Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 22-ц/781/1133/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач Черненко В. В.
РІШЕННЯ

Іменем України

27.07.2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді Черненко В.В.

суддів - Кіселика С.А., Єгорової С.М.

за участю секретаря - Гончар В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.04.2017 року по справі за позовом ОСОБА_2 до фізичної особи підприємця ОСОБА_3, третя особа Головне управління Державної фіскальної служби Кіровоградської області про встановлення факту працевлаштування без укладення трудового договору, стягнення заробітної плати та моральної шкоди,-

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2 звернулася в суд з позовом до фізичної особи підприємця ОСОБА_3, третя особа Головне управління Державної фіскальної служби Кіровоградської області про встановлення факту працевлаштування без укладення трудового договору, стягнення заробітної плати та моральної шкоди.

На обґрунтування позовних вимог зазначила, що влітку 2015 року за оголошенням в Інтернеті надіслала резюме, за яким ОСОБА_4 Олександрівною їй була запропонована посада адміністратора англійського клубу «Mortimer» (вул. Пашутінська, 47 біля магазину «Канцлер»). В ході співбесіди між позивачем та ФОП ОСОБА_3 були визначені її посадові обовязки (приймати відвідувачів, відповідати на телефонні дзвінки, формувати навчальні групи, оформлювати платежі за навчання, забезпечувати життєдіяльність школи, вирішувати та узгоджувати поточні питання) та умови подальшого працевлаштування, зокрема, розмір заробітної плати, її офіційна реєстрація роботодавцем у податковій службі та органах соціального забезпечення, відповідний запис у трудовій книжці, яка була надана нею разом із паспортом, ідентифікаційним кодом і дипломом про освіту.

ОСОБА_2С зазначила, що з 17 серпня 2015 року почала працювати із випробувальним терміном - 2 тижні, а з 01 вересня 2015 року, згідно із підписаним між нею та ФОП ОСОБА_3 трудовим договором вона була на її думку, офіційно працевлаштована.

Зазначила,що укладення договору було достатньо для її працевлаштування і не звернула увагу, що їй не було запропоновано написати заяву та ознайомитись з наказом.

В подальшому під час виплати їй заробітної плати, звертала увагу ФОП ОСОБА_3 на те, що вона має ставити підписи у відомостях та звітних податкових документах, на що отримувала відповідь, що це не обовязково або що це можливо зробити згодом.

ОСОБА_2 зазначила, що протягом півроку сумлінно виконувала свої обовязки: спілкувалася з батьками учнів, отримувала від них платежі, складала та відправляла щомісячні фінансові звіти до м. Києва власнику клубу «Mortimer», забезпечувала своєчасну та належну роботу викладачів у групах, займалася організацією дитячих свят, виконувала прямі вказівки ФОП ОСОБА_3 при виконанні господарських робіт тощо.

З 18.02.2016 року у звязку з інфекційним захворюванням очей нею був наданий листок тимчасової втрати працездатності ФОП ОСОБА_3 для подальшої оплати, однак під час лікарняного, продовжувала виконувати роботу, вдома. Під час лікування , проходячи обовязковий огляд у гінеколога дізналась, що має вагітність 5-6 тижнів.

ОСОБА_2 зазначила, що 29.02.2016 року вона надала ФОП ОСОБА_3 листок тимчасової втрати працездатності та довідку з жіночої консультації. Відповідач запропонувала їй укласти новий трудовий договір від 01.02.2016 року, на що вона не погодилась, обґрунтовуючи свою відмову тим, що вона вже підписувала трудову угоду з ОСОБА_3 01.09.2015 року.

Зазначила, що саме в той час з шухляди її робочого стола, зник її примірник угоди від вересня місяця 2015 року.

02.03.2016 року ОСОБА_3 визнала в присутності свідків (викладачі ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та перекладач ОСОБА_8), що не виконала свій прямий обовязок роботодавця не зареєструвала її офіційно та не сплачувала за неї податки і обовязкові платежі. Після чого відповідач надала їй копію трудової угоди від 01.02.2016 року, стверджуючи, що тільки з 01.02.2016 року вона зареєстрована у податковій.

Зазначила , що 14.03.2016 року звернулася до Державної служби з питань праці в Кіровоградській області, якою було проведено перевірку зазначених фактів і відповіддю від 08.04.2016 року її повідомлено, що у відповідача наявні ознаки порушення вимог Закону України «Про оплату праці».

Звернення до Державної фіскальної служби та Фонду соціального страхування із проханням здійснити заходи реагування щодо відповідача не дали жодних результатів, проте 29.04.2016 року позивач отримала повідомлення від роботодавця, датоване 25.04.2016 р. в якому містилася інформація про те, що вона є працівником мовного центру «Мортімер» з 01.02.2016 року і проханням забрати трудову книжку, що зберігається у підприємця та отримати розрахунок за лютий 2016 року.

Крім того, повідомленням відповідача від 13.05.2016 року було доведено до її відома , що 31.05.2016 року її буде звільнено в звязку із фактичним припиненням строку договору, хоча договір, який позивач підписувала 01.09.2015 року положень про строковість не містив.

ОСОБА_2 вважає, що має право на отримання сум заробітної плати за час, що фактично працювала, проте не була працевлаштована: за серпень 2015 року (2567 грн.:31 деньх13 днів) -1076,48 грн., вересень 2015 року 2871 грн., жовтень 2015 року 3391 грн., листопад 2015 року 3093 грн., грудень 2015 року 3850 грн., січень 2016 року 2920 грн., що разом становить 17 201,48 грн.

ОСОБА_2 зазначила, що внаслідок незаконних дій роботодавця, їй завдано моральну шкоду, яка полягає в тому, що її безпідставно позбавлено права на соціальні відрахування до пенсійного фонду, фондів соціального захисту, внаслідок чого вона змушена прикладати додаткові зусилля для організації свого життя та сім'ї під час вагітності та пологів.

Крім того, відповідач фактично знущалась над нею, в її адресу лунали звинувачення і у такий спосіб принижуючи її перед іншими працівниками мовної шкоди.

Просила суд встановити факт працевлаштування ОСОБА_2 без оформлення трудової угоди у ФОП ОСОБА_3 на посаді адміністратора в період з 17.08.2015 року по 31.01.2016 року із занесенням відомостей до трудової книжки.

Стягнути із ФОП ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 заробітну плату за фактично відпрацьований час, коли вона не була працевлаштована в сумі 17 201,48 грн., без урахування фактично виплаченої заробітної плати та зобовязати відповідача сплатити податок на доходи фізичних осіб та суму єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи із вказаної суми.

Поновити на займаній посаді адміністратора Шмалько Н.С. у ФОП ОСОБА_3 із занесенням відомостей до трудової книжки та стягненням заробітної плати за час вимушеного прогулу. Стягнути із відповідача на користь позивача моральну шкоду у розмірі 20 000грн. та витрат на правову допомогу в сумі 5 000 грн.

В ході розгляду справи ОСОБА_2 надала уточнення до позову та просила суд встановити факт працевлаштування ОСОБА_2 без оформлення трудової угоди у ФОП ОСОБА_3 на посаді адміністратора в період з 17.08.2015 року по 31.01.2016 року із занесенням відомостей до трудової книжки.

Стягнути із ФОП ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 заробітну плату за фактично відпрацьований час, коли вона не була працевлаштована в сумі 17 201,48 грн., без урахування фактично виплаченої заробітної плати та зобовязати відповідача сплатити податок на доходи фізичних осіб та суму єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи із вказаної суми.

Стягнути з відповідача на користь позивача нараховану, але не виплачену заробітну плату встановлену у трудовому договорі за період з лютого по жовтень 2016 року, але не менше мінімального розміру встановленого законодавством у сумі 12 772 грн. та зобовязати відповідача сплатити податок на доходи фізичних осіб та суму єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи із вказаної суми.

Стягнути з відповідача на користь позивача 40 000 грн. моральної шкоди, та понесені судові витрати за отриману правову допомогу в розмірі 5000 грн.

Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.04.2017 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції в звязку з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Зокрема зазначається , що суд першої інстанції не встановив дійсні обставини по справі не дав належну оцінку доказам які надавались позивачем по справі , не застосував норми матеріального права які регулюють спірні правовідносини і як наслідок ухвалив рішення яке не ґрунтується на законі.

Позивач просив скасувати рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.04.2017 року за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4 Олександрівни , третя особа Головне управління Державної фіскальної служби у Кіровоградській області про визнання факту працевлаштування, оплати вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Постановити нове рішення, яким задовольнити позов, встановити факт працевлаштування ОСОБА_2 без оформлення трудової угоди у ФОП ОСОБА_3 на посаді адміністратора в період з 17.08.2015 року по 31.01.2016 року із занесенням відомостей до трудової книжки.

Стягнути із ФОП ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 заробітну плату за фактично відпрацьований час, коли вона не була працевлаштована в сумі 17 201,48 грн., без урахування фактично виплаченої заробітної плати та зобовязати відповідача сплатити податок на доходи фізичних осіб та суму єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи із вказаної суми.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно ст.303 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції встановив, що позивач 14.03.2016 року звернулася до Державної служби і питань праці в Кіровоградській області, якою було проведено перевірку вказаних нею фактів. 08.04.2016 року повідомлено, що у відповідача наявні ознаки порушення вимог Закону України "Про оплату праці", проте відповідно до Положення про Державний департамент затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 50 від 18.01.2003 р., державні інспектори праці не наділені правом проведення слідчих дій для встановлення фактів, які підтверджують або спростовують здійснення роботодавцем не зафіксованих у письмовій формі дій і вони не мають можливості перевіряти і встановити факт виконання позивачем роботи без оформлення трудових відносин, якщо не зафіксовано в письмовій формі в оригіналах первинних документів.

Позивач 29.04.2016 року отримала «Повідомлення» від відповідача від 25.04.2016 в якому містилася інформація про те, що позивач є працівником мовного центру «Мортімер» з 01.02.2016 р. і проханням забрати трудову книжку, що зберігається у підприємця та отримати розрахунок за лютий 2016 року.

Згідно листа відповідача від 13.05.2016 р. повідомлено, що 31.05.2016 року буде звільнено в звязку із фактичним припиненням строку договору.

Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу законів про працю України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Кодексу законів про працю України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов'язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» від 28 грудня 2014 року № 77-VIII (далі Закон № 77), що набрав чинності 1 січня 2015 року, до статті 24 КЗпП України, яка регламентує укладення трудового договору, були внесені зміни: ч. 3 викладена в редакції: Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомленим центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника» на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України»; частина четверта виключена.

Тобто КЗпП України забороняє допускати до роботи працівника без видання наказу про прийняття на роботу.

Ст. 235 КЗпП на яку посилається позивач, як на підставу свого позову, регулює питання поновлення на роботі та зміни формулювання звільнення і жодним чином не має відношення до трудових правовідносин без укладення трудової угоди.

Найманим працівником є фізична особа, яка працює за трудовим договором на підприємстві, в установі, організації незалежно від форм власності, виду діяльності та господарювання або у фізичної особи.

Згідно п.п., 14.1.195 п. 14.1. ст. 14 ПК працівником є фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону. Підпунктом 14.1.222. п. 14.1. ст. 14 ПК встановлено, що роботодавцем є юридична особа «або само зайнята особа, яка використовує найману працю фізичних осіб на підставі укладених трудових договорів (контрактів) та несе обов'язки із сплати їм заробітної плати, а також нарахування, утримання та сплати податку на доходи фізичних осіб до бюджету, зарахувань на фонд оплати праці, інші обов'язки, передбачені законами. Для Податкового кодексу, найманим працівником є фізична особа, яка працює за трудовим договором в юридичної особи або у само зайнятої особи.

У відповідності до ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику має провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Трудове законодавство у ст. 21 КЗпП визначає трудовий договір як угоду між двома сторонами працівником і роботодавцем ( власником або уповноваженим ним органом), за яким обидві сторони мають кореспондуючі ( взаємоповязані) права та обовязки. Трудовий договір має місце в усіх випадках прийняття працівника на роботу, саме для забезпечення всіх прав договір має містити істотні умови трудових правовідносин. Трудове законодавство передбачає дві форми трудового договору усну та письмову, встановлюючи в ч.1 ст. 24 КЗпП випадки , коли обовязковим є додержання саме письмової форми договору.

При цьому, законодавство передбачило обовязкову форму трудового договору у фізичної особи роботодавця. Порядок реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, та форму такого договору затверджено наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 08.06. 2001 року № 260. Укладений у письмовій формі трудовий договір між працівником і фізичною особою у 3-х примірниках фізична особа ( роботодавець) або її представник за нотаріальним дорученням повинна подати на реєстрацію до державної служби зайнятості за місцем свого проживання у тижневий строк з моменту фактичного допущення працівника до роботи.

Суд першої інстанції зазначив, що законодавцем чітко врегульовано питання, повязані з працевлаштуванням осіб у фізичної особи підприємця. Це говорить про те, що якщо позивач просить встановити факт її працевлаштування з 17.08.15 року , в тижневий строк мав бути укладений і зареєстрований трудовий договір, то строк позовної давності має рахуватися з 24.08.15 року.

Суд першої інстанції зазначив, що в судовому засіданні свідки ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 зазначили, що в період з вересня 2015 року по грудень включно 2015 року вони бачили в школі «Мортімер» позивача і вважали її працівником , проводили їй оплату. Позивач стверджувала, що отримувала заробітну плату весь цей період до лютого 2016 року, але без підпису у відомостях.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що ні пояснення позивача , ні покази свідків не підтверджують факту її працевлаштування, з 17.08.15 року , саме на посаду адміністратора вихователя та не дають право на отримання заробітної плати відповідно до середнього заробітку за видом економічної діяльності і не можуть бути підставою для задоволення позову як в частині встановлення факту трудових правовідносин, виплати заробітної плати і відповідно стягнення моральної шкоди.

Суд першої інстанції зазначив, що вимоги не ґрунтуються на законі і є безпідставними в т.ч. і щодо стягнення заробітної плати за трудовою угодою від 01.02.16 року, оскільки дана трудова угода не була зареєстрована у встановленому законодавством порядку, так і по стягненню заробітної плати з лютого по жовтень 2016 року з урахуванням угоди від 01.06 2016 року, яка теж не є зареєстрованою в органах державної служби зайнятості.

За даних, встановлених судом обставин, вимога про стягнення моральної шкоди також є безпідставною , оскільки суду не надано доказів того, що наслідки , які настали для позивача повязані з неправомірними діями саме відповідача.

Проте погодитись з висновками суду першої інстанції в повному обсязі неможливо.

Відповідно до статті 213 ЦПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до статті 215 ЦПК України в рішенні суду повинно бути зазначено на підставі яких доказів та з яких мотивів суд вважає встановленою наявність або відсутність фактів якими обґрунтовувались вимоги чи заперечення.

Рішення суду першої інстанції не відповідає зазначеним нормам права.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 після уточнення позовних вимог просила суд встановити факт працевлаштування без оформлення трудової угоди у ФОП ОСОБА_3 на посаді адміністратора в період з 17.08.2015 року по 31.01.2016 року із занесенням відомостей до трудової книжки.

Стягнути із ФОП ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 заробітну плату за фактично відпрацьований час, коли вона не була працевлаштована в сумі 17 201,48 грн., без урахування фактично виплаченої заробітної плати та зобовязати відповідача сплатити податок на доходи фізичних осіб та суму єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи із вказаної суми.

Стягнути з відповідача на користь позивача нараховану, але не виплачену заробітну плату встановлену у трудовому договорі за період з лютого по жовтень 2016 року, але не менше мінімального розміру встановленого законодавством у сумі 12 772 грн. та зобовязати відповідача сплатити податок на доходи фізичних осіб та суму єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи із вказаної суми.

Стягнути з відповідача на користь позивача 40 000 грн. моральної шкоди, та понесені судові витрати за отриману правову допомогу в розмірі 5000 грн.

Таким чином предметом судового розгляду в суді першої інстанції зокрема були вимоги в частині: встановлення обставин які б свідчили проте, що ОСОБА_2 в період з 17.08.2015 року по 31.01.2016 року працювала на посаді адміністратора англійського клубу «Mortimer» (вул. Пашутінська, 47) ОСОБА_4 Олександрівна, стягнення із ФОП ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 заробітну плату за фактично відпрацьований час, в сумі 17 201,48 грн., без урахування фактично виплаченої заробітної плати та зобовязати відповідача сплатити податок на доходи фізичних осіб та суму єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи із вказаної суми.

Норми матеріального права які регулюють зазначені правовідносини визначені у частині 6 статті 235 КЗпП України які набрали чинності з 01.01.2015 року .

В частині 6 статті 235 КЗпП України зазначено , що при винесені рішення про оформлення трудових відносин з працівником , який виконував роботу без укладення трудового договору , та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час , установлений на підприємстві , в установі , організації , орган який розглядає трудовий спір , одночасно приймає рішення про нарахування та виплат такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи.

Виходячи із зазначеного, відповідно, суд першої інстанції повинен був зясувати обставини, чи виконувала ОСОБА_2 роботу адміністратора відповідно до зазначених в позові обставин в період з 17.08.2015 року по 31.01.2016 року в якому обсязі та на яких умовах. Зазначені обставини є домінуючими при вирішені зазначеного спору.

На підтвердження в цій частині позовних вимог, ОСОБА_2 зазначала , що з 17.08.2015 року по 31.08.2015 року вона виконувала роботу з випробувальним терміном, а з 01.09.2015 року згідно з підписаним з відповідачем трудовим договором виконувала роботу на постійній основі. Заробітну плату вона отримувала однак не розписувалась у відомості оскільки їй такі відомості не надавались. Той факт, що вона працювала в зазначений період на вказаній посаді підтверджують свідки . ОСОБА_2 зазначила, що після того як в лютому місяці 2016 року вона захворіла їй було повідомлено, що трудовий договір з нею було укладено тільки з 01.02.2016 року, а не з 01.09.2015 року.

Відповідно до частин 1- 4 статті 60 ЦПК України кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених статтею 61 цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі . Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб. Які беруть участь у справі виникає спір. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Суд першої інстанції відмовляючи в задоволені зазначених позовних вимог дійшов правильного висновку, з чим погодилась і колегія судів , що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що позивач виконувала роботу адміністратора з 17.08.15 року по 31.01.2016 року у фізичної особи підприємця ОСОБА_12

Однак суд першої інстанції не правильно застосував норму матеріального права яка регулює спірні правовідносини.

Суд першої інстанції зазначив, що трудове законодавство передбачає дві форми трудового договору усну та письмову, встановлюючи в ч.1 ст. 24 КЗпП випадки , коли обовязковим є додержання саме письмової форми договору.

При цьому, законодавство передбачило обовязкову форму трудового договору у фізичної особи роботодавця. Порядок реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, та форму такого договору затверджено наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 08.06. 2001 року № 260. Укладений у письмовій формі трудовий договір між працівником і фізичною особою у 3-х примірниках фізична особа ( роботодавець) або її представник за нотаріальним дорученням повинна подати на реєстрацію до державної служби зайнятості за місцем свого проживання у тижневий строк з моменту фактичного допущення працівника до роботи.

Зазначив, що законодавцем чітко врегульовано питання, повязані з працевлаштуванням осіб у фізичної особи підприємця. Це говорить про те, що якщо позивач просить встановити факт її працевлаштування з 17.08.15 року , в тижневий строк мав бути укладений і зареєстрований трудовий договір, то строк позовної давності має рахуватися з 24.08.15 року.

Проте суд першої інстанції не звернув увагу, що з 01.01.2015 року з Кодексу законів про працю України ст..24-1 , яка потребує реєстрації в службі зайнятості трудового договору , укладеного між підприємцем і найманим працівником виключена.

Починаючи з 2015 року КЗпП України не зобовязує реєструвати трудовий договір в службі зайнятості.

Разом з тим зявилась інша вимога. Так до ч.3 ст. 24 КЗпП України внесено зміни, згідно з яким працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору оформленого наказом або розпорядженням працедавця і повідомлення органа ДФС про прийняття працівника на роботу в порядку визначеному КМУ.

Постановою КМУ від 17.06.2015 р. №413 «Про порядок повідомлення Державної фіскальної служби та її територіальних органів про прийняття працівника на роботу» визначено механізм повідомлення податкової про прийняття працівника.

Зазначене свідчить, що суд першої інстанції помилково зазначив , що укладений договір між працівником і роботодавцем на протязі одного тижня необхідно зареєструвати в державній службі зайнятості в противному випадку даний договір вважається неукладеним. Крім того суд першої інстанції помилково визначив, що строк позовної давності має рахуватися з 24.08.15 року, оскільки строк звернення до суду з позовом визначений в статті 233 КЗпП України.

Відповідно до п. 4 ст. 309 ЦК України зазначені обставини є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення в цій частині позовних вимог .

Колегія суддів приймаючи до уваги встановлені обставини дійшла висновку, що позов в цій частині позовних вимог не підлягає задоволенню. Пояснення свідків на які посилається позивач , як на належні докази на підтвердження позовних вимог не підтверджують факт виконання роботи адміністратора у відповідача по справі на умовах трудового договору в період з 17.08.15 року по 31.01.2016 року.

