Справа № 344/1109/16-ц
Провадження № 22-ц/779/152/2017
Головуючий у 1 інстанції Бородовський С. О.
Суддя-доповідач ОСОБА_1
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2017 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого Васильковського В.М.

суддів: Девляшевського В.А., Матківського Р.Й.

секретар Возняк В.Д.,

з участю: позивача ОСОБА_2,

представників ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,

ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_2 до державного підприємства «Івано-Франківськтеплокомуненерго» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Івано-Франківського міського суду від 23 листопада 2016 року,-

в с т а н о в и л а :

у січні 2016 року ОСОБА_2 звернувся з даним позовом, посилаючись на те, що працював в ДМП «Івано-Франківськтеплокомуненерго» з 1994 року. 28.12.2015 наказом № 113к його звільнено з посади майстра цеху ЕО згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України (скорочення чисельності або штату працівників). Звільнення вважав незаконним, так як не враховано його переважне право на залишення на роботі у порівнянні з іншими працівниками, які мають менший трудовий стаж; у новостворену енергетичну службу прийняті особи, кваліфікація яких і трудовий стаж є нижчими за його, а питання про переважне право на залишення на роботі адміністрацією не досліджувалось взагалі. Також, всупереч вимог ч. 2 ст. 49-4 КЗпП України підприємство не попередило профспілкову організацію за 3 місяці до майбутнього звільнення працівників, на засіданні 22.12.2015 профком відмовив у наданні згоди на його звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Тому просив поновити його на роботі на посаді майстра цеху ЕО ДМП «Івано-Франківськтеплокомуненерго» та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Івано-Франківського міського суду від 23 листопада року у задоволенні позову ОСОБА_2 до ДП «Івано-Франківськтеплокомуненерго» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 посилається на неповне зясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відповідач, ліквідувавши наказом від 08.10.2015 № 222 службу енергетики з цехом електрообладнання (де він працював майстром 22 роки), одночасно створив енергетичну службу, в яку включив серед інших 2 посади майстра з експлуатації та ремонту електроустаткування, ідентичні тій, яку він займав. Ним було подано директору заяву про переведення на таку ж посаду в енергетичну службу, в чому відмовлено, а потім запропоновано менш оплачувану посаду електромонтера електроустаткування 6-го розряду, в той час як працівники аналогічних посад майстра цеху ЕО були переведені майстрами в енергетичну службу. Тобто, фактично у звязку з скороченням звільнено тільки його при відсутності реальних змін в організації виробництва і праці. Всупереч ст. ст. 42, 49-2 КЗпП України не враховано його переважне право на залишення на роботі при вивільнені працівників, так як на роботу в новостворену службу прийняті особи, чий трудовий стаж, рівень кваліфікації та інші показники є нижчими за його. Адміністрація на порушення ч. 2 ст. 49-4 КЗпП України не попередила профспілку за 3 місяці до майбутнього звільнення працівників. Розглянувши подання про його звільнення, профком рішенням № 28 від 22.12.2015 відмовив у наданні згоди на звільнення згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України з посиланням на його високий стаж роботи, професіоналізм. Оскільки суд наведені обставини не врахував, просить оскаржуване рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити.

В засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 і його представник апеляційну скаргу підтримали, представники ДМП «Івано-Франківськтеплокомуненерго» доводи апеляційної скарги заперечили.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін та їх представників, перевіривши подані докази і доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.

Статтею 43 Конституції України гарантовано право кожного громадянина на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений статтею 5-1 КЗпП України правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що реорганізація підприємства як його дискреційне право реалізується ним на власний розсуд і є самостійною правовою підставою для вивільнення працівників або переведення на інші посади за їх письмовою згодою. В результаті реорганізації не було скорочено частину робочих місць, а повністю ліквідовано підрозділ, в якому працював позивач, тому його звільнення відповідачем здійснено на передбаченій законом підставі. Позивач відмовився від запропонованої посади електромонтера 6-го розряду, не надав доказів, що звертався до відповідача із заявою про переведення на бажану посаду і про наявність посад, на які він міг би претендувати, відмовився після звільнення від права поворотного прийняття на роботу, отже ним не доведено порушення відповідачем будь-яких його трудових прав й відповідно підстав для поновлення на роботі.

Погодитись із таким висновком суду першої інстанції не можна, оскільки суд дійшов його з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Вирішую спір, пов'язаний зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суд згідно п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (з наступними змінами), зобов'язаний був з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 з квітня 1994 року працював у ДМП «Івано-Франківськтеплокомуненерго», наказом № 99к від 20.10.2010 його переведено на посаду майстра цеху електрообладнання (цех ЕО).

Наказом директора підприємства від 08.10.2015 № 222 у звязку зі змінами в організації виробництва і праці ліквідовано цех контрольно-вимірювальних приладів і автоматики, цех електрообладнання, в тому числі дільницю з ремонту та обслуговування когенераційних установок (п. 3.1); створено енергетичну службу з електровимірювальною лабораторією (п. 4.1); доручено ознайомити з наказом працівників, які обіймають посади, зазначені в п. п. 2, 3, внести зміни у штатний розпис (п. п. 5, 6).

В матеріалах справи є копія аркушу з підписами працівників, в т. ч. ОСОБА_2 (13.10.15 р.), як стверджує відповідач, про їх ознайомлення з наказом № 222 (а. с. 62).

Згідно штатного розпису працівників ДМП «Івано-Франківськтеплокомуненерго» на опалювальний період 2014-2015, затвердженого наказом № 148-1-1 від 01.10.2014, у службі з енергетики та впровадження новітніх технологій було всього 40 посад, зокрема: в цеху електрообладнання начальник, 2 майстра з обслуговування електроустаткування, електромонтерів з ремонту і обслуговування електроустаткування 6-го розряду 22, 5-го розряду 2, електромонтерів з обслуговування когенераційної установки 6-го розряду 2, на дільниці з ремонту та обслуговування когенераційних установок начальник, інженер, провідний інженер, 2 слюсарі 6-го розряду з ремонту та обслуговування когенераційних установок; в електровимірювальній лабораторії начальник, 2 електромонтера з ремонту і обслуговування електроустаткування.

Із штатного розпису працівників ДМП «Івано-Франківськтеплокомуненерго» на опалювальний період 2015-2016, затвердженого наказом № 221 від 08.10.2015, вбачається, що в енергетичній службі стало 66 посад, зокрема: начальник служби, заступник начальника, старший майстер з обслуговування когенераційних установок, 2 майстри з обслуговування засобів обліку і автоматики, 2 майстри з експлуатації та ремонту електроустаткування, інженер з виробничого звязку, провідний інженер, 2 інженери І категорії, 2 інженери ІІ категорії, 17 електромонтерів з експлуатації та ремонту електроустаткування 6-го розряду, 6 5-го розряду, 2 електромонтери з експлуатації когенераційних установок 6-го розряду. Додатково введено 9 посад в електровимірювальній лабораторії. Всього у новому штатному розписі в енергетичній службі та електровимірювальній лабораторії передбачено 76 посад.

13 жовтня 2015 року ОСОБА_2 у зв'язку з реорганізацією подав заяву про перевід в енергетичну службу на посаду майстра з експлуатації та ремонту електроустаткування (а. с. 105).

19 жовтня 2015 року наказом директора за № 92к переведено в енергетичну службу на посади: старшого майстра ОСОБА_7, двох майстрів з експлуатації та ремонту електроустаткування ОСОБА_8 та ОСОБА_9, майстра з обслуговування засобів обліку і автоматики ОСОБА_10, інженера з виробничого звязку ОСОБА_11, провідного інженера ОСОБА_12 (а. с. 186-187). Цим же наказом всього переведено 24 особи на різні посади енергетичної служби.

В матеріалах справи міститься лист адміністрації з пропозицією ОСОБА_2 посади електромонтера з експлуатації та ремонту електроустаткування 6-го розряду. Згідно акту від 02.11.2015 ОСОБА_2 відмовився від підпису на пропозиції (а. с. 67-68).

30.11.2015 адміністрація ДМП «Івано-Франківськтеплокомуненерго» звернулась з поданням до первинної профспілкової організації про дачу згоди на звільнення з роботи ОСОБА_2 за п. 1 ст. 40 КЗпП України на підставі наказу № 222 від 08.10.2015. Профспілковий комітет не надав згоди на звільнення ОСОБА_2 за п. 1 ст. 40 КЗпП України (протокол № 28 від 22.12.2015).

