Провадження № 2/201/336/2017
РІШЕННЯ

Іменем України

13 лютого 2017 року м. Дніпро

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі головуючого судді Наумової О.С., за участю секретаря Гоц Г.Ю., за участю позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2, представника відповідача ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ПАТ «Укрсоцбанк», приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4, про визнання виконавчого напису № 431 від 04.02.2016 про звернення стягнення на предмет іпотеки на нерухоме майно в рахунок погашення заборгованості коштами від реалізації в сумі 4 200 019,89 грн., таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до ПАТ «Укрсоцбанк», приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4, про визнання виконавчого напису № 431 від 04.02.2016 про звернення стягнення на предмет іпотеки на нерухоме майно в рахунок погашення заборгованості коштами від реалізації в сумі 4 200 019,89 грн., таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову зазначила, що 08.07.2008 нею укладено з ТОВ «УніКредітБанк» іпотечний договір № MRTG-11/S2.

04.02.2016 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис № 431, яким звернуто стягнення на трикімнатну квартиру № 35, що знаходиться за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Олеся Гончара, буд. № 6, передану в іпотеку АКБ СР «Укрсоцбанк» (на сьогодні - ПАТ «Укрсоцбанк») на підставі Іпотечного договору № MRTG - 11/S2 (майнова порука) (із доповненнями) в забезпечення зобовязання за договором про іпотечний кредит № MRTG-11/S2 від 08.07.2008, що виникли у громадянина ОСОБА_5 - ОСОБА_6 ОСОБА_7. Строк, за який має проводитися стягнення - з 16.09.2014 по 08.10.2015.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «Укрсоцбанк», сума яких станом на 08.10.2015 складає 4 200 019,89 грн., з яких: залишок заборгованості за кредитом - 2 930 782,64 грн.; строкова заборгованість за кредитом - 2 890 985,65 грн.; прострочена заборгованість за кредитом - 39 797,01 грн.; заборгованість за простроченими відсотками - 989 277,10 грн.

В серпні 2016 року позивач дізналася, що Жовтневим ВДВС Дніпропетровського МУЮ відкрите виконавче провадження на підставі вищезазначеного виконавчого напису нотаріуса.

Позивач вважає, що виконавчий напис здійснено з порушенням вимог чинного законодавства, є таким, що не підлягає виконанню. Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис нотаріуса при наявності умов щодо дії строків виникнення права вимоги, вчиняється на підставі документів, які підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ч. 2 ст. 87 Закону).

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно із Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобовязаннями подаються, зокрема, оригінал кредитного договору: документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання, засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Згідно позиції Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі від 15.06.2011 № 6-4882св11, відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» належними доказами, що підтверджують наявність або відсутність заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені в порядку цієї статті, які встановлюють розмір заборгованості.

Відповідно до 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5 (далі - Порядок) вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) - умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

В матеріалах виконавчого напису є відомості про направлення письмової вимоги про усунення порушень, надісланих ОСОБА_1, але позивач зазначає, що підпис на рекомендованому повідомленні про направлення поштового відправлення їй не належить. Оскільки вона не отримувала зазначеної вимоги, нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис.

Крім того, у виконавчому написі вказано, що загальна сума заборгованості станом на 08.10.2015 складає 4 200 019,89 грн. Разом із тим у Постанові про відкриття виконавчого провадження від 25.07.2016 Жовтневого ВДВС вказано, що заборгованість становить 2 999 000,00 грн.

Позивач також не погоджується із розрахунком заборгованості за договором іпотеки, вважає, що він не відповідає дійсності. Оскільки банк перед зверненням до нотаріуса належним чином її не повідомив про це, їй не було відомо, якими документами керувався нотаріус при вчиненні виконавчого напису, це призвело до неправильного визначення суми заборгованості за кредитним договором, вказаному у виконавчому написі, що вказує на наявність спору щодо суми стягнення.

У II Розділі Договору про іпотечний кредит №MRTG-11/S2, вказано, що іпотекодержатель надав боржнику у кредит кошти у розмірі 502 000 доларів США зі строком остаточного повернення до 08.07.2028 зі сплатою 13,4% відсотків річних, сум комісій, неустойок, та інших платежів, у розмірах та у порядку передбачених кредитним договором.

В матеріалах виконавчого напису є розрахунок, в якому відсоткова ставка збільшена в період з 12.09.2013 по 07.10.2015 з 13,4 % до 23,76 %.

Крім того, у написі вказано, що 08.10.2010 між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір №MRTG - 11/S2. Однак позивач уклала договір про іпотечний кредит з ТОВ «УніКредітБанк», а не з ПАТ «Укрсоцбанком». Із цим банком позивач не укладала жодних договорів.

Означена у виконавчому проваджені квартира №35, розташована за адресою: м. Дніпро, вулиця Олеся Гончара, будинок 6, що належить позивачу на підставі договору купівлі-продажу, була передана позивачем в іпотеку на підставі іпотечного договору № MRTG-11/S2 від 08.07.2008, укладеного нею з ТОВ «УніКредітБанк». Про відносини між ПАТ «Укрсоцбанк» та ТОВ «УніКредітБанк» позивачу не відомо, зокрема, й про те, яким чином ПАТ «Укрсоцбанк» набуло право вимоги щодо стягнення на предмет іпотеки, оскільки не отримувала повідомлення щодо відступлення прав вимоги ні від ТОВ «УніКредітБанк» ні від ПАТ «Укрсоцбанк». У матеріалах виконавчого напису відсутні докази, які підтверджують право ПАТ «Укрсоцбанк» вимагати погашення заборгованості за договором про іпотечний кредит № MRTG-11/S2 від 08.07.2008, укладеного з ТОВ «УніКредітБанк».

З Інформаційної довідки про реєстрацію речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна №65089167, що міститься в матеріалах виконавчого провадження видно, що на момент здійснення нотаріусом виконавчого напису, обтяжувачем означеної в іпотечному договорі нерухомості є ТОВ «УніКредіт Банк», а не ПАТ «Укрсоцбанк».

В матеріалах виконавчого провадження також відсутні додатки та зміни до іпотечного договору, що вказують на заміну іпотекодержателя, або інших документів, що підтверджують право банку звертати стягнення на предмет іпотеки, що є порушення статті 513 ЦК України.

Окремо зазначає, що в матеріалах справи є вимога про сплату заборгованості, в якій міститься сфальсифікований підпис отримувача ОСОБА_6 та інші сфальсифіковані документи. За даним фактом подано заяву про злочин, за якою наразі розпочато кримінальне провадження.

Враховуючи викладене, вважає, що нотаріус, всупереч принципу безспірності заборгованості, передбаченого ст. 88 Закону України «Про нотаріат», із порушенням Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, вчинив виконавчий напис. Тому просить позовні вимоги задовольнити.

Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили суд їх задовольнити. Додатково зазначили, що ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 01.12.2015, тобто, ще до вчинення виконавчого напису, було відкрито провадження за позовом ПАТ «Укрсоцбанк» про стягнення заборгованості з ОСОБА_6 та ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором в сумі 4 458 561,79 грн., що додатково свідчить про спірність суми заборгованості. Окрім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_1 звернулися до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення посадовими особами банку з підстав фальсифікації їх підписів на документах, що містяться у кредитній справі.

Представник відповідача не ПАТ «Укрсоцбанк» в судовому засіданні проти позовних вимог заперечував, надав письмові заперечення на позов, в яких відзначив, що право банку на стягнення на предмет іпотеки передбачене ст.ст. 33, 35 Закону України «Про іпотеку».

Згідно з п. 2.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мінюсту України 22.02.2012 № 296/5, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Відповідно до п. 2.3. Порядку повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

На адресу позивача надсилалося повідомлення про порушення основного зобовязання, в якому є її підпис про отримання.

Відповідач не погоджується з позицію позивача щодо наявності спору щодо заборгованості, оскільки нотаріусу було подано повний та виключний перелік документів, передбачений ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, встановленим Кабінетом Міністрів України. Відповідно до положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пунктом 3.2. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

За із п. 1 даного Переліку для одержання виконавчого напису про звернення стягнення за нотаріально посвідченими угодами подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Переліком не передбачено надання виписки з рахунку.

Згідно із п. 3. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку.

На виконання вищевказаного, на адресу боржника кредитором було направлено вимогу зі строком погашення зазначеної заборгованості протягом 30 (тридцяти) днів з дати направлення вимоги. Проте на момент вчинення виконавчого напису, зазначену вимогу про дострокове повернення кредиту перед кредитором не виконано, а заборгованість за кредитним договором не погашено.

Відповідно до пп. 1.2 п. 1 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення провадиться у безспірному порядку.

Відповідно до п. 1 Переліку № 1172, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Як видно із заяви про вчинення виконавчого напису та додатків до неї вбачається, банком були виконані зазначені умови, а тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми, зазначені у виконавчому написі, не є безспірними.

Отже, стягувачем належним чином виконано вимоги законодавства щодо переліку документів, які в силу вказаних положень законодавства встановлюють безспірність заборгованості та на підставі яких вчиняється виконавчий напис.

Також відповідач зазначає, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Така позиція викладена в ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18.12.2014 по справі № 6-36923св14, від 08.10.2014 по справі № 6-34085св14, від 20.11.2014 по справі № 6-16870св14. Аналогічного висновок зроблено Верховним Судом України у Постанові від 20.05.2015 по справі 6-158цс15.

Окрім того, відповідач зазначає, що позивач та боржник не скористалися правом, передбаченим ч. 4 ст. 42 Закону України «Про нотаріат» на звернення до суду з метою зупинення вчинення виконавчого напису для оспорювання права або факту, про посвідчення якого просив банк. Тому жодних порушень при вчиненні виконавчого напису ані з боку банку, ані з боку нотаріуса не було.

Враховуючи викладене, просив у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Відповідач - приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4 надав заяву, в якій просив справу розглядати без його участі, на вимог суду надав копії документів, на підставі яких було вчинено спірний виконавчий напис.

Вислухавши в судовому засіданні сторін, вивчивши матеріали справи і дослідивши надані докази, суд у межах заявлених позовних вимог (ст. 11 ЦПК України), встановив таке.

04.02.2016 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис № 431, яким визначено, що трикімнатна квартира, розташована за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 59,7 кв.м. жила площа - 42,2 кв.м., передана в іпотеку АКБ СР «Укрсоцбанк» (на сьогодні ПАТ «Укрсоцбанк») на підставі іпотечного договору № MRTG - 11/S2, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_8, зареєстрований в реєстрі за № 10515, договору про внесення змін та доповнень № 1 до іпотечного договору № MRTG-11/S2, посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_8 19.09.2012 за реєстровим номером № 5436, в забезпечення зобовязань за Договором про іпотечний кредит № MRTG-11 від 08.07.2008, що виникли у громадянина ОСОБА_9 ОСОБА_7.

Строк, за який має проводитися стягнення - з 16.09.2014 по 08.10.2015. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вищевикладеного майна, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «Укрсоцбанк», які станом на 08.10.2015 складають 4 200 019,89 грн., з яких залишок заборгованості за кредитом - 2 930 782,64 грн., строкова заборгованість за кредитом - 2 890 985,65 грн., прострочена заборгованість за кредитом - 39 797,01 грн., заборгованість за простроченими відсотками - 989 277,10 грн. (а.с. 77).

Постановою державного виконавця Жовтневого ВДВС від 25.07.2016 відкрито виконавче провадження з виконання даного виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки квартиру АДРЕСА_2, яка належить на праві власності ОСОБА_1 в рахунок погашення заборгованості в сумі 2 999 000,00 грн. (а.с. 9).

Постановою державного виконавця Жовтневого ВДВС від 25.07.2016 накладено арешт на вказано квартиру боржника та оголошено заборону на його відчуження (а.с. 8).

Як вбачається із матеріалів нотаріальної справи, наданої нотаріусом ОСОБА_4, ПАТ «Укрсоцбанк» 04.02.2016 звернулося до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису на договір іпотеки № MRTG-11 від 08.07.2008, укладеним ТзОВ «УніКредітБанк» та громадянином ОСОБА_5 - ОСОБА_6

В заяві банк зазначив, що 08.07.2008 між ТзОВ «УніКредитБанк», правонаступником якого є ПАТ «Укрсоцбанк» та громадянином ОСОБА_9 ОСОБА_7 було укладено договір про іпотечний кредит № MRTG-11 (далі - договір кредиту), відповідно до п. п. 1.1. якого банк зобовязується надати позичальнику кошти в сумі 502 000,00 доларів США, а позичальник зобовязується прийняти, використати за цільовим призначенням, як це встановлено в п. 1.3. договору та повернути (погасити) кредит, а також сплатити проценти за користування кредитом в розмірі 13,40 % процентів річних, комісії, неустойки та інші платежі в порядку, на умовах, та в строки, визначені цим договором. Кредит надається строком на 20 (двадцять) років зі строком остаточного повернення кредиту не пізніше 08.07.2028 (включно).

Відповідно до Угоди про внесення змін та доповнень № 1 від 14.09.2012 року до договору кредиту сторони домовились про зміну валюти кредиту з доларів США на національну валюту - гривну, встановлена нова загальна сума кредиту у розмірі 2 996 911,49 грн.

Надалі в заві вказано, що 08.07.2008 між ОСОБА_1 та ТзОВ «УніКредитБанк», правонаступником якого є ПАТ «Укрсоцбанк», в забезпечення виконання зобовязань за договором кредиту ОСОБА_9 ОСОБА_7 було укладено іпотечний договір № MRTG-11/S2 (майнова порука), посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_8, зареєстрований в реєстрі за № 10515, згідно умов якого ОСОБА_1 в іпотеку ТзОВ «УніКредитБанк», правонаступником якого є ПАТ «Укрсоцбанк» було передано нерухоме майно: трикімнатну квартиру № 35, що знаходься за адресою: м. Дніпропетровськ, вулиця Гончара Олеся (вул. Кірова), буд. №, що належить іпотекодавцю на праві приватної власності, що підтверджується Договором купівлі-продажу квартири, посвідченого 10.07.2006 приватним нотаріусом Дніпропетровського МНО ОСОБА_10

Стосовно внесених змін до договору кредиту було укладено відповідний договір про внесення змін до Договору іпотеки, а саме: Договір про внесення змін та доповнень № 1 до іпотечного договору № MRTG-11/S2 посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_8 19.09.2012, за реєстровим номером № 5436.

У звязку з невиконанням ОСОБА_9 ОСОБА_7 зобовязань за Договором кредиту № MRTG-11 від 08.07.2008 щодо своєчасного повернення суми отриманого кредиту, сплати процентів за його користування ПАТ «Укрсоцоюанк» відповідно до договору іпотеки набув право на звернення стягнення на предмет іпотеки.

Строк, за який має проводитися стягнення з 16.09.2014 по 08.10.2015.

На підставі викладеного ПАТ «Укрсоцбанк» просив нотаріуса здійснити виконавчий напис на договір іпотеки № MRTG-11/S2 від 08.07.2008 для звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення вимог ПАТ «Укрсоцбанк» за договором кредиту № MRTG-11 від 08.07.2008, які станом на 08.10.2015 складають 4 200 019,89 грн., з яких: заборгованість за кредитом - 2 930 782,64 грн., з яких: строкова заборгованість за кредитом - 2 890 985,63грн.; прострочена заборгованість за кредитом - 39 797,01 грн., заборгованість за простроченими відсотками - 989 277,10 грн. пеня за несвоєчасне повернення кредиту - 16 738,45 грн., пеня за несвоєчасне погашення заборгованості по відсоткам - 263 221,71 грн. , а також суму витрат по вчиненню виконавчого напису в сумі 4 219,00 грн., що становить 4 204 238,89 грн.

В матеріалах виконавчого напису міститься іпотечний договір № MRTG-11/S2 (майнова порука) від 08.07.2008, посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_8, зареєстрований в реєстрі за № 10515, укладений між ОСОБА_1 та ТзОВ «УніКредитБанк», згідно якого ОСОБА_1, як майновий поручитель, в забезпечення виконання зобовязань за договором кредиту ОСОБА_9 ОСОБА_7, в іпотеку ТзОВ «УніКредитБанк», передала вищевказану трикімнатну квартиру, яка належить їй на праві власності, що підтверджується договором купівлі-продажу квартири, посвідченого 10.07.2006 приватним нотаріусом Дніпропетровського МНО ОСОБА_10 (а.с. 73 75).

Банком також було надано нотаріусу договір про внесення змін та доповнень № 1 до іпотечного договору № MRTG-11/S2 посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_8 19.09.2012, за реєстровим номером № 5436, яким сторони погодилися, що іпотекодавець (ОСОБА_1О.) дає згоду на всі зміни умов кредитного договору, в т.ч. на збільшення або зменшення процентної ставки, строку кредиту тощо.

ПАТ «Укрсоцбанк» на адресу ОСОБА_1 (49050, м. Дніпропетровськ, вул. Ярославська, буд. 6) була направлена вимога від 07.10.2015 про погашення заборгованості за кредитним договором в сумі 4 200 019,89 грн., а також суми процентів та пені, протягом 30 днів з дня отримання вимоги (а.с. 89, 90).

Згідно копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_1 отримала вимогу 11.11.2015 (а.с. 88).

Позивач заперечує отримання вказаного листа і вказує, що підпис на рекомендованому повідомленні їй не належить. Отже виконавчий напис вчинений із порушенням Порядку вчинення нотаріальних дій. Позивачем не було отримано зазначеної вимоги, тому нотаріус не мав права вчинювати виконавчий напис, тим самим порушувати Порядок.

Окрім того, зазначає, що не отримувала жодного повідомлення щодо відступлення прав вимоги ні від ТОВ «УніКредітБанк» ні від ПАТ «Укрсоцбанк».

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Таким чином, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ст. 18 ЦК України, ст. 87 Закону України «Про нотаріат»).

Оскільки виконавчий напис нотаріусом виконано як звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі іпотечного договору, до спірних правовідносин застосовується п. 1-1 Переліку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, яким передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса про стягнення заборгованості за іпотечним договором, що передбачає право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобовязанням до закінчення строку виконання основного зобовязання, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобовязання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового звязку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Відповідно до ч.1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

В підпункті 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 №296/5, визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Отже, суд має встановити, що банком нотаріусу надано всі необхідні документи, які надають право на звернення стягнення на предмет іпотеки, а також, наявність доказів належного направлення та отримання як іпотекодавцем (майновим поручителем) так і боржником письмової вимоги про усунення порушень.

Судом встановлено наявність в матеріалах виконавчого напису доказу направлення та отримання позивачем ОСОБА_1 письмової вимоги про усунення порушень.

При цьому, нею не спростовано жодними доказами, що підпис, який міститься на рекомендованому повідомленні їй не належить. Тому вважається, що позивач належним чином повідомлена про усунення порушень.

Разом із тим, письмова вимога надсилалась банком лише ОСОБА_1, яка є іпетекодавцем (майновим поручителем), а боржнику, яким є ОСОБА_6 і є відмінним від іпотекодавця ОСОБА_1, вимога не надсилалася взагалі.

Тим самим божника ОСОБА_6 було позбавлено можливості бути вчасно проінформованою про наявність заборгованості та можливості або оспорити вимоги відповідача ПАТ «Укрсоцбанк» або ж виконати їх, унеможливило подання ним нотаріусу обґрунтованих заперечень щодо вчинення виконавчого напису або письмової згоди, що не може свідчити про безспірність суми, предявленої до стягнення.

Враховуючи, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що письмову вимогу про усунення порушень за кредитним договором отримував боржник ОСОБА_6, який є відмінним від іпотекодавця, що є порушенням Порядку №296/5, суд приходить до висновку, що у нотаріуса не було підстав для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки задля задоволення вимоги ПАТ «Укрсоцбанк».

Окрім іншого, стосовно безспірності заборгованості та іншої відповідальності боржника перед стягувачем, суд зазначає таке.

Як зазначено у виконавчому написі 08.10.2010 між ТзОВ «УніКредітБанк», правонаступником якого є ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір №MRTG - 11/S2. Отже, позивач первісно уклала договір про іпотечний кредит з ТОВ «УніКредітБанк», якому вона передана в іпотеку свою квартиру.

Позивач заявляє про те, що їй не відомо про правонаступництво ПАТ «Укрсоцбанк» від ТзОВ «УніКредітБанк», зокрема, яким чином ПАТ «Укрсоцбанк» набуло право вимоги щодо звернення стягнення на предмет іпотеки.

Так, у разі заміни кредитора шляхом правонаступництва договір про відступлення права вимоги не укладається, оскільки перехід права відбувається з підстав встановлених законом (ст.ст. 107, 109 ЦК України). До нового кредитора переходять права первісного кредитора у тому ж обсязі й на тих самих умовах, що існували до моменту такого переходу, якщо інше не встановлено договором або законом. Відбувається лише заміна особи, на користь якої боржник повинен виконати зобовязання.

В матеріалах виконавчого напису міститься нотаріально посвідчений договір, укладений між ОСОБА_1 та ТзОВ «УніКредітБанк». В своїй заяві про вчинення виконавчого напису ПАТ «Укрсоцбанк» вказує про те, що є правонаступником ТзОВ «УніКредітБанк», але до заяви про вчинення виконавчого напису, не надано документів, які підтверджують його правонаступництво та перехід у зв'язку із цим права вимоги від ТзОВ «УніКредітБанк», зокрема, щодо спірної заборгованості.

Отже, у порушення п. 1-1 Переліку № 1172, ПАТ «Укрсоцбанк» надано оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору, який укладено не з ПАТ «Укрсоцбанк», а з іншою юридичною особою - ТзОВ «УніКредітБанк» і не надано документів, що підтверджують його правонаступництво.

Статтею 4 Закону України «Про нотаріат» передбачено право нотаріуса витребувати від підприємств, установ і організацій відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій.

Главою 4 даного Закону передбачені загальні правила вчинення нотаріальних дій. Так, ст. 44 глави 4 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус повинен перевірити обсяг цивільної правоздатності та дієздатності юридичних осіб, перевірити повноваження представника фізичної або юридичної особи.

При перевірці цивільної правоздатності та дієздатності юридичної особи нотаріус зобов'язаний ознайомитися з її установчими документами, інформацією про таку особу, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань і перевірити, чи відповідає нотаріальна дія, яка вчиняється, обсягу її цивільної правоздатності та дієздатності. У разі наявності у нотаріуса сумнівів щодо поданих документів він може витребувати від цієї юридичної особи, державного реєстратора, органів доходів і зборів, інших органів, установ та фізичних осіб додаткові відомості або документи.

Відповідно до ст. 46 Закону України «Про нотаріат» нотаріуси або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, має право витребовувати від фізичних та юридичних осіб відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії. Відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій, повинні бути подані в строк, визначений нотаріусом. Цей строк не може перевищувати одного місяця. Неподання відомостей та документів на вимогу нотаріуса є підставою для відкладення, зупинення вчинення нотаріальної дії або відмови у її вчиненні.

В матеріалах виконавчого напису міститься довіреність від 06.11.2014, видана ПАТ «Укрсоцбанк» фізичній особі - ОСОБА_11 на представлення інтересів ПАТ «Укрсоцбанк». ОСОБА_11 від імені ПАТ «Укрсоцбанк» надано заяву про вчинення оспорюваного виконавчого напису.

Тобто, нотаріус пересвідчився у лише у повноваженнях представника ПАТ «Укрсоцбанк» і не пересвідчився у цивільній правоздатності та дієздатності юридичної особи - ПАТ «Укрсоцбанк» щодо права на подання заяви про вчинення виконавчого напису за договором, вчиненим ТзОВ «УніКредітБанк».

Як було вказано, пунктом 1-1 Переліку № 1172, передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса про стягнення заборгованості за іпотечним договором, що передбачає право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобовязанням до закінчення строку виконання основного зобовязання, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобовязання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового звязку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу..

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус на підставі наданих кредитором документів, вчиняє виконавчий напис, між іншим, за наявності оригіналу чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобовязання, довідки фінансової установи про ненадходження платежу.

Як вказано в заяві ПАТ «Укрсоцбанк» та не заперечується сторонами, 08.07.2008 між ТзОВ «УніКредитБанк» та громадянином ОСОБА_9 ОСОБА_7 було укладено договір про іпотечний кредит № MRTG-11, відповідно до п. п. 1.1. якого банк зобовязується надати позичальнику кошти в сумі 502 000,00 доларів США зі сплатою процентів в розмірі 13,40 % річних, комісії, неустойки та інших платежів. Крім того, між тими ж сторонами укладена була Угода про внесення змін та доповнень № 1 від 14.09.2012 до вказаного договору кредиту, якою сторони домовились про зміну валюти кредиту з доларів США на національну валюту - гривну, встановили нову загальну суму кредиту у розмірі 2 996 911,49 грн.

Отже, копію договору, що встановлює основне зобовязання, ПАТ «Укрсоцбанк» при поданні заяви про вчинення виконавчого напису нотаріусу взагалі не надані, що є порушенням п. б) пункту 1-1 Переліку № 1172.

Так само, як і не надані оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового звязку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику ОСОБА_12 письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання, а також довідки фінансової установи про ненадходження платежу, що є порушенням пп. в) і ґ) пункту 1-1 Переліку № 1172.

Позивач у своєму позові вказує, що розрахунок заборгованості не відповідає дійсності, оскільки у II Розділі Договору про іпотечний кредит №MRTG-11/S2, вказано, що іпотекодержатель надав боржнику у кредит кошти у розмірі 502 000 доларів США зі сплатою 13,4% відсотків річних, сум комісій, неустойок, та інших платежів, у розмірах та у порядку передбачених Кредитним договором. Проте з розрахунку банку вбачається, що відсоткова ставка збільшувалася в період з 12.09.2013 по 07.10.2015 з 13,4 % до 23,76 %

Як вбачається із договору про внесення змін та доповнень № 1 до іпотечного договору № MRTG-11/S2, укладеним між ТзОВ «УніКредитБанк» та ОСОБА_1, сторони погодилися, що іпотекодавець (ОСОБА_1О.) ознайомлена зі змістом додаткової угоди про внесення змін та доповнень № 1 віл 14.09.2012 до договору про іпотечний кредит № № MRTG-11 від 08.07.2008, і дає згоду на всі зміни умов кредитного договору, в т.ч. на збільшення або зменшення процентної ставки, строку кредиту тощо.

В матеріалах виконавчого напису міститься розрахунок, наданий банком, з якому вбачається, що відсоткова ставка збільшувалася в період з 12.09.2013 по 07.10.2015 з 13,4 % до 23,76 % (а.с. 91 92)

Суд звертає увагу відповідачів на те, що у заяві до нотаріуса, банком вказано, що за умовами Угоди про внесення змін та доповнень № 1 від 14.09.2012 сторони домовились про зміну валюти кредиту з доларів США на національну валюту - гривну, встановили нову загальну суму кредиту у розмірі 2 996 911,49 грн., а не про зміну (збільшення) процентної ставки

Проте до вказаної заяви нотаріусу не було надано жодних угод про внесення змін до основного договору про іпотечний кредит, укладених між ТзОВ «УніКредитБанк» та ОСОБА_9 ОСОБА_7 - як щодо зміни курсу валюти, так і щодо підвищення процентної ставки. Надано лише вищевказану додаткову угоду про внесення змін та доповнень № 1 до іпотечного договору № MRTG-11/S2, укладену ТзОВ «УніКредитБанк» та ОСОБА_1 щодо погодження нею зміни процентної ставки.

Отже, жодних відомостей нотаріусу про підстави виникнення заборгованості з урахуванням підвищеної процентної ставки у період з 12.09.2013 по 07.10.2015, банком не надано.

Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що при вчиненні напису нотаріус не отримував від банку та від позивача (іпотекодавця) чи боржника первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), а також виписку із банківського рахунку боржника.

В матеріалах виконавчого напису міститься лише «Розрахунок вимог банку з неповернення ОСОБА_6 кредитної заборгованості за кредитним договором № MRTG-11 від 08.07.20008», підписаний працівником банку по роботі із проблемною заборгованістю ОСОБА_13 (а.с. 91, 92).

Тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі, є безспірними. Розрахунок боргу, підготовлений працівниками банку щодо наявності грошового зобов'язання позивача по тілу кредиту, відсотках є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог банку до позивача.

Варто відзначити, що наявність спору, який розглядається Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за позовом ПАТ «Укрсоцбанк» до ОСОБА_6, ОСОБА_1 про солідарне стягнення заборгованості за договором про іпотечний кредит № MRTG-11 від 08.07.2008 в сумі 4 458 561,79 грн. (а.с. 43 48), в якій до предмету вимог ПАТ «Укрсоцбанк» входить заