АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2017 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого судді Кулянди М.І.

суддів:ОСОБА_1, ОСОБА_2

секретар Чебуришкіна Н. Ю.

за участю представника позивача ОСОБА_3, представника відповідача ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії-Чернівецького обласного управління ПАТ «Ощадбанк», треті особи: приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_6, Шевченківський відділ держаної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню за апеляційною скаргою ОСОБА_3, який діє в інтересах ОСОБА_5, на рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 16 грудня 2016 року,

встановила:

ОСОБА_5 звернувся в суд позовом до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Чернівецького обласного управління АТ «Ощадбанк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Посилаючись на те, що 11 квітня 2012 року приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_6 вчинено виконавчий напис, реєстровий номер 1282 щодо звернення стягнення на нежитлові приміщення (більярдна) підвалу, що складаються з приміщень 71-1 - 71-7, загальною площею 195,70 кв.м., що знаходяться в житловому будинку літери А, провулку Ентузіастів, 3 в м. Чернівці на користь Публічного акціонерного

№ 22ц/794/315/17 р. Головуючий у 1 інстанції Чебан В.М.

Категорія 59 Доповідач Кулянда М.І.

товариства «Державний ощадний банк України» в рахунок погашення кредитної заборгованості.

Позивач вважає дії відповідача необгрунтованими, оскільки іпотекодержателем не подано всі документи достатні для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобовязань.

Також позивач стверджує, що безспірність заявлених вимог не підтверджена належними доказами, а саме, документами первинного бухгалтерського обліку, які відповідач Публічне акціонерне товариство «Ощадбанк», у відповідності до вимог ст.88 Закону України «Про нотаріат», повинен був надати нотаріусу.

Просив суд визнати виконавчий напис, за реєстраційним номером 1282, вчинений 11 квітня 2012 року приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_6 на договорі іпотеки з застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя від 05 грудня 2007 року зареєстрованим за №66241, яким звернуто стягнення на нежитлові приміщення (більярдна) підвалу, що складаються з приміщень 71-1 71-7, загальною площею 195,70 кв.м., що знаходяться в житловому будинку літера А, провулок Ентузіастів, 3 в м. Чернівці, що належать на праві власності ОСОБА_5 таким, що не підлягає виконанню повністю з моменту його вчинення та вирішити питання про судові витрати.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 16 грудня 2017 року в позові ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», треті особи: приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_6, Шевченківський відділ держаної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовлено.

На дане рішення ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В запереченні на апеляційну скаргу Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» в особі філії Чернівецького обласного управління ПАТ «Ощадбанк» просить апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Статтею 214 ЦПК передбачено, що під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання, зокрема: чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що банком для вчинення виконавчого напису нотаріуса були подані необхідні документи та виконані всі вимоги, передбачені чинним законодавством.

Оспорюваний виконавчий напис вчинений нотаріусом із дотриманням вимог Закону України «Про нотаріат», Закону України «Про іпотеку» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Проте погодитися з такими висновками суду першої інстанції не можна.

Судом встановлено, що 05 грудня 2007 року між ОСОБА_5 та ПАТ «Ощадбанк» було укладено договір відновлюваної кредитної лінії № 909 з кінцевим терміном погашення не пізніше 28 листопада 2017 року (а. с. 9 -11).

Для забезпечення виконання умов договору відновлюваної кредитної лінії 05 грудня 2007 року було укладено договір іпотеки нерухомого майна.

11 квітня 2012 року приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_6 вчинено виконавчий напис, реєстровий номер 1282, яким у рахунок погашення заборгованості за кредитним договором від 05 грудня 2007 року в розмірі 1 251 029 гривень звернуто стягнення на нежитлові приміщення (більярдна) підвалу, що складаються з приміщень 71-1 - 71-7, загальною площею 195,70 кв.м., що знаходяться в житловому будинку літери А, провулку Ентузіастів, 3 в м. Чернівці на користь Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в рахунок погашення кредитної заборгованості.

19 квітня 2012 року державним виконавцем Шевченківського відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №32199012 з приводу виконання виконавчого напису нотаріуса за №1282 від 11 квітня 2012 року.

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст. ст. 33, 34 Закону України «Про іпотеку» , Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (далі-Перелік), Інструкцією «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5 (далі- Інструкція), а також Правилами ведення нотаріального діловодства, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 31 грудня 2008 року №2368/5.

Так, відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 року N3425-XII для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно частини 3 статті 33 Закону України «Про іпотеку» від 5 червня 2003 року, N 898-IV звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною 1 статті 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення.

В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно з п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 3 березня 2004 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 3 березня 2004 року за № 283/8882, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Вчиняючи виконавчий напис нотаріус не врахував, що банк в порушення вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку» не надіслав іпотекодавцю та боржнику письмову вимогу про виконання порушеного зобов'язання та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Натомість, 24 листопада 2011 року, банк направив боржнику ОСОБА_5 письмову вимогу №36/6844 щодо дострокового погашення всієї суми заборгованості по кредитному договору, яка складала 1 160 663 гривень 46 копійок, тобто відповідач фактично скористався правом, яке надано банку, як позичальнику, приписами ч.2 ст. 1050 ЦК України.

Отже, приватному нотаріусу на підтвердження повідомлення боржника про виконання порушеного зобовязання була надана вимога банку щодо здійснення дострокового погашення кредиту від 24 листопада 2011 року, в якій зазначена сума заборгованості станом на 24 листопада 2011 року складала 1 160 663, 46 гривень , замість вимоги про погашення поточної заборгованості за кредитним договором.

Вчиняючи виконавчий напис нотаріус порушив вимоги ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не

більше одного року.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Цивільне законодавство передбачає два види позовної давності: загальну і спеціальну.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).

Для окремих видів вимог законом встановлена спеціальна позовна давність.

Зокрема, частина друга статті 258 ЦК України передбачає, що позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Як вбачається з матеріалів справи Публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» нотаріусу була надана довідка про розрахунок заборгованості по кредитному договору № 909 від 05 грудня 2007 року (а.с. 56).

Із вказаного розрахунку вбачається, що заборгованість по відсотках розрахована за період з 07 червня 2008 року по 11 квітня 2012 року в розмірі 217 687 гривень 85 копійок. Заборгованість по пені розрахована за період з червня 2010 року по 11 квітня 2012 року в розмірі 33 341 гривні 71 копійки.

Отже, нотаріус звернув стягнення на предмет іпотеки для погашення заборгованості по відсотках більше як за 3 (три) роки, та по пені більше як за 1 (один) рік.

Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати її розмір, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, які оформлені у відповідності до приписів статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

При вчиненні спірного напису нотаріус не отримувала ні від відповідача, ні від позичальника первинних бухгалтерських документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, квитанції, меморальні ордери, а тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позичальника перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій (пені) та відсотків зазначені у розрахунку заборгованості є безспірними.

Розрахунок заборгованості наданий Публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків банку, та не може слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог відповідача до позивача.

За вищенаведених обставин, колегія суддів вважає, що нотаріус не мав права на вчинення виконавчого напису, оскільки не мав у своєму розпорядженні доказів безспірності заборгованості позивача перед банком.

Крім того, суд не врахував, що рішенням Апеляційного суду Чернівецької області від 05 березня 2015 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_7 до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Чернівецького обласного управління ПАТ «Ощадбанк», яким визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_6 вчинений 11 квітня 2012 року, за реєстраційним номером 1282 на договорі іпотеки з застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя від 05 грудня 2007 року, зареєстрованим за номером 6608. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03 квітня 2015 року зазначене рішення залишено без змін.

Предметом розгляду у вищезазначеній цивільній справі та у справі, що розглядається є одна й та сама заборгованість за одним і тим самим грошовим зобовязанням, а саме договором відновлювальної кредитної лінії 909 від 05 грудня 2007 року.

Вказаним судовим рішенням встановлено ту обставину, що виконавчий напис вчинений нотаріусом без дотриманням вимог чинного законодавства та за відсутності документів, які підтверджують безспірність заборгованості.

Відповідно до ч.3 ст. 61 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Отже, обставини встановлені вищезазначеним рішенням не підлягають доказуванню в даній справі.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що у звязку з неповним зясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Також у відповідності до положень ст. 88 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 243 гривні 60 копійок в рахунок відшкодування судових витрат понесених на оплату судового збору за подання до суду позовної заяви та 704 гривні в рахунок відшкодування судових витрат понесених на оплату судового збору за подання до суду апеляційної скарги .

Керуючись ст. ст. 307, 309 ЦПК України, колегія суддів

вирішила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити.

Рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 16 грудня 2017 року скасувати.

Позов ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Чернівецького обласного управління ПАТ «Ощадбанк», треті особи на стороні відповідача приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_6, Шевченківський відділ держаної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис за реєстраційним номером 1282, вчинений 11 квітня 2012 року приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_6 на договорі іпотеки з застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя від 05 грудня 2007 року зареєстрованим за номером 66241 про звернення стягнення на нежитлові приміщення (більярдна) підвалу, що знаходяться в житловому будинку літери А, провулок Ентузіастів,3 в м. Чернівці, що належать на праві власності ОСОБА_5 таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на користь ОСОБА_5 947 гривень 60 копійок в рахунок відшкодування судових витрат понесених на оплату судового збору за подання до суду позовної заяви та апеляційної скарги .

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий (підпис) М.І.Кулянда

Судді: (підписи) ОСОБА_1

ОСОБА_2

З оригіналом згідно: