АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
№ апеляційного провадження: 22-ц/796/632/2017
Головуючий у суді першої інстанції: Шумко А.В.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Білич І.М.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2017 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

Головуючого судді: Білич І.М.

Суддів: Болотова Є.В., Поліщук Н.В.

при секретарі: Горбачовій В.С.

за участю: позивача ОСОБА_3

представника відповідача ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ідеал Фітнес» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Спортленд Груп», поданою представником Штепою Русланом Петровичем, на заочне рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 17 лютого 2016 року

у справі за позовом ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ідеал Фітнес», фізичної особи-підприємця ОСОБА_6, Товариства з обмеженою відповідальністю «СпортлендГруп» про стягнення суми пені.

в с т а н о в и л а :

Позивач звернувся до суду із вищевказаним позовом. Мотивуючи свої вимоги тим, що 17.11.2013 року між позивачем з одного боку, та ТОВ «ідеал Фітнес» в особі директора УсаС.В., який діяв на підставі Статуту та ліцензійного договору №10 від 01.06.2013 року з ТОВ «Спортленд Груп» та ФОП ОСОБА_6 було укладено договір про надання спортивних послуг. За умовами договору, клуб зобов'язався надати клієнту комплекс спортивних та фізкультурно-оздоровчих послуг, що відповідає клубній карті «PL ATINUM+басейно банний комплекс» за адресою: АДРЕСА_1 в будні дні - з 7 по 23 годину, у вихідні - 9 по 22 годину. На виконання вимог розділу 2 договору, позивач оплатив ФОП ОСОБА_6 в повному обсязі вартість комплексу послуг за однин рік в сумі 4 000 грн. Під час купівлі абонементів працівники відділу продажу запевнили позивача, що клуб з басейном відкриється до кінця 2013 року, що також гарантувала реклама клубу. В подальшому він двічі отримував SMS-повідомлення про перенесення дати відкриття клубу на квітень 2014 року, потім - на II квартал 2014 року. Відповідно до п.7.1 р.7 договір набув чинності з моменту його підписання сторонами та діє до останнього дня строку дії клубної карти. При цьому зобов'язання відповідача щодо надання послуг позивачу починають діяти з моменту активації клубної карти.

Всупереч умовам договору та ЗУ «Про захист прав споживачів» відповідачі протягом періоду 1 рік 6 місяців свої зобов'язання не виконували та не надавали позивачу обумовлені договором послуги, клубна карта не була активована. У зв'язку порушенням своїх прав позивач звертався до клубу з вимогою про відшкодування нанесених збитків, проте отримав усну відмову.

Заочним рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 8 вересня 2016 року позовні вимоги було задоволено.

Стягнуто солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ідеал Фітнес», Товариства з обмеженою відповідальністю «Спортленд Груп», фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 на користь ОСОБА_3 пеню за кожний день прострочення у розмірі 3% вартості послуги за договором від 17.11.2013 року у розмірі 65 760 гривень.

Вирішено питання розподілу судових витрат.

Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 15 вересня 2016 року заяву ТОВ «Ідеал Фітнес» про перегляд заочного рішення було залишено без задоволення.

Не погоджуючись з рішенням суду ТОВ «Ідеал Фітнес» та представник ТОВ «Спортленд Груп», подали апеляційні скарги. Де ставили питання про його скасування та ухвалення нового рішення за яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Вказуючи при цьому на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 26 січня 2017 року апеляційне провадження відкрите за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю „Спортленд Груп" було закрито.

Представник відповідачів у судовому засіданні підтримав подану апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити.

Позивач не визнав подану апеляційну скаргу, заперечував проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення осіб що зявилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Суд першої інстанції задовольняючи заявлені позовні вимоги виходив з того, що з боку відповідача не було надано жодних доказів на спростування обставин визначених позовом. Оскільки позивач як споживач не отримав оплачені послуги в т.ч. можливість користування басейном то вимоги щодо стягнення пені за кожен день прострочення за період 1 рік 6 місяців у розмірі 3% вартості послуги за договором суд вважав доведеними, обгрунтованими.

Проте повністю погодитися з такими висновками суду не можна виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач звертаючись до суду з позовом в якості відповідачів по справі визначив: ТОВ „Ідеал Фітнес", ТОВ „Спортленд Груп" та ФОП ОСОБА_6 та вказував про необхідність солідарного стягнення пені з відповідачів виходячи з умов договору.

Суд першої інстанції дійшовши висновку про доведеність позовних вимог та покладаючи солідарну відповідальність по відшкодуванню розміру пені на трьох відповідачів, на думку, колегії суддів, не взяв до уваги те, що за положеннями ст. 541 ЦК солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання.

За матеріалами справи 17.11.2013 року між позивачем з одного боку, ТОВ « Ідеал Фітнес» в особі директора УсаС.В., який діяв на підставі Статуту та ліцензійного договору №10 від 01.06.2013 року з ТОВ «Спортленд Груп» та ФОП ОСОБА_6 було укладено договір про надання спортивних послуг.

Згідно п.1.1 предметом договору було визначено - клуб зобов'язується надати комплекс фізкультурно - спортивних послуг ( надалі „ Комплекс послуг ") відповідно до умов договору та правил клубу, а клієнт зобов'язується сплатити ці послуги та дотримуватися усіх умов цього договору та усіх додатків до нього. Усі додатки до договору та Правила клубу є невід'ємною частиною цього договору та мають рівну з даним договором юридичну силу.

За умовами укладеного договору Товариство з обмеженою відповідальністю „Ідеал Фітнес" іменується в подальшому „Клуб", і саме дане товариство є відповідачем по справі. Наявність певних договірних відносин між самими відповідачами не вказує про наявність будь-яких зобов'язань які мають ТОВ «Спортленд Груп» та ФОП ОСОБА_6 перед позивачем відповідно до умов укладеного договору. Крім того умовами укладеного договору також не було передбачено солідарну відповідальність за порушення, або неналежне виконання зобов'язання.

Відтак, колегія суддів вважає, що рішення суду в частині задоволення вимог позивача про стягнення з ТОВ „Спортленд Груп" та ФОП ОСОБА_6 солідарно на користь ОСОБА_3 пені в розмірі 3% вартості послуги за договором підлягає скасуванню з постановленням в цій частині рішення про відмову ОСОБА_3 в задоволенні заявлених вимог до ТОВ „Спрортленд Груп" та ФОП ОСОБА_6

Також за умовами договору, клуб зобов'язався надати клієнту комплекс спортивних та фізкультурно-оздоровчих послуг, що відповідає клубній карті «PL ATINUM+басейно банний комплекс» за адресою: АДРЕСА_1 в будні дні - з 7 по 23 годину, у вихідні - 9 по 22 годину. На виконання вимог розділу 2 договору, позивач оплатив ФОП ОСОБА_6 в повному обсязі вартість комплексу послуг за однин рік в сумі 4 000 гривень.

За умовами укладеного договору, він набував чинності з моменту його підписання сторонами і діє до останнього для строку дії клубної картки. При цьому зобов'язання відповідача щодо надання послуг починають діяти з моменту активізації клубної картки. В свою чергу активізація клубної картки проводиться в момент першого відвідування клубу. Періодом активізації клубної картки визначено як два календарні місяці від дати купівлі.

Звертаючись до суду позивач вказував на те, що на момент укладання ним договору, відповідач повідомив йому про не введення в дію самого комплексу спортивних та фізкультурно-оздоровчих послуг, що відповідає клубній карті «PL ATINUM + басейно банний комплекс» за адресою: АДРЕСА_1. та гарантував, що відкриття нового клубу відбудеться в кінці 2013 року. Однак, до моменту звернення з позовом він ніяких повідомлень не отримував, відтак був позбавлений можливості саме з вини відповідача активувати клубну картку та користуватися послугами.

Не визнаючи заявлені позовні вимоги, відповідач як в суді першої так і апеляційної інстанції вказував на те, що відкриття клубу за адресою: АДРЕСА_1 відбулося 23.04.2015 року про що позивач був повідомлений належно. Однак будь-яких належних та допустимих доказів в розумінні положень ст. ст. 58 - 59 ЦПК України на підтвердження зазначених доводів до суду не надав.

Хоча у відповідності до вимог ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини на які вона посилається як на підтвердження своїх вимог і заперечень.

Наданий в ході апеляційного розгляду справи відповідачем витяг з клієнтської бази щодо повідомлення СМС сформоване відносно ОСОБА_3 не є належним доказом за відсутності підтвердження відправлення такого повідомлення мобільним оператором ( а. с. 149).

Акт щодо розміщення оголошення на рецепції фітнес клубу також не свідчить про повідомлення саме позивача, щодо можливості активації клубної картки в новому клубі після його відкриття ( а. с. 150).

Відповідно до ст. ст. 525, 526 ЦК одностороння відмова від зобов'язання не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 610 ЦК, порушення зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання ( неналежне виконання).

Відповідно до ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу ( надання послуги) згідно з договором, за кожний день ( кожну годину, якщо тривалість визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі 3% вартості роботи ( послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи ( послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку у розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.

Стягуючи пеню за кожен день прострочки у розмірі 3% вартості послуг за договором суд визначив період стягнення 1 рік та 6 місяців. Однак, колегія суддів вважає, що в даному випадку слід вважати даний період в межах одного року а саме терміну дії клубної картки, так як договір не є безстроковим. За п. 1.2 договору визначена дія протягом 12 місяців, п.3.2 свідчить, що доступ до клубу можливий лише при наявності клубної картки, яку клієнт отримує на момент укладення договору або в період першого відвідування клубу, клубна карта у відповідності до п. 3.4 є персоніфікованою, її використання не може здійснюватися іншими особами. Тому до стягнення підлягає сума в розмірі 43 800 гривень ( 365 днів х 120 гривень)

Доводами апеляційної скарги є посилання на порушення судом норм процесуального права, а саме направлення повідомлення про судовий розгляд за адресою, яка була змінена товариством починаючи з вересня 2015 року. Однак, зазначені доводи апеляційної скарги згідно діючих процесуальних норм не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду підлягає скасуванню з постановленням нового за правилами ст. 309 ЦПК України про часткове задоволення заявлених позовних вимог з зазначених вище підстав.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 305, 307, 309, 315, 317 ЦПК України, колегія суддів,-

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ідеал Фітнес» подану в особі представника Штепи Руслана Петровича задовольнити частково.

Заочне рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 17 лютого 2016 рокускасувати та постановити нове, за яким;

Позовні вимоги ОСОБА_3 задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ідеал Фітнес» ( код ЄДРПУ 381305599, місцезнаходження: 03191 м. Київ вул.. М. Якубовського, 8 ) на користь ОСОБА_3 ( АДРЕСА_2) суму пені за договором № ПЛ/ІФС006277 від 17.11.2013 року у розмірі 43800 ( сорок три тисячі вісімсот гривень).

У задоволенні інших вимог ОСОБА_3 відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення. Може бути оскаржено в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: