Провадження 2/522/5386/17
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2017 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси, у складі:

судді Тарасова А.В.,

за участю секретаря судового засідання Ткаченко О.О.,

розглянувши позовну заяву ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, треті особи: Приморський відділ державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції в особі старшого державного виконавця Костіної В.В., Приватне підприємство «Єс-Сервіс» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

До Приморського районного суду м. Одеси 26.07.2016 року звернувся позивач ОСОБА_1 із зазначеною позовною заявою, в якій просить визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 09.02.2016 року та зареєстрований в реєстрі за №118 щодо звернення стягнення на нерухоме майно квартиру №95, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Сегедська, 16 та належить на праві власності майновому поручителю ОСОБА_1 таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на порушення нотаріусом вимог чинного законодавства, оскільки при вчиненні виконавчого напису не було перевірено безспірність заборгованості та на момент вчинення виконавчого напису в квартирі, яка є предметом іпотеки, проживала малолітня дитина, а тому звернення стягнення на таку квартиру вчиняється лише за умови надання попередньої згоди органу опіки та піклування

Позивач в судове засідання не зявився, надав заяву про розгляд справи за його відсутності, позовні вимоги підтримав та просив задовольнити.

Представник відповідача ПАТ «Укрсоцбанк» в судове засідання не зявився, про час та місце судового розгляду повідомлений належним чином. В письмових запереченнях на позовну заяву зазначає про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки вважає заявлені вимоги до ОСОБА_1 безспірними.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в судове засідання не зявився, про час та місце судового розгляду повідомлявся належним чином. В заяві від 14.02.2017 року позовні вимоги визнав та проти їх задоволення не заперечував.

Представник ПП «Єс-Сервіс» - ліквідатор ОСОБА_3 надав заяву про розгляд справи за його відсутності, позовні вимоги вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Старший державний виконавець Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції ОСОБА_4 в судове засідання не зявилась, про час та місце судового розгляду повідомлена належним чином, причин неявки не повідомила.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позовна заява підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 28.07.2008 року між АКБ соціального розвитку «Укрсоцбанк» та ПП «Єс-Сервіс» було укладено договір не відновлювальної кредитної лінії №08-660/117-304, за умовами якого Банк зобовязався надати позичальнику транші зі сплатою 14,5% річних та комісій, в межах максимального ліміту заборгованості позичальника за кредитом в сумі 660 190,00 доларів США з кінцевим терміном погашення заборгованості не пізніше 27.07.2013 року.

Згідно п. 1.4 Договору в якості забезпечення виконання позичальником своїх зобовязань кредитором укладено з позичальником договір застави майна обладнання XEROX IGEN 3 110, 2008 року випуску, заставною вартістю 4 167 450,00 грн., що в еквіваленті складає 860 545,55 доларів США, та нотаріально посвідчений іпотечний договір трьохкімнатної квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 73,3 кв.м., вартістю предмету іпотеки 659 000,00 грн., що еквівалентно 136 078,30 доларів США.

28.07.2008 року зазначений договір іпотеки з майновим поручителем було посвідчено приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстровано в реєстрі за №11887.

Додатковою угодою №2 до договору від 08.12.2009 року кінцевий строк повернення кредиту продовжено до 27.05.2015 року.

У звязку із невиконанням позичальником взятих на себе обовязків з повернення кредиту виникла заборгованість та 29.12.2015 року ПАТ «Укрсоцбанк», що є правонаступником АКБ соціального розвитку «Укрсоцбанк», направив на адресу позивача вимогу про усунення порушень в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» з вимогою виконати порушені ПП «Єс-Сервіс» зобовязання по сплаті процентів за період з 10.02.2015 року по 24.12.2015 року в сумі 78 421,75 доларів США (1 800 914,98 грн.) та пені за процентами за період з 26.04.2015 року по 26.10.2015 року в сумі 99 395,61 доларів США (2 282 568,79 грн.), що загалом складає 4 083 483,77 грн. протягом 30-ти календарних днів від дня отримання даної вимоги.

09.02.2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2О було вчинено виконавчий напис та звернено стягнення на предмет іпотеки - квартиру №95, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Сегедська, 16 в рахунок задоволення вимоги стягувача у розмірі суми нарахувань за процентами, що становить 1 800 914,98 грн. та суму оплати за вчинення виконавчого напису в розмірі 40 850,00 грн.

Згідно ч. 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Згідно ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно п.п. 3.1 - 3.7 Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Таким чином, обовязковою умовою для вчинення виконавчого напису нотаріусом є безспірність заявлених вимог, однак, як встановлено з матеріалів справи, виконавчий напис було вчинено з порушенням зазначених вимог законодавства.

Так, як вбачається з надісланої позивачу вимоги про усунення порушення загальний розмір заборгованості складає 4 083 483,77 грн., тоді як виконавчим написом звернено стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення суми нарахувань за процентами в розмірі 1 800 914,98 грн. Суд відхиляє доводи представника відповідача щодо правомірності звернення стягнення саме в рахунок погашення заборгованості у розмірі суми нарахувань за процентами оскільки в матеріалах нотаріальної справи відсутнє будь-яке обгрунтування звернення стягнення за заборгованістю саме в цій частині.

До того ж, судом встановлено, що постановою Господарського суду Одеської області від 09.11.2015 року в справі №916/3600/15 ПП «Єс-Сервіс» визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру.

На момент вчинення виконавчого напису в межах зазначеного провадження судом розглядалась заява ПАТ «Укрсоцбанк» від 14.12.2015 року про визнання кредитором, зокрема, згідно з заявою про грошові вимоги до боржника, загальна сума заборгованості станом на 10.12.2015 року становить 30 216 972,86 грн., з яких сума нарахувань пені за процентами за період з 26.05.2015 року по 26.11.2015 року становить 97 080,17 доларів США. Однак, у вимозі про усунення порушення від 29.12.2015 року заборгованість по пені за процентами за той же період становить 99 395,61 доларів США. Таким чином, судом встановлено розбіжності в предявлених вимогах.

В подальшому ПП «Єс-Сервіс» було уточнено грошові вимоги на загальну суму 31 429 245,13 грн. Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.02.2016 року визнано грошові вимоги ПАТ «Укрсоцбанк» частково в сумі 12 005 321,25 грн., в визнанні решти вимог відмовлено.

Та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, спростовує доводи відповідача та виключає безспірність боргу та можливість його стягнення шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса. Аналогічний висновок висловив і Верховний Суд України в постанові №6-141цс14 від 11.03.2015 року.

Як зазначив відповідач -приватний нотаріус у письмовій заяві, на час вчинення виконавчого напису ПАТ «Укрсоцбанк» не повідомив йому про наявність зазначених судових спорів, що призвело до помилкового висновку про безспірність заявленої кредитором заборгованості.

Як вбачається з виконавчого напису, стягнення по заборгованості за процентами здійснювалось за період з 10.02.2015 року по 24.12.2015 року, що не відповідає вимогам законодавства, оскільки згідно ч. 1 ст. 38 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури припиняється нарахування неустойки (штрафу, пені), процентів та інших економічних санкцій за всіма видами заборгованості банкрута.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 28.11.2016 року у справі 916/3600/15 встановлено, що нарахування процентів за кредит по договору припинилось 09.11.2015 року, тобто з дня винесення судом постанови про визнання банкрутом.

Враховуючи положення ч.3 ст. 61 ЦПК України, суд вважає, що обставини щодо неправомірності нарахування процентів в період з 09.11.2015 року по 24.12.2015 року є встановленими та не підлягають доказуванню, що спростовує доводи відповідача в цій частині.

До того ж, згідно п.4.5. договору іпотеки, іпотекодержатель за своїм вибором звертає стягнення на предмет іпотеки в один з наступних способів: на підставі рішення суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса, або шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання зобовязання в порядку, встановленому ст. 37 Закону України «Про іпотеку».

