Справа №549/536/16-ц
Провадження №4-с/549/1/17
УХВАЛА

20 березня 2017 року Чорнухинський районний суд Полтавської області

в складі: головуючого - судді Крєпкого С.І.

при секретарі Якубовській Т.О.

з участю: представника заявника ОСОБА_1

представників відділу ДВС

ОСОБА_2І, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду смт.Чорнухи скаргу ОСОБА_4, заінтересовані особи: начальник Чорнухинського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Полтавській області ОСОБА_2, державний виконавець Чорнухинського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Полтавській області ОСОБА_3, публічне акціонерне товариство "ОСОБА_5 Аваль", на дії та бездіяльність державного виконавця Чорнухинського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Полтавській області,

встановив:

ОСОБА_4 звернулася до суду із скаргою на дії та бездіяльність державного виконавця Чорнухинського районного відділу державної виконавчої служби (далі Чорнухинського відділу ДВС), яку обґрунтовувала тим, що на виконанні у відділі державної виконавчої служби перебуває виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа №2-392/2010, виданого Чорнухинським районним судом Полтавської області 15.03.2011 року, про стягнення з неї та ОСОБА_6 солідарно на користь АТ «ОСОБА_5 Аваль» боргу в сумі 232 166,17 грн.

З метою забезпечення виконання рішення суду державним виконавцем було накладено арешт на все належне їй майно, в тому числі на житловий будинок по вул.Стовпова (Комсомольска), 70 в смт.Чорнухи, який перебуває в іпотеці АТ «ОСОБА_5 Аваль».

У рамках виконавчого провадження 03.10.2014 державним виконавцем Бут.Л.М. проведено опис і арешт майна, що підтверджується актом опису й арешту майна від 03.10.2014.

Відповідно до акта державного виконавця від 03.10.2014 вищевказаний житловий будинок за адресою: Полтавська область, смт.Чорнухи, вул.Комсомольська,70, переданий на зберігання під розписку ОСОБА_7

Вважає, що призначення вказаної особи зберігачем є незаконним, у зв'язку з чим звернулася до державного виконавця про його заміну, однак листом від 21.11.2016 року №03-21/620 начальника Чорнухинського РВ ДВС, який було отримано нею 24.11.2016, у задоволенні її заяви було відмовлено.

В обґрунтування відмови у задоволенні даної заяви, начальником Чорнухинського відділу ДВС ОСОБА_2 було зазначено те, що:

-17.11.2016 вищевказане майно було передано на реалізацію;

-зберігач майна ОСОБА_7 попереджений про надання всім зацікавленим особам інформації про стан майна, його характеристику, демонстрування такого майна в натурі;

-ОСОБА_4 та ОСОБА_6 не проживають в ІНФОРМАЦІЯ_1, а тому призначення даних осіб зберігачами призведе до обмежень доступу до описаного майна для його демонстрування зацікавленими особами в придбанні даного майна.

У звязку з чим було прийнято рішення про недоцільність передавати на даний час будинок іншому зберігачу.

Вважає, що дана відмова у задоволенні заяви про зміну зберігача є протиправною з огляду на те, що зазначені начальником Чорнухинського відділу ДВС ОСОБА_2 підстави відмови у задоволенні заяви про зміну зберігача є необґрунтованими та безпідставними. Державним виконавцем не було перевірено законності перебування ОСОБА_7 у приміщенні, яке їй належить, що призвело до протиправного призначення його зберігачем; при відмові у задоволенні заяви про зміну зберігача не було взято до уваги, що зберігачем майна боржника їй було завдано шкоди, що встановлено рішенням суду та документами, які містяться у матеріалах кримінальних проваджень; не було встановлено обсяг повноважень зберігача у користуванні майном та не було вчинено жодних дій для недопущення вчинення перешкод зберігачу у незаконному користуванні з метою отримання прибутку арештованим майном скаржника; не було вчинено дій з підготовки подання (повідомлення) до правоохоронних органів щодо притягання зберігача до кримінальної відповідальності.

Як потім їй стало відомо, безперешкодне проникнення у приміщення забезпечив ОСОБА_7, який на той час здійснив незаконне вторгнення у її приватну власність, без згоди на це законного власника майна, ним було повідомлено державному виконавцю неправдиву інформацію про те, що він проживає в будинку по вул.Комсомольській,70 в смт.Чорнухи Полтавської області і має право користуватися даним житлом, тому державний виконавець Бут Л.М. безпідставно передала нерухоме майно на відповідальне зберігання, не встановивши правовий порядок користування ОСОБА_7 вищевказаним приміщенням.

Зазначає, що ОСОБА_7 було повідомлено державному виконавцю про те, що останній являється орендарем будинку, власником якого являється вона, однак дані відомості не відповідають дійсності, оскільки домовленості про надання в оренду ОСОБА_7 даного будинку між ним та нею не було, договір оренди між сторонами не укладався, про що зазначено в описовій частині рішення Чорнухинського районного суду Полтавської області від 14.07.2016 по справі №549/538/15-ц, яким з ОСОБА_7 на її користь стягнуто 48 986 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди внаслідок пошкодження останнім будинку №70 по вул.Стовпова (Комсомольській) в смт.Чорнухи Полтавської області.

Згідно з актом державного виконавця від 03.10.2014 ОСОБА_7 зобовязався надавати всім зацікавленим особам інформацію про стан майна, його характеристику, демонстрування такого майна в натурі та вказав інформацію місця свого проживання ІНФОРМАЦІЯ_2.

Також ОСОБА_7 було повідомлено про кримінальну та матеріальну відповідальність за розтрату, відчуження, приховування чи підміну описаного майна.

13.02.2015 власники будинку не змогли потрапити до нього, у звязку з чим було порушено право власності останніх.

Крім неналежного використання ОСОБА_7 житлового будинку, власниками якого є ОСОБА_4 та ОСОБА_6, вказує на те, що з метою ведення його господарської діяльності, ОСОБА_7 з 19.03.2015 по 30.03.2015 були здійснені дії щодо пошкодження та розкрадання майна, яке знаходилось у будинку та належало заявнику та її сину ОСОБА_8, що підтверджується заявою останнього про вчинене кримінальне правопорушення від 16.04.2015 та повідомленням про початок досудового розслідування від 16.04.2015 за ч.1 ст.185 КК України.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 та державними виконавцями Чорнухинського відділу ДВС вчиняються перешкоди їй та членам її сімї у входженні та користуванні житловим будинком за адресою Полтавська область смт.Чорнухи вул.Комсомольська.70, що також було зазначено в описовій частині рішення Чорнухинського районного суду Полтавської області від 14.07.2016 (справа №549/538/15-ц).

Крім того зазначає, що органами державної виконавчої служби не було перевірено факту неналежного зберігання зберігачем майна боржника, оскільки дане приміщення використовується зберігачем не тільки для власних потреб, а й з метою отримання прибутку, шляхом здачі в оренду даного будинку іншим особам.

Таке незаконне ведення бізнесу зберігачем арештованого та описаного майна проводилось до 08.03.2015, що підтверджується показами свідків, які були допитані під час розгляду цивільної справи №549/538/15-ц Чорнухинським районним судом Полтавської області.

Таким чином, зберігачем майна, що належить їй на праві власності, вчиняється перешкоди у входженні до даного приміщення законним власником, привласнення чужого майна, незаконна експлуатація та передача невстановленим особам у користуванні майна, яке знаходиться під арештом.

Крім того, відповідно до довідок Чорнухинської селищної ради Полтавської області від 16.01.2015 та 13.04.2016 заявник та ОСОБА_6 проживають ІНФОРМАЦІЯ_3, а тому заміна зберігача у виконавчому провадженні жодним чином не призведе до обмежень доступу до описаного майна, а навпаки, буде сприяти збереженню арештованого та описаного майна.

Оскільки державний виконавець не вживає заходів щодо заміни зберігача, дії зберігача призводять до розтрати, відчуження, пошкодження та знищення належного їй майна, уточнивши свої вимоги, просила суд:

-визнати протиправними дії державного виконавця Бут Л.М. та начальника Чорнухинського відділу ДВС ОСОБА_2 щодо відмови у задоволенні заяви про заміну зберігача;

-визнати протиправною їх бездіяльність щодо не звернення до органів досудового розслідування для вирішення питання про притягнення зберігача описаного майна до відповідальності;

-зобов'язати державного виконавця Бут Л.М. задовольнити вимогу скаржника щодо перегляду заяви про заміну зберігача будинку з ОСОБА_7 на ОСОБА_4, склавши при цьому акт приймання-передачі майна (т.4, а.с.56), та здійснити заходи щодо усунення перешкод з боку ОСОБА_7 у праві користування вказаним житловим будинком та майном, яке перебуває у ньому, його законними власниками.

