22-ц/775/803/2017(м)
Головуючий у 1-й інстанції Киян Д.В.
Суддя-доповідач Пономарьова О.М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2017 року Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого Пономарьової О.М.,

суддів Зайцевої С.А., Кочегарової Л.М.,

секретар судового засідання Сидельнікова А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі Донецької області апеляційну скаргу позивача ОСОБА_2 на ухвалу Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 03 листопада 2017 року про відмову у відкритті провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3, третя особа орган опіки та піклування Центральної районної адміністрації Маріупольської міської ради, про спонукання відповідачки вчинити певні дії,

в с т а н о в и в:

В жовтні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3, третя особа орган опіки та піклування Центральної районної адміністрації Маріупольської міської ради, про спонукання відповідачки вчинити певні дії.

Ухвалою Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 03 листопада 2017 року, змінивши назву позовних вимог, відмовлено у відкритті провадження у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3, третя особа орган опіки та піклування Центральної районної адміністрації Маріупольської міської ради, про усунення перешкод у спілкуванні з донькою, ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_2 просить ухвалу суду скасувати та передати справу до суду першої інстанції для продовження розгляду справи по суті, посилаючись на порушення судом норм процесуального права.

В судове засідання апеляційної інстанції сторони та представник третьої особи не з'явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується отриманням телефонограм 15 листопада 2017 року позивачем ОСОБА_2, його представником ОСОБА_4, відповідачем ОСОБА_3 та поштовими повідомленнями (форма № 119) про вручення повісток 16 листопада 2017 року представнику третьої особи та 20 листопада 2017 року представнику позивача ОСОБА_4 Відповідач та представник третьої особи причини неявки суду не повідомили і відповідно до частини 2 ст. 77 ЦПК України вважається, що вони не з'явився у судове засідання без поважних причин.

Представник позивача ОСОБА_4 подала до суду заяву з клопотанням про перенесення розгляду справи, оскільки вона зайнята в іншому судовому засіданні.

Апеляційний суд вважає, що вказана заява представника позивача ОСОБА_4 не підлягає задоволенню через відсутність доказів на підтвердження участі в іншому судовому засіданні. Крім того ст. 3031 ч.1 ЦПК України передбачений строк розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції - протягом п'ятнадцяти днів з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до розгляду, тобто з 13 листопада 2017 року.

Відповідно до частини 2 ст. 305 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося, оскільки у відповідності до вимог ч. 2 ст. 197 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відмовляючи у відкритті провадження у справі, суд першої інстанції виходив із наявності судового рішення, а саме - заочного рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 27 жовтня 2016 року, яким вирішено спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, що є підставою для відмови у відкритті провадження у справі відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 122 ЦПК України.

Проте з такими висновками суду погодитися не можна.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 122 ЦПК України суд відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі у зв'язку з відмовою позивача від позову або укладенням мирової угоди сторін у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Відповідно до наведеної норми позови вважаються тотожними, якщо в них одночасно збігаються сторони, підстава та предмет спору, тобто коли позови повністю співпадають за складом учасників цивільного процесу, матеріально-правовими вимоги та обставинами, що обґрунтовують звернення до суду. Нетотожність хоча б одного з елементів не перешкоджає повторному зверненню до суду заінтересованих осіб за вирішенням спору.

Заочним рішенням Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 27 жовтня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3, третя особа орган опіки та піклування Центральної районної адміністрації Маріупольської міської ради, про усунення перешкод у спілкуванні, встановлення порядку та способу виховання та спілкування батька з дитиною визначений порядок побачень ОСОБА_2 з малолітньою дочкою ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1, за наступним графіком: щотижня у середу з 16.00 год. до 20.00 год. та в суботу з 11.00 год. до 20.00 год. за місцем проживання батька.

Як убачається з матеріалів даної справи, ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3, третя особа орган опіки та піклування Центральної районної адміністрації Маріупольської міської ради, про спонукання відповідачки вчинити певні дії, оскільки відповідачкою не виконується судове рішення від 27 жовтня 2017 року, а державний виконавець повернув виконавчий лист без прийняття до виконання, оскільки рішення суду не передбачає примусового виконання.

Таким чином, предмет та підстави позовів, поданих ОСОБА_2 не є тими самими.

Проте п. 2 ч. 2 ст. 122 ЦПК України передбачено відмова у відкритті провадження у справі виключно у випадку тотожності трьох елементів: складу сторін, предмета і підстави спору.

Однак суд першої інстанції не врахував наявні відмінності предмета спору та підстав позовів, заявлених ОСОБА_2, й необґрунтовано відмовив у відкритті провадження у справі.

Відповідно до п. 3 частини 1 ст. 312 ЦПК України підставою для скасування ухвали суду першої інстанції з передачею питання на новий розгляд до суду першої інстанції є порушення порядку, встановленого для його вирішення.

Оскількти ухвала про відмову у відкритті провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3, третя особа орган опіки та піклування Центральної районної адміністрації Маріупольської міської ради, про спонукання відповідачки вчинити певні дії, постановлена з порушенням норм процесуального права - вимог ст. 122 ч. 2 ЦПК України, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 312 ЦПК України ухвала підлягає скасуванню з передачею питання про відкриття провадження у справі на новий розгляд до суду першої інстанції.

Прохання апелянта ОСОБА_2 про направлення справи для продовження розгляду по суті до суду першої інстанції, не може бути задоволено, оскільки судом ще не вирішено питання про відкриття провадження у справі.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 312, 313-315 ЦПК України, Апеляційний суд Донецької області

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 03 листопада 2017 року про відмову у відкритті провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3, третя особа орган опіки та піклування Центральної районної адміністрації Маріупольської міської ради, про спонукання відповідачки вчинити певні дії, скасувати і передати питання на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: О.М. Пономарьова

Судді: С.А. Зайцева

Л.М. Кочегарова