АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА[1]
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого-судді Слюсар Т.А.

суддів: Панченка М.М., Волошиної В.М.

при секретарі: Крічфалуши С.С.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу апеляційні скарги КулінічаОлександра Олександровича в інтересах публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» та ОСОБА_2 на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 10 березня 2017 року

в справі за позовом ОСОБА_2 до публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго», третя особа: ОСОБА_3 про визнання неправомірними та незаконними наказів ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» № 462-0 від 01 липня 2016 року та № 869-к від 19 вересня 2016 року поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за вимушеного прогулу з врахуванням компенсації та індексації.

Колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А :

У жовтні 2016 року ОСОБА_2 звернувся в суд із позовом до публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» (надалі - ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго») про визнання неправомірними та незаконними наказів ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» № 462-0 від 01 липня 2016 року та № 869-к від 19 вересня 2016 року та звільнення за наказом № 869-к від 19 вересня 2016 року, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за вимушений прогул з врахуванням компенсації та індексації.

Зазначав, що він працював в ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» на посаді заступника керівника департаменту з правового забезпечення продажу по роботі з дебіторами дирекції з правового забезпечення ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» та за суміщенням - начальником відділу з правового забезпечення діяльності ЦОК (Центр обслуговування клієнтів).

19 вересня 2016 року відповідачем було видано наказ № 869-к від 19 вересня 2016 року про припинення трудового договору з ОСОБА_2 на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України у зв'язку з відмовою від продовження роботи внаслідок зміни істотних умов праці. Підставою звільнення є наказ № 462-ОД «Про встановлення режиму неповного робочого часу у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці» від 01 липня 2016 року та встановлення йому з 20 вересня 2016року режим неповного робочого часу 4 години на тиждень, розподіливши по одній годині щоденно з понеділка по четвер з 7:30 до 8:30

Посилаючись на незаконність звільнення, всупереч умов колективного договору ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», без згоди профспілкового органу «Незалежної професійної спілки працівників електроенергетики «Твій захист», членом якого він є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки, обов'язковість попереднього отримання яких передбачена положеннями ст. 252 КЗпП України, а також з порушенням вимог ст. 26 Закону України «Про приватизацію державного майна», яка триває щодо відповідача, просив позов задовольнити.

Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 10 березня 2017 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано незаконними наказ ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» від 01 липня 2016 року № 463-ОД «Про встановлення режиму неповного робочого часу» та наказ ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» від 19 вересня 2016 року № 869-к про звільнення ОСОБА_2

Поновлено ОСОБА_2 на посаді заступника керівника департаменту з правового забезпечення продажу по роботі з дебіторами ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», допустивши негайне виконання рішення.

Стягнуто з ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за вимушений прогул за період з 20 вересня 2016 року по 10 березня 2017 року включно, у розмірі 92 353 грн. 25 коп., допустивши негайне виконання рішення суду в частині стягнення середнього місячного заробітку за вимушений прогул в розмірі 16 791 грн. 60 коп.

Вирішено питання судових витрат.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі представник відповідача, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, просить скасувати рішення районного суду та постановити по справі нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, просить змінити рішення районного суду й позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Колегія суддів, заслухавшипредставника ОСОБА_2, який підтримав апеляційну скаргу позивача та просив відхилити апеляційну скаргу відповідача, представника ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», який підтримав апеляційну скаргу відповідача та просив відхилити скаргу позивача, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, вважає апеляційні скарги такими, що не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 перебував у трудових відносинах з ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» на посаді заступника керівника департаменту з правового забезпечення продажу по роботі з дебіторами та за сумісництвом - на посаді начальника відділу правового забезпечення продаж дирекції з правового забезпечення й наказом ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» від 01 липня 2016 року № 463-ОД «Про встановлення режиму неповного робочого часу» позивачу з 20 вересня 2016року було встановлено режим неповного робочого часу 4 години на тиждень, розподіливши по одній годині щоденно з понеділка по четвер з 7:30 до 8:30 (а.с.38 т.1).

Наказом ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» від 19 вересня 2016 року № 869-к ОСОБА_2 було звільнено з роботи за п. 6 ст. 36 КЗпП України (а.с.50 т.1.).

Задовольняючи позов в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника керівника департаменту з правового забезпечення продажу по роботі з дебіторами, районний суд виходив з того, що накази від 01 вересня 2016 року № 462-0Д та від 19 вересня 2016 року № 869-К прийнято відповідачем в незаконний спосіб, з порушенням трудових прав позивача, без попередньої згоди Незалежної професійної спілки працівників електроенергетики, заступником голови Центрального комітету якої є ОСОБА_2 як на зміну істотних умов праці так і на звільнення.

Такі висновки суду першої інстанції колегія суддів визнає законними й обґрунтованими. Вони повністю узгоджуються з сукупністю зібраних у справі й належно оцінених у рішенні доказів.

Як убачається з матеріалів справи, з квітня 2015 року у ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» статутну діяльність здійснює Незалежна професійна спілка працівників електроенергетики «Твій Захист» (надалі - Спілка), яка відповідно до вимог законодавства легалізована, що підтверджується Свідоцтвом про легалізацію первинної профспілки від 04 червня 2015 року (а.с.26 т.1), та внесена до публічного єдиного державного реєстру юридичних осіб, ОСОБА_2 обраний членом виборного органу Спілки, першим заступником голови ЦК Спілки (а.с.27 т.1). Статутними документами Спілки передбачено ведення діяльності на ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», зокрема стосовно захисту прав членів Спілки, працівників відповідача (а.с.75-82 т.3).

Встановлено, що відповідач був обізнаний про існування Спілки, її легалізацію та реєстрацію у ЄДР, діяльність Спілки на підприємстві відповідача, наявність виборного профспілкового органу Спілки (Центральний комітет), обрання позивача до виборного органу Спілки, необхідність дотримання вимог ст. 252 КЗпП України, ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», про що був неодноразово інформований письмово.

Встановлено, що відповідач не отримував у Спілки, членом виборного органу якої (Перший заступник голови ЦК Спілки) є ОСОБА_2, попередню згоду на зміну умов трудового договору (умов праці) та на звільнення члена виборного органу Спілки.

Відповідно до протоколу № 62 засідання профспілки управління ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» від 01 липня 2015 року (а.с.54 т.1), позивач виключений за його заявою із членів профспілки ППО ПАО «ДТЕК Донецькобленерго» за власним бажанням у зв'язку зі вступом в Незалежну професійну спілку працівників електроенергетики «Твій захист» та 05 квітня 2015 року був обраний до складу профспілкового комітету, додатково згода виборного органу, членом якого він є роботодавцем не запитувалась.

Встановлено, що відповідно до наказу від 31 травня 2016 року № 381-ОД відділ з правового забезпечення діяльності ЦОК був включений до складу дирекції по продажам, керування відділом покладено на керівника департаменту з управління продажами, а на цей час всі вакантні посади у відділі відсутні, що підтверджується довідкою від 28 лютого 2017 року №12/1346/ис (а.с.231 т.3).

Відповідно до пункту 6.13. Галузевої угоди на 2016-2018 роки (зареєстрована у Міністерстві соціальної політики України №1 від 12.01.2016р.), роботодавцям забороняється: «6.13. Не допускати примушення працівників до роботи на умовах неповного робочого часу» (а.с.29-63 т.3).

Згідно пункту 8.18. Галузевої угоди на 2016-2018 роки: «8.18. З метою забезпечення соціального захисту працюючих керівники Підприємств погоджують з первинними профспілковими організаціями всі накази, що стосуються питань умов, оплати та охорони праці». Вказані приписи та зобов'язання носять імперативний характер для Роботодавця, і не є рекомендаційними.

Галузева угода є складовою частиною трудового законодавства України (джерело права), оскільки відповідно до статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Зі справи убачається, що відповідач в порушення приписів пункту 6.13 Галузевої угоди на 2016-2018 роки, до роботи на умовах неповного робочого часу, в той час як підлеглі працівники позивача та інші працівники товариства, за виключенням голови Спілки ОСОБА_4, працювали на умовах повного робочого часу, що в порушення вимог п. 8.18 Галузевої угоди на 2016-2018 роки, із Спілкою не погоджено (а.с.38 т.1).

Відповідно до п.п. 3.7, 3.8. Колективного договору ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», роботодавець зобов'язаний змінювати або впроваджувати новий режим роботи на підприємстві, в окремих підрозділах, для категорій або окремих працівників тільки після попередження працівників не менше аніж за 2 місяці до запровадження таких заходів та узгодження цих питань профспілкою (п.3.7. Колективного договору). При цьому, режим неповного робочого тижня з ініціативи адміністрації застосовується як виняток, на період тимчасових економічних труднощів (п. 3.8. Колективного договору).

Згідно п. 5.23 та п. 5.24 вказаного Колективного договору роботодавець зобов'язаний у відповідності зі ст. 32 КЗпП України суттєві (істотні) зміни умов праці, систем оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу здійснювати за погодженням з профспілковим органом. Всі зміни в умовах оплати праці здійснювати лише за погодженням із профспілковим комітетом.

Твердження апеляційної скарги про те, що зміна істотних умов праці позивача викликана змінами в організації підприємства та здійснена з дотриманням порядку, передбаченого законодавством, колегія суддів визнає необґрунтованими.

Відповідно до положень ч.ч.1-3 ст. 252 КЗпП України:

- працівникам підприємств, установ, організацій, обраним до складу виборних профспілкових органів, гарантуються можливості для здійснення їх повноважень;

- зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є;

- звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок).

Згідно п.6 ст. 36 КЗпП України, підставою припинення трудового договору, зокрема є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці.

Відповідно до ст. 10 КЗпП України колективний договір укладається на основі чинного законодавства, прийнятих сторонами зобов'язань з метою регулювання виробничих, трудових і соціально-економічних відносин і узгодження інтересів трудящих, власників та уповноважених ними органів.

Частинами 1-3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» передбачено:

- працівникам підприємств, установ або організацій, обраним до складу виборних профспілкових органів, гарантуються можливості для здійснення їх повноважень;

- зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного органу, членами якого вони є;

- звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок).

Рішенням Конституційного суду України у справі № 1-31/98 від 29 жовтня 1998 року № 14-рп/98 роз'яснено, що: поняттям «професійна спілка, що діє на підприємстві, в установі, організації», яке вживається в абзаці шостому частини першої статті 43-1 Кодексу законів про працю України, охоплюється будь-яка професійна спілка (профспілкова організація), яка відповідно до Конституції та законів України утворена на підприємстві, в установі, організації на основі вільного вибору її членів з метою захисту їх трудових і соціально-економічних прав та інтересів, незалежно від того, чи є така професійна спілка стороною колективного договору, угоди; професійні спілки, які діють на одному й тому ж підприємстві, в установі, організації, мають рівні права і є рівними перед законом; питання про надання згоди на розірвання трудового договору з працівником у передбачених законом випадках і порядку вирішує професійна спілка, яка діє на підприємстві, в установі, організації, членом якої є працівник.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Встановивши обставини справи, районний суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність передбачених законом підстав визнати незаконними наказ від 01 липня 2016 року № 463-ОД «Про встановлення режиму неповного робочого часу» та наказ ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» від 19 вересня 2016 року № 869-к про звільнення ОСОБА_2, доводи апеляційної скарги зазначеного не спростовують.

Незалежною професійною спілкою працівників електроенергетики «Твій захист» на запит суду апеляційної інстанції щодо надання згоди на звільнення з роботи надано відповідь від 28 квітня 2017 року № 4 про відмову в наданні згоди щодо звільнення ОСОБА_2, згідно наказу від 19 вересня 2016 року № 869-к (а.с.130-134 т.4).

Відповідно до керівних роз'яснень, які містяться у п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у тих випадках, коли крім додержання загальних вимог щодо порядку звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу згідно з чинним законодавством на звільнення певних категорій працівників (наприклад, неповнолітніх, працівників, обраних до складу народних депутатів, профспілкових органів, ради (правління) підприємства, ради трудового колективу) необхідна також згода відповідного органу, вона має бути і в тому випадку, коли за ст. 43-1 КЗпП України допускається звільнення без згоди профспілкового органу підприємства, установи, організації (крім ліквідації). Якщо за погодженнями чинного законодавства у цих випадках згода відповідного органу має бути попередньою, суд бере до уваги лише таку згоду, оскільки іншого законом не передбачено.

