Єдиний унікальний номер 229/471/17 Номер провадження 22-ц/775/724/2017
Головуючий у 1-ій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Соломаха Л.І.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2017 року Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого-судді Соломахи Л.І.

суддів Груіцької Л.О., Осипчук О.В.

при секретарі Чуряєві В.С.

за участю:

представника позивача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області справу за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4, третя особа Дружківський міський відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, про зміну прізвища дитини за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_3 на заочне рішення Дружківського міського суду Донецької області від 22 березня 2017 року, -

В С Т А Н О В И В:

10 лютого 2017 року ОСОБА_3 звернулася до Дружківського міського суду Донецької області з позовом до ОСОБА_4 про зміну прізвища дитини.

Зазначала, що 17 квітня 2013 року вона зареєструвала шлюб з ОСОБА_4 При реєстрації шлюбу через неблагозвучність прізвища чоловіка вона залишила собі дівоче прізвище.

З відповідачем вони мають сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1.

З січня 2016 року вони з відповідачем шлюбні відносини припинили. Відповідач від виконання своїх батьківських обов'язків повністю ухилився, переїхав жити в іншу область та припинив спілкування із сином.

Рішенням Дружківського міського суду Донецької області від 21 листопада 2016 року шлюб між нею та відповідачем розірвано, сина залишено проживати з нею.

Посилаючись на те, що:

- відповідач участі у вихованні та утриманні сина не приймає, від спілкування з дитиною повністю ухилився;

- син пішов до дитячого садка, де через неблагозвучність прізвища з нього постійно глузують, що негативно впливає на психічний розвиток дитини; усмішки та різного роду «рифми» до прізвища дитини виходять не лише від дітей, а й від доволі дорослих людей

просила змінити дитині прізвище ОСОБА_5 на ОСОБА_3 та зобов'язати Дружківський міський відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Донецькій області внести зміни до актового запису про народження № 1275 від 22 грудня 2012 року, складеного Міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Макіївського міського управління юстиції у Донецької області, а саме змінити прізвище дитини з «Каппець» на «Божко» (а.с. 2-5).

Заочним рішенням Дружківського міського суду Донецької області від 22 березня 2017 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 відмовлено (а.с. 53-57).

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_3, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення її позовних вимог (а.с. 60-63).

В судове засідання апеляційного суду позивач ОСОБА_3, яка проживає у ІНФОРМАЦІЯ_2, на території, яка не контролюється органами державної влади України та поштовий зв'язок з якою відсутній, не з'явилася, про час та місце розгляду справи позивач повідомлена телефонограмою, яка зареєстрована в Журналі телефонограм по цивільним справам Апеляційного суду Донецької області 18 квітня 2017 року за № 1526 (а.с. 92, 99). В судове засідання зявився її представник - адвокат ОСОБА_2, яка діє на підставі договору № 15/06 від 02.02.2016 року про надання юридичної допомоги (а.с. 24-26), доводи апеляційної скарги підтримала, просила її задовольнити.

Відповідач ОСОБА_4, який має зареєстроване місце проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, тобто на території, яка не контролюється органами державної влади України та пересилання пошти на яку не здійснюється, про час та місце розгляду справи був повідомлений шляхом оголошення про виклик до суду на веб-порталі «Судова влада України» (а.с. 102).

Згідно довідки Управління соціального захисту населення Дружківської міської ради від 17.02.2017 р. за № 01-12/1477-07 громадянин ОСОБА_4 на обліку в Єдиній інформаційній базі даних внутрішньо переміщених осіб не перебуває (а.с. 30).

Відповідач причини неявки у судове засідання суду не повідомив і відповідно до частини 2 ст. 77 ЦПК України вважається, що він не з'явився в судове засідання без поважних причин.

Апеляційний суд вважає можливим розглянути справу у відсутність позивача та відповідача, оскільки відповідно до частини 2 ст. 305 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає.

Такого висновку апеляційний суд дійшов, виходячи з наступного:

Під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 17 квітня 2013 року зареєстрували шлюб, про що Міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Макіївського міського управління юстиції у Донецькій області складено актовий запис № 209; після реєстрації шлюбу прізвище чоловіка ОСОБА_4, дружини ОСОБА_3, що підтверджується свідоцтвом про шлюб (а.с. 17).

Сторони мають сина ОСОБА_5, який народився 09 грудня 2012 року у місті Донецьк, про що Міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Макіївського міського управління юстиції у Донецькій області складено актовий запис № 1275 від 22 грудня 2012 року, що підтверджується свідоцтвом про народження (а.с. 18).

Рішенням Дружківського міського суду Донецької області від 21 листопада 2016 року шлюб між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 розірвано, малолітнього сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, залишено проживати з матір'ю (а.с. 21).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не надала суду доказів на підтвердження того, що її права та інтереси були порушені, що відповідач заперечує проти зміни прізвища дитини, не виконує своїх обовязків щодо дитини, а також не доведено інші обставини, які засвідчують відповідність зміни прізвища інтересам дитини.

Суд першої інстанції правильно встановив, що правовідносини щодо визначення та зміни прізвища дитини регулюються статтями 145 та 148 Сімейного кодексу України (далі СК України).

Відповідно до статті 145 СК України прізвище дитини визначається за прізвищем батьків. Якщо мати, батько мають різні прізвища, прізвище дитини визначається за їхньою згодою.

Згідно свідоцтва про народження при різних прізвищах матері (ОСОБА_3) та батька (ОСОБА_5) прізвище дитини, яка народилася 09 грудня 2012 року, визначено за згодою батьків ОСОБА_5 (а.с. 18).

Після реєстрації 17 квітня 2013 року шлюбу між батьками дитини ОСОБА_3 та ОСОБА_4 подружжя дошлюбні прізвища не змінили: після реєстрації шлюбу прізвище чоловіка ОСОБА_4, дружини ОСОБА_3, що підтверджується свідоцтвом про шлюб (а.с. 17).

Випадки зміни прізвища дитини її батьками визначені статтею 148 СК України.

Відповідно до частин першої третьої ст. 148 СК України прізвище дитини, якій при реєстрації народження присвоєне спільне прізвище батьків, змінюється у разі зміни прізвища обома батьками або одним з них:

- у разі зміни прізвища обома батьками змінюється прізвище дитини, яка не досягла семи років (частина перша);

- у разі зміни прізвища обома батьками прізвище дитини, яка досягла семи років, змінюється за її згодою (частина друга);

- у разі зміни прізвища одного з батьків прізвище дитини може бути змінене за згодою обох батьків та за згодою дитини, яка досягла семи років (частина третя).

Суд першої інстанції правильно зазначив, що жодним з батьків після народження дитини ОСОБА_5 прізвище не змінювалося, а тому на правовідносини, що виникли між сторонами, норми частин першої третьої ст. 148 СК України не розповсюджуються.

Відповідно до частини 4 ст. 148 СК України дитині, якій при реєстрації народження присвоєне прізвище одного з батьків, прізвище може бути змінено на прізвище другого з батьків за заявою батьків або одного з них, якщо другий помер, оголошений померлим, визнаний недієздатним або безвісно відсутнім, у разі якщо дитина не досягла чотирнадцяти років.

По цій справі, позивач мати дитини просить змінити прізвище дитини, якій при народженні присвоєно прізвище батька, на прізвище другого з батьків матері без згоди на це батька дитини.

Згідно частини 5 ст. 148 СК України у разі заперечення одним із батьків щодо зміни прізвища дитини спір між ними щодо такої зміни може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. При вирішенні спору беруться до уваги виконання батьками своїх обов'язків щодо дитини, а також інші обставини, які засвідчують відповідність зміни прізвища інтересам дитини.

Тобто, виходячи з норм частин четвертої та пятої ст. 148 СК України для задоволення позовних вимог про зміну прізвища дитині ОСОБА_5, який на час розгляду спору не досяг віку чотирнадцяти років, позивач має довести наявність спору між нею та батьком дитини щодо зміни прізвища дитини на прізвище матері, а також невиконання батьком своїх обов'язків щодо дитини, інші обставини, які засвідчують відповідність зміни прізвища інтересам дитини.

Відповідно до ст. 57 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність позивачем спору з батьком дитини щодо зміни прізвища дитини з прізвища батька на прізвище матері.

Позивач участь у суді першої інстанції та суді апеляційної інстанції не брала та пояснень суду не давала, в тому числі як свідок не допитувалася.

Представник позивача адвокат ОСОБА_2, яка брала участь у суді першої інстанції, клопотання про допит її як свідка не заявляла, а тому її пояснення щодо спору між батьками дитини в розумінні статті 57 ЦПК України не є доказами по справі.

Долучені позивачем до позовної заяви ксерокопії паспортів обох батьків, свідоцтва про їх шлюб та свідоцтва про народження дитини, копія позовної заяви про розірвання шлюбу та копія рішення суду за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про розірвання шлюбу від 21 листопада 2016 року також не є доказами спору між батьками щодо зміни прізвища дитини, оскільки не містять будь-яких фактичних даних щодо такого спору.

Додана до позовної заяви ксерокопія довідки голови правління Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Кремень» від 03 жовтня 2016 року про склад сімї ОСОБА_3, до якої входить її син ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с. 22), також не містить обставин, які підтверджують наявність спору між сторонами по справі щодо зміни прізвища дитини або невиконання батьком дитини ОСОБА_4 своїх обов'язків щодо дитини, а також не містить обставин, які засвідчують відповідність зміни прізвища інтересам дитини.

Додана позивачем до позовної заяви ксерокопія характеристики дитини ОСОБА_5 від 23 січня 2017 року, по перше, належним чином не посвідчена; по друге, з печатки, якою посвідчена зазначена характеристика вбачається, що вона видана Макіївською дошкільною освітньою установою, яка створена на території яка не контролюється органами державної влади України у порядку, не передбаченому законом.

Відповідно до частини 1 ст. 59 ЦПК України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Відповідно до ст. 9 Закону України від 15.04.2014 року № 1207-VII «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», яка до правовідносин, що виникли між сторонами, може бути застосована відповідно до частини 8 ст. 8 ЦПК України за аналогією закону, будь-які органи, їх посадові та службові особи на тимчасово окупованій території та їх діяльність вважаються незаконними, якщо ці органи або особи створені, обрані чи призначені у порядку, не передбаченому законом (частина друга). Будь-який акт (рішення, документ), виданий органами та/або особами, передбаченими частиною другою цієї статті, є недійсним і не створює правових наслідків.

Доводи апеляційної скарги про те, що зазначена характеристика підтверджує факт поганого реагування дитини на своє прізвище, є необґрунтованими та такими, що не відповідають нормам частини 1 ст. 59 ЦПК України, ст. 9 Закону України від 15.04.2014 року № 1207-VII «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України».

Відповідно до частини 4 ст. 10 ЦПК України суд сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи: роз'яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.

Апеляційним судом представнику позивача пропонувалося викликати у судове засідання свідків. Проте таке клопотання нею заявлено не було з посиланням на труднощі явки свідків у судове засідання у звязку із проведенням антитерористичної операції та необхідністю перетину лінії розмежування.

Ненадання позивачем належних та допустимих доказів на підтвердження своїх позовних вимог перешкоджає всебічному дослідженню сімейної ситуації та зясуванню якнайкращих інтересів дитини у питанні зміни її прізвища.

Доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм матеріального права є необґрунтованими.

Відповідно до ст. 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно.

Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Як зазначив Європейський суд з прав людини в рішенні від 16.07.2015 року у справі "Мамчур проти України", для визначення того, чи було конкретне втручання "необхідним у демократичному суспільстві", Суд з огляду на справу в цілому розглядатиме, чи були підстави, наведені для виправдання втручання, відповідними та достатніми для цілей пункту 2 статті 8 Конвенції та чи був необхідний процес прийняття рішень справедливим та таким, що забезпечував повагу до інтересів, гарантованих статтею 8 Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Кутцнер проти Німеччини", заява N 46544/99, п. 65, ЄСПЛ 2002-I, та у справі "Зоммерфельд проти Німеччини", [ВП], заява N 31871/96, п. 66, ЄСПЛ 2003-VIII) (пункт 98).

Оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв'язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам'ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими (див. рішення у справі Йохансен, зазначеній вище, п. 78; рішення у справі "Кірнс проти Франції", заява N 35991/04, п. 79, від 10 січня 2008 року; та у справі Р. і Х., зазначеній вище, п. п. 73 та 81). При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв'язків із сім'єю, крім випадків, коли сім'я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним. Як Суд зазначив у рішенні у справі "Нойлінґер та Шурук проти Швейцарії" ([ВП], заява N 41615/07, ЄСПЛ 2010 року):

"136. Інтерес дитини складається з двох аспектів. З одного боку цей інтерес вимагає, що зв'язки дитини з її сім'єю мають бути збережені, за винятком випадків, коли сім'я виявилася особливо непридатною. Звідси випливає, що сімейні зв'язки можуть бути розірвані лише у виняткових випадках, та що необхідно зробити все, щоб зберегти особисті відносини та, якщо і коли це можливо, "відновити" сім'ю [рішення у справі "Гнахоре проти Франції", заява N 40031/98, п. 59, ЄСПЛ 2000-IX]. З іншого боку очевидно також, що в інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у здоровому середовищі, та батькам не може бути надано право за статтею 8 Конвенції на вжиття таких заходів, що можуть завдати шкоди здоров'ю та розвитку дитини (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі "Ельсхольц проти Німеччини", [ВП], заява N 25735/94, п. 50, ЄСПЛ 2000-VIII, та у справі "Марсалек проти Чехії", заява N 8153/04, п. 71, від 4 квітня 2006 року)".

У цьому контексті недостатньо встановити, що дитину може бути поміщено у краще середовище для її виховання (див. рішення у справі К. і Т., зазначене вище, п. 173). Не може також бути виправданим захід, що роз'єднує сімейні зв'язки, самим лише посиланням на ненадійний стан батьків, що може бути вирішено за допомогою менш радикальних засобів, таких як цільова матеріальна допомога та соціальна підтримка, а не шляхом розлучення сім'ї (див., наприклад, рішення у справі "Савіни проти України", заява N 39948/06, п. 50, від 18 грудня 2008 року) (пункт 100).

Що стосується процесу прийняття рішень, враховуючи конкретні обставини справи та важливий характер рішень, які мають бути прийняті, має бути визначено, чи було залучено батьків до процесу прийняття рішень в цілому для належного виконання зобов'язання щодо захисту їх інтересів та чи могли батьки повністю представити їх справу (див. рішення у справі Р. і Х., згадане вище, п. 75). Таким чином, Суд має встановити, чи провели національні суди всебічне дослідження сімейної ситуації та цілого ряду факторів - зокрема, фактичного, емоційного, психологічного, матеріального та медичного характеру, - та пропорційно і обґрунтовано оцінили відповідні інтереси кожної особи, незмінно враховуючи, яке рішення може бути найкращим для дитини.

В рішенні від 07.12.2006 року у справі "Хант проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що звертаючись до усталеної прецедентної практики Суду щодо статті 8, яка включає імпліцитні процедурні вимоги, необхідно визначити, чи був заявник залучений до процесу прийняття рішень, розглядаючи провадження в цілому, в тій мірі, яка є достатньою для забезпечення відповідного захисту його інтересів, беручи до уваги обставини справи, а також важливість прийнятих рішень (див. рішення у справі Elsholz v. Germany, N 25735/94, п. 52, ЄСПЛ 2000-VIII, рішення у справі P., C. And S. V. The United Kingdom, п. 119, та рішення у справі Venema v. the Netherlands, N 35731/97, п. 91, ЄСПЛ 2002-X, з посиланням на рішення у справі W. v. United Kingdom від 8 липня 1987 року, Серія A, N 121, ст. 28 - 29, п. 64) (пункт 56).

Суд зазначає, що цивільне провадження у справі стосувалось сімейних відносин заявника та позбавлення його батьківських прав. Ці питання як за національним законодавством, так і у оскаржуваному провадженні мали ґрунтуватись на оцінці особистості заявника та його поведінці. На думку Суду, досить складно визначити, в якій мірі національні суди могли дати таку оцінку, не заслухавши заявника особисто, або принаймні з огляду на обставини справи, не отримавши інформації особисто від заявника щодо його бачення подій та відносин з сином та пані М., користуючись міжнародними угодами про правову допомогу (пункт 57).

Враховуючи зазначене, доводи апеляційної скарги позивача про те, що у позивача відсутня фізична можливість звязатися з відповідачем, що його місцезнаходження визначити не можливо, суперечать як нормам національного процесуального закону, так і нормам міжнародних договорів, зокрема, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також прецедентній практиці Європейського суду з прав людини.

Доводи апеляційної скарги про те, що дитина не повинна страждати через невиконання та ухилення батька від своїх обовязків, не спростовують висновків суду. Прізвище дитини при її народженні було визначено саме за згодою батьків, в тому числі позивача, яка через чотири роки змінила своє ставлення щодо прізвища дитини. Позивачем не надано суду будь-яких допустимих та належних доказів, які б за відсутності можливості залучити відповідача до процесу прийняття рішення про зміну прізвища дитини підтверджували, що прізвище дитини дійсно є неблагозвучним та таким, що негативно впливає на психічний розвиток дитини, що зміна прізвища відповідає інтересам дитини.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 307, ст. 308, ст. 314, ст. 315 ЦПК України, Апеляційний суд Донецької області, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_3 відхилити.

Заочне рішення Дружківського міського суду Донецької області від 22 березня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: Л.І. Соломаха

Судді: Л.О Груіцька

ОСОБА_6