АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи:664/2820/15-ц Головуючий в суді І інстанції:Никифоров Є.О.
Номер провадження:22-ц/791/212/17 Доповідач: Склярська І.В.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого Склярської І.В.

суддів: Вейтас І.В.

Радченка С.В.

секретар Прушинська О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 грудня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Цюрупинської (Олешківської) районної стоматологічної поліклініки, головного лікаря Цюрупинської (Олешківської) районної стоматологічної поліклініки Лєби С.В. про визнання незаконними та скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2015 року ОСОБА_3 звернувся до суду із позовом до Цюрупинської районної стоматологічної поліклініки та головного лікаря Цюрупинської районної стоматологічної поліклініки про визнання незаконними та скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, посилаючись на те, що з 01 липня 1998 року він був прийнятий на посаду лікаря стоматолога-хірурга Цюрупинської районної стоматологічної поліклініки. 28 квітня 2015 року ним було надано заяву про відпустку з 01 травня по 6 червня 2015 року, проте відпустку так і не було надано. Наказом №42-к Цюрупинської районної стоматологічної поліклініки від 05 травня 2015 року «Про скорочення штатів та попередження» його було попереджено про наступне звільнення з посади з 05.07.2015 року у зв'язку із скороченням штату за п.1 ст.40 КЗпП України. 04 червня 2015 року під час роботи його було попереджено, що з 04 червня 2015 року він перебуває у плановій відпустці згідно з графіком. Графік відпусток з ним не погоджувався. Вийшовши на роботу 12 серпня 2015 року, йому надали накази та зажадали письмових пояснень. Вважає, що наказами №107-к, №108-к, №109-к, №110-к, від 12.08.2015 року йому безпідставно оголошувалися догани. Наказом №111-к від 12.08.2015 року його звільнено з займаної посади за п.3 ст.40 КЗпП України за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов'язків. Позивач, вважаючи своє звільнення незаконним, оскільки порушень трудового законодавства не допускав, збільшивши свої позовні вимоги, просив:

1)визнати незаконним та скасувати:

-наказ Цюрупинської районної стоматологічної поліклініки від 12.08.2015 року №111-к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності лікаря стоматолога-хірурга ОСОБА_3;

-наказ Цюрупинської районної стоматологічної поліклініки №107-к від 12.08.2015 року про оголошення догани;

-наказ Цюрупинської районної стоматологічної поліклініки №108-к від 12.08.2015 року про оголошення догани;

-наказ Цюрупинської районної стоматологічної поліклініки №109-к від 12.08.2015 року про оголошення догани;

-наказ Цюрупинської районної стоматологічної поліклініки №110-к від 12.08.2015 року про оголошення догани;

2) поновити його на посаді лікаря стоматолога-хірурга Цюрупинської районної стоматологічної поліклініки; 3) стягнути з Цюрупинської районної стоматологічної поліклініки на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі , яку він визначив згідно довідки про зарплату, 2453,85 грн. на місяць, починаючи з 12 серпня 2015 року по день ухвалення рішення суду.

Рішенням суду від 02 грудня 2016 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову, зазначаючи, що рішення ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду щодо необґрунтованості позовних вимог не відповідають обставинам справи та суперечать нормам КЗпП України, що регулює спірні правовідносини.

В письмових запереченнях лікарня та головний лікар Цюрупинської (Олешківської) районної стоматологічної поліклініки доводи апеляційної скарги не визнають, рішення суду вважають законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, пояснення осіб, які з'явилися в судове засідання, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст.303 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається та судом встановлено, що ОСОБА_3 був прийнятий на посаду лікаря стоматолога- хірурга , на 0,5 ставки, Цюрупинської районної стоматполіклініки з 01 липня 1998 року згідно наказу № 2 від 25 липня 1998 року (а.с. 10), наказом №21 від 28.07.2000 року, переведений на 1,0 ставки лікаря хирурга-стоматолога терапевтичного відділення цієї ж лікарні (а.с.11).

Як вбачається з запису в трудовій книжці, наказом від 12.08.2015 року №111-к звільнений з займаної посади за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов'язків по п.3 ст.40 ЗпП України (а.с.11).

Відповідно до п. 3 ст. 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірвано у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо раніше до нього застосовувались заходи дисциплінарного стягнення.

Виходячи зі змісту цієї норми, працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку ( пункт 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року з наступними змінами).

При цьому, адміністрація повинна навести конкретні факти невиконання обов'язків, зазначити, коли саме вони мали місце, які проступки вчинив працівник після застосування до нього стягнення та коли.

За роз'ясненнями п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 п.1 ст.41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

За змістом закону, звільнення працівника за п.3 ст.40 КЗпП України є крайньою мірою, коли подальше залишення на роботі порушника трудової дисципліни суперечить інтересам установи. При визначенні наявності вини працівника в невиконанні або неналежному виконанні обов'язків, покладених на нього трудовим договором, правилами внутрішнього трудового розпорядку або посадовими інструкціями, необхідно враховувати об'єктивні причини.

Відповідно до ст.149 ч.3 КЗпП України при обранні виду стягнення адміністрація повинна враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку, заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Відповідно до ст. 148 КЗпП - дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Так, відповідно до посадової інструкції лікаря-стоматолога хірурга Цюрупинської районної стоматологічної поліклініки посада «Лікаря-стоматолога-хірурга» відноситься до категорії «Професіонали». До його посадових обов'язків відноситься:

застосування сучасних методів діагностики та хірургічного лікування запальних процесів, травматичних ушкоджень, новоутворень, набутих вад і деформацій щелепно-ліцевої ділянки (п.2.2.);

дотримання принципів медичної деонтології (п.2.5.);

ведення лікарської документації (п.2.8).

Крім того, відповідно до п.4.1 вказаної інструкції лікар-стоматолог-хірург несе відповідальність за невиконання або несвоєчасне виконання покладених цією посадовою інструкцією обов'язків та (або) невикористання наданих прав. Також лікар-стоматолог-хірург несе відповідальність за невиконання або неналежне виконання вимог внутрішньо нормативних документів організації та законних розпоряджень керівництва (а.с.12-13).

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 з 04.06.2015 року по 05.07.2015 року знаходився у оплачуваній щорічній відпустці, з 01.07 по 27.07.2015 року - на лікарняному, з 28.07 по 01.08.2015 року - у відпустці, з 10.08 по11.08.2015 року - у відпустці.

Визначення зазначених періодів відпустки та тимчасової непрацездатності має значення для правильного застосування вимог ст.148 КЗпП України.

З матеріалів справи вбачається, що відносно ОСОБА_3 в один день, 12.08.2015 року, винесено п'ять наказів про дисциплінарне стягнення.

Судом встановлено та з матеріалів справи вбачається, що наказом №107-к від 12 серпня 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності лікаря стоматолога хірурга ОСОБА_3 у вигляді догани» за порушення достовірності статистичних даних, правильності ведення медичної затвердженої документації - форм №043/о, № 037/0, фальсифікації статистичних даних, що привело до порушення планування роботи хірургічної служби райстоматполіклініки притягнуто лікаря стоматолога - хірурга ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани на підставі ст.147 КЗпП України (а.с.73).

Підставою для видачі цього наказу стала доповідна зав. терапевтичним відділенням ОСОБА_5 про виявлені порушення лікарем ОСОБА_3 при оформленні медичних амбулаторних карт стоматологічних хворих та листків щоденного обліку роботи лікаря-стоматолога від 05.06.2015 року (а.с.69), наказ №05-ср від 08.06.2015 року «Про проведення службового розслідування» (а.с.70), акт проведення службового розслідування від 30 червня 2015 року (а.с.71), з якого вбачається, що комісія дійшла висновку, що порушена достовірність статистичних даних; порушена правильність ведення медичної затвердженої документації - форм №043/о №037/о; ОСОБА_3, лікар-стоматолог хірург знаючи, що проводиться аналіз роботи хірургічного кабінету свідомо записував неіснуючих хворих до листків щоденного обліку роботи лікаря-стоматолога №037/о, чим фальсікував статистичні дані, своїми діями привів до порушення планування роботи хірургічної служби райстоматполіклініки (а.с.71)

Виявлені порушення заповнення медичних амбулаторних карт стоматологічних хворих №043/о, затверджених наказом МОЗ України від 14.02.2012 року №110, та порушення ведення листів щоденного обліку роботи лікаря-стоматолога №037/о, затверджених наказом МОЗ України від 14.02.2012 року №110 знайшли свої підтвердження (а.с.69-72).

За вимогами посадової інструкції (п.1.3) лікар-стоматолог хірург знає та застосовує у діяльності правила оформлення медичної документації (а.с.12-13).

Заперчення ОСОБА_3, щодо оспорюваного наказу викладені ним у самому наказі і виявлені порушення не спростовують (а.с.73 (зв..с).

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивачем допущено порушення встановленого порядку ведення медичної документації та статистичних даних.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за оспорюваним наказом відбулося з урахуванням вимог ст. ст.148,149 КЗпП України, а тому колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про безпідставне притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідно до наказу №107-к від 12 серпня 2015 року та з порушенням строку для його застосування.

Наказом №109- к від 12 серпня 2015 року за повне порушення стерилізації хірургічного кабінету, зрив планової операції по імплантації, порушення морально етичних принципів медичного працівника, зокрема у відношенні до колег та керівників 05.06.2015 року притягнуто лікаря стоматолога - хірурга ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани на підставі ст.147 КЗпП України. (а.с.148) .

Заперчення ОСОБА_3, щодо оспорюваного наказу викладені ним у самому наказі. Підставою для видачі цього наказу стала доповідна зав. терапевтичним відділенням ОСОБА_5 від 08.06.2015 року (а.с.147), доповідна головного бухгалтера ОСОБА_6 від 08.06.2015 року (а.с.143), доповідна головної медсестри ОСОБА_7 від 08.06.2015 року (а.с.144), наказ №07-ср від 19.06.2015 року «Про проведення службового розслідування про незаконні дії лікаря-стоматолога хірурга ОСОБА_3 в період відпустки» (а.с.145), акт проведення службового розслідування від 23.07. 2015 року (а.с.146).

Судом встановлено, матеріалами справи доведено, та ОСОБА_3, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, не оспорюється, що з 04.06.2015 року він знаходився у відпустці. Але його пояснення, що він виїхав в Генічеськ до батька та не був 05.06.2015 року на роботі спростовуються вище переліченими письмовими доказами.

А отже, дії ОСОБА_3, щодо свавільного зайняття хірургічного кабінету 05.06.2015 року, в день, коли в ньому повинні працювати інші лікарі, з урахуванням принципів деонтології, на думку колегії суддів є доведеними та такими, що порушують правила внутрішнього розпорядку лікарні, законні розпорядження керівництва лікарні.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за оспорюваним наказом відбулося з урахуванням вимог ст.ст. 148,149 КЗпП України, а тому колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про безпідставне притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідно до наказу №109-к від 12 серпня 2015 року та з порушенням строку для його застосування.

Щодо відсутності письмових пояснень, наявність яких передбачена ст. 149 КЗпП України, колегія суддів вважає за можливе зазначити наступне. Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з'ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника. Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов'язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів не вбачає підстав для врахування доводів апеляційної скарги щодо незаконності наказів про дисциплінарне стягнення №107 та №109 від 12.08.2015 року.

Отже, висновки суду у наведеній частині відповідають обставинам справи в межах досліджених в судовому засіданні доказів та нормам матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

Також, з матеріалів справи вбачається і судом встановлено, що наказом №108-к від 12 серпня 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності лікаря стоматолога- хірурга ОСОБА_3» ОСОБА_3 оголошено догану (а.с.82)

Підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності стало нетактовне поводження з колегами, керівництвом, 06 травня 2015 року, яке виразилося у виносі без дозволу з кабінету та з території поліклініки аркуша наказу від 05.05.2015 року №42-к «Про скорочення штатів та попередження».

Підставою для видачі цього наказу стала доповідна від 06.05.2015 року інспектора кадрів ОСОБА_8 (а.с.74), доповідна зав. терапевтичним відділенням ОСОБА_5 від 06.05.2015 року (а.с.75), наказ №03-ср від 27.05.2015 року «Про проведення службового розслідування» (а.с.76), акт проведення службового розслідування від 03.06.2015 року (а.с.78).

Разом з тим, дії ОСОБА_3 щодо ознайомлення з наказом про скорочення штатів шляхом отримання його копії, на думку судової колегії, не є порушенням трудової дисципліни, за порушення якої застосовується догана, оскільки лікарня мала б забезпечити наявність копій наказу про скорочення для надання їх на вимогу працівника.

Крім того, доповідні були подані 06.05.2015 року, але наказ про проведення службового розслідування виданий лише 27.05.2015 року з зазначенням у ньому періоду розслідування з 27.05 до 05.06.2015 року та з подачею акт службового розслідування до 04.06 .2015 року, який був наданий 03.06.2015 року і адміністрації достовірно було відомо про надання відпустки ОСОБА_3 з 04.06.2015 року що на думку колегії свідчить про надуманість підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності .

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо наявності підстав для притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності відповідно до наказу №108-к від 12 серпня 2015 року.

А отже доводи апеляційної скарги в цій частині, на думку судової колегії є обґрунтованими у зв'язку з чим зазначений наказ має бути визнаний незаконним та скасований.

Наказом №110- к від 12 серпня 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності лікаря стоматолога-хірурга ОСОБА_3 у вигляді оголошення догани» за неправильне видалення 11-го зуба, яке виразилося в тому, що хворий не був направлений на рентгенівський знімок, для встановлення об'єктивної оцінки того, що зуб підлягає видаленню, за те що не отримана письмова згода пацієнта на проведення операції, порушення правила ведення первинної медичної документації, порушення вимог наказів, МОЗ України інших нормативних актів, вихід без дотримання графіку на робоче місце - лікарю стоматологу - хірургу ОСОБА_3 оголошено догану (а.с.114)

Підставою для видачі цього наказу стала доповідна зав. терапевтичним відділенням ОСОБА_5 від 12.08.2015 року про початок роботи ОСОБА_3 після виходу з відпустки та лікарняного, без погодження графіку його роботи, самовільного прийняття пацієнта, який був записаний на прийом до іншого лікаря, заповнення медичної карти цього пацієнта з порушенням, відсутності згоди пацієнта на лікування, відсутності рентгенівського знімку видаленого зубу (а.с.120), доповідна головної медсестри ОСОБА_7 від 12.08.2015 року про початок прийому пацієнтів без узгодження графіку роботи з головним лікарем та зав відділенням (а.с.121), доповідної лікаря стоматолога хірурга ОСОБА_9 від 12.08.2015 року про неможливість розпочати роботу у визначений час, оскільки ОСОБА_3 самовільно розпочав приймати пацієнтів, які були записані до лікаря ОСОБА_9 (а.с.122), наказ №08-ср від 12.06.2015 року «Про проведення службового розслідування» (а.с.124), акт проведення службового розслідування від 12.08. 2015 року (а.с.125).

Як зазначено у п.4 Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації №43/0 «Медична картка стоматологічного хворого», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я від 14.02.2012 року № 110, залежно від скарг та первинного клінічного діагнозу лікар повинен направити пацієнта на лабораторне дослідження, рентгенографію, отримання висновків фахівців відповідного профілю, у тому числі загальносоматичних, із поданням виписки із карти стоматологічного хворого, аналізів та іншої медичної документації.

Разом з тим, лікарнею не доведено, що скарги пацієнта та первинний діагноз зобов'язували лікаря направити пацієнта на рентгенографію, а також, що на видалення зуба потрібна письмова згода пацієнта. Відсутня з цього приводу і скарга від пацієнта.

Колегія суддів вважає за можливе зазначити, що в той час коли для з'ясування дій ОСОБА_3 про винос без дозволу оригіналу наказу для його копіювання лікарні знадобився тривалий час, то за оспорюваним наказом щодо видалення 11-го зуба пацієнту ОСОБА_10 , в цей же день виданий наказ про проведення службового розслідування, складений акт про його проведення та видано наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

На думку колегії суддів, зазначене свідчить про наявний конфлікт працівника та роботодавця.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну працівником шкоду, обставини, за яких вчинено проступок і попередню роботу працівника ( ч. 3. ст. 149 КЗпП України).

Разом з тим, на думку колегії суддів, при виданні наказу №110- к від 12 серпня 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності лікаря стоматолога хірурга ОСОБА_3 у вигляді оголошення догани» заклад не дотримався тих правових принципів, які закладені в вищезазначену норму права, оскільки неправильність видалення зуба не була належним чином підтверджена, а вихід без дотримання графіку на робоче місце сам по собі не може тягнути за собою дисциплінарне стягнення, крім того, доведення такого графіку ОСОБА_3 лікарнею не підтверджено.

За викладених обставин, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для відмови в задоволенні позовної вимоги про визнання незаконним та скасуванню наказу №110- к від 12 серпня 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності лікаря стоматолога хірурга ОСОБА_3 у вигляді оголошення догани».

Наказом №111-к від 12 серпня 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності лікаря стоматолога хірурга ОСОБА_3» лікаря стоматолога - хірурга ОСОБА_3 звільнено з посади за нетактовне поводження з пацієнтами, порушення первинної медичної облікової документації, а саме Медичної картки стоматологічного хворого, за систематичне невиконання обов'язків покладених на нього трудовим договором, правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувались заходи дисциплінарного стягнення за п.3 ст.40 КЗпП України 12 серпня 2015 року (а.с.93-94).

Медична деонтологія - це сукупність етичних норм і принципів поведінки медичного працівника при виконанні своїх професійних обов'язків. Медична деонтологія тісно пов'язана із медичною (лікарською) етикою, яка є різновидом професійної етики , що включає сукупність морально-етичних норм і правил надання медичної допомоги. Медична деонтологія включає в себе поряд з іншими питаннями і проблеми взаємин з хворими та їхніми родичами. Законом встановлено обов'язок лікаря турбуватися про людське здоров'я та життя, а його моральна відповідальність у зв'язку з цим набуває специфічних рис у порівнянні з іншими професіями, що не мають в людині прямого об'єкту дії.

З матеріалів справи вбачається, що 02.02.2015 року пацієнтка ОСОБА_11 зверталася зі скаргою на видалення ОСОБА_3, 30.01.2015 року, здорового зуба замість хворого (а.с.22) з приводу чого було проведено службове розслідування. ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності, про що свідчить наказ №26-к від 26.03.2015 року (а.с.30), правову оцінку якому надано судовими рішеннями першої та апеляційної інстанції при розгляді позову ОСОБА_3 про визнання його незаконним, в задоволенні якого було відмовлено (а.с.259, 325-326).

Також, матеріали справи містять заяву ОСОБА_11 від 23.06.2015 року щодо здійснення, 30.01.2015 року ОСОБА_3 лікарської помилки з приводу видалення її не того зуба та поводження з нею не тактовно, з застосуванням нецензурної лайки 19.03.2015 року під час її звернення до нього з питанням виправлення лікарської помилки (а.с.37).

З листа Цюрупинського районного відділу УМВС України в Херсонській області від 28.07.2015 року за №56/11855 на ім'я ОСОБА_12 вбачається, що з заявою до правоохоронних органів про ображання її ОСОБА_3 вона звернулася також як і до головного лікаря, 23.06.2015 року, але дату подій зазначила 25.02.2015 року (а.с.95).

Допитана як свідок, ОСОБА_12 надала чітки показання щодо подій пов'язаних з видаленням її зуба 30.01.2015 року та не надала беззаперечних показань про те, що ОСОБА_3 висловлювався на її адресу нецензурною лайкою 19.03 .2015 року, в той час як запис в її медичній картці свідчить про те, що вона зверталася до нього з вимогою компенсувати витрати на протезування (а.с.140), а з скаргою на його поведінку звернулася лише 23.06.2015 року, що ставить під сумнів доведення порушення лікарем правил медичної деонтології.

Також, колегія суддів вважає за можливе зазначити, що посадовій особі поліклініки, а саме, ОСОБА_5, як завідувачці терапевтичним відділенням стоматполіклініки та безпосередньому керівнику ОСОБА_3, виходячи з її показань як свідка, врахованих судом першої інстанції, вже 19 березня 2015 року було відомо про нетактовну поведінку ОСОБА_3 відносно ОСОБА_11, а отже не можна вважати, що проступок виявлений з дня звернення останньої 23.06.2015 року,

Таким чином, враховуючи, що за відсутністю об'єктивних причин для видалення 27-го зуба ОСОБА_11 та порушення ведення первинної медичної облікової документації, а саме картки ОСОБА_12, ОСОБА_3 вже поніс дисциплінарне стягнення у вигляді догани, а порушення дотримання ним принципів медичної деонтології відносно ОСОБА_11 (ОСОБА_11) після видалення її зуба, лікарнею належними та допустимими доказами не доведено, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про встановлення зазначеного у оспорюваному наказі порушення для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за ч.3 ст.40 КЗпП України, та крім того не надавши оцінку строку виявлення «нетактовної» поведінки лікаря посадовою особою закладу.

Із змісту наказу та досліджених судом доказів вбачається, що розірвання наведеного трудового договору відбулося з ініціативи відповідача в зв'язку із систематичним невиконанням та порушенням ОСОБА_3 покладених на нього обов'язків.

Наказом №26-к від 26.03.2015 року ОСОБА_3 оголошувалася догана, підставою для якого стало видалення ОСОБА_11 « не того» зуба (а.с.22-29), та правова оцінка якого вже була надана рішеннями суду першої та апеляційної інстанції(а.с.259, 325-326).

Але, з матеріалів справи вбачається, що при звільненні не враховувалась ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна працівником шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Лікарня листом №91 від 20 липня 2015 року повідомила, що письмові скарги на лікаря стоматолога- хірурга ОСОБА_3 в закладі відсутні (а.с.376). Сертифікати за 2013 рік про підвищення кваліфікації, грамота за багаторічну сумлінну працю та позитивні публікації в газеті «Вісник Олешшя» свідчать про попередню роботу ОСОБА_3, як кваліфіковану та добросовісну.

Отже, за викладених обставин, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про правомірність, обґрунтованість та законність наказу №111-к від 12.08.2015 року про звільнення ОСОБА_3 за п.3 ст.40 КЗпП України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про наявність підстав для визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, в зв'язку з чим повинно вирішуватися питання поновлення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Так, з урахуванням, того, що середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні повністю відпрацьовані два місяці роботи, а саме за квітень і травень 2015 року, робочі дні яких складають 21 та 19 відповідно, нарахована заробітна плата : 3 198,14 грн. та 3 195,00 грн. відповідно, а отже середньоденна зарплата складає 163 грн. 92 коп. (6 393,14грн. : 39 р.д.). Робочі дні за час вимушеного прогулу нараховані - 391 (з 13 вересня по 01.03.2017 року), в зв'язку з чим сума середнього заробітку до стягнення становить 64 092 грн.72 коп.( 163,92 грн.* 391 р.д.) без утримання прибуткового податку й інших обов'язкових платежів.

При цьому нараховуючи суму до стягнення за період більше року, колегія судів виходить з того, що розгляд справи більше року відбувся не з вини відповідача, а тому підстави для обмеження зазначеної суми, відсутні.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішеннясуду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування : наказу №108-к від 12 серпня 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності лікаря - стоматолога хірурга ОСОБА_3», наказу №110- к від 12 серпня 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності лікаря стоматолога хірурга ОСОБА_3 у вигляді оголошення догани, наказу №111-к від 12 серпня 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності лікаря стоматолога хірурга ОСОБА_3» , поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як таке, що ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового про задоволення зазначених позовних вимог , а саме: визнати незаконними та скасувати : наказ №108-к від 12 серпня 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності лікаря - стоматолога хірурга ОСОБА_3»,

наказ №110- к від 12 серпня 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності лікаря стоматолога хірурга ОСОБА_3 у вигляді оголошення догани», наказ №111-к від 12 серпня 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності лікаря стоматолога хірурга ОСОБА_3». Поновити ОСОБА_3 на посаді лікаря стоматолога-хірурга Цюрупинської (Олешківської) районної стоматологічної поліклініки Департаменту охорони здоров'я Херсонської обласної державної адміністрації.

Стягнути з Цюрупинської (Олешківської) районної стоматологічної поліклініки Департаменту охорони здоров'я Херсонської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_3 середній заробіток в сумі 64 092 грн.72 коп. за час вимушеного прогулу з 13.08.2015 року по 01 березня 2017 року без утримання прибуткового податку й інших обов'язкових платежів.

Враховуючи, що відповідно до ч.7 ст.235 КЗпП України, рішення про поновлення на роботі підлягає негайному виконанню, на лікарню покладається обов'язок виконання зазначеної норми закону.

В іншій частині рішення суду підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного, ст.ст.147, 148,149, п.3 ст.40, ст.235 КЗпП України керуючись ст. 303, ч.1 п.2 ст.307, 309,316 ЦПК України, колегія суддів,

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

РішенняЦюрупинського районного суду Херсонської області від 02 грудня 2016 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування :

наказу №108-к від 12 серпня 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності лікаря - стоматолога хірурга ОСОБА_3», наказу №110- к від 12 серпня 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності лікаря стоматолога хірурга ОСОБА_3 у вигляді оголошення догани, наказу №111-к від 12 серпня 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності лікаря стоматолога хірурга ОСОБА_3» , поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та ухвалити в цій частині нове, яким зазначені позовні вимоги задовольнити.

Визнати незаконними та скасувати :

наказ №108-к від 12 серпня 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності лікаря - стоматолога хірурга ОСОБА_3»,

наказ №110- к від 12 серпня 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності лікаря стоматолога хірурга ОСОБА_3 у вигляді оголошення догани»

наказ №111-к від 12 серпня 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності лікаря стоматолога хірурга ОСОБА_3»

Поновити ОСОБА_3 на посаді лікаря стоматолога-хірурга Цюрупинської (Олешківської) районної стоматологічної поліклініки Департаменту охорони здоров'я Херсонської обласної державної адміністрації.

Стягнути з Цюрупинської (Олешківської) районної стоматологічної поліклініки Департаменту охорони здоров'я Херсонської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_3 середній заробіток в сумі 64 092 грн.72 коп. за час вимушеного прогулу з 13.08.2015 року по 01 березня 2017 року без утримання прибуткового податку й інших обов'язкових платежів.

В іншій частині рішення суду залишити без змін..

Рішення набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 20-ти днів до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий І.В.Склярська

Судді: І.В.Вейтас

С.В. Радченко