АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ 212/3218/13-ц Головуючий в 1-й інстанції
Провадження № 22-ц/774/240/К/17 Борис О.Н.
Категорія № 38 (1) Доповідач - Барильська А.П.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді: Барильської А.П.

суддів: Зубакової В.П., Митрофанової Л.В.

секретар: Чубіна А.В.,

за участю: представника відповідачів Кабінету Міністрів України та Міністерства Юстиції України - Стельмаха Івана Васильовича,

представника відповідача ПАТ «Державний ощадний банк України» - Радіонової Наталії Євгеніївни,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу ОСОБА_5 на рішення Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21 жовтня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_5 до Держави в особі Кабінету Міністрів України, Міністерства Юстиції України, Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Ельбрус», Державна казначейська служба України про визнання дій незаконними держави та припинення цих дій, відновлення становища, що існувало до порушення прав, відшкодування матеріальної та моральної шкоди, -

ВСТАНОВИЛА:

В квітні 2013 року ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до держави в особі Міністерства юстиції України, Жовтневого відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції, Державної казначейської служби України про визнання неправомірними дій відповідача - суб'єкта владних повноважень (держави) про відшкодування моральної та матеріальної шкоди, завданих незаконними діями суб'єкта владних повноважень (державою), просив визнати неправомірними дії відповідача-Міністерства Юстиції України та Жовтневого відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції, стягнути з Державної казначейської служби України на його користь завдану моральну шкоду в сумі 100000,00 грн.

Під час розгляду справи позивач ОСОБА_5 неодноразово уточнював позовні вимоги та в останній редакції позовної заяви від 31.05.2016 року (а.с. 88-96 том 3) пред'явив вимоги до держави в особі Кабінету Міністрів України, Міністерства юстиції України, Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» про визнання дій держави незаконними, припинення дій держави, відновлення становища, що існувало до порушення прав, відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними діями, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛЬБРУС», Державна казначейська служба України.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_5 зазначив, що 17 вересня 2011 року рекомендованою поштою з повідомленням він отримав постанову від 05.09.2011 року головного державного виконавця Жовтневого ВДВС Криворізького міського управління юстиції Чеботарьова А.С. про відкриття виконавчого провадження ВП №28637019.

27 грудня 2012 року він отримав лист від ПП «Спеціалізоване підприємство юстиція» від 21.12.2012 року, в якому було зазначено, що його квартира буде продана на прилюдних торгах 08.01.2012 року в приміщенні Жовтневого ВДВС Криворізького МУЮ.

03 квітня 2013 року невідомий йому гр. ОСОБА_7 прийшов до нього додому та повідомив, що він є новим власником належної йому квартири за адресою: АДРЕСА_1 та вимагав звільнення приміщення протягом 10 днів.

Вважає дії з боку державного виконавця завідомо незаконними, оскільки стягнення проведено в рахунок погашення заборгованості за кредитом що забезпечений заставою, квартира, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 не входить в перелік заставного майна, а, крім того, в рахунок погашення боргу в сумі 150000 грн., в нього вже відібрали заставного майна на суму більше 1000000 грн.

Також, 11 квітня 2013 року йому було вручено офіційного листа «Про призначення опису», яким Жовтневий ВДВС Криворізького міського управління юстиції повідомляв, що 17.04.2013 року о 10.30 годині відбудеться опис належного йому на праві приватної власності майна за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Виноградова, 22, оскільки в строки, встановлені державним виконавцем для самостійного виконання виконавчий документ - виконавчий лист № 2-213/10 від 25.08.2011 року, виданий Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу, не виконаний.

Вважає викладені факти, дії та рішення з боку Жовтневого ВДВС Криворізького міського управління юстиції та інших посадових та юридичних осіб, причетних до зазначених фактів незаконними, в результаті яких йому завдано матеріальної шкоди. Також, вважає, що при наявності заставного майна, на виконання зобов'язань забезпечених цим заставним майном, незаконно було накладено арешт на інше майно боржника, що є його особистою приватною власною та не входить до складу заставного майна і проведено реалізацію цього не заставного майна. Вважає, що Жовтневий ВДВС Криворізького МУЮ вчинив неправомірну дію по відношенню до нього, яка полягала у порушенні вимог ст.ст. 3, 6, 8, 19, 124 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Закону України «Про виконавче провадження».

Просив визнати незаконними дії держави, в особі уповноважених органів, їх посадових і службових осіб, по відношенню до нього, громадянина України, внаслідок яких порушено його конституційне право на рівність всіх перед законом та верховенство права, внаслідок яких йому завдано матеріальну та моральну шкоду, припинити дії Держави, в особі уповноважених органів, їх посадових і службових осіб, які порушують його конституційне право на рівність всіх перед законом та верховенство права, внаслідок яких йому завдано матеріальну та моральну шкоду, відновити становище, яке існувало до порушення його прав, внаслідок яких порушено його конституційне право на рівність всіх перед законом та верховенство права, в наслідок яких йому завдано матеріальну та моральну шкоду, стягнути з відповідачів по справі, солідарно, на його користь завдану моральну шкоду у розмірі 200000,00 грн., а також стягнути з відповідачів, солідарно, на його користь завдану матеріальну шкоду в розмірі 1868189,10 грн.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21 жовтня 2016 року позовні вимоги ОСОБА_5 залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_5, посилаючись на порушенням судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про задоволення його позовних вимог в повному обсязі.

Позивач зазначає, що судове засідання 21 жовтня 2016 року проведено та ухвалено рішення у відсутність його представника ОСОБА_8, на присутності якого він наполягав, у зв'язку з чим він був позбавлений можливості належним чином обґрунтувати свою позицію та надати письмові докази, які знаходились у представника.

Крім того, апелянт посилається на те, що судове засідання 21 жовтня 2016 року проведено та проголошено судове рішення, неналежним складом суду, оскільки неодноразово під час розгляду справи ним заявлялись відводи головуючий судді Борис О.Н. у зв'язку з існуванням, на його думку, обставин, які викликають сумнів в об'єктивності та неупередженості судді.

Звертає увагу, що в судовому засіданні не було надано та судом не було витребувано оригіналу чи копії договору іпотеки на квартиру за адресою: АДРЕСА_1, на відсутності якого він наполягав.

Також апелянт зазначає, що судом не звернуто увагу на те, що при розгляді справи у 2008 році за позовом ВАТ «Державний Ощадний Банк України» до нього про стягнення боргу за кредитним договором, було заявлено клопотання про накладення арешту на квартиру за адресою: АДРЕСА_1, в той час, як існував договір іпотеки на зазначену квартиру, тобто дана квартира вже була під обтяженням - забороною вчиняти відносно неї будь-які дії щодо відчуження, а, крім того, кредитний договір було забезпечено заставою майна ТОВ «Ельбрус» на суму, що перевищує суму кредиту.

Крім того, позивач зазначає, що судом не з'ясовано питання, чи звертався ПАТ «Державний Ощадний Банк України» з позовом до суду про задоволення своїх вимог за основним зобов'язанням, шляхом звернення стягнення за рахунок предмету іпотеки.

Апелянт вважає, що суд, відмовляючи в задоволенні позову, не перевірив та не надав оцінки його доводам, викладеним в позовній заяві та позбавив його права доступу до правосуддя та захист своєї позиції.

В судове засідання 06.03.2017 року позивач ОСОБА_5 та його представник ОСОБА_8, які надали пояснення в судовому засіданні 01.03.2017 року, не з'явились, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином. Від позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв'язку з неможливістю його явки до суду за сімейними обставинами, а також неможливістю явки його представника за станом здоров'я.

Однак, колегія суддів не приймає до уваги зазначену заяву ОСОБА_5, оскільки вона не підтверджена належними доказами та, виходячи з вимог частини 3 статті 27 ЦПК, статті 303-1 ЦПК України щодо строку розгляду апеляційної скарги та статті 67 ЦПК щодо строків процесуальних дій, а також зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 305 ЦПК України, визнала неявку позивача та його представника в судове засідання такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає відхиленню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду відповідає зазначеним вимогам.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 02 вересня 2011 року від Дзержинського відділення № 7806 ПАТ «Ощадбанк» до Жовтневого відділу ДВС Криворізького міського управління юстиції надійшла заява про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу № 2-212/10 від 25.08.2011 року про стягнення з ОСОБА_5 на користь ПАТ «Ощадбанк» грошових коштів у сумі 43400, 00 грн., виконавчого листа Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу № 2-213/10 від 25.08.2011 року про стягнення з ОСОБА_5 на користь ПАТ «Ощадбанк» грошових коштів у сумі 1025,00 грн., виконавчого листа Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу № 2-213/10 від 25.08.2011 року про стягнення з ОСОБА_5 на користь ПАТ «Ощадбанк» грошових коштів у сумі 102400 грн. (а.с. 105, 107, 176 том 1).

05 вересня 2011 року головним державним виконавцем Жовтневого відділу ДВС винесено постанови про відкриття виконавчих проваджень ВП № 28637019, ВП № 28637279, ВП № 28637853 з примусового виконання вищевказаних виконавчих листів, в яких зазначено, що боржнику надано строк для самостійного виконання рішення суду до 12.09.2011 року (а.с. 108-111 том 1).

09 листопада 2012 року державним виконавцем була винесена постанова про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження (а.с. 116 том 1).

13 вересня 2011 року, у зв'язку з невиконанням виконавчих документів у строк, встановлений для їх самостійного виконання, державним виконавцем Жовтневого відділу ДВС винесено постанову про стягнення з боржника ОСОБА_5 виконавчого збору (а.с. 183 том 1).

Копії постанов про відкриття виконавчого провадження були надіслані боржнику ОСОБА_5 та, відповідно до зворотного повідомлення, отриманні останнім 22.09.2011 року (а.с. 186 том 1).

21 вересня 2011 державним виконавцем направлено запити до Північної МДПІ, РЕР ДАІ, Криворізького БТІ, адресного столу, управління держкомзему щодо наявності у боржника розрахункових рахунків, транспортних засобів, нерухомого майна, земельних ділянок та щодо адреси реєстрації ОСОБА_5 (а.с. 185 том 1).

03 жовтня 2011 року державним виконавцем Жовтневого відділу ДВС винесено постанову про відкладення провадження виконавчих дій на строк до 10.10.2011 року у зв'язку з отриманням ОСОБА_10 постанови про відкриття провадження 22.09.2011 року (а.с. 187 том 1).

11 жовтня 2011 року за постановами головного державного виконавця Чеботарьова А.С. виконавчі провадження з примусового виконання виконавчого листа Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу № 2-212/10 від 25.08.2011 року про стягнення з ОСОБА_5 на користь ПАТ «Ощадбанк» грошових коштів у сумі 43400, 00 грн., виконавчого листа Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу № 2-213/10 від 25.08.2011 року про стягнення з ОСОБА_5 на користь ПАТ «Ощадбанк» грошових коштів у сумі 1025,00 грн. та виконавчого листа Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу № 2-213/10 від 25.08.2011 року про стягнення з ОСОБА_5 на користь ПАТ « Ощадбанк» грошових коштів у сумі 102400 грн. об'єднанні у зведене виконавче провадження № 29209307 (а.с. 189-191 том 1).

20 жовтня 2011 року виходом державного виконавця за адресою: АДРЕСА_1 було встановлено, що боржник ОСОБА_5 за зазначеною адресою не проживає, в квартирі, що є власністю останнього, знаходиться орендар ОСОБА_11 (а.с. 206 том 1).

28 жовтня 2011 року надійшла відповідь з адресно-довідкового сектору ВГІРФО КМУ УМВС, з якого вбачається, що боржник ОСОБА_5 зареєстрований АДРЕСА_5 (а.с. 207 том 1).

18 листопада 2011 року надійшла відповідь з РЕР ДАІ про наявність зареєстрованого за боржником транспортного засобу, а саме: автомобіля марки Альфа Ромео, 1986 року випуску, державний номер НОМЕР_2, який постановою державного виконавця було оголошено в розшук (а.с. 208, 120 том 1).

21 лютого 2011 року надійшла відповідь з Криворізького БТІ, відповідно до якої за боржником на праві приватної власності зареєстровано однокімнатну квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 209 том 1).

В цей же день, 21.02.2011 року головним державним виконавцем Жовтневого ВДВС Чеботарьовим А.С. проведено опис та арешт належного боржнику ОСОБА_5 майна, а саме: однокімнатної квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1, копія акту опису та арешту направлено боржнику поштою за вих. № 2255 (а.с. 213-217 том 1).

Як вбачається з Витягу з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна на запит органу державної влади (а.с. 117-119 том 1), наявна заборона на нерухоме майно, зареєстрована 01.06.2006 року за № 3285984 приватним нотаріусом Герасимовою Л.С., іпотечний договір, реєстр № 2672, об'єкт обтяження: однокімнатна квартира № 42, загальною площею 32,3 м. кв., жилою площею 19,0 м. кв., що розташована за адресою: АДРЕСА_1, номер РПВН: 9798804. Накладена заборона на відчуження зазначеної в договорі квартири за № 25. Арешт нерухомого майна за реєстраційним номером обтяження 13226116.

12 березня 2012 року постановою державного виконавця призначено експерта для участі у виконавчому провадженні - Кисіль Р.І.(а.с. 229-230 том 1).

15 жовтня 2012 року до Жовтневого відділу ДВС надано звіт про оцінку майна, а саме: однокімнатної квартири за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 232-240 том 1). Того ж дня державним виконавцем було направлено сторонам виконавчого провадження повідомлення про вартість майна разом з копією експертного висновку (а.с. 243 том 1).

20 грудня 2012 року між Жовтневим відділом ДВС та ПП «СП «Юстиція» укладено договір про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого майна (а.с. 152 том 1).

Вперше прилюдні торги призначено на 08.01.2013 року за початковою ціною 81160,00 грн. 14.01.2013 року, оскільки перші прилюдні торги, призначені на 08.01.2013 року, не відбулися у зв'язку з відсутністю купівельного попиту, державним виконавцем проведено переоцінку майна на 25%, вартість якого склала 60870,00 грн. (а.с. 158 том 1). 15.02.2013 року, оскільки другі прилюдні торги, призначені на 12.02.2013 року не відбулись у зв'язку з відсутністю купівельного попиту, державним виконавцем проведено переоцінку майна на 25%, вартість якого склала 40580,00 грн. (а.с. 161 том 1).

13 березня 2013 року в приміщенні Жовтневого відділу ДВС організатором прилюдних торгів ПП «СП «Юстиція» було проведено продаж однокімнатної квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_5, за ціною 40680,00 грн. (а.с. 164-167 том 1).

14 березня 2013 року переможцем прилюдних торгів було внесено на депозитний рахунок відділу грошові кошти у сумі 34618,68 грн. та 20 березня 2013 року державним виконавцем складено акт про проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна (а.с. 27 том 2).

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості та недоведеності позовних вимог ОСОБА_5

Колегія суддів погоджується з даним висновком суду, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.15 ЦПК України, суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо - захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин.

Згідно ч. 1 ст. 383 ЦПК України, сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їх права чи свободи.

Відповідно до ч. 2 ст. 82 Закону України «Про виконавче провадження», боржник має право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби виключно в судовому порядку.

Рішення, дії чи бездіяльність державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами виконавчого провадження до суду, який видав виконавчий документ, а іншими учасниками виконавчого провадження та особами, які залучаються до проведення виконавчих дій, - до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом (статті 383, 384 ЦПК України, частина 4 ст. 82 Закону України «Про виконавче провадження).

Рішення, дії чи бездіяльність державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб) можуть бути оскаржені до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом (частина п'ята статті 82 Закону України «Про виконавче провадження»).

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конституції України, органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією України межах відповідно до законів України.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до преамбули Закону України «Про виконавче провадження», цей закон визначає умови і порядок виконання судових рішень суддів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання у добровільному порядку, та встановлює черговість звернення стягнення на майно боржника: стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у гривнях та іноземній валюті, інші цінності, у разі відсутності у боржників коштів та Інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення звертається також на належне боржнику інше майно, за винятком майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення.

Згідно зі ст. 170 ЦК України, держава набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади в межах їхньої компетенції, встановленої законами.

Частиною 3 ст. 23 ЦК України передбачено, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, також з урахування інших обставин, які мають істотне значення.

Відповідно до ч. 1 ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Частиною 1 ст. 1167 ЦК України передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала за наявності її вини, крім випадків, встановлених ч. 2 цієї статті.

Згідно ст. 1174 ЦК України, шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 61 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу свої вимог і заперечень крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Як встановлено судом першої інстанції, позивач ОСОБА_5 по всім фактам звертався до правоохоронних органів, які проводили перевірки та ними не було встановлено жодних фактів скоєння злочинів та кримінальних проваджень стосовно діяльності посадових осіб порушено не було.

Так, відповідно до повідомлення Жовтневого РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області від 09.10.2014 року (а.с. 122 том 2), 02.04.2014 року до Жовтневого РВ від ОСОБА_5 надійшли матеріали про притягнення до кримінальної відповідальності посадових осіб ТОВ «Ельбрус». Письмова заява ОСОБА_5 про кримінальне правопорушення від 24.03.2014 року була зареєстрована до Журналу обліку заяв і повідомлень Жовтневого РВ за № 4155.

02 квітня 2014 року слідчим СВ Жовтневого РВ за фактом письмової заяви ОСОБА_5 біли внесені відомості до ЕРДР за № 0000958 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 358 ч. 1 КК України.

Крім того, 11.04.2014 року до Жовтневого РВ надійшла ухвала слідчого судді Жовтневого райсуду м. Кривого Рогу від 10.04.2014 року про зобов'язання внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне правопорушення за заявою ОСОБА_15 від 24.03.2014 року.

11 квітня 2014 року слідчим СВ Жовтневого РВ за фактом письмової заяви ОСОБА_15 було внесено відомості до ЄРДР за № 0001074 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 358 ч. 1 КК України.

25.04.2014 року ст. прокурором прокуратури Жовтневого району м. Кривого Рогу на підставі ст. 216 КПК України, було прийнято рішення про об'єднання кримінального провадження № 0000958 та № 0001074 в одне провадження.

31 серпня 2014 року слідчим СВ Жовтневого РВ було прийнято рішення про закриття кримінального провадження № 0000958 на підставі ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України (а.с. 125 том 3).

Пунктом 4 постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року за № 4 (з подальшими змінами та доповненнями) передбачено, що у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди та якими доказами це підтверджується.

Згідно п. 9 зазначеної постанови, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із розумності, виваженості та справедливості.

Відповідно до вимог ст. 10 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підстави своїх вимог.

Згідно ст. 11 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненнями фізичних чи юридичних осіб, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб які беруть участь у справі.

Відповідно до ст. 57 ЦПК України, доказами є будь - які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Звертаючись з позовом, ОСОБА_5 посилався на незаконність дій відповідачів та їх посадових осіб по відношенню до нього, однак, колегія суддів вважає, що відповідно до вимог ст. ст. 10, 60 ЦПК України, належних доказів на підтвердження порушення його законних прав та щодо вчинення відносно нього неправомірних дій, які були б підставою для відшкодування майнових втрат та моральної шкоди, позивачем та його представником ані суду першої інстанції, ані апеляційному суду, не надано.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову ОСОБА_5 у зв'язку з тим, що заявлені позивачем вимоги є необґрунтованими, безпідставними, недоведеними, ґрунтуються на поясненнях, наданих позивачем, не відповідають дійсності та обставинам справи та спростовуються матеріалами справи.

Як вбачаться з матеріалів справи, проведена оцінка квартири за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 137-145), а також послідуюча переоцінка даної квартири (а.с. 158, 161 том 1) боржником ОСОБА_5 оскаржена не була, а його посилання в апеляційній скарзі на незгоду з даною оцінкою квартири та оскарження - спростовуються матеріалами справи, з яких вбачається, що ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу скарга ОСОБА_5 на дії державного виконавця Довтневого відділу ДВС Чеботарьова А.С. - залишено без розгляду (а.с. 208 том 3).

Посилання ОСОБА_5 щодо його непогодження з проведеними прилюдними торгами з реалізації його квартири за адресою: АДРЕСА_1, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, зазначені торги проведено відповідно до вимог діючого законодавства та ОСОБА_5 не пред'явлено позову щодо визнання прилюдних торгів недійсними.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що в рахунок погашення боргу в нього відібрали заставного майна більше 1000000 грн., а тому дії державного виконавця щодо реалізації його квартири, є незаконними, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки прилюдні торги щодо реалізації квартири ОСОБА_5 не оскаржено.

Посилання позивача в апеляційній скарзі на те, в суді першої інстанції не булонадано та судом не було витребувано оригіналу чи копії договору іпотеки на квартиру за адресою: АДРЕСА_1, на відсутності якого він наполягав, колегія суддів не бере до уваги, оскільки апеляційним судом було витребувано копію іпотечного договору, з якого вбачається, що 01.06.2006 року між ВАТ «Державний Ощадний банк України» та ОСОБА_5 було укладено іпотечний договір, предметом якого є однокімнатна квартира АДРЕСА_4 розі, яка належить на праві власності ОСОБА_5 (а.с. 77-80 том 4). Як вбачається з даного іпотечного договору, він укладений в забезпечення кредитного договору, боржником за яким є ОСОБА_16, а тому дії Жовтневого відділу ДВС щодо опису та арешту майна позивача в рамках зведеного виконавчого провадження, є правомірними.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом не звернуто увагу на те, що при розгляді справи у 2008 році за позовом ВАТ «Державний Ощадний Банк України» до нього про стягнення боргу за кредитним договором, було заявлено клопотання про накладення арешту на квартиру за адресою: АДРЕСА_1, в той час, як існував договір іпотеки на зазначену квартиру, тобто дана квартира вже була під обтяженням - забороною вчиняти відносно неї будь-які дії щодо відчуження, а, крім того, кредитний договір було забезпечено заставою майна ТОВ «Ельбрус» на суму, що перевищує суму кредиту, колегія суддів не бере до уваги, оскільки зазначене не стосується даної справи та не є предметом розгляду.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що судове засідання 21 жовтня 2016 року проведено та ухвалено рішення у відсутність його представника ОСОБА_8, на присутності якого він наполягав, у зв'язку з чим він був позбавлений можливості належним чином обґрунтувати свою позицію та надати письмові докази, які знаходились у представника, колегія суддів не бере до уваги, оскільки це не може бути підставою для скасування законного та обґрунтованого рішення.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що судове засідання 21 жовтня 2016 року проведено проголошено судове рішення неналежним складом суду, оскільки неодноразово під час розгляду справи ним заявлялись відводи головуючий судді Борис О.Н. у зв'язку з існуванням, на його думку, обставин, які викликають сумнів в об'єктивності та неупередженості судді, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, позивачем та його представником неодноразово заявлялись відводи головуючому судді Борис О.Н., в задоволенні яких було відмовлено у зв'язку з відсутністю підстав для відводу судді.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що судом не з'ясовано питання, чи звертався ПАТ «Державний Ощадний Банк України» з позовом до суду про задоволення своїх вимог за основним зобов'язанням, шляхом звернення стягнення за рахунок предмету іпотеки, колегія суддів не бере до уваги, оскільки Банк, як стягувач, сам обирає спосіб захисту свого порушеного права, та, крім того, це не є підставою для задоволення позову ОСОБА_5

Доводи позивача в апеляційній скарзі на те, що суд, відмовляючи в задоволенні позову, не перевірив та не надав оцінки його доводам, викладеним в позовній заяві та позбавив його права доступу до правосуддя та захист своєї позиції, - не можуть бути взяті до уваги, оскільки вони фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою з висновками суду по їх оцінці, в той час, як, відповідно до ст. 212 ЦПК України, право оцінки доказів надано суду.

Отже, вирішуючи даний спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов'язки сторін, обставини по справі, перевірив доводи і дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду достатньо обґрунтовані і підтверджені письмовими матеріалами справи та поясненнями учасників процесу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що наведені доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не дають суду апеляційної інстанції належних та допустимих доказів, які б спростували встановлені обставини справи, а тому апеляційна скарга підлягає відхиленню, а рішення суду першої інстанції - залишенню без змін, відповідно до ст. 308 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, 313-315 ЦПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 - відхилити.

Рішення Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21 жовтня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий: А.П. Барильська

Судді: В.П. Зубакова

Л.В. Митрофанова