Наказом № 113к від 28.12.2015 ОСОБА_2, майстра цеху ЕО, звільнено з роботи 28.12.15 ззгідно п. 1 ст. 40 КЗпП України за скороченням чисельності або штату працівників.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепро філювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Як видно з оскаржуваного рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що в результаті реорганізації відповідачем не було скорочено частину робочих місць за спеціальністю та професією позивача, а було повністю ліквідовано підрозділ, в якому працював останній та інші працівники, пославшись при цьому на постанову Верховного Суду України від 27 червня 2012 року в справі № 6- 65цс12.

Однак, відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у цій постанові, ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог ч. 2 ст. 40, ст. ст. 42, 43, 49-2 КЗпП України.

Суд першої інстанції помилково вважав, що позивач не надав доказів звернення до відповідача із заявою про переведення на бажану посаду і про наявність посад, на які він міг би претендувати, оскільки 13.10.2015 така заява подана ОСОБА_2, а висновок суду про те, що саме позивач повинен довести порушення відповідачем його трудових прав, не ґрунтується на вимогах закону, з огляду на обовязок власника дотриматись вимог ч. 2 ст. 40, ст. ст. 42, 43, 49-2 КЗпП України при звільненні працівника за п. 1 ст. 40 цього Кодексу.

Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Порядок вивільнення працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці та порядок врахування переважного права працівника на залишення на роботі визначено у статтях 42, 49-2, 43 КЗпП України.

Згідно з частинами 1, 3 статті 49-2 цього Кодексу про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

З матеріалів справи вбачається, що після попередження позивача про звільнення у період з 13 жовтня 2015 року по 28 грудня 2015 року відповідач приймав рішення про звільнення з посад та переведення значної кількості працівників в межах підприємства, однак вивільнені вакантні посади у цей період не були запропоновані позивачу за два місяці до вивільнення.

Отже, незважаючи на те, що наказом від 08.10.2015 № 222 виводилися зі штатного розпису певні посади та вводилися інші посади, позивачу на час попередження не було запропоновано жодної посади і лише 02 листопада 2015 року, менше ніж за два місяці до дня звільнення, йому запропоновано вакантну посаду, в той час як відповідач зобов'язаний був запропонувати посади, які були вакантні протягом двох місяців з часу попередження по день звільнення.

Крім того, як видно з акту управління Державної служби з питань праці в Івано-Франківській області від 02-03.02.2016 № 09-01-0039/22, під час перевірки ДМП «Івано-Франківськтеплокомуненерго» виявлено порушення вимог законодавства про працю: розірвання трудового договору з ОСОБА_2 з підстав, передбачених п. 1 ст. 40 КЗпП України, на порушення вимог ч. 1 ст. 43 цього Кодексу проведено без згоди профспілкового комітету ДМП «ІФТКЕ»; у порушення вимог ст. ст. 42, 49-2 КЗпП України при звільненні ОСОБА_2 не враховано та не надано переважне право на залишення на роботі, як працівнику з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, так як згідно даних особових карток працівників ОСОБА_8 та ОСОБА_9, яким запропоновано аналогічні посади, вони за освітньо-кваліфікаційним рівнем а стажем роботи на даному підприємстві не мають переважного права у порівнянні з ОСОБА_2, про що складено відповідний припис.

Відмовляючи в позові з посиланням на те, що відповідач запропонував позивачу посаду електромонтера з експлуатації та ремонту електроустаткування 6-го розряду, від якої він відмовився, суд першої інстанції не спростував наявність у відповідача інших вакантних посад на час звільнення позивача.

Також, при цьому суд не врахував правову позицію, висловлену Верховним Судом України в постанові від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15, згідно якої однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обовязок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Як видно із списків вакантних посад, станом на 02.11.2015 і 28.12.2015 у ДМП «Івано-Франківськтеплокомуненерго» були вакантні посади на підприємстві, однак за їх наявності, жодна з них на порушення зазначених вимог закону не була запропонована позивачу, а лише було констатовано відсутність саме посади майстра з експлуатації та ремонту електроустаткування. Тільки 5 лютого 2016 року (після звільнення) відповідач запропонував позивачу посаду майстра теплового району «Пасічна».

Окрім того, під час розгляду справи поза увагою суду першої інстанції залишились наступні положення закону та обставини справи.

Гарантами трудових прав громадян є професійні спілки, наділені важливими повноваженнями, особливо при звільненні працівників з роботи за ініціативою власника (ст. ст. 43, 49-4, 247 КЗпП України).