Інші докази на підтвердження позовних вимог в цій частині, в матеріалах справи відсутні.

Крім того відповідно до ч.1 статті 233 КЗпП України працівник може звернутись з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного , районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатись про порушення свого прав, а у справах про звільнення в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутись до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь яким строком.

З матеріалів справи вбачається, що оскільки в даній частині позовних вимог не стоїть питання про поновлення на роботі, а ставиться питання про оформлення трудових відносин з працівником який виконував роботу без укладення трудового договору то в даному випадку позивач міг звернутись з даним позовом до суду за захистом свого порушеного права на протязі 3 місяців.

З матеріалів справи вбачається, що позивач 29.02.2016 року дізналась проте , що трудовий договір між нею та відповідачем укладено 01.02.2016 року , а не 01.09.2015 року як на тому наполягає позивач. Відповідно з цього часу позивач дізналась , що її право порушене і вона мала право відповідно до статті 233 КЗпП України звернутись до суду на протязі трьох місяців. Однак позивач звернулась до суду з позовом тільки 22.06.2016 року , тобто з пропуском строку звернення до суду.

Позовні вимоги про стягнення із ФОП ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 заробітну плату за фактично відпрацьований час, коли вона не була працевлаштована в сумі 17 201,48 грн., без урахування фактично виплаченої заробітної плати та зобовязати відповідача сплатити податок на доходи фізичних осіб та суму єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи із вказаної суми на підставі частини 6 статті 235 КЗпП України не підлягають задоволенню, оскільки не доведено , що позивач в період з 17.08.15 року по 31.01.2016 року виконувала роботи адміністратора у відповідача по справі на умовах трудового договору.

Позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача нараховану, але не виплачену заробітну плату встановлену у трудовому договорі за період з лютого по жовтень 2016 року, але не менше мінімального розміру встановленого законодавством у сумі 12 772 грн. та зобовязати відповідача сплатити податок на доходи фізичних осіб та суму єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи із вказаної суми не підлягають задоволенню оскільки матеріалами справи підтверджено , що в період з 01.02.2016 року по 31.05.2016 року між позивачем та відповідачем було укладено трудовий договір який був належним чином зареєстрований в органах ДФС. Зазначений договір мав строковий характер. Зазначений договір ніким не спростований. Питання про визнання недійсним зазначеного договору не ставилось.

З матеріалів справи вбачається, що в зазначений період за виключенням лютого місяця позивач не зявлялась на роботі, відповідно заробітна плата не нараховувалась. Нарахування в лютому місяці 2016 року відбулось, про, що свідчать матеріали справи, однак позивач з невідомих причин не отримала заробітну плату за вказаний місяць. Відповідач не заперечує проти зазначених обставин і відповідно в частині оплати праці за лютий місяць 2016 року спір відсутній

З матеріалів справи вбачається, що 01.06.2016 року відповідачем з позивачем було укладено новий трудовий договір, безстроково. Однак договір відповідно до діючого законодавства в ДФС зареєстрований не був.

В період з 01.06.2016 по жовтень 2016 року позивач не зявлялась на роботі і не виконувала трудові обовязки, відповідно підстави для нарахування заробітної плати відсутні.

В матеріалах справи знаходяться копії листів непрацездатності позивача за період з 18.02.2016 року по 26.02.2016 року, з 09.08.2016 року на 126 днів .

Вимоги про стягнення грошових коштів за період непрацездатності у звязку з хворобою та вагітністю позивачем не ставились.

Не підлягають задоволенню і позов в частині стягнення з відповідача на користь позивача 40 000 грн. моральної шкоди, та понесені судові витрати за отриману правову допомогу в розмірі 5000 грн. у звязку з необґрунтованістю зазначених вимог.

Відповідно до п. 4 ст. 309 ЦК України зазначені обставини є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення яким у задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 313, 314, 316, 317 ЦПК України, колегія суддів

ВИРІШИЛА :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.04.2017 року скасувати. Ухвалити нове рішення яким у задоволенні позову ОСОБА_2 до фізичної особи підприємця ОСОБА_3, третя особа Головне управління Державної фіскальної служби Кіровоградської області про встановлення факту працевлаштування без укладення трудового договору, стягнення заробітної плати та моральної шкоди - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржене у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді