АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/8367/15-ц Головуючий у 1-й інстанції Стельмащук П.Я.
Провадження № 22-ц/789/172/17 Доповідач - Бершадська Г.В.
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2017 р. Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючого - Бершадської Г.В.

суддів - Гірський Б. О., Ткач О. І.,

з участю секретаря Бріль В.Л.,

представника Бріньяні Бруно ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі цивільну справу за апеляційною скаргою Бріньяні Бруно на рішення Тернопільського міськрайонного суду від 4 листопада 2016 року в справі за позовом ОСОБА_2 до Тернопільського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, приватного нотаріуса Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_3, Бріньяні Бруно, треті особи-Тернопільська філія ПП "Спеціалізоване підприємство "Юстиція", Реєстраційна служба Тернопільського РУЮ про визнання недійсними постанови та акта державного виконавця про передачу майна в рахунок погашення боргу, свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів, якщо прилюдні торги не відбулись, скасування рішення державного реєстратора та запису про право власності,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2 звернулась до суду із позовом про визнання недійсними, винесених в межах виконавчого провадження №32397923 постанови та акта головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Тернопільського районного управління юстиції від 22.03.2013р. про передачу майна стягувачу в рахунок погашення боргу; визнання недійсним свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів, якщо прилюдні торги не відбулись №1630 від 13.12.2013р., виданого приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_3; скасування рішення державного реєстратора - приватного нотаріуса Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_3 від 13.12.2013р. «про державну реєстрацію прав та їх обтяжень», індексний номер 9037223 від 13.12.2013р.; скасування запису про право власності №3840942 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень від 13.12.2013р.

Свої позовні вимоги обґрунтовувала тим, що відділ ДВС Тернопільського районного управління юстиції в процесі виконавчого провадження з виконання виконавчого листа Тернопільського міськрайонного суду про стягнення з ОСОБА_2 на користь Бріньяні Бруно 889 822,45 грн, з порушенням вимог Закону України «Про виконавче провадження», передав майно боржника ОСОБА_2 (земельну ділянку площею 0,15 га у с. Байківці Тернопільського району) стягувачу Бріньяні Бруно у звязку із тим, що прилюдні торги з реалізації даного майна не відбулись. На думку позивача, державним виконавцем порушено процедури здійснення виконавчого провадження, визначення вартості арештованого майна та проведення його реалізації, оформлення результатів реалізації та видачі правовстановлюючих документів новому власнику. Зокрема, виконавче провадження відкрито щодо боржника ОСОБА_4, а не ОСОБА_2, і саме ОСОБА_4 зобовязано добровільно виконати судове рішення. Численна кореспонденція з органу ДВС адресувалась саме ОСОБА_4. Ряд виконавчих дій також здійснювалось стосовно ОСОБА_4, а не ОСОБА_2. У звязку із чим, боржнику ОСОБА_2 не було своєчасно відомо про відкриття щодо неї виконавчого провадження та здійснення виконавчих дій щодо належної їй земельної ділянки, що, в свою чергу, позбавило її можливості скористатись правами наданими статтею 12 Закону України «Про виконавче провадження». Торговельна організація ПП «СП «Юстиція» також повідомляла про організацію торгів ОСОБА_4, а не ОСОБА_2. Окрім того, треті прилюдні торги, які проводились 30.01.2013р., здійснювались за недійсною оцінкою майна боржника, так як оцінювачем оцінка проведена станом на 23.07.2012р., а строк чинності звіту про оцінку майна 6 місяців. Також позивач вказує на те, що оспорювані постанова і акт про передачу майна стягувачу винесені за наявності чинного обтяження від 02.09.2011р. у вигляді арешту усього нерухомого майна, яке належить ОСОБА_2. Дані постанову і акт державного виконавця, а також свідоцтво про придбання майна з прилюдних торгів, якщо прилюдні торги не відбулись від 13.12.2013р. видане приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_3, просила визнати недійсними на підставі статей 203, 215 ЦК України, зокрема тому, що порушено норми Закону України «Про виконавче провадження», Закону України «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обтяження», Закону України «Про нотаріат» і, як наслідок, також слід скасувати рішення державного реєстратора приватного нотаріуса Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_3 від 13.12.2013р. «Про державну реєстрацію прав та їх обтяжень» та запис про право власності №3840942 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень від 13.12.2013р. щодо права власності на земельну ділянку Бріньяні Бруно.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 4 листопада 2016 року позов ОСОБА_2 задоволено частково:

визнано недійсною постанову головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Тернопільського районного управління юстиції ОСОБА_5 від 22.03.2013р. (виконавче провадження №32397923) про передачу майна стягувачу в рахунок погашення боргу;

визнано недійсним акт головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Тернопільського районного управління юстиції ОСОБА_5 від 22.03.2013р. (виконавче провадження №32397923) про передачу майна стягувачу в рахунок погашення боргу;

визнано недійсним свідоцтво про придбання майна з прилюдних торгів, якщо прилюдні торги не відбулись №1630 від 13.12.2013р. видане приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_3

У задоволенні решти вимог відмовлено.

Вирішено питання судових витрат.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, представник Бріньні Бруно звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення змінити та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на помилковість висновку суду про те, що постанова та акт державного виконавця про передачу майна стягувачу в рахунок погашення боргу є правочином, оскільки прилюдні торги не відбулися. На думку апелянта позивачем обрано невірний спосіб захисту.

Звертає увагу суду на те, що у лютому 2013 року ОСОБА_2 зверталась у ДВС із заявою припинити реалізацію земельної ділянки у звязку з тим, що буде оскаржувати вказані дії у судовому порядку, однак жодних дій не вчиняла.

Зазначила, що після визнання прилюдних торгів такими що не відбулися, земельна ділянка була передана за первинною ціною без будь-яких уцінок, тому порушення прав боржника не відбулося. Заборона на відчуження майна, накладена за заявою Бріньні Бруно та знята із земельної ділянки лише у звязку з передачею її стягувачеві Бріньні Бруно.

В судовому засіданні представник Бріньні Бруно ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримала та додатково пояснила, що порушення прав ОСОБА_2, як боржника, не було, оскільки всі заборони на реалізацію майна накладались лише за позовами стягувача Бріньні Бруно. Позивач не надала доказів того, що вартість земельної ділянки на період проведення третіх прилюдних торгів збільшилась, тому відсутнє порушення її прав. Рішення суду від 27 грудня 2010 року з 2011 року не виконувалось, на виконання рішення суду передана лише земельна ділянка за первинною ціною, а решта боргу - більше 600 000 грн є непогашеною, в той час коли ОСОБА_2 постійно перебуває в Італії. Позивач, знаючи про рішення суду, виконавче провадження, з лютого 2013 року не оскаржувала дій державного виконавця з примусового виконання рішення, звіту про оцінку, не уповноважувала на це інших осіб, що свідчить про те, що вона погодилась з ними та оцінкою земельної ділянки. Допущені описки щодо імені боржника виправлялись і не доводять порушення її прав як сторони виконавчого провадження. Крім цього, поштова кореспонденція відправлялась за її адресою проживання і адресувалась особі, імя та ініціали якої зазначались буквами Г та С. Фактично ОСОБА_2 проживає в Італії і зрідка навідується в Україну. Адрес перебування ДВС не залишила. Передача земельної ділянки Бріньні Бруно відбулась у березні 2013 року, оскільки виконавець очікував, що його дії будуть оскаржуватися, в силу заяв ОСОБА_2 від 26 та 28 лютого 2013 року.

Представник ОСОБА_2 - ОСОБА_6 апеляційної скарги не визнав та пояснив, що ОСОБА_2 до лютого 2013 року не було відомо про виконавче провадження, а тому вона не могла скористатись правами сторони виконавчого провадження. Звертає увагу суду на те, що майно відчужено за ціною, визначеною у звіті про оцінку, який втратив чинність (дійсний з 23 липня 2012 року протягом 6 місяців); прилюдні торги проводились під час дії заборони на відчуження майна, а заява про передачу земельної ділянки Бріньяні Бруно надійшла до відділу ДВС ще до проведення третіх прилюдних торгів, що в сукупності з іншими порушеннями (вчинення виконавчих дій щодо ОСОБА_4, а не ОСОБА_2) дає підстави для визнання оскаржуваних документів недійсними. Боржник лише у 2015 році уповноважила його представляти її інтереси і ним було подано вказаний позов.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, ознайомившись з матеріалами справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно державного акта серії ЯБ №241994 від 31.12.2004р. ОСОБА_2 була власником земельної ділянки площею 0,15 га в с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області, для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, кадастровий номер 020010245 (а.с. 189 т. І).

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27.12.2010р. вирішено стягнути з ОСОБА_2 на користь Бріньяні Бруно 2 082 500,00 грн. витрат на добудову житлового будинку та надвірних будівель по вул. Степова, 9 у с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області та 5730,00 грн. судових витрат (а.с. 113 т.І).

Рішенням Апеляційного суду Тернопільської області від 31.03.2011р. вказане рішення змінено, зменшено суму, яка підлягає стягненню з ОСОБА_2 в користь Бріньяні Бруно до 889 822,45 грн (а.с. 117 т.І).

19.08.2011р. Тернопільським міськрайонним судом видано виконавчий лист про стягнення з ОСОБА_2 на користь Бріньяні Бруно 889 822,45 грн. витрат на добудову житлового будинку та надвірних будівель. На звороті виконавчого листа у графі «прізвище, імя та по батькові боржника» вказано ОСОБА_4, м. Тернопіль, вул. Галицька, 41 / 24 (а.с. 255 т.І).

Первинно даний виконавчий лист з метою примусового виконання предявлений стягувачем до Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції за місцем проживання боржника. Однак, в квітні 2012р. цим відділом ДВС направлений для подальшого виконання до відділу ДВС Тернопільського районного управління юстиції за місцем знаходження майна боржника - земельної ділянки.

Постановою державного виконавця відділу ДВС Тернопільського районного управління юстиції від 27 квітня 2012 року відкрито виконавче провадження №32397923 по даному виконавчому листу, в якому боржником зазначена ОСОБА_4, яка проживає в ІНФОРМАЦІЯ_1. Дана постанова направлялась ОСОБА_2 на вказану адресу, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення (а.с. 191, 193 т.І).

Всі документи та повідомлення про подальші виконавчі дії з примусового виконання рішення суду направлялись на адресу, зазначену у виконавчому листі. Судом встановлено, що ОСОБА_2 проживає в Італії, однак в виконавчому провадженні відсутня її адреса проживання в Італії.

18 червня 2012 року державним виконавцем складено акт опису й арешту майна земельної ділянки площею 0,15 га в с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області (а.с. 198 т.І). Сторони заздалегідь (5 червня 2012 року) повідомлялись про час та місце проведення опису і арешту майна боржника земельної ділянки і боржнику надсилався складений акт (а.с. 194, 197, 200, 201, 211 т.І).

Державним виконавцем проводилось редагування відомостей вказаного виконавчого провадження щодо імені боржника, вилучалась інформація про боржника ОСОБА_4 та додано Конечна Ганна Сергіївна.

Постановою державного виконавця від 10 липня 2012 року призначено експерта, субєкта оціночної діяльності для визначення вартості описаної земельної ділянки. Згідно висновку оцінювача, ринкова вартість земельної ділянки площею 0,15 га станом на 23 липня 2012 року становить 215775 грн (а.с. 205, 27, 210-211 т.І).

23 жовтня 2012 року відділ ДВС склав довідку про те, що повідомлень про оскарження оцінки майна не надходило і надіслав на адресу Головного управління юстиції у Тернопільській області заявку на реалізацію арештованої земельної ділянки (а.с. 217, 218 т.І).

На підставі договору від 9 листопада 2012 року між відділом ДВС Тернопільського РУЮ та ПП СП Юстиція (далі спеціалізована організація) про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого майна тричі проводились прилюдні торги: 29 листопада, 29 грудня 2012 року та 30 січня 2013 року, однак жодного разу вони не відбулись у звязку з відсутністю зареєстрованих покупців.

Державним виконавцем двічі проводилась уцінка описаного майна, про що складались відповідні акти: 5 грудня 2012 року на 10% - ціна першої уцінки 194 197,50 грн та 14 січня 2012 року (так зазначено в акті) на 1%- ціна другої оцінки 192 255,52 грн (а.с. 225, 229 т.І).

1 лютого 2013 року державний виконавець запропонувала Бріньяні Бруно у 15-денний строк вирішити питання про залишення за собою нереалізоване майно за початковою ціною. Боржник погодився на вказану пропозицію і 5 лютого 2013 року датована заява про передачу стягувачу у власність нереалізованої земельної ділянки (заява згідно штампу вхідної кореспонденції відділу ДВС зареєстрована 5 січня 2013 року) (а.с. 233, 234 т.І).

26 та 28 лютого 2013 року ОСОБА_2 особисто зверталась із письмовою заявою до начальника відділу ДВС Тернопільського РУЮ з проханням припинити виконання рішення суду про сплату боргу в користь Бріньяні Бруно та передачу йому земельної ділянки, вказавши, що вона не знала про хід виконавчих дій (знаходилась в Італії) та зазначала що справа буде розглядатись судом (а.с. 237, 238 т.І).

Оскільки не поступили від ОСОБА_2 будь-які спори, 22 березня 2013 року державним виконавцем винесено постанову та складено акт про передачу майна стягувачу в рахунок погашення боргу земельної ділянки площею 0,15 га в с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області, кадастровий номер 020010245 вартістю 215775 грн, оскільки прилюдні торги по реалізації майна не відбулись (а.с. 25, 28 т.І).

25 березня 2013 року державним виконавцем винесено постанову про зняття арешту із вищевказаної земельної ділянки і 29 березня 2013 року постанову про закінчення виконавчого провадження та направлення виконавчого документа для подальшого виконання до іншого органу ДВС.

13 грудня 2013 року приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_3 видано свідоцтво, яким посвідчено, що Бріньяні Бруно належить на праві власності земельна ділянка площею 0,15 га в с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області, для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, кадастровий номер 020010245, вартістю 215775,00 грн., оскільки майно не реалізовано/торги не відбулися і стягувач Бріньяні Бруно виявив бажання залишити за собою не продане майно, що раніше належало ОСОБА_2 та винесено рішення №9037223 про державну реєстрацію права власності на дану земельну ділянку за Бріньяні Бруно.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції застосував ст.ст. 203 та 215 ЦК України та виходив з того, що постанова та акт державного виконавця від 22 березня 2013 року, як складові правочину переходу права власності на земельну ділянку від боржника до стягувача, суперечать актам цивільного законодавства, а саме: ст. 124 Конституції України, ст.ст. 58, 62 ЗУ Про виконавче провадження, пунктам 3. 6, 3.8 Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27 жовтня 1999 року №68/5, зокрема: треті прилюдні торги відбувались за ціною, яка на той час не була чинною; інформаційне повідомлення про прилюдні торги не містило інформації про дату і час ознайомлення з майном, правового режиму і цільового призначення земельної ділянки, обмежень на використання; усі прилюдні торги відбувались під час дії ухвали суду про заборону реалізації земельної ділянки; передача майна стягувачу відбулась на підставі заяви, поданої до проведення третіх прилюдних торгів (та в матеріалах справи, наявний акт про повторну уцінку майна за 14 січня 2012 року).

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду.

Згідно з правилами частин першої та третьої статті 62 Закону України від 21 квітня 1999 року № 606-XIV «Про виконавче провадження» в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин (далі Закон №606-XIV), реалізація арештованого майна, крім майна, вилученого з обігу згідно із законом, та майна, зазначеного в частині восьмій статті 57 цього Закону, здійснюється шляхом його продажу на прилюдних торгах, аукціонах або на комісійних умовах. Майно передається на реалізацію за ціною та в порядку, визначеними статтею 58 цього Закону.

Не реалізоване на прилюдних торгах, аукціонах або на комісійних умовах підлягає уцінці державним виконавцем не більш як на 30 відсотків. У разі нереалізації майна в місячний строк з дня проведення уцінки воно повторно уцінюється, але не більш як на 50 відсотків початкової вартості майна (частина пята статті 62 Закону).

У разі якщо в місячний строк з дня проведення повторної уцінки майно не реалізовано на прилюдних торгах, аукціонах або на комісійних умовах, державний виконавець повідомляє про це стягувачу і пропонує йому вирішити питання про залишення за собою нереалізованого майна, крім майна, конфіскованого за рішенням суду (частина шоста статті 62 Закону).

У разі бажання стягувача залишити за собою майно воно йому передається за ціною, що дорівнює початковій вартості, за якою це майно передавалося на реалізацію. Про передачу майна стягувачу в рахунок погашення боргу державний виконавець виносить постанову, яка затверджується начальником відділу, якому він безпосередньо підпорядкований. За фактом такої передачі державний виконавець складає акт. Постанова та акт є підставами для подальшого оформлення стягувачем права власності на це майно (частини восьма та девята статті 62 Закону).

Отже, Закон допускає, що реалізація арештованого майна на прилюдних торгах може не відбутися. У такому випадку з метою забезпечення права стягувача учасника виконавчого провадження Закон передбачає відповідний порядок дій, які повинен вчинити державний виконавець, а саме: повідомити стягувача про те, що арештоване майно не було реалізоване на прилюдних торгах після проведення повторної оцінки, та запропонувати стягувачу залишити це майно за собою (частина шоста статті 62 Закону).

З огляду на зазначене, передбачена статтею 62 Закону процедура передачі державним виконавцем стягувачу нереалізованого на прилюдних торгах арештованого майна боржника в рахунок погашення його боргу оформляється шляхом прийняття державним виконавцем постанови та складення акта про передачу майна стягувачу, які можуть вважатися юридичними фактами, що є законними підставами виникнення цивільних прав та обовязків (пункт 4 частини другої статті 11 ЦК України). Однак за своєю правовою природою така процедура разом з відповідними постановою та актом державного виконавця не можуть бути ототожнені з процедурою відчуження майна з прилюдних торгів тільки тому, що за результатами проведення прилюдних торгів державний виконавець також складає акт.

Верховний Суд України в постанові від 16 листопада 2016 року у справі №1655цс16 висловив правову позицію про те, що передача державним виконавцем стягувачу нереалізованого на прилюдних торгах арештованого майна в рахунок погашення боргу, постанова, прийнята державним виконавцем у результаті цієї процедури, та складений державним виконавцем акт про передачу майна стягувачу не можуть визнаватися недійсними на підставі норм цивільного законодавства про недійсність правочину за статтями 203, 215 ЦК України.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції постановив рішення з порушенням норм матеріального права, що є підставою для його скасування.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 ЦПК України, ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Частиною першою ст. 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Отже, суд повинен встановити чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси позивача і залежно від встановленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задовленні.

Відповідно до статті 1 Закону № 606-XIV, виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що згідно з цим Законом підлягають примусовому виконанню.

Частиною 3 статті 62 Закону № 606-XIV передбачено, що майно передається на реалізацію за ціною та в порядку, визначеними статтею 58 цього Закону.

Відповідно до пункту 1 розділу II Тимчасового поряду реалізація майна здійснюється після визначення його вартості (оцінки) відповідно до статті 58 Закону № 606-XIV.

Відповідно до частини 1 статті 58 Закону № 606-XIV визначення вартості майна боржника проводиться державним виконавцем за ринковими цінами, що діють на день визначення вартості майна. Для оцінки за регульованими цінами, оцінки нерухомого майна, транспортних засобів, повітряних, морських та річкових суден державний виконавець залучає субєкта оціночної діяльності субєкта господарювання, який провадить свою діяльність відповідно до Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні».

Частинами 24 статті 58 Закону № 606-XIV передбачено право сторін виконавчого провадження оскаржити результати оцінки майна та порядок їх оскарження до передачі майна на реалізацію.

У разі коли сторона виконавчого провадження не реалізувала своє право оскарження звіту субєкта оціночної діяльності у передбачений законом строк, цей звіт про оцінку майна набуває чинності та є підставою для реалізації майна з прилюдних торгів за початковою ціною, визначеною у звіті (частина 5 статті 58, частина 3 статті 62 Закону № 606-XIV, частина 2 статті 43 Закону України «Про іпотеку».

Судом першої інстанції встановлено, що звіт про оцінку земельної ділянки виконано 23 липня 2012 року, а отже дійсний до 23 січня 2013 року та що треті прилюдні торги відбувались за ціною земельної ділянки, яка втратила чинність. Судом також встановлено, що передача майна (земельної ділянки) стягувачеві відбулась у звязку з відсутністю покупців на всіх прилюдних торгах за первинною ціною у відповідності до вимог ст. 62 ЗУ Про виконавче провадження.

З матеріалів справи вбачається, що вся кореспонденція ДВС та спеціалізованою організацією направлялись ОСОБА_2 на адресу м.Тернопіль, вул. Галицька, 41/24, в тому числі і постанова про відкриття виконавчого провадження, яка була отримана членами сімї боржника (а.с. 193 т.І). Представник ОСОБА_2 в суді апеляційної інстанції пояснив, що за цією адресою проживають повнолітні діти позивачки, яка тривалий час перебуває в Італії.

Згідно довідки Державної прикордонної служби ОСОБА_2, починаючи з березня 2011 року, перебувала в Україні з 19 серпня по 11 вересня 2011 року; 23 січня по 3 лютого 2012 року; 18 лютого по 1 березня 2013 року; 16 березня по 17 квітня 2015 року (а.с. 45 т.ІІ).

Судом також встановлено, що 26 та 28 лютого 2013 року ОСОБА_2 зверталась із заявами до начальника відділу ДВС, в яких своїм місцем проживання вказувала м.Тернопіль, вул. Галицька, 41/24 та просила припинити виконання рішення суду з передачі земельної ділянки в рахунок погашення боргу Бріньяні Бруно, так як вона не знала про хід виконавчих дій (знаходилась в Італії) та справа буде розглядатись в суді (а.с. 237, 238 т.І).

Наведене свідчить про те, що позивачу було відомо про наявність відкритого виконавчого провадження, в якому вона є боржником та що остання, звертаючись особисто з такою заявою, мала можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження та в разі непогодження з ними, самостійно або через представника оскаржувати їх. Однак, жодних дій по оскарженню дій ДВС, звіту про оцінку земельної ділянки, проведення прилюдних торгів та по захисту, на її думку, порушених прав не вчиняла та не уповноважувала на це інших осіб.

Відповідно до ст. 10 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно ч. 5 ст. 12 ЗУ Про виконавче провадження, ч.3 ст. 27, ч. 4 ст. 31 ЦПК України позивач не надала суду доказів того, що станом на 30 січня 2013 року збільшилась вартість земельної ділянки. Представник позивачки в суді апеляційної інстанції пояснив, що не вважав потрібним зясовувати чи збільшилась вартість земельної ділянки по закінченні строку дії звіту про оцінку від 23 липня 2012 року, оскільки на його думку, звіт втратив чинність і це є достатнім для визнання оскаржуваних ним документів недійсними.

Таким чином, позивач не довела в суді, що передачею земельної ділянки в рахунок погашення боргу за первинною оцінкою були порушені її права як боржника.

Враховуючи те, що основною умовою для задоволення позову є порушення прав позивача, тому вказана обставина не може слугувати підставою для визнання оскаржуваних постанови, акта державного виконавця про передачу земельної ділянки та виданого на підставі них свідоцтва недійсними.

Суд першої інстанції зазначав, що інформаційне повідомлення спеціалізованої організації не містили необхідної інформації про обєкт нерухомого майна (цільове призначення земельної ділянки, обмеження) та про дату і місце ознайомлення з майном, однак не зясував (вказав) чи порушило це права позивача ( в чому таке порушення полягало). Інформація, яка викладена в лоті, дає можливість за кадастровим номером безоплатно в Публічній кадастровій карті зясувати всю інформацію щодо обєкта нерухомості.

Порушення прав позивача суд першої інстанції вбачав і в тому, що всі прилюдні торги проводились під час дії ухвали суду, якою реалізація земельної ділянки була зупинена з 22 листопада 2012 року до 30 січня 2013 року.

З рішення суду першої інстанції та матеріалів справи вбачається, що ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 22 листопада 2012 року за заявою Бріньяні Бруно було вжито заходи забезпечення позову шляхом зупинення реалізації будь-якими особами та способами арештованого майна, а саме земельної ділянки, які ухвалою цього ж суду від 30 січня 2013 року скасовані.

Вказані заходи вживались у справі за позовом Бріньяні Бруно до ОСОБА_2, ОСОБА_7, Байковецької сільської ради, відділу ДВС ТРУЮ про визнання договору купівлі-продажу спірної земельної ділянки удаваним, визнання права власності на цю земельну ділянку площею 0,015 га та скасування державного акту про право власності на землю, виданого на імя ОСОБА_2 Ухвалою суду першої інстанції 21 січня 2013 року вказані позовні вимоги за заявою позивача залишені без розгляду, а питання скасування вжитих заходів забезпечення вирішено лише 30 січня 2013 року.

Зважаючи на те, що заходи забезпечення позову, а саме заборона на відчуження спірної земельної ділянки застосовувались в інтересах захисту прав Бріньяні Бруно у справі за позовом до ОСОБА_2 та що у відповідності до ч. 6 ст. 154 ЦПК України вони мають тимчасовий характер і діють до набрання судовим рішенням у справі законної сили, колегія суддів не вбачає у проведенні прилюдних торгів під час забезпечення позову Бріньяні Бруно порушення прав ОСОБА_2, як боржника.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дата написання і реєстрації заяви про згоду на передачу майна стягувачу та дата повторної уцінки майна 14 січня 2012 року, після проведення попередньої уцінки 5 грудня 2012 року за відсутності даних про виправлення описки з 14 січня 2012 року на 14 січня 2013 року свідчать про порушення прав позивача, оскільки Бріньяні Бруно виявив бажання отримати в рахунок погашення боргу земельну ділянку, яка була передана йому за початковою вартістю, за якою вона передавалась на реалізацію.

Підсумовуючи наведене, суд першої інстанції, задовольняючи вимоги ОСОБА_2, не вказав, які конкретно законні права позивачки порушено фактом передачі стягувачу нереалізованого на прилюдних торгах майна.

З матеріалів справи вбачається, що виконавчий лист містить виклад резолютивної частини рішення суду, а описка щодо імені боржника Галина була виправлена на стадії виконавчого провадження. Позивачці було відомо про рішення суду, про відкриття на підставі нього виконавчого провадження, оскільки вся кореспонденція направлялась їй на адресу: м.Тернопіль, вул.Галицька, 41/24, яку позивач не змінювала та підтвердила у своїх заявах від 26 та 28 лютого 2013 року у відповідності до вимог ст. 31 ЗУ Про виконавче провадження.

Представник позивачки, звертаючись до суду з позовом, не надав суду першої інстанції доказів про те, що у позивачки є наявне інше майно, на яке можна звернути стягнення, достатнє для погашення боргу в сумі 889 822,45 грн, не вказав, як існуючі заборони на відчуження земельної ділянки та арешти майна боржника, направлення кореспонденції на зазначену адресу з опискою щодо імені порушили права ОСОБА_2; не зазначив, які виконавчі провадження та судові спори у ОСОБА_2, окрім з Бріньяні Бруно, перебували в провадженні судів чи ДВС.

Крім цього, в суді апеляційної інстанції представники сторін підтвердили, що на виконання рішення суду від 27 грудня 2011 року передана лише спірна земельна ділянка, будь-які кошти ОСОБА_2 не сплачувались і на даний час існує борг більше 600 000 грн.

Враховуючи те, що позивачкою не наведено і не доведено, які конкретно її законні права порушено при передачі нереалізованого майна стягувачу, колегія суддів вважає, що рішення суду в частині задоволених позовних вимог слід скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити їх задоволенні. В решті рішення суду залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 307, 309, 316, 317 ЦПК України колегія суддів,-

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу Бріньяні Бруно задовольнити.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду від 4 листопада 2016 року в частині задоволених позовних вимог скасувати і ухвалити в цій частині нове рішення, яким в позові ОСОБА_2 до Тернопільського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, приватного нотаріуса Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_3, Бріньяні Бруно, треті особи-Тернопільська філія ПП "Спеціалізоване підприємство "Юстиція", Реєстраційна служба Тернопільського РУЮ про визнання недійсними постанови та акта державного виконавця про передачу майна в рахунок погашення боргу, свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів, якщо прилюдні торги не відбулись, скасування рішення державного реєстратора та запису про право власності відмовити.

В решті рішення суду залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскарженаешляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_8