Відповідно до ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.п. 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 ст. 40 та пп. 2 і 3 ст. 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки у разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, оскільки рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим.

(ч. 7 ст. 43 КЗпП України та ч. 6 ст. 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності").

Верховний Суд України в постанові від 01 липня 2015 року у справі N 6-703цс15 виклав правову позицію про те, що в аспекті положень ч. 7 ст. 43 КЗпП і ч. 6 ст. 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" та з урахуванням вище зазначеного висновку слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов'язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні взагалі не дав оцінки рішенню профкому про ненадання згоди на звільнення ОСОБА_2 за п. 1 ст. 40 КЗпП України, обмежившись лише констатацією цього факту.

Із дослідженого апеляційним судом протоколу засідання профкому від 22 грудня 2015 року № 28 вбачається, що профспілковий комітет, заслухавши подання адміністрації та начальника енергетичної служби про скорочення однієї посади майстра, ураховуючи стаж роботи ОСОБА_2 на підприємстві та професіоналізм, постановив не давати згоди на його звільнення з роботи по п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Даючи оцінку зазначеному рішенню профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_2 з підстав скорочення чисельності або штату працівників, колегія суддів вважає, що це рішення є достатньо аргументованим та містить посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника (переважне право на залишення на роботі, передбачене ст. 42 КЗпП України), а також посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що у даній справі мав місце факт внутрішньої реорганізації ДМП «Івано-Франківськтеплокомуненерго» (шляхом впровадження змін в його організаційній структурі, а не її ліквідації), тому звільнення працівника структурного підрозділу підприємства на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у звязку з ліквідацією цього підрозділу (служби з енергетики), але фактичній зміні тільки назви (енергетична служба) при недоведеності відповідачем факту реального скорочення чисельності або штату працівників у звязку з такими змінами та порушення при цьому власником вимог ч. 2 ст. 40, ст. ст. 42, 43, 49-2 КЗпП України, є незаконним.

За таких обставин, ухвалене судом першої інстанції рішення не відповідає вимогам ст. 213 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості. Зазначені вище порушення призвели до неправильного вирішення спору, що в силу ст. 309 ЦПК України є підставою для скасування рішення та ухвалення нового рішення про задоволення позову ОСОБА_2

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі суд одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці", п. п. 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передували звільненню.

Згідно довідки про середню заробітну плату ОСОБА_2 від 23.01.2017 № 11, його заробітна плата у жовтні 2015 року за 19 робочих днів становила 4 032,01 грн, у листопаді 2015 року за 20 робочих днів 4 321,00 грн. Отже, середньоденний заробіток становитиме: 4 032,01 + 4 321,00 = 8 353,01 : 39 = 214,18 грн. Середньомісячний заробіток 214,18 грн х 19,5 = 4 176,50 грн (п. 8 розділу ІУ Порядку).

Оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника (ч. 2 ст. 235 КЗпП). З огляду на відсутність вини позивача у розгляді справи, його середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.12.2015 по 26.01.2017 становитиме 54 615,83 грн за 12 місяців і 21 робочий день (4 робочі дні у грудні 2015 року і 17 робочих днів у січні 2017 року) та підлягає стягненню на його користь з відповідача.

Судові витрати слід вирішити згідно вимог ч. 3 ст. 88 ЦПК України та ст. ст. 4, 6, 9 Закону України "Про судовий збір", стягнувши з відповідача в дохід держави 1 280 грн судового збору за вирішення двох позовних вимог: немайнового і майнового характеру.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 303, 307, 309, 313, 314, 316, 317 ЦПК України, колегія суддів,-

в и р і ш и л а :

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Івано-Франківського міського суду від 23 листопада 2016 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю. Поновити ОСОБА_2 на роботі на посаді майстра цеху електрообладнання Державного міського підприємства «Івано-Франківськтеплокомуненерго» з 28 грудня 2015 року.

Стягнути з Державного міського підприємства «Івано-Франківськтеплокомуненерго» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 грудня 2015 року по 26 січня 2017 року в сумі 54 615,83 грн, а в дохід держави 1 280 грн судового збору.

На підставі ст. 367 ч. 1 п. п. 2, 4 ЦПК України рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць у розмірі 4 176,50 грн допустити до негайного виконання.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на рішення може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий: Васильковський В.М.

Судді: Девляшевський В.А. Матківський Р.Й.