав розрахунок заборгованості за аліментами з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_6 на утримання доньки, з якого сума заборгованості склала 415 326, 86 (чотириста п'ятнадцять тисяч триста двадцять шість гривень, вісімдесят шість копійок) грн.(Т.2 а.с. 67-68)

15 квітня 2016 року державний виконавець склав розрахунок заборгованості по стягненню з ОСОБА_3 аліменти на утримання дружини, з якого сума зазначеної заборгованості склала 284 032, 37 (двісті вісімдесят чотири тисячі тридцять дві гривні, тридцять сім копійок) грн.(Т.2 а.с.70)

Зазначені розрахунки, а рівно і дії по їх складанню боржник вважав неправомірними.

На підтвердження своєї незгоди із вказаними розрахунками 05 травня 2016 року представником боржника начальнику ДВС та державному виконавцю було подано заяву про незгоду з такими діями та проханням скасувати зазначені розрахунки та зробити нові та належні відповідно до офіційної інформації щодо працевлаштування боржника та отримання доходів, що підтверджується матеріалами виконавчого провадження, завірена копія якого була надіслана начальником Кілійського ДВС на вимогу суду (Т.2 а.с.126-127).

Зазначене звернення боржника державною виконавчою службою не було опрацьовано та враховано державним виконавцем при складанні розрахунків заборгованості.

З матеріалів зведеного виконавчого провадження вбачається, що саме на момент складання вищевказаних заборгованостей за аліментами у державного виконавця не було в розпорядженні будь-яких належних оформлених компетентними роботодавцями документів, окрім поданих стягувачем, які б чітко встановлювали та підтверджували ту обставину, що боржник працює у заявленій стягувачем компанії WesternGeco та отримує відповідну заробітну плату в заявленому розмірі 7 145, 83 долари США на місяць, що загалом складало б 85 750 доларів США, як зазначено в розрахунках виконавця. Як вбачається з матеріалів виконавчого провадження державний виконавець почав подавати запити та отримувати відповіді від контролюючих органів та роботодавця вже після складених розрахунків заборгованості (Т.2 а.с. 90-100, 104, 133, 162, 163). При цьому, на усі запити державного виконавця була надана лише єдина належним чином оформлена відповідь від Головного центру обробки спеціальної інформації від 19.05.2016 року про перетинання кордону ОСОБА_3 (Т.2 а.с. 91), яка не містить інформації щодо заробітної плати ОСОБА_3. До інших відповідей, що містяться у матеріалах справи, зокрема «имейлів» суд ставиться критично, адже, окрім того, що вони не містять інформації щодо заробітної плати ОСОБА_3, вони не містять печаток, апостилю та інших необхідних атрибутів офіційного документу.

Враховуючи складені розрахунки заборгованості за аліментами 13.04.2016 року, державний виконавець виніс постанову про арешт всього майна боржника та оголошення заборони його відчуження (Т.2 а.с.134).

Свою Постанову державний виконавець мотивував тим, що боржник ОСОБА_3 допустив заборгованість з виплати аліментів у розмірі 415 326, 86 грн. та у самостійному порядку борг за виконавчим документом не сплатив. Це на думку боржника вважалося порушенням його прав, а тому зазначена постанова державного виконавця вважалася незаконною та підлягала скасуванню в судовому порядку.

18.04.2016 року державний виконавець Сілакова Н.М. відділу ДВС Кілійського районного управління юстиції Одеської області виніс постанову про арешт коштів боржника (Т.2 а.с.135).

Свою Постанову від 18.04.2016 р. державний виконавець також мотивував тим, що боржник ОСОБА_3 допустив заборгованість з виплати аліментів у розмірі 415 326, 86 грн. та у самостійному порядку борг за виконавчим документом не сплатив.

Окрім цього, 15.06.2016 року начальник відділу ДВС Кілійського районного управління юстиції Одеської області ОСОБА_4 особисто склав Акт опису і арешту майна, а саме нерухомого майна - ? - ї частини квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 та ? - ї частини квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_2. В зазначеному акті зазначено, що копію зазначеного акту отримали як ОСОБА_6 як стягувач, так і ОСОБА_3 як боржник, однак підпис боржника в зазначеному акті не міститься (Т.2 а.с.50-51).

Відповідно до п. 1.5.2. Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5 в редакції станом на 18.01.2016 року, Акт - документ, що підтверджує певні встановлені факти або події; у кінці акта (перед підписами) зазначаються відомості про кількість примірників акта та кому вони надаються (надсилаються).

За фактом складення вищенаведених розрахунків заборгованості та постанов державного виконавця про накладення арешту на майно та рахунки боржника до Іллічівського міського суду Одеської області боржником було подано відповідну скаргу за місцем видання виконавчих листів про що свідчать додані до скарги документи та приєднані до справи матеріали виконавчого провадження.

Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 05.07.2016 року по цивільній справі №501/1218/16-ц скаргу боржника було задоволено і встановлено невідповідність дій та процесуальних документів державного виконавця закону (Т.2 а.с.25-31).

Зазначеною ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області, зокрема, було встановлено, що саме на момент складання оскаржуваних розрахунків заборгованості за аліментами та оскаржуваних постанов, тобто станом на 13 та 18 квітня 2016 року державний виконавець не мав офіційно підтвердженої інформації щодо іншого працевлаштування боржника ОСОБА_3 та отримання ним інших доходів, окрім офіційно підтверджених.

Згодом, після винесення зазначеної ухвали Іллічівського районного суду Одеської області 19.07.2016 року представником боржника було надано звернення до Кілійського районного відділу ДВС із вимогою про закриття виконавчого провадження у звязку з тим, що боржник ОСОБА_3 змінив місце роботи, а зведене виконавче провадження, як зазначалося вище в свою чергу було відкрито за вибором стягувача саме за місцем роботи боржника в ПП Дунай в м. Вилкове Кілійського району Одеської області.

Звернення було мотивоване тим, що з 19 травня 2016 року боржник ОСОБА_3 звільнився з приватного підприємства «Дунай» та з 20 травня 2016 року і влаштувався до фізичної особи підприємця ОСОБА_9 (юридична адреса ФОП: 65045, АДРЕСА_3) водієм. Це підтверджено наказом про прийняття на роботу, копією трудової книжки, довідками з ПП «Дунай» про прийняття і звільнення з роботи та посади, які містяться в матеріалах виконавчого провадження (Т.2 а.с.5).

Із відповідною фізичною особою підприємцем боржником було укладено відповідний трудовий договір (Т.2 а.с.6).

Окрім цього, факт працевлаштування на попередній роботі та новій роботі і поставлення на облік в органах податкової інспекції та пенсійного фонду підтверджується відповідними довідками з державної фіскальної служби та відділення пенсійного фонду.

Також, в силу спірних ситуацій, які виникли в ході судових процесів між боржником та його колишньою дружиною ОСОБА_6 боржник фактично тимчасово мешкає в Приморському районі м. Одеси за адресою: АДРЕСА_4, про що також свідчить відповідна довідка з місця проживання, яка була долучена разом із відповідною заявою та вищенаведеними довідками до матеріалів виконавчого провадження.

За таких обставин, відповідно до ч. 5 ст. 20 Закону України «Про виконавче провадження» від 1999 року (в ред. 2011 р.), виконавче провадження мало бути закрито в обовязковому порядку, а виконавчий лист направлено до належного відділу ДВС для подальшого виконання.

Начальник Кілійського ДВС продовжив виконувати рішення суду та відмовив у закритті виконавчого провадження та передачі виконавчих листів до належного відділу ДВС та оскаржив вищенаведену ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області в апеляційному порядку.

Відповідно до ч. 5 ст. 20 Закону України «Про виконавче провадження», у разі якщо у процесі виконавчого провадження державним виконавцем отримано документальне підтвердження про зміну або встановлення місця проживання, перебування чи місцезнаходження боржника, його майна, місця його роботи на території, на яку не поширюється компетенція державного виконавця, та з'ясувалося, що майно боржника, на яке можна звернути стягнення, відсутнє на території, на яку поширюється компетенція державного виконавця, державний виконавець не пізніше наступного дня з моменту, коли йому стали відомі зазначені обставини, надсилає виконавчий документ за новим місцем проживання чи місцезнаходженням боржника, місцем його роботи чи місцезнаходженням майна боржника, про що повідомляє стягувачу.

Після отримання ухвали Іллічівського міського суду від 05.07.2016 року в липні 2016 року начальник Кілійського ДВС негайно звернувся до Кілійського районного суду Одеської області із відповідним поданням про вилучення у боржника документів та заборону виїзду за межі території України у відношенні ОСОБА_3 в рамках примусового виконання рішень Іллічівського міського суду Одеської області по справам про стягнення аліментів на утримання неповнолітньої дитини та на утримання дружини (Т.2 а.с.34-40)..

В своєму поданні начальник ДВС посилався на складені розрахунки заборгованості та існуючу заборгованість за аліментами.

19 липня 2016 р. головуючим у першій інстанції ОСОБА_10 за фактом розгляду цивільної справи № 502/1517/16-ц за поданням державного виконавця Кілійськогорайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області про вилучення у боржника документів та заборону виїзду за межі території України у відношенні ОСОБА_3 в рамках примусового виконання рішень Іллічівського міського суду Одеської області по справам про стягнення аліментів на утримання неповнолітньої дитини та на утримання дружини було винесено ухвалу, якою подання державного виконавця було задоволено частково.

На ці ж документи державного виконавця посилався і Кілійський районний суд, як суд першої інстанції, як на підставу обмеження виїзду за межі території України.

На зазначену ухвалу Кілійського районного суду Одеської області боржником було подано апеляційну скаргу.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 22 вересня 2016 року по справі № 22-ц/785/6696/16 ухвалу Кілійського районного суду Одеської області від 19.07.2016 року було скасовано, а в задоволенні подання державного виконавця відмовлено. В описовій частині зазначеного рішення (ухвали) апеляційного суду встановлений факт відсутності ухилення боржника ОСОБА_3 від виконання обовязку щодо сплати аліментів (Т.1 а.с.16-19).

19 серпня 2016 року державний виконавець надсилає на адресу адвоката боржника письмову відповідь, в якій зазначає, що не може закрити виконавче провадження та направити за новим місцем роботи та або місцем проживання і місцезнаходженням ОСОБА_3 до відповідного відділу державної виконавчої служби за декількох обставин, зокрема, тому що відповідно до Інформаційної довідки по нерухомому майну, ОСОБА_3, окрім іншого нерухомого майна, належить на праві власності житловий будинок № 21 по вул. Щорса у м. Вилкове Кілійського району Одеської області та наводить положення ч. 1 ст. 20 Закону України про виконавче провадження, згідно якої виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна (Т.1 а.с.15).

Як вбачається з матеріалів справи, зазначена довідка була складена начальником відділу в липні 2016 року, відразу ж після надходження та отримання звернення адвоката боржника про закриття виконавчого провадження.

Однак, стягнення аліментів не є наслідком майнового спору і за виконавчим листом не ставиться питання про звернення стягнення на майно, за місцезнаходженням якого можна було б саме відкрити виконавче провадження. Більш того, навіть якщо мова йшла про майновий спір, то державному виконавцю також відомо, що більша частина майна, яка на той момент належала боржнику на праві власності знаходилася в м. Чорноморськ, а саме в місті Чорноморськ боржник мав у власності:

-? частину квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_5;

-? частину квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_6.

Окрім цього, з матеріалів виконавчого провадження, а саме з тому справи 4 а.с.6 вбачається, що 03.03.2017 року боржник ОСОБА_3 звертався до Кілійського ДВС із заявою про повторне закриття виконавчого провадження, до якої надавав особисто складений розрахунок заборгованості за аліментами.

На зазначене звернення начальником ДВС була надана відповідь №22-2013 від 17.03.2017 року, із якої окрім іншого зазначено, що виконавче провадження відкрито за місцезнаходженням майна, в той час, коли зведене виконавче провадження було відкрито в січні 2016 року (14.01.2016 р.) за, як було встановлено вище місцем роботи боржника. Матеріали виконавчого провадження свідчать про те, що інформація про зазначене майно, а саме будинок № 21 по вул. Щорса у м. Вилкове Кілійського району Одеської області державним виконавцем та начальником відділу не зясовувалася до липня 2016 року.

Вищенаведену Ухвалу Іллічівського районного суду Одеської області від 05.07.2016 року по справі за скаргою на незаконні дії та рішення державного виконавця по складанню розрахунків заборгованостей та накладенню арешту на майно скаржника ухвалою апеляційного суду Одеської області від 01.12.2016 року по справі за №22-ц/785/6406/16 скасовано, а провадження закрито у звязку з тим, що між сторонами є дійсний спір про право і ці вимоги, в свою чергу відповідно до нині діючого сімейного законодавства належить розглядати вже в позовному провадженні (Т.1 а.с.27-32).

Зазначений позов із доданими матеріалами заявлено боржником до Іллічівського міського суду Одеської області в грудні 2016 та в лютому 2017 року, про що свідчать як відповідні екземпляри позовної заяви боржника, які містяться в матеріалах виконавчого провадження, так і надані пояснення представників позивача в судовому засіданні від 11 квітня 2017 року.

У вересні 2016 року представником боржника була подана скарга на дії начальника районного відділу ДВС до Головного територіального управління Юстиції в Одеській області, однак останнім була залишена без задоволення (Т.1 а.с.7).

До 01 грудня 2016 року, тобто до винесення ухвали апеляційним судом Одеської області за фактом перегляду ухвали суду першої інстанції щодо незаконності дій та постанов державного виконавця, начальник відділу ОСОБА_4 склав новий розрахунок заборгованості від 24.11.2016 року, в якому збільшив суму заборгованості зі сплати аліментів на утримання дитини і визначив її в розмірі 646 365, 22 (шістсот сорок шість тисяч триста шістдесят пять гривень двадцять дві копійки)грн. та суму заборгованості за сплату аліментів на утримання дружини в розмірі 413 955, 54 (чотириста тринадцять тисяч девятсот пятдесят пять гривень і пятдесят чотири копійки)грн., незважаючи на те, що ці питання знаходилися в процесі оскарження (Т.3 а.с.14)..

Це не є порушенням норм матеріального чи процесуального права, однак ставить під сумнів наміри та неупередженість посадової особи.

До 01 грудня 2016 року, начальник служби провів оцінку майна, яке належить боржнику на праві власності з метою подальшого продажу його на прилюдних торгах, залучивши до виконавчого провадження відповідного експерта, про що 23 листопада 2016 року надіслав боржнику відповідне повідомлення № 22-9190 від 23.11.2016 р.

Як було зазначено вище мова іде про нерухоме майно, яке на той момент належало боржникові на праві власності, а саме ? - га частина квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_7 та ? - га частина квартири, що розташована за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, пров.Харнадзе, 3, кв. 144.

На думку боржника ОСОБА_3 визначена державним виконавцем за участю залученого субєкта оціночної діяльності вартість майна була заниженою з метою не зволікання часом і продажу майна на прилюдних торгах.

На звіт про оцінку та результати оцінки майна в грудні 2016 року боржником було подано скаргу до суду. На сьогодні розгляд справи за відповідною скаргою перебуває в Іллічівському міському суді Одеської області.

Як вбачається з матеріалів виконавчого провадження заявки на реалізацію арештованого нерухомого майна, а саме на ? - гу частину квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_7 та ? - гу частину квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_8 за № 22-9226 та №22-9227 на адресу Одеської філії ДП «Сетам» були зроблені начальником відділу ДВС 25.11.2016 року, тобто до отримання боржником повідомлення про оцінку та до винесення ухвали апеляційним судом за фактом розгляду апеляційної скарги Кілійського ДВС на ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 05.07.2016 року про визнання дій та розрахунків державного виконавця незаконними.

Як вбачається з матеріалів виконавчого провадження, 14.09.2016 року начальник відділу склав повідомлення №22-7846 (Т. 3, а.с. 147) про те, що ОСОБА_3 направлялися постанови державного виконавця від 14.09.2016 року про призначення субєкта оціночної діяльності для участі у виконавчому провадженні для оцінки вищенаведеного майна. Однак, в матеріалах справи і досі відсутні відомості про отримання боржником ОСОБА_3 зазначеного повідомлення разом із постановами, що не узгоджується з положенням закону «Про виконавче провадження» про те, що визначення вартості майна боржника здійснюється за взаємною згодою сторонами виконавчого провадження та сторонам надається можливість визначити цю вартість перед тим, як державним виконавцем буде залучатися субєкт оціночної діяльності.

Відповідно до ч. ч. 1 та 3 ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження», визначення вартості майна боржника здійснюється за взаємною згодою сторонами виконавчого провадження.

У разі якщо сторони виконавчого провадження не дійшли згоди щодо визначення вартості майна, визначення вартості майна боржника здійснюється виконавцем за ринковими цінами, що діють на день визначення вартості майна.

Окрім цього, незважаючи на незгоду з проведеною оцінкою та оскарження її боржником в суді начальник ДВС провів передбачену законом процедуру виставлення цього майна на електронні торги, не надавши боржнику законної можливості запропонувати майно, на яке в першу чергу належить звертати стягнення. А саме, матеріалами виконавчого провадження та матеріалами провадження по скарзі встановлено, що окрім вищенаведеного нерухомого майна у боржника згідно довідки з єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно на праві власності і досі є вищенаведений житловий будинок із земельною ділянкою, який розташований за адресою: Одеська область, Кілійський район, СМТ Вилкове, вул. Щорса, буд 21. Однак, в порушення ч. 5 ст. 48 Закону «Про виконавче провадження» державний виконавець сам без попереднього узгодження з боржником визначив майно, на яке слід звертати стягнення за розрахунками заборгованості, які оскаржуються боржником, а рівно і не проводив відповідну оцінку цього майна, чим порушив право боржника на запропонування видів майна чи предметів, які необхідно реалізувати в першу чергу.

Відповідно до ч. 5 ст. 48 Закону України «Про виконавче провадження», у разі відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення невідкладно звертається також на належне боржнику інше майно, крім майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення. Звернення стягнення на майно боржника не зупиняє звернення стягнення на кошти боржника. Боржник має право запропонувати види майна чи предмети, які необхідно реалізувати в першу чергу.

Тобто, державний виконавець мав надати можливість боржнику реалізувати це право. Не дотримання цього права боржника державним виконавцем є порушенням закону, що призвело до подальшої незаконної реалізації нерухомого майна, яке на думку скаржника було єдиним помешканням боржника.

Також, відповідно до ч. 1 ст. 50 Закону, звернення стягнення на обєкти нерухомого майна здійснюється у разі відсутності в боржника достатніх коштів чи рухомого майна. При цьому, в першу чергу звертається стягнення на окрему від будинку земельну ділянку, інше приміщення, що належать боржнику. В останню чергу звертається стягнення на житловий будинок чи квартиру, в якому фактично проживає боржник. Тобто, частина квартири за адресою: АДРЕСА_9, яка на той момент належала боржнику ОСОБА_3 на праві власності була єдиним помешканням для нього, у звязку з чим у Іллічівському міському суді Одеської області між боржником та стягувачем розглядався спір про вселення боржника до свого житла, Тому на думку суду, начальник ДВС мав звертати на це майно стягнення в останню чергу.

Окрім цього, як вбачається з матеріалів виконавчого провадження та матеріалів скарги майно, на яке зверталось стягнення знаходилось у спільній власності колишнього подружжя на підставі рішення суду.

Відповідно до ч. 6 ст. 48 Закону, у разі якщо боржник володіє майном разом з іншими особами, стягнення звертається на його частку, що визначається судом за поданням виконавця.

В даному випадку державний виконавець не мав права без рішення суду, винесеного внаслідок розгляду його відповідного подання, виставляти на торги частку в спільному майні осіб, яка не була виділена в натурі як окреме майно. Недотримання цієї умови також тягне за собою незаконність дій державного виконавця а загалом і неправомірного подальшого переоформлення майна на інших осіб.

Про проведення електронних торгів боржник державним виконавцем не повідомлявся.

22.12.2016 року в мережі веб-сайту СЕТАМ за лотом 186269 відбулися електронні торги з реалізації ? частини квартири, яка розташована за адресою АДРЕСА_7, про що свідчить акт державного виконавця від 30.12.2016 року (т. 2 а.с. 222). Переможцем торгів за першим і єдиним етапом продажу стала стягував ОСОБА_6, як зареєстрований і єдиний учасник торгів, що підтверджується протоколом проведення електронних торгів від 22.12.2016 року (Т.4 а.с. 222).

Грошові кошти, як особисті в розмірі 436 723, 55 грн. як переможець торгів внесла стягував ОСОБА_6, що підтверджується також і довідкою від 26.12.2016 року і повідомленням від 28.12.2016 року № 22-10302, складеними начальником відділу ДВС (Т.4, а.с. 232-236).

Згідно розпорядження №50974408/5 від 28.12.2016 року та платіжного доручення №2399 від 28.12.2016 року зазначені вище грошові кошти в зазначеній сумі були перераховані стягувачу ОСОБА_6, однак вже в рахунок погашення заборгованості за аліментами на утримання дитини та аліментами на утримання дружини (Т.4 а.с. 234,235). За таких обставин, начальник ДВС ОСОБА_4 провів електронні торгів поза увагою боржника або спосіб, що ставить під сумнів законність дій та неупередженість начальника ДВС як посадової особи при вчинені виконавчих дій.

Окрім цього суд звертає увагу на наступне.

Згідно матеріалів виконавчого провадження встановлено, що як зазначалося вище в січні 2017 року ОСОБА_3 звернувся із позовом до Іллічівськго міського суду до ОСОБА_6 та Кілійського районного відділу ДВС головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання розрахунків заборгованості за аліментами незаконними та зобовязання зробити належний розрахунок заборгованості.

У якості забезпечення позову 08 лютого 2017 року Іллічівським міським судом Одеської області в рамках справи № 501/125/17 було винесено ухвалу, якою було накладено арешт на квартиру за адресою: АДРЕСА_7 та квартиру за адресою: АДРЕСА_10, зупинено реалізацію зазначеного майна та заборонено передавати майно третім особам до розгляду справи по суті (Т.4 а.с.215).

Незважаючи на це, своєю постановою від 20.02.2017 року про передачу майна стягувачу в рахунок погашення боргу у звязку з тим, що торги з реалізації майна у вигляді ? частини квартири за адресою: АДРЕСА_10 не відбулися тричі, начальник відділу ДВС ОСОБА_4 передав стягувачу ОСОБА_6 у приватну власність ? частину квартири за адресою: АДРЕСА_10, яка в свою чергу виявила бажання залишити нереалізоване майно за собою (т.4 а.с. 124).

У звязку із вищенаведеними подіями 08.12.2016 року представником боржника ОСОБА_3 письмово було заявлено відвід начальнику районного відділу ДВС та державному виконавцю відділу із викладенням обставин, зазначених вище (Т.1 а.с.40-49).

Постановою Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 16.12.2016 року про відмову у задоволенні заяви про відвід начальника Кілійського районного управління юстиції Головного територіального управління юстиції в задоволенні заяви про відвід було відмовлено (Т.1 а.с.51-52).

Свою постанову управління мотивувало тим, що викладені в заяві про відвід вимоги ґрунтуються на припущеннях заявника та з відібраних пояснень зазначених посадових осіб відділу, яким заявлено відвід, не можуть вважатися достатніми для прийняття рішення про відвід.

За викладених вище обставин суд доходить до висновку, що начальник Кілійського районного відділу ДВС ОСОБА_4 та державний виконавець Сілакова Н.М. в процесі проведення виконавчих дій зазначеними посадовими особами допущені порушення закону, які спричинили також і конфлікт інтересів між начальником відділу, державним виконавцем, стягувачем та боржником у вигляді суперечності між особистими інтересами начальника відділу, державного виконавця та їх професійними правами і обовязками і засадами здійснення виконавчого провадження, прямо передбаченим законом, що виключає можливість подальшого проведення виконавчих дій зазначеними посадовими особами. А у Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління в Одеській області було достатньо підстав для вирішення питання про відвід заявлених осіб.

Внаслідок неправомірної відмови у відводі заявлених осіб останні проявили некомпетентність та допустили порушення закону в подальшому.

Однобічне сприяння здійсненню прав боржнику або стягувачу у виконавчому провадженні не допускається.

За викладених обставин оскаржувана постанова від 16.12.2016 року про відмову у задоволенні заяви про відвід є неправомірною та підлягає скасуванню.

Інші доводи скарги не спростовують матеріалів справи та виконавчого провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець зобовязаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Відповідно до п.п. 1-4 та 9 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», діяльність органів державної виконавчої служби та приватних виконавців здійснюється з дотриманням, зокрема, таких принципів, як верховенства права; законності; незалежності; справедливості, неупередженості та обєктивності та співмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями.

Відповідно до ч. 4 ст. 4 зазначеного Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» від 02.06.2016 року, державний виконавець, приватний виконавець зобовязані вживати всіх необхідних заходів, спрямованих на запобігання чи усунення конфлікту інтересів.

Конфліктом інтересів вважається суперечність між особистими інтересами державного виконавця або приватного виконавця та його професійними правами і обовязками, наявність якої може вплинути на обєктивність або неупередженість під час виконання державним виконавцем або приватним виконавцем його професійних обовязків, а також на вчинення чи невчинення ним дій під час здійснення примусового виконання рішень.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 23 Закону «Про виконавче провадження», питання про відвід, самовідвід начальника відділу або всіх державних виконавців зазначеного відділу вирішується керівником органу державної виконавчої служби вищого рівня. Постанова про задоволення чи відмову в задоволенні відводу, самовідводу начальника відділу або всіх державних виконавців зазначеного відділу може бути оскаржена в 10-денний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до п. 4.36 Наказу Міністерства Юстиції України від 23.06.2011 № 1707/5 «Про затвердження положень про територіальні органи Міністерства юстиції України», головне територіальне управління юстиції відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює через структурний підрозділ, що забезпечує реалізацію повноважень з питань державної виконавчої служби, контроль за організацією роботи структурних підрозділів районних, районних у містах, міських (міст обласного значення), міськрайонних, міжрайонних управлінь юстиції з цих питань.

Відповідно до п. 5.10 зазначеного Наказу, головне територіальне управління юстиції з метою організації своєї діяльності, зокрема, організовує розгляд звернень громадян з питань, що належать до його компетенції, пов'язаних з роботою підвідомчих органів та установ юстиції, виявляє та усуває причини, що породжують обґрунтовані скарги громадян.

Згідно з частиною 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження», рішення, дії чи бездіяльність державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами до суду, який видав виконавчий документ, в порядку передбаченому законом.

Відповідно до положень ст. 383 ЦПК України, сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їх права чи свободи.

Відповідно до ч. 2 ст. 387 ЦПК України, у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу державної виконавчої служби задовольнити вимогу заявника та усунути порушення або іншим шляхом поновлює його порушені права чи свободи.

Відповідно доп. 18 Постанови Пленуму ВССУ №6 від 07.02.2014 р. «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах», виходячи зі змісту статті 387 ЦПК, у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу державної виконавчої служби задовольнити вимогу заявника та усунути допущені порушення або іншим шляхом поновлює його порушені права чи свободи. Наприклад, суд може зобов'язати державного виконавця або іншу посадову особу державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав.

Стягувач ОСОБА_6 до участі у справі не залучалася, так як відповідно до ч. 1 ст. 386 ЦПК України, скарга розглядається за участю заявника і державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби чи приватного виконавця, рішення, дія чи бездіяльність яких оскаржуються, тим більше, що положення скарги стосувалися лише прав та обовязків боржника та Управління державної виконавчої службиГоловного територіального управління юстиції в Одеській області, начальника районного відділу ДВС та державного виконавця стосовно можливості участі останніх двох у виконавчому провадженні.

Посилаючись на ч. 5 ст. 36 ЦПК України, сторона скаржника в судовому засіданні від 11.04.2017 року заперечувала проти залучення стягувача до участі в провадженні.

Керуючись ст.23 Закону України «Про виконавче провадження», ст.ст. 208, 215, 218, 219, 383-387 ЦПК України,

У Х В А Л И В:

Скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Визнати постанову Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 16.12.2016 року про відмову у задоволенні заяви про відвід начальника Кілійського районного управління юстиції Головного територіального управління юстиції в Одеській області ОСОБА_4 та державного виконавця відділу ОСОБА_5 Минаєвни неправомірною.

Зобовязати Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області зробити відвід начальнику Кілійського районного управління юстиції Головного територіального управління юстиції в Одеській області ОСОБА_4 та державному виконавцю відділу ОСОБА_5 в порядку, встановлену законом України «Про виконавче провадження.

Ухвала може бути оскаржена до апеляційного суду Одеської області через Іллічівський міський суд Одеської області протягом пяти днів з дня її проголошення. У разі якщо ухвалу було постановлено без участі особи, яка її оскаржує, апеляційна скарга подається протягом пяти днів з дня отримання копії ухвали.

Суддя