У Х В А Л А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 17 травня 2017 року м. Київ Колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючогоКоротуна В.М., суддів: за участю представника відповідача Завгородньої І.М., Мазур Л.М., Гаврилюк О.О.,Попович О.В., Ступак О.В., розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_7, ОСОБА_8 до публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», треті особи: приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу Пруняк Володимир Іванович, Другий міський відділ державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, за касаційною скаргою ОСОБА_7 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 грудня 2015 року та ухвалу апеляційного суду Хмельницької області від 09 червня 2016 року, в с т а н о в и л а: У жовтні 2015 року позивачі звернулися до суду з даним позовом, зазначивши в його обґрунтування, що 28 травня 2008 року між ними та публічним акціонерним товариством «Укрсоцбанк» (далі - ПАТ «Укрсоцбанк»; банк) укладено генеральний договір про надання кредитних послуг № 881/17-ГДЗ, відповідно до умов якого останніми отримано кредит у розмірі 3 000 000 гривень зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 20,5 % у гривні та 15,00 % у доларах США терміном до 20 травня 2018 року. 28 травня 2008 року між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_8 укладено додаткову угоду № 1 до генерального договору про визначення максимального ліміту заборгованості в сумі 257 000 доларів США зі сплатою відсотків у розмірі 14,00 % річних. 01 жовтня 2010 року між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_7 укладено додаткову угоду № 2 до генерального договору про визначення максимального ліміту заборгованості в сумі 366 000 доларів США зі сплатою відсотків у розмірі 15,00 % річних. На забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором 01 жовтня 2008 року між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_7 укладено іпотечний договір, відповідно до умов якого іпотекодавець передав в іпотеку банку вбудоване приміщення для закритого розподільчого пристрою (ЗРП-2) загальною площею 147,2 кв. м, розташоване по АДРЕСА_2, та приміщення фабрики-заготівельні (перший та другий поверхи) загальною площею 724,2 кв. м, розташоване по АДРЕСА_1. 28 липня 2015 року приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Пруняком В.І. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на вказане нерухоме майно для задоволення вимог банку у загальній сумі 4 384 267 гривень 33 копійки. Посилаючись на те, що виконавчий напис вчинено за відсутності документів, які підтверджують безспірність кредитної заборгованості та прострочення виконання ними зобов'язань, просили суд визнати виконавчий напис, вчинений 28 липня 2015 року приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Пруняком В.І., зареєстрований у реєстрі за № 1044, таким, що не підлягає виконанню. Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 грудня 2015 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 09 червня 2016 року, відмовлено у задоволенні позову. У касаційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції, мотивуючи свою вимогу порушенням судами норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Відповідно до п. 6 розд. XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ діє в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Верховного Суду та до набрання чинності відповідним процесуальним законодавством, що регулює порядок розгляду справ Верховним Судом. У зв'язку з цим справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому Цивільним процесуальним кодексом України від 18 березня 2004 року. Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, перевіривши доводи касаційної скарги, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного. Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, виходив з того, що нотаріус під час вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів», за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Встановивши, що приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису банком на підтвердження наявності заборгованості подано оригінали документів та належним чином завірені їх копії, які підтверджують безспірність заборгованості боржників та встановлюють прострочення виконання їх зобов'язання за кредитним договором, суди дійшли висновку про відмову у задоволенні позову. Проте з такими висновками судів погодитись не можна. Статтями 213, 214, 316 ЦПК Українипередбачено, що рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або керуючись загальними засадами і змістом законодавства України. Обґрунтованим визнається рішення, у якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Вказаним вимогам оскаржувані судові рішення не відповідають. Судами встановлено, що 28 травня 2008 року між акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк», правонаступником якого є ПАТ «Укрсоцбанк», ОСОБА_7 і ОСОБА_8 укладено генеральний договір про надання кредитних послуг № 881/17-ГД3, за умовами якого банк надав позичальникам грошові кошти в гривнях та доларах США строком по 20 травня 2018 року включно. 28 травня 2008 року між банком та ОСОБА_8 укладено додаткову угоду № 1 до генерального договору про визначення максимального ліміту заборгованості в сумі 257 000 доларів США зі сплатою 14 % річних. 01 жовтня 2008 між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_7 укладено додаткову угоду № 2 до генерального договору про визначення максимального ліміту заборгованості в сумі 366 000 доларів США зі сплатою 15 % річних. Того ж дня між сторонами укладено додатковий договір до генерального договору, яким змінено загальний ліміт кредитування, проценти за користування та інші умови. На забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором 01 жовтня 2008 року між банком та ОСОБА_7, який є майновим поручителем за виконання власних зобов'язань та зобов'язань ОСОБА_8 за генеральним договором, укладено іпотечний договір, предметом якого є вбудоване приміщення для закритого розподільчого пристрою (ЗРП-2), загальною площею 147,2 кв.м, по АДРЕСА_2 та приміщення фабрики-заготівельні (1-й та 2-й поверхи), загальною площею 724,2 кв.м по АДРЕСА_1. 21 жовтня 2008 року між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_8 укладено додатковий договір про внесення змін і доповнень № 1 до додаткової угоди № 1 до генерального договору про збільшення з 21 жовтня 2008 року процентів у розмірі 14,5 % річних. 28 серпня 2009 року між банком та ОСОБА_7 укладено додатковий договір про внесення змін та доповнень № 1 до додаткової угоди № 2 від 01 жовтня 2008 року до генерального договору, яким змінено умови кредитування, зокрема, продовжено строк кредитування до 05 жовтня 2022 року та змінено порядок повернення кредиту. Того ж дня укладено додатковий договір про внесення змін та доповнень № 2 до додаткової угоди від 28 травня 2008 року № 1 до генерального договору між банком та ОСОБА_8 Крім того, 28 серпня 2009 року між ПАТ «Укрсоцбанк», ОСОБА_7 та ОСОБА_8 укладено договір про внесення змін № 2 до генерального договору, яким змінено порядок врегулювання спорів та визначено, що усі спірні питання, що стосуються вказаного договору, підлягають розгляду в Постійно діючому Третейському суді при Асоціації українських банків та того ж дня укладено додатковий договір до договору поруки № 881/08-ПФО1. Поряд з цим 28 серпня 2009 року між банком та ОСОБА_7 укладено додатковий договір до іпотечного договору від 01 жовтня 2008 року, яким внесені зміни з врахуванням змін до генерального договору та додаткових договорів, зокрема, щодо встановлення ліміту у розмірі 3 000 000 гривень, кінцевого терміну погашення заборгованості - 05 жовтня 2022 року та змінено порядок врегулювання спорів Постійно діючим Третейським судом при Асоціації українських банків. 31 січня 2012 року між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_7 укладено додатковий договір про внесення змін та доповнень № 2 до додаткової угоди № 2 від 01 жовтня 2008 року до генерального договору, яким змінено валюту кредиту в розмірі 325 616 доларів США на гривню за курсом 8,045 гривень за 1 долар та визначено заборгованість за договором на момент внесення змін в розмірі 2 619 580 гривень 72 копійки. Того ж дня між банком та ОСОБА_8 укладено договір про внесення змін № 3 до додаткової угоди № 1 від 28 травня 2008 року до генерального договору, яким також змінено валюту кредиту в розмірі 209 266 доларів США на гривню за курсом 8,045 гривень за 1 долар з визначенням заборгованості за договором на момент внесення змін в розмірі 1 683 544 гривні 97 копійок. Додатковим договором № 2 від 31 січня 2012 року до договору поруки від 28 травня 2008 року № 881/08-ПФО1 визначено кінцевий термін погашення заборгованості не пізніше 05 вересня 2022 року та сплату відсотків з 31 січня 2012 року по 31 січня 2014 року у розмірі 14,5 %, а з 01 лютого 2014 року по 05 вересня 2022 року - 16,5 %. Того ж дня між банком та позичальниками укладено договір про внесення змін № 3 до генерального договору, яким внесено зміни в преамбулу генерального договору. Крім того, 31 січня 2012 року між банком та ОСОБА_7 укладено додатковий договір до іпотечного договору від 01 жовтня 2008 року, яким внесені зміни у п. 1.4.1 щодо суми кредитування в розмірі 4 303 125 гривень 69 копійок та кінцевого терміну повернення заборгованості - до 05 жовтня 2022 року. Згідно з розрахунком вимог банку у зв'язку з неповерненням відповідачем ОСОБА_8 заборгованості за кредитним договором № ДУ № 1 до 881/17-ГД 3 від 28 травня 2008 року загальна сума заборгованості ОСОБА_8 становить 1 704 222 гривні 55 копійок. Заборгованість ОСОБА_7 згідно з розрахунком вимог банку становить 2 680 044 гривні 78 копійок. Загальний розмір заборгованості становить 4 384 267 гривень 33 копійки. Також встановлено, що 10 квітня 2015 року банком надіслано відповідачу ОСОБА_8 лист-вимогу про дострокове погашення заборгованості у повному обсязі - 1 704 222 гривні 55 копійок протягом тридцяти днів з моменту отримання та повідомлено про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса у разі невиконання вимоги банку (який отримано відповідачем 22 квітня 2015 року). Аналогічна вимога про погашення заборгованості у розмірі 2 680 044 гривні 78 копійок надіслана банком 15 квітня 2015 року ОСОБА_7 (отримана 22 квітня 2015 року). 25 травня 2015 року банком надіслано ОСОБА_7, як майновому поручителю повідомлення про порушення зобов'язань за кредитним договором (отримано 17 червня 2015 року), у якому зазначено, що у разі неповернення боргу протягом тридцяти днів, банк звертатиметься до нотаріуса про вчинення виконавчого напису по зверненню стягнення на предмет іпотеки та/або до суду з позовною заявою про звернення стягнення на предмет іпотеки. У зв'язку із невиконанням позичальниками вимог банку, останній звернувся до приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу Пруняка В.І. із заявою про вчинення виконавчого напису. 28 липня 2015 року приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Пруняком В.І. вчинено виконавчий напис (який зареєстрований в реєстрі за № 1044) про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: вбудоване приміщення для закритого розподільчого пристрою (ЗРП-2), загальною площею 147,2 кв. м, що розташоване у АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_7 на праві власності на підставі рішення Господарського суду Хмельницької області від 25 вересня 2007 року; приміщення фабрики-заготівельні (1-й та 2-й поверхи), загальною площею 724.2 кв.м, по АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_7 на праві власності на підставі рішення Господарського суду Хмельницької області від 09 вересня 2008 року. Постановою державного виконавця Другого міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції за виконавчим написом № 1044 від 28 липня 2015 відкрито виконавче провадження. Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (ст. 18 ЦК України). Згідно з п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Інструкція) вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Пунктом 286 Інструкції передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи надано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів. Відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» (далі - Перелік) для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. В той же час належними доказами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості можуть бути документи первинної бухгалтерської документації, оформленої відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» (далі - Закон). Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції викладеного не врахував та не з'ясував, чи дотримано нотаріусом положення Закону щодо отримання первинних бухгалтерських документів стосовно видачі кредитів та здійснення його повного чи часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо) та у зв'язку з цим не перевірив наявність правових підстав для вчинення виконавчого напису. Судом не перевірено, чи містить наданий банком розрахунок суми заборгованості - розрахунок суми боргу (за кредитом, відсотками, пені та інфляційних втрат) та чи може він вважатися документом первинної бухгалтерської документації. Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, апеляційний суд на вказані порушення уваги не звернув та помилково залишив рішення без змін. За таких обставин рішення суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню з підстав, передбачених ст. 338 ЦПК України, з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції. Керуючись ст. 336, 338 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у х в а л и л а: Касаційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити. Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 грудня 2015 року та ухвалу апеляційного суду Хмельницької області від 09 червня 2016 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. Ухвала оскарженню не підлягає. Головуючий В.М. Коротун Судді: І.М. Завгородня Л.М. Мазур О.В. Попович О.В. Ступак