Справа №585/3741/16-ц Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 22-ц/788/62/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2017 року м.Суми

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Кононенко О. Ю.,

суддів - Семеній Л. І. , Бойка В. Б.

за участю секретаря судового засідання - Кияненко Н.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Апеляційного суду Сумської області цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3

на рішення Роменського міськрайонного суду Сумської області від 14 листопада 2016 року

в цивільній справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_3, третя особа служба у справах дітей Роменської районної державної адміністрації Сумської області, про визнання незаконним утримування дитини на території України, повернення її за постійним місцем проживання,

в с т а н о в и л а:

13 вересня 2016 року позивач звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3, мотивуючи свої вимоги тим, що він перебував з нею у фактичних шлюбних відносинах, від яких 09 червня 2009 року в них народився син, ОСОБА_5, який є громадянином ОСОБА_6 Республіки, де він останні два роки проживав та навчався. 12 липня 2016 року він з відповідачем та сином приїхали на місяць в Україну до батьків відповідача в с. Рогинці Роменського району Сумської області. 12 серпня 2016 року син разом з матірю повинні були повернутися до Туреччини, однак у телефонній розмові відповідач повідомила йому про те, що не збирається з сином повертатися до Туреччини. Вказував, що відповідач незаконно утримує дитину на території України, оскільки постійним місцем проживання дитини є Туреччина, там знаходиться сімя сина, друзі, є всі умови для комфортного життя та розвитку дитини, а відповідач самочинно змінила місце проживання дитини, чим порушує права сина та його права як опікуна. Вважаючи, що спірні правовідносини підпадають під дію Конвенції про цивільно правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року, до якої Україна приєдналася з 1 вересня 2006 року, просив повернути ОСОБА_5 за постійним місцем проживання до ОСОБА_6 Республіки.

26 жовтня 2016 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3, в якому, посилаючись на ті самі обставини, просив визнати незаконним утримування на території України сина ОСОБА_5.

Ухвалою Роменського міськрайонного суду Сумської області від 07 листопада 2016 року обидва позови були об'єднані в одне провадження.

Рішенням Роменського міськрайонного суду Сумської області від 14 листопада 2016 року позовні вимоги ОСОБА_4 задоволено.

Визнано незаконним утримування на території України неповнолітньої дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Вирішено повернути неповнолітнього ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, до місця постійного проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, АДРЕСА_1 Коньяалти/ОСОБА_6.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині повернення неповнолітнього ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, до місця постійного проживання у ОСОБА_6 Республіці.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 відмовити.

При цьому зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що 21 лютого 2014 року вони разом з сином тимчасово виїхали з України до Туреччини у зв'язку із загостренням політичної ситуації в Україні, масовим протистоянням та вбивством людей в пік ОСОБА_7. Вказує, що Туреччина не була місцем постійного проживання її сина, місцем постійного проживання сина під час тимчасового перебування в Туреччині залишалась Україна, тому повернення та перебування ОСОБА_5 в Україні є правомірним. Підтвердженням цього є те, що ні вона, ні її син ОСОБА_5 з реєстрації за місцем постійного проживання в ІНФОРМАЦІЯ_3 не знімались, від українського громадянства не відмовлялись. Тимчасовість перебування в Туреччині підтверджується тим, що вона з сином перебувала там на підставі тимчасових робочих віз, термін дії останньої закінчився 24 серпня 2016 року. Позивач має у Україні житло і займається підприємницькою діяльністю.

Вказує, що суд безпідставно встановив, що вони проживали в Україні до 2013 року, оскільки з візи у її закордонному паспорті вбачається, що до Туреччини вони виїхали 21 лютого 2014 року.

Реєстрація сина в м. Ескішехір Турецької Республіки була здійснена без її відома та згоди. ОСОБА_5 перебував у Туреччині лише два роки, а на даний час повністю прижився у своєму попередньому середовищі, навчається в школі, відвідує секцію з футболу, отримує медичний догляд, має друзів, сталі сімейні звязки.

Вважає, що рішення Сімейного суду ОСОБА_6 Республіки про передачу сина ОСОБА_5 під опіку позивача не має правового значення для вирішення справи, оскільки вказане рішення не визнане в Україні у встановленому порядку.

Посилається на те, що ОСОБА_4 застосовував до неї та сина фізичне і психологічне насильство, тому існує серйозний ризик того, що повернення поставить сина під загрозу заподіяння фізичної або психологічної шкоди, створить для нього нетерпиму обстановку унаслідок розлучення з нею. Зазначає, що син досяг такого віку і рівня зрілості, що може висловити свою думку щодо визначення місця його проживання, тому слід взяти до уваги його думку.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення відповідача ОСОБА_3, її представника - адвоката ОСОБА_8, представника третьої особи - служби у справах дітей Роменської райдержадміністрації ОСОБА_9, які підтримали доводи апеляційної скарги, позивача ОСОБА_4 та його представника - адвоката ОСОБА_10, які проти скарги заперечували, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Проте, вказаним вимогам закону рішення суду не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 09 червня 2009 року в селі Рогинці Роменського району Сумської області, Україна, народився ОСОБА_5, батьком якого в свідоцтві про його народження записаний ОСОБА_11, громадянин ОСОБА_6 Республіки, а матірю ОСОБА_3, громадянка України, що підтверджується копією свідоцтва про народження дитини, серія 1-БП № 085705, актовий запис про народження № 09 від 08 липня 2009 року (том 2, а.с. 59).

Відповідно до довідки Управління ДМС України в Сумській області від 17 жовтня 2016 року № 423 про реєстрацією особи громадянином України, ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_3, Україна, є громадянином України з 09 червня 2009 року (том 1, а.с. 125).

Згідно з довідкою Рогинської сільської ради Роменського району Сумської області № 02 19/494 від 21 жовтня 2016 року, ОСОБА_12 з моменту народження був зареєстрований за місцем реєстрації матері в с. Рогинці Роменського району Сумської області по вул. Зарічна, 32. З 13 жовтня 2009 року ОСОБА_3 разом із сином вибула за адресою: вул. Дмитрія Донського, буд. 61, м. Словянськ Донецької області, де і перебувала до 17 квітня 2013 року. З 17 квітня 2013 року по теперішній час відповідач та її син ОСОБА_5 зареєстровані в ІНФОРМАЦІЯ_4 (том 1, а.с. 126).

Отже, у період з 2009 року до 2013 року сторони з дитиною проживали в ІНФОРМАЦІЯ_5, після чого вибули до Туреччини.

06 листопада 2013 року ОСОБА_5 Республікою Туреччина було видане посвідчення особи, де зазначено місце реєстрації: місто Ескішехір району Чіфтелер с. Чатмапинар (том 1, а.с. 12-13).

Відповідно до Сертифікату ТАПУ (право володіння власністю), 11 лютого 2014 року позивачем передано відповідачу право власності на 1/2 частину житлової нерухомості в м. Анталія Турецької Республіки (том 1, а.с. 44-45).

31 жовтня 2014 року 2-й Сімейний суд м. Анталії Турецької Республіки прийняв рішення, відповідно до якого дитину передано під опіку позивача, а відповідачу дозволено побачення в суботу 2-го та 4-го тижня кожного місяця з 10:00 години до 18:00 години неділі; на 2-й день релігійних свят з 10-ї години по 18:00 години вечора 3-го дня релігійного свята, протягом першого тижня (7 днів) семестрових канікул та влітку з 20 липня по 20 серпня дитина залишається з матірю (том 1, а.с. 23).

Після ухвалення вказаного рішення змін в сімейному стані, вихованні дитини не відбулося.

Документ про освіту та Витяг з навчальної картки підтверджують, що ОСОБА_5 навчався в Приватній початковій школі ОСОБА_6 в 2014-2016 навчальних роках (том 1, а.с. 143 146).

27 травня 2016 року позивач оплатив навчання дитини у Анталійському коледжі на 2016 2017 навчальний рік (том 1, а.с. 16-20).

У липні 2016 року сторони разом з дитиною приїхали на територію України, в с. Рогинці Роменського району Сумської області на канікули, а в серпні 2016 року відповідач з дитиною не повернулися до Туреччини, як було обумовлено сторонами.

З 01 вересня 2016 року ОСОБА_5 навчається у першому класі Рогинської загальноосвітньої школи, поступово опановує українську мову (том 1, а.с. 127).

12 вересня 2016 року позивач у встановленому порядку звертався із заявою до Міністерства юстиції України про сприяння поверненню дитини відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей (том 1, а.с. 37-41, 46).

З висновку органу опіки та піклування Роменської районної державної адміністрації від 11 листопада 2016 року вбачається, що відповідач в с. Рогинці Роменського району забезпечила належне виконання нею обовязків матері. Орган опіки та піклування вважає за не доцільне відібрання в матері ОСОБА_3 малолітнього сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, що повністю відповідатиме інтересам дитини (том 1, а.с. 215-218).

Задовольняючи позов ОСОБА_4, місцевий суд виходив з того, що спірні правовідносини регулюються Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року, оскільки постійним місцем проживання сина сторін, ОСОБА_5, є ОСОБА_6 Республіка, а відповідач незаконно утримує дитину на території України, чим порушуються права піклування про дитину, що належать позивачу. Крім того, відповідач не довела, що існують передбачені Конвенцією підстави для неповернення дитини.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції повністю погодитись не можна з огляду на наступне.

Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року була ратифікована Україною 11 січня 2006 року.

Гаазька Конвенція запроваджує процедуру для забезпечення повернення дітей, яких незаконно вивозять або утримують на території іноземної держави, до держави їх постійного місця проживання.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Конвенції, переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

За змістом ч. 2 ст. 3 Конвенції права піклування, про які йдеться в частині першій цієї норми, можуть виникнути, зокрема, на підставі рішення судової влади, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Відповідно до ст. 12 Конвенції якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено ст. 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: що відвідує шкільний навчальний заклад, різноманітні гуртки, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні звязки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, тощо.

Таким чином, при вирішенні питання щодо повернення дитини до місця її постійного проживання з підстав, передбачених Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, суд, ураховуючи найвищі інтереси дитини, повинен дослідити, чи є переміщення або утримування дитини незаконним, і забезпечити негайне повернення дитини (статті 3 та 12 Конвенції). При цьому суд повинен переконатись у наявності (відсутності) виключень, передбачених статтями 13 та 20 Конвенції, зокрема, чи здійснювалося піклування про дитину в місці постійного проживання до моменту переміщення, чи існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, а також чи таке повернення допускається з урахуванням основних принципів запитуваної держави.

Частиною 2 статті 12, частинами 1, 2 статті 13 та статтею 20 Конвенції визначено вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання.

Обовязок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримування дитини.

Так, ст. 13 Конвенції передбачає, що судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобовязаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:

а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування;

b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Судовий або адміністративний орган може також відмовити в розпорядженні про повернення дитини, якщо виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку.

Розглядаючи обставини, про які йдеться в цій статті, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, подану Центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини.

З урахуванням встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про те, що ОСОБА_5 постійно мешкав в ОСОБА_6 Республіці безпосередньо перед переміщенням або утримуванням (пункт а частини 1 статті 3 Конвенції); утримування дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт b частини 1 статті 3 Конвенції) наявність рішення 2-го Сімейного суду м. Анталья Турецької Республіки від 30 жовтня 2014 року про передачу опіки над ОСОБА_5 позивачу; позивач фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримування (пункт b частини 1 статті 3 Конвенції) позивач безпосередньо здійснював опіку над дитиною, а саме ОСОБА_5 отримував освіту у Приватній початковій школі ОСОБА_6 в 2014-2016 навчальних роках, та продовжував би її здійснювати, про що свідчить договір про навчання у 3 класі початкової школи м. Анталья на 2016-2017 рік.

З огляду на викладене, заперечення щодо позову і доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 про те, що постійним місцем проживання ОСОБА_5 була Україна, і що утримування дитини не було незаконним, є необґрунтованими.

Не можна погодитись і з твердженням апелянта про те, що рішення турецького суду щодо передачі опіки над ОСОБА_5 батьку не має правового значення для вирішення справи, оскільки вказане рішення не визнане в Україні в установленому порядку.

Відповідно до ст. 14 Конвенції, встановлюючи, чи дійсно мали місце незаконні переміщення або утримування відповідно до статті 3, судові або адміністративні органи запитуваної держави можуть безпосередньо враховувати законодавство і судові і адміністративні рішення, формально визнані або невизнані у державі постійного проживання дитини, не вдаючись до спеціальних процедур доведення цього законодавства або визнання рішень іноземних органів, які застосовувалися б у такому випадку.

Твердження відповідача про те, що згоду на зміну постійного місця проживання сина вона не давала і на час видачі посвідчення особи ОСОБА_5 ОСОБА_6 Республікою 06 листопада 2013 року, ні вона, ні син на території ОСОБА_6 Республіки не перебували, а проживали у м. Словянськ, спростовуються копією паспорту ОСОБА_3 для виїзду за кордон, виданого 29 вересня 2011 року (том 1, а.с. 220-221), в якому наявні відмітки про перебування ОСОБА_3 на території Туреччини з 10 жовтня до 28 грудня 2013 року. Крім того, з копії паспорту вбачається, що вона неодноразово і на тривалий час відвідувала ОСОБА_6 Республіку у 2012, 2013 роках, а у 2014 році виїжджала до Туреччини раніше 21 лютого 2014 року, а саме в період з 09 січня до 15 лютого 2014 року, що спростовує її посилання в апеляційній скарзі на те, що тільки 21 лютого 2014 року вони разом з сином тимчасово виїхали з України до Туреччини.

Всупереч вимогам ст. ст. 10, 60 ЦПК України, відповідач не надала суду належних доказів з приводу того, що позивач застосовував до неї та сина у Туреччині фізичне і психічне насильство.

Проте, висновок суду про те, що повернення дитини не буде повязане із серйозним ризиком заподіяння їй психічної шкоди, не відповідає обставинам справи та вимогам частин першої та другої статті 13 Конвенції.

Колегія суддів вважає, що судом безпідставно не було взято до уваги, що неповнолітній ОСОБА_5 більшу частину свого життя, пять років з семи, прожив в Україні, навчається у першому класі Рогинської ЗОШ I-III ступенів, згідно з наданою характеристикою від 20 жовтня 2016 року директора школи ОСОБА_13 та класного керівника ОСОБА_14, у нього наявна велика кількість друзів, він здібний до навчання, опановує українську мову, відвідує секцію з футболу (том 1, а.с. 127).

Зазначені обставини свідчать про те, що дитина прижилась у своєму новому середовищі.

Крім того, суд не визнав думку малолітньої дитини, яка заперечила проти повернення до Туреччини, визначальною, оскільки така думка, на переконання суду, не відповідає інтересам самої дитини.

З пояснень ОСОБА_5 в суді першої інстанції вбачається, що в Туреччині в нього друзів не було, окрім одного росіянина, його ображали хлопці і не подобалось навчатися у турецькій школі. В дитячому садку в Україні йому було краще і він хоче жити в Україні.

Згідно з висновком судово-психологічного експерта КЗ СОР «Перша обласна спеціалізована лікарня м. Ромни» № 263 від 25 листопада 2016 року ОСОБА_15, за результатами психологічного обстеження дитина ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_6, досяг такого рівня зрілості, розвитку, при якому може усвідомлювати сприймати лише зовнішню, чуттєву, фактичну сторону спору між батьками щодо його подальшого виховання. Свою думку може висловлювати вільно та усвідомлено. ОСОБА_16 ОСОБА_12 більш прихильний до матері ОСОБА_3, з якою перебуває в тісних благоприємних, позитивних емоційних звязках. Ставлення до батька ОСОБА_4 на даний період негативне, категоричне, протестне, недовірливе. ОСОБА_12 вважає, що більш комфортним буде його місце проживання в Україні, з мамою ОСОБА_3 Це його відкриті та приховані побажання. Більш адаптований до місця проживання в Україні. ОСОБА_17 ОСОБА_5 без матері до республіки Туреччини є стресовим фактором і може призвести до змін у психологічному стані дитини, поставить під загрозу своєчасний та гармонійний розвиток інтелектуально-мнестичної сфери і особистості (том 2, а.с. 64-67).

На думку колегії суддів, зазначений висновок експерта-психолога необхідно взяти до уваги, оскільки він має суттєве значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, відповідач, до обовязку якої входить доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини, довела, що існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння їй психічної шкоди.

Отже, висновок місцевого суду про те, що повернення дитини не буде повязане із серйозним ризиком заподіяння їй психічної шкоди, є необґрунтованим.

Крім того, слід взяти до уваги думку дитини ОСОБА_5, який заперечив проти повернення до Туреччини, оскільки, згідно з висновком експерта-психолога ОСОБА_15 та її особистими поясненнями в суді апеляційної інстанції, в силу свого високого індивідуального розумового розвитку, який сягає набагато вище 7- річного віку, він досяг такого рівня зрілості, розвитку, при якому може висловлювати свою думку вільно та усвідомлено і, на переконання колегії суддів, така думка відповідає його інтересам.

За наявності виключних обставин, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 13 Конвенції, зокрема, що існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння їй психічної шкоди, а також у звязку з тим, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку, суд, враховуючи найвищі інтереси дитини, має право відмовити у її поверненні до місця її постійного проживання.

За таких обставин, рішення суду підлягає скасуванню на підставі п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України, у звязку з неповним зясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи та неправильним застосування норм матеріального права, з ухваленням нового рішення про відмову позивачу у задоволенні позову.

Згідно з ч. 1 ст. 88 ЦПК України, необхідно стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 1212 грн. 64 коп. компенсації судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 303, 304, п. 2 ч. 1 ст. 307, п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 309, ст. 313, ч. 2 ст. 314, ст. ст. 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Рішення Роменського міськрайонного суду Сумської області від 14 листопада 2016 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Відмовити у задоволенні позову ОСОБА_4 до ОСОБА_3 про визнання незаконним утримування дитини на території України, повернення її за постійним місцем проживання.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 1212 грн. 64 коп. компенсації судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Рішення набрало законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий :

Судді