В судовому засіданні представник скаржника скаргу підтримала і обгрунтувала тими ж обставинами.

Начальник Чорнухинського відділу ДВС ОСОБА_2 та державний виконавець Бут Л.М. скаргу заперечили і пояснили, що в діях державного виконавця відсутні будь-які порушення закону, а тому підстави для задоволення скарги відсутні.

ОСОБА_4 17.06.2014 на призначений час для опису та арешту нерухомого майна не зявилася, доступу до будинку не надала. 03.10.2014 на підставі ухвали Чорнухинського районного суду від 19 серпня 2017 року про надання дозволу на примусове проникнення до будинку та господарських будівель і споруд по вул.Стовпова (Комсомольска), 70 в смт.Чорнухи було проведено опис та арешт майна ОСОБА_4 в будинку по вул.Стовпова,70 смт.Чорнухи, який було передано на зберігання користувачу майном ОСОБА_7

При цьому зазначили, що повідомлення для вирішення питання про передачу майна направлялися ОСОБА_4 11.02.2015, 27.03.2015, 09.06.2016.

Вважають, що зберігач ОСОБА_7 наніс пошкодження будинку вивозячи свої речі, за що поніс цивільну відповідальність, державний виконавець не вбачав за необхідне звертатися з поданням про порушення кримінальної справи.

Вартість майна, згідно з звітом про незалежну оцінку майна, від 17.06.2016 (після виявлення пошкоджень судовим експертом) становить 398 600 грн.

Твердження ОСОБА_4 про те, що власник майна та члени його сімї проживають ІНФОРМАЦІЯ_4 не відповідають дійсності. При цьому вважають, що скарга містить суперечност, оскільки ОСОБА_4 одночасно стверджує, що проживає в будинку і просить усунути перешкоди з боку ОСОБА_7 у користуванні будинком.

ОСОБА_4, як сторона виконавчого провадження, несумлінно та недобросовісно користується своїми правами та обовязками щодо сприяння в своєчасному виконанні судового рішення тому в передачі їй на зберігання будинку вважали недоцільним.

19 січня 2017 ОСОБА_7 звернувся до відділу з заявою про відмову у зберіганні будинку. 30 січня 2017 року о 14 годині ОСОБА_7 не надав доступу в будинок для передачі іншому зберігачу мотивуючи тим, що будинок закритий на інший замок.

Крім того вказали, що відповідно до ч.4 ст.58 Закону України «Про виконавче провадження», п.13 розділу VІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 2 квітня 2012 року № 512/5, при передачі майн іншому зберігачу державний виконавець виносить про вчинення даної дії постанову, копію якої з копією акту опису та арешту майна надає іншому зберігачеві.

Представник публічного акціонерного товариства "ОСОБА_5 Аваль" ОСОБА_9 в наданих письмових запереченнях у задоволенні скарги просив відмовити посилаючись на те, що ОСОБА_4 протягом тривалого часу не зявлялася на виклики державного виконавця, чим робила неможливим проведення виконавчих дій. Вважають, що будь яких порушень вимог Закону України «Про виконавче провадження» державним виконавцем не допущено.

Інформація про те, що 30.02.2015 і в подальший час власники будинку не змогли до нього потрапити нічим не підтверджується. При цьому реєстрація за певною адресою не є достатніми доказами фактичного проживання особи в певному місці. Із урахування особистості ОСОБА_4, її попередньої поведінки та дій вважають, що вона не може бути належним і добросовісним зберігачем майна. Також зазначили, що повторний перегляд заяви не передбачений ніякими нормативними актами.

Суд, заслухавши пояснення осіб, які брали участь у справі, дослідивши матеріали справи, вважає, що заява не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності.

Згідно з ч.3 ст.10 та ст.60 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, передбачених цим Кодексом, до яких дана справа не відноситься.

За приписами ч.3 ст.61 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Відповідно до ст.383 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їх права чи свободи.

За правилами ст.387 ЦПК України за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу державної виконавчої служби задовольнити вимогу заявника та усунути порушення або іншим шляхом поновлює його порушені права чи свободи. Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби і права чи свободи заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

Відповідно до ст.6 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 № 606-XIV державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Державний виконавець зобов'язаний вживати передбачені Законом заходи примусового виконання рішень неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії, що передбачено ч.1 ст.11 Закону України «Про виконавче провадження».

Виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Судом встановлено, що 08.09.2008 р. ВАТ «ОСОБА_5 Аваль» та ОСОБА_4 уклали кредитний договір №014/6559/82/112746 і у забезпечення виконання його умов між останніми 09.09.2008 р. було укладено іпотечний договір №014/6559/82/112746, предметом якого є житловий будинок з господарськими спорудами, загальною площею 99,2 кв.м., розташованого на земельній ділянці розміром 0,5795 га за адресою: вул.Стовпова (Комсомольська), 70, смт.Чорнухи Полтавської області (а.с.82-85, 131-139).

У звязку з невиконанням ОСОБА_4 зобовязань за зазначеним кредитним договором банк звернувся до суду з позовом і рішенням Чорнухинського районного суду від 17.09.2010 р. у справі №2-392/2010 з останньої та поручителя (її чоловіка) ОСОБА_6 було стягнуто на користь ВАТ «ОСОБА_5 Аваль» в солідарному порядку 232 166, 17 грн. боргу (т.1, а.с.138-142).

За вказаним судовим рішенням було видано виконавчий лист, який в подальшому був пред'явлений стягувачем до примусового виконання та 20.05.2014 відкрите виконавче провадження щодо ОСОБА_4 (т.1, а.с.40,41,143,145,196).

Одночасно з відкриттям виконавчого провадження накладено арешт на все майно боржника ОСОБА_4 (т.1, а.с.197).

В ході здійснення виконавчих дій державним виконавцем на підставі ухвали Чорнухинського районного суду від 19 серпня 2017 року про надання дозволу на примусове проникнення до будинку та господарських будівель і споруд по вул.Стовпова (Комсомольска), 70 в смт.Чорнухи було здійснено опис та арешт належного боржнику ОСОБА_4 вищевказаного нерухомого майна житлового будинку А-2, 99,2 кв.м, сарай «Б», яма вигрібна №1, огорожа №2, який розташований на належній боржнику земельній ділянці, площею 0,15 га, по вул.Стовпова (Комсомольська), 70 в смт.Чорнухи Полтавської області, який є предметом іпотеки за договором укладеним між боржником та стягувачем у виконавчому провадженні

Вказане майно було передано державним виконавцем на відповідальне зберігання відповідачу ОСОБА_7 за його згодою, оскільки він на той час користувався ним (т.2, а.с.9, 48-49, т.3 ст.238).

ОСОБА_4 листом від 10.11.206 звернулась до Чорнухинського відділу ДВС, в якому просила винести постанову про заміну зберігача вказаного будинку, скласти акт про пошкодження та відчуження зберігачем майна, здійснити заходи щодо усунення перешкод з боку ОСОБА_7 у праві користуватись житловим будинком та передати їй на зберігання.

Листом від 22.11.2017 начальником Чорнухинського відділу ДВС ОСОБА_2 відмовлено у заміні зберігача мотивуючи тим, що 17.11.2016 вищевказане майно було передано на реалізацію; зберігач майна ОСОБА_7 попереджений про надання всім зацікавленим особам інформації про стан майна, його характеристику, демонстрування такого майна в натурі; за інформацією наданою Чорнухинською селищною радою від 17.11.2016 ОСОБА_4 та ОСОБА_6 в будинку по вул.Стовпова, 70 в смт.Чорнухи не зареєстровані і не проживають, а тому призначення даних осіб зберігачами, призведе до обмежень доступу до описаного майна для його демонстрування зацікавленими особами в придбанні даного майна (ч.1, а.с.68-72, 73).

Відповідно до п.5-7 ст.57 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 № 606-XIV про проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту державний виконавець складає акт опису та арешту майна боржника. Під час проведення опису та арешту майна боржника державний виконавець має право оголосити заборону розпоряджатися ним, а в разі потреби - обмежити права користування майном, здійснити опечатування або вилучити його у боржника та передати на зберігання іншим особам, про що зазначається в акті опису та арешту. Вид, обсяг і строк обмеження встановлюються державним виконавцем у кожному конкретному випадку з урахуванням властивостей майна, його значення для власника чи володільця, необхідності використання та інших обставин. Порушення заборони державного виконавця розпоряджатися або користуватися майном, на яке накладено арешт, тягне за собою передбачену законом відповідальність зберігача майна.

