22-ц/775/410/2017(м)
Категорія 59 Головуючий у 1-й інстанції Курбанова Н.М.
Суддя-доповідач Мироненко І.П.
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

14 червня 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого Мироненко І.П.

суддів: Баркова В.М., Биліни Т.І.

секретаря Брежнєва Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02 грудня 2011 року у справі за поданням Приморського відділу державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції про обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду громадянки України за кордон -

в с т а н о в и л а:

У листопаді 2011 року Приморський ВДВС ММУЮ (Приморський ВДВС м. Маріуполь ГТУЮ у Донецькій області) звернувся до суду з поданням про обмеження боржника у праві виїзду за межі України посилаючись на те, що 19 серпня 2011 року державним виконавцем було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження за виконавчим листом №2-3918, виданого 07 лютого 2011 року Приморським районним судом міста Маріуполя Донецької області, про стягнення з ОСОБА_2 на користь АТ «Банк «Фінанси та Кредит» суми боргу у розмірі 386 125 грн. 10 коп. та надано семиденний термін на добровільне виконання рішення. Однак, у зазначений строк рішення суду боржником виконано не було. 14 вересня 2011 року стягувач звернувся до ДВС із клопотанням про вирішення питання про тимчасове обмеження для боржника у праві виїзду за межі України. Станом на 04 листопада 2011 року боржником не вчинено дій спрямованих на виконання рішення суду.

Ухвалою Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02 грудня 2011 року подання начальника Приморського ВДВС ММУЮ про обмеження боржника у праві виїзду за межі України задоволено. Тимчасово обмежено громадянці України ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1, право на виїзд за межі України.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувану ухвалу суду та постановити нову, якою відмовити в обмежені у праві виїзду за межі України. В обґрунтування вказує, що суд не з'ясував чи дійсно вона свідомо не виконувала в повному обсязі або частково покладені на неї зобов'язання. За її згодою у рахунок погашення боргу було зараховано близько 150 000 грн., що на той час складало приблизно 35 000 доларів США, розміщених на депозитному рахунку, які були її єдиним заощадженням. Іншого майна та грошових коштів боржник не мала, тому залишок непогашеної заборгованості був стягнутий в судовому порядку та переданий на примусове виконання. До 2011 року вона не мала постійного місця роботи, тому не мала джерел погашення боргу. Після офіційного працевлаштування у 2013 році нею рішення суду виконується шляхом щомісячного відрахування частини заробітної плати на користь стягувача.

В.о.начальника Приморського ДВС ГТУЮ у Донецькій області Шевченко С.О. надано клопотання про розгляд справи без участі їх представника.

У відповідності з положеннями ст.303-1, ч.2 ст.305 ЦПК України апеляційний суд розглядає справу у відсутності сторін, які належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 312 ЦПК України апеляційний суд скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.

З матеріалів справи вбачається, що 15 листопада 2011 року до суду першої інстанції надійшло подання начальника Приморського ВДВС Маріупольського МУЮ Конопа Ю.А., в якому заявник просив встановити тимчасове обмеження у праві виїзду громадянки України ОСОБА_2 за кордон.

Задовольняючи подання суд першої інстанції виходив з того, що у добровільному порядку рішення суду боржником виконано не було, а тому є підстави встановити тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.

З таким висновком суду колегія суддів погодитись не може виходячи з наступного.

Відповідно до п.18 ч.3 ст.11 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника-фізичної особи або керівника боржника-юридичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням.

Реалізація цих прав здійснюється шляхом звернення до суду в порядку ст.377-1 ЦПК України з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України, яка в редакцій чинній на час виникнення спірних правовідносин також визначала, що суб'єктом звернення до суду є державний виконавець.

Перелік осіб, яких Законом України «Про державну виконавчу службу» визначено як державних виконавців, міститься у ст.4 цього Закону, положення якої слід враховувати при перевірці чи належний суб'єкт звернувся до суду з поданням. У випадку заміни державного виконавця після відкриття виконавчого провадження до подання мають бути додані документи, які підтверджують, що з поданням до суду звернувся саме той виконавець, який здійснює виконання за конкретним виконавчим документом.

Подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, з яким звертається до суду державний виконавець, відповідно до вимог ч. 1 ст. 377-1 ЦПК ( в редакції, яка була чинна на час виникнення спірних правовідносин) мало погоджуватися з начальником відділу ДВС, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець (суб'єкт подання). При цьому, закон не допускав випадків погодження подання з іншою, окрім начальника (виконуючого обов'язки начальника), посадовою особою органів ДВС.

У випадку звернення до суду начальника відділу ДВС, у якого перебуває виконавче провадження, погодження такого подання не вимагається.

З матеріалів справи вбачається, що виконавче провадження за № 28260710 було відкрито 19 серпня 2011 року за постановою заступника начальника Приморського ВДВС ММУЮ Шевченко С.О., а до суду з поданням 15 листопада 2011 року звернувся начальник Приморського ВДВС ММУЮ Коноп Ю.А. (а.с.1, 5). При цьому, матеріали справи не містять даних, що саме в провадженні начальника ДВС перебуває виконання за виконавчим листом №2-3918/2010 року (ВП № 28260710).

Розглядаючи справу за поданням начальника Приморського ВДВС ММУЮ Конопа Ю.А. про тимчасове обмеження у виїзді за межі України ОСОБА_2, суд першої інстанції не перевірив чи повноваженою особою воно подано, чи є він державним виконавцем у цьому провадженні.

Крім того, поза увагою суду залишилися і роз'яснення, викладені в листі Верховного Суду України «Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України» в якому зазначено, що за змістом п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону «Про виконавче провадження» державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника-фізичної особи або керівника боржника-юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням.

Отже, з погляду значення словосполучення «ухилення від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)», вжите у п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону N 3857-XII та у п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження», позначає з об'єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов'язків, тобто коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов'язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин. У зв'язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Особа, яка має невиконані зобов'язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.

Відповідно до положення ч. 2 ст. 10 ЦПК наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови «доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язання».

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання. У зв'язку з цим з метою всебічного і повного з'ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин, суду належить з'ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов'язання в повному обсязі або частково.

Оскільки ухвалу суду постановлено з порушенням норм процесуального права, без врахування вищенаведеного, що призвело до неправильного вирішення справи та перешкоджає суду апеляційної інстанції дослідити нові докази чи обставини, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції, вона підлягає скасуванню з направленням питання на новий розгляд до суду першої інстанції, у зв'язку з цим апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.303, 307, 312 ЦПК України, колегія суддів

У х в а л и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02 грудня 2011 року скасувати та передати питання щодо розгляду подання на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий І.П. Мироненко

Судді: В.М. Барков

Т.І. Биліна