Як на підставу внесення змін до організації праці, представник товариства послався на наказ № 381 0Д від 31 травня 2016 року, згідно якого посада заступника керівника департаменту з правового забезпечення продажу по роботі з дебіторами була виведено поза штат та введено в штат 0,1 штатної одиниці заступника керівника департаменту з правового забезпечення з підпорядкуванням безпосередньо директору з правового забезпечення (а.с.164 т.1).

Разом з тим, 20 квітня 2016 року наглядовою радою ПАТ «Донецькобленерго», до виключної компетенції якої згідно Статуту відноситься затвердження організаційної структури ПАТ «Донецькобленерго», не ухвалювалося рішення про зміни в організації виробництва та праці щодо посади заступника керівника департаменту з правового забезпечення продажу по роботі з дебіторами (а.с.92 т.2).

Отже, посада, яку обіймав ОСОБА_2 в організаційній структурі товариства наявна, а тому оспорювані накази були прийняті всупереч рішенню наглядової ради ПАТ «Донецькобленерго», Статуту товариства та положень трудового законодавства.

З урахуванням викладених обставин та доказів, у справі відсутня згода Незалежної професійної спілки працівників електроенергетики «Твій захист», обраним членом виборного профспілкового органу якого є ОСОБА_2, як істотних змін умов його праці так і звільнення.

Доводи апеляційної скарги про причетність профспілки до терористичної організації не приймаються до уваги колегією суддів, як не підтверджені доказами відповідно до приписів статей 58-59 ЦПК України.

Відповідно до матеріалів справи, середньоденна заробітна плата позивача в сумі 763 грн. 25 коп., обчислена у відповідності до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (а.с.230 т.3), а з урахуванням 121 дня вимушеного прогулу середній заробіток за вказаний період, в сумі 92 353 грн. 25 коп., судом першої інстанції визначено правильно.

Підстави до нарахування позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням обчислення його з застосуванням індексації та компенсації відсутні.

Матеріалами справи не доведено наявність факту дискримінації з боку відповідача ОСОБА_2, а тому суд першої інстанції правомірно не встановив вказаних обставин у рішенні.

Відповідно до справи, між сторонами було укладено безстроковий трудовий договір, який відповідачем наказом № 869 К від 19 вересня 2016 року розірвано, а тому районний суд обґрунтовано поновив позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Встановлено, ОСОБА_2 перебував у трудових відносинах з ПАТ «Донецькобленерго», за суміщенням виконував обов'язки начальника відділу з правового забезпечення діяльності ЦОК на період основної роботи.

Оспорюваним наказом не вирішувалося питання звільнення позивача з посади, яку він обіймав за суміщенням.

За таких обставин, колегія суддів визнає необґрунтованими твердження апеляційної скарги про порушення прав позивача непоновленням його на посаді начальника відділу з правового забезпечення діяльності ЦОК.

Положеннями трудового законодавства не передбачено захист трудових прав шляхом поновлення особи на посаді, яку вона обіймала на підприємстві за суміщенням (сумісництвом).

Між тим, з урахуванням викладеного, мотиви, за яких суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову в зазначеній частині - відсутність такої посади у відповідача вакантною - підлягають виправленню.

Згідно зі ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Районним судом з достатньою повнотою з'ясовано обставини справи, зібраним доказам дано належну оцінку, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Згідно частини 1 статті 308 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про відхилення апеляційної скарги та залишення рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, 313 - 315 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги Кулініча Олександра Олександровича в інтересах публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» та ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 10 березня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 20 днів з моменту проголошення шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий:

Судді:

Справа № 753/19186/16-ц

№ апеляційного провадження: 22-ц/796/5055/2017

Головуючий у суді першої інстанції: Леонтюк Л.К.

Доповідач у суді апеляційної інстанції: Слюсар Т.А.