Однак, судом встановлено порушення зазначеного положення договору, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, 18.09.2013 року ПАТ «Укрсоцбанк» звернулось до Приморського районного суду м. Одеси з заявою про звернення стягнення на предмет іпотеки квартиру АДРЕСА_2 в рахунок часткового погашення заборгованості за договором невідновлювальної кредитної лінії №08-660/117-304 від 28.07.2008 року.

Таким чином, відповідачем порушено умови договору в частині реалізації права на звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки щодо одного предмета іпотеки реалізовано одразу кілька способів задоволення вимог іпотекодержателя. Жодних доказів, які б спростовували зазначені висновки суду відповідачем не надано.

Як вбачається з розрахунку заборгованості та предявленої вимоги, суму нарахувань пені за процентами розраховано в доларах США, а потім переведено в гривневий еквівалент по курсу НБУ станом на день розрахунку. Однак, суд вважає, що розрахунок здійснено з порушенням норм чинного законодавства, оскільки, відповідно до статті 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня (стаття 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань»).

Таким чином, максимальний розмір пені пов'язаний із розміром облікової ставки Національного банку України. Оскільки чинне законодавство не передбачає встановлення Національним банком України облікової ставки для іноземної валюти, пеня має обчислюватися та стягуватися за судовими рішеннями лише у національній валюті України - гривні. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України в постанові №3-29гс15 від 01.04.2015 року.

Згідно п.п. 3.2 Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, а п. 3.5 встановлено обовязок нотаріуса перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку.

У свою чергу належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути первинні документи, (зокрема, заява на переказ готівки, прибутково-видатковий касовий ордер, заява на видачу готівки за підписами ПП «Єс-Сервіс» як позичальника за кредитним договором, платіжні доручення, меморіальні ордери, виписка з особового рахунку), передбачені Інструкцією про касові операції в банках України, затвердженою Постановою Правління НБУ №337 від 14.08.2003 року за №337 (яка діяла на момент укладення кредитного договору), а також пункту 1.1 глави 1 розділу IV Інструкції про ведення касових операцій банками в Україні, затвердженою Постановою Правління НБУ 01.06.2011, за №174, яка діяла у подальшому з 22.08.2011 року і на підставі яких можливе встановлення заборгованості, часу виникнення та її фактичного розміру. Однак, як вбачається з матеріалів нотаріальної справи, витребуваної під час розгляду справи, відповідачем не надано в повній мірі перелічені вище документи.

В ухвалі від 08.09.2016 року по справі №201/4468/16-ц ВССУ зазначив, що розрахунок боргу, підготовлений працівниками банку щодо наявності грошового зобов'язання по тілу кредиту, відсотках є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог банку до позивача.

Викладені вище обставини виключають безспірність заявлених вимог, а тому є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що вчинений з порушенням вимог чинного законодавства та не підлягає виконанню.

Суд відхиляє посилання позивача на ту обставину, що проживання в квартирі його малолітньої доньки є підставою для відмови у вчиненні виконавчого напису, оскільки ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрована та проживає за вказаною адресою з 2013 року, що підтверджується копією довідки №1701 від 23.06.2016 року про склад сімї. Розпорядженням Приморської райадміністрації квартирі АДРЕСА_3 присвоєно номер №777. Таким чином, на момент укладення договору іпотеки не існувало жодних обмежень щодо розпорядження предметом іпотеки, що вбачається і з тексту договору. До того ж, згідно Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Переліку під час вчинення виконавчого напису на нотаріуса не покладається обовязок перевірки наявності реєстрації дітей в квартирі, що є предметом іпотеки.

Керуючись ст.ст. 10, 11, 60, 206, 212 -214 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, треті особи: Приморський відділ державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції в особі старшого державного виконавця Костіної В.В., Приватне підприємство «Єс-Сервіс» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 09 лютого 2016 року та зареєстрований в реєстрі за №118 щодо звернення стягнення на нерухоме майно квартиру №95, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Сегедська,16, що належить на праві власності майновому поручителю ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, визнати таким, що не підлягає виконанню.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Одеської області через Приморський районний суд м. Одеси протягом десяти днів з дня його проголошення.

Суддя А.В. Тарасов

21 лютого 2017 року