Статтею 59 Законом України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 № 606-XIV передбачено порядок зберігання майна, на яке накладено арешт.

Майно, на яке накладено арешт, за винятком майна, зазначеного в ч. 8 ст.57 цього закону, передається на зберігання боржникові або іншим особам (далі ? зберігач), призначеним державним виконавцем, під розписку в акті опису. Копія акта опису майна видається боржнику, стягувачу, а в разі якщо обов'язок зберігання майна покладено на іншу особу, ? також зберігачу.

Зберігач може користуватися майном, переданим йому на зберігання, якщо особливості такого майна не призведуть до його знищення або зменшення цінності внаслідок користування.

У разі якщо зберігачем призначено іншу особу, крім боржника або члена його сім'ї, він одержує за зберігання майна винагороду, розмір якої визначається угодою між зберігачем та державним виконавцем.

Порушення заборони державного виконавця розпоряджатися або користуватися майном, на яке накладено арешт, тягне за собою передбачену законом відповідальність зберігача майна.

За змістом ст.59 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 № 606-XIV майно, на яке накладено арешт у відповідності та з дотримання вимог ст. 57 закону, повинно належним чином зберігатися. Фактично між державним виконавцем та боржником або іншими особам, призначеними державним виконавцем (далі - зберігачем), яким передано на зберігання майно, виникають цивільні правовідносини, а саме договір зберігання.

Договір зберігання укладається в письмовій формі. Оскільки майно передається на зберігання під розписку в акті опису, копія якого видається боржникові, стягувачеві, а у випадках, коли обов'язок зберігання майна покладено на іншу особу, - також зберігачеві, то письмова форма договору вважається дотриманою (ч. 1 ст. 937 ЦK України).

Особа, якій передано на зберігання описане майно, може ним користуватися, якщо особливості цього майна у разі користування не призведуть до його знищення або зменшення цінності.

Відповідно до вимог ч.ч.1,4 ст.58 чинного Закону України «Про виконавче провадження», майно, на яке накладено арешт, крім майна, зазначеного у частині восьмій статті 56 цього Закону, передається на зберігання боржникові або іншим особам (далі - зберігач), що призначені виконавцем у постанові про опис та арешт майна (коштів) боржника, під розписку. Копія постанови видається боржнику, стягувачу, а якщо обовязок щодо зберігання майна покладено на іншу особу - також зберігачу. Якщо опис і арешт майна здійснювалися на виконання рішення про забезпечення позову, виконавець передає арештоване майно на зберігання боржнику або його представнику (якщо інше не зазначено в судовому рішенні або якщо боржник відмовився приймати майно на зберігання).

Виконавець своєю постановою може передати майно на зберігання іншому зберігачу. Копія постанови вручається новому зберігачу, до якої додається копія постанови про опис та арешт майна (коштів) боржника.

Пунктом 5.8.5 Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15 грудня 1999 року № 74/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України від 15 грудня 1999 року за №865/4158 (втратив чинність на підставі Наказу Міністерства юстиції N 2710/5 ( z1620-15 ) від 22.12.2015), передбачено, що при потребі державний виконавець може опечатати предмети, включені до акта опису й арешту майна, що передається на зберігання, та заборонити або обмежити право користування майном, якщо особливості цього майна в разі користування можуть призвести до його знищення або зменшення цінності. Види, обсяги і строк обмеження встановлюються державним виконавцем у кожному конкретному випадку з урахуванням властивостей майна, його значення для власника чи зберігача, потреби використання та інших обставин. Користування предметами одягу та предметами індивідуального вжитку забороняється.

Зберігач майна за порушення заборони державного виконавця розпоряджатися або користуватися майном, на яке накладено арешт, несе відповідальність на загальних підставах, тобто в разі, якщо шкода завдана з його вини, то в обсязі завданої шкоди (ст. 1166 ЦK України). Kрім цього, згідно з пунктом 5.8.7 Інструкції державний виконавець, виявивши розтрату, відчуження, утаювання чи підміну переданого на збереження майна, складає про це акт і звертається з поданням до суду чи в органи прокуратури за місцем виконання рішення для вирішення питання про притягнення зберігача описаного майна до відповідальності.

Пунктом 4.2.6. Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 2 квітня 2012 року № 512/5 (далі - Інструкція) передбачено, що у разі необхідності після передачі майна на зберігання за постановою державного виконавця таке майно може бути передано на зберігання іншому зберігачу. У постанові зазначаються причина передачі майна іншому зберігачу, прізвище, ім'я та по батькові зберігача, який здійснював зберігання майна, та прізвище, ім'я та по батькові нового зберігача. Постанова підписується державним виконавцем. У постанові робиться попередження новому зберігачеві майна про кримінальну та іншу відповідальність, встановлену законодавством, за його розтрату, відчуження, приховування, підміну, пошкодження, знищення або інші незаконні дії з майном, на яке накладено арешт. Копія постанови вручається новому зберігачу, до якої додається копія акта опису та арешту майна.

Відповідно до пункту 4.2.7 Інструкції у разі необхідності (наявність інформації про псування майна тощо) державний виконавець до моменту передачі майна новому зберігачу може здійснити вихід за місцем зберігання майна для його огляду. У разі зміни кількісних чи якісних характеристик майна про це зазначається в постанові про призначення нового зберігача, при цьому державний виконавець готує подання (повідомлення) до правоохоронних органів щодо притягнення зберігача до кримінальної відповідальності.

Як випливає зі змісту Рекомендації Комітету ОСОБА_10 Європи №R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом ОСОБА_10 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Відповідно до роз'яснень, які містяться в п.7 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження" від 26.12.2003 року № 14, п.18 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у п.15 постанови «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» від 07 лютого 2014 року у разі визнання неправомірними рішення, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби суд зобов'язує їх усунути допущені порушення або іншим шляхом поновлює порушені права чи свободи заявника. При цьому суд не вправі зобов'язувати зазначених осіб до вчинення тих дій, які згідно із Законом України "Про виконавче провадження" можуть здійснюватися тільки державним виконавцем або відповідною посадовою особою державної виконавчої служби.

Права та обовязки державного виконавця перераховані в ст.11 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 № 606-XIV.

За змістом цієї норми державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії, зокрема, вправі накладати арешт на майно боржника, передавати його на зберігання та реалізовувати його в установленому законом порядку.

З 05.10.2016 року набрав чинності Закон України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року, де обовязки і права виконавців закріплені в ст.18.

Згідно п.п.7, 8 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року виконавчі дії, здійснення яких розпочато до набрання чинності цим Законом, завершуються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Після набрання чинності цим Законом виконавчі дії здійснюються відповідно до цього Закону.

Як вбачається з рішення Чорнухинського районного суду від 14.07.2017 у цивільній справі №549/538/15-ц, (т.1, а.с.18-21) позивачі ОСОБА_4 та ОСОБА_8 звернулись до суду з позовом який в тому числі обгрунтовували тим, що з 06.11.2012 по 30.12.2014 між ОСОБА_4І та ОСОБА_7 була досягнута усна домовленість щодо оренди належного їй на праві приватної власності житлового будинку за адресою: Полтавська область, смт.Чорнухи, вул. Комсомольська, 70, з комерційною метою - для ведення відповідачем господарської діяльності.

Вважали, що з 30.12.2014 року відповідач незаконно використовував належний ОСОБА_4 будинок, 16.04.2015 року вчинив дії щодо пошкодження та розкрадання належного останній та її сину ОСОБА_8 майна, і розмір шкоди вони оцінюють у 1 000 000 грн. та 184 080 грн. відповідно.

Посилаючись на ст.ст.319, 321, 1166 ЦК України ОСОБА_4І просила стягнути з ОСОБА_7 на її користь 1000 000 грн. майнової шкоди, 296 145 грн. - упущену вигоду, а також судові витрати, а ОСОБА_8 просив стягнути з відповідача на його користь 184 080 грн. майнової шкоди, а також судові витрати.

Вказаним рішенням суду позов задоволено частково - стягнуто з ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, на користь ОСОБА_4 48 986 гривень в рахунок відшкодування майнової шкоди та 486 грн. 46 коп. судових витрат, в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Висновком №1184 від 29 лютого 2016 року судової будівельно-технічної експертизи встановлено, що фізичний знос житлового будинку, що знаходиться по вул.Комсомольскій, 70 в смт Чорнухи Полтавської області складає 41%. Технічний стан житлового будинку характеризують незадовільний, тобто експлуатація елементів будинку можлива лише при умові проведення їх ремонту. Обєкт нерухомого майна - будинок по вул.Комсомольскій, 70 в смт Чорнухи Полтавської області не є аварійним. Виявлені дефекти, а саме: відсутність радіаторів опалення та труб до них, відсутність змішувачів в душових кабінах, відсутність печі - камянки, руйнація частини стіни та підлоги в парілці, відсутність котла електричного, відсутність баку розширювального, відсутність унітазу та умивальника відбулися внаслідок дій по їх демонтажу, а вмятини в підлозі, відсутність місцями плінтусу, руйнація частини стіни та підлоги в парілці відбулися внаслідок пошкодження. Інші виявлені дефекти відбулися в процесі експлуатації будинку.

Вартість ремонтно-будівельних робіт, внаслідок пошкодження майна, проведення яких необхідне для усунення пошкоджень будинку по вул.Комсомольській, 70 в смт.Чорнухи, з урахуванням ПДВ складає 48986 грн. Розмір завданої матеріальної шкоди, внаслідок пошкодження будинку по вул.Комсомольскій, 70 в смт.Чорнухи Полтавської області з урахуванням ПДВ складає 48986 грн.

З пояснень судового експерта щодо складеного нею висновку вбачається, що замки на дверях будинку по вул.Комсомольській були справні. Вхідні двері не мали пошкоджень. Дослідження скважини, на яку немає проектної документації, не було проведено, оскільки не було забезпечено доступу до неї. Надані позивачем фотографії будинку та приміщень у ньому було враховано частково і зафіксовані у висновку. У висновку були надані відповіді тільки на питання, які ставились для дослідження. Дефекти, які виникли внаслідок експлуатації будинку чи приміщення, не були враховані як пошкодження, у вартість відновлювального ремонту та збитків.

Встановлені вказаним судовим рішенням обставини, - яке ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 31.08.2016 залишено без змін, що не заперечувалось особами, які беруть участь у справі, - не підлягають повторному доказуванню та оцінці.

При цьому у рішенні суду відсутні висновки про те, що ОСОБА_7 здійснював у 2015 році у вказаному будинку господарську діяльність, а посилання у скарзі на допитаних у вказаній справі свідків є безпідставними, оскільки згідно з їх показів вони відвідували сауну у грудні 2013 року.

Таким чином доводи скарги щодо незаконності користування ОСОБА_7 будинком по вул.Стовпова, 70 в смт.Чорнухи, здійснення ним в ньому господарської діяльності є безпідставними.

При цьому суд не бере до уваги надані заявником фотографії, на яких зображені особи в сауні та особи, які грають в хокей, оскільки вони достовірно не вказують - незважаючи на те, що в них проставлена цифрова дата їх виготовлення, що останні відвідували будинок в період, коли він був переданий на зберігання ОСОБА_7, а в силу ч.4 ст.60 доказування не може грунтуватися на припущеннях.

При цьому необхідно зазначити, що статтею 61 ЦПК України визначено вичерпний перелік підстав звільнення від доказування, а тому встановлення досудовим слідством певних фактів, не звільняють позивача від доказування обставин справи, якими обґрунтовуються вимоги, належними та допустимими доказами.

Крім того, відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно з ч.4 ст.61 ЦПК України вирок у кримінальному провадженні, що набрав законної сили, або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення обов'язкові для суду, що розглядає справу про цивільно-правові наслідки дій особи, стосовно якої ухвалено вирок або постанову суду, з питань, чи мали місце ці дії та чи вчинені вони цією особою.

Заявником не надано доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_7 була вчинена крадіжка належному майна булюбаш С.І., а також незаконне проникнення до її житла.

Таким чином, виконуючи свої повноваження, які є дискреційними, державна виконавча служба, як адміністративний орган, здійснюючи їх з певною свободою розсуду, обирала рішення, яке вважала найкращим за даних обставин, тобто недоцільність передання на зберігання будинку ОСОБА_4

Таким чином відсутні підстави для визнання дій державного виконавця протиправними щодо відмови у задоволенні заяви про заміну зберігача.

При цьому необхідно зазначити, що листом від 16.02.2017 у звязку із зверненням ОСОБА_7 про відмову від зберігання арештованого майна ОСОБА_4 запропоновано самостійно здійснити входження до будинку з подальшим забезпеченням зберігання описаного і арештованого майна (т.2, а.с.17).

Передачі нерухомого майна на зберігання на даний час не здійснено, тому вимога про зобовязання державного виконавця скласти акт приймання передачі при передачі майна є передчасною.

Крім того, державний виконавець звертається до правоохоронних органів для вирішення питання про притягнення зберігача арештованого майна до відповідальності у разі виявлення розтрати, відчуження, приховування, підміни, пошкодження, знищення або інших незаконних дій з арештованим майном.

Зміни кількісних чи якісних характеристик майна державним виконавцем виявлено не було.

При цьому необхідно зазначити, що звернутись до правоохоронних органів з повідомленням про притягнення зберігача до кримінальної відповідальності за ст.388 КК України не позбавлена змоги і безпосередньо заявник, тому в даному випадку її права не були порушені.

Також необхідно вказати, що начальник Чорнухинського відділу ДВС зверталась з поданням до відділення поліції щодо розгляду питання про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за ст.388 КК України у звязку з ненаданням ним 30.01.2017 доступу до майна, яке йому було передане на відповідальне зберігання, за зверненням державного виконавця кримінальне провадження закрито 23.01.2017 у звязку з відсутністю складу кримінального правопорушення (т.2, а.с.14) .

Вимоги скарги в частині зобов'язання державного виконавця Бут Л.М. задовольнити вимогу скаржника щодо фактично повторного перегляду заяви про заміну зберігача будинку та здійснити заходи щодо усунення перешкод з боку ОСОБА_7, -на якого покладається обовязок забезпечення збереження арештованого та описаного в рамках виконавчого провадження будинку по вул. Стовпова (Комсомольській), 70 в смт.Чорнухи Полтавської області, який йому переданий на зберігання, -у праві користування вказаним житловим будинком та майном, яке перебуває у ньому, його законними власниками, суд вважає безпідставними.

Заява про заміну зберігача Чорнухинським відділом ДВС була розглянута, а Законом України «Про виконавче провадження» не передбачено приймати рішення про зобовязання щодо перегляду заяви.

Докази про те, що на час передачі майна на зберігання ОСОБА_4 проживала в будинку по вул.Стовпова (Комсомольска), 70 відсутні, відповідно до довідки, виданої Чорнухинською селищною радою 16.11.2016, ОСОБА_4 за адресою: вул.Стовпова (Комсомольська), 70 в смт.Чорнухи, не зареєстрована та не проживає, чоловік ОСОБА_6 зареєстрований, але не проживає.

При цьому ОСОБА_4 не було доведено, що зберігачем майна ОСОБА_7 створюються перешкоди у користуванні її нерухомим майном.

Крім того, суд не вправі зобов'язувати державного виконавця до вчинення тих дій, які згідно із Законом України "Про виконавче провадження" можуть здійснюватися тільки державним виконавцем або відповідною посадовою особою державної виконавчої служби.

Таким чином судом не встановлено порушень закону в діях державного виконавця, тому з огляду на викладене відсутні підстави вважати, що законні права та інтереси ОСОБА_4 за виконавчим провадженням порушені.

На підставі викладеного, ст.ст.8, 383-388 ЦПК України суд,

ухвалив:

У задоволенні скарги ОСОБА_4, заінтересовані особи: начальник Чорнухинського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Полтавській області ОСОБА_2, державний виконавець Чорнухинського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Полтавській області ОСОБА_3, публічне акціонерне товариство "ОСОБА_5 Аваль", на дії та бездіяльність державного виконавця Чорнухинського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Полтавській області - відмовити.

Ухвала суду може бути оскаржена в апеляційному порядку до Апеляційного суду Полтавської області через Чорнухинський районний суд шляхом подачі в 5-денний строк з дня її проголошення апеляційної скарги. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні в судовому засіданні під час її проголошення, можуть подати апеляційну скаргу протягом пяти днів з моменту отримання копії цієї ухвали.

Ухвала cуду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення розгляду справи апеляційним судом

Ухвала виготовлена у повному обсязі 23 березня 2017 року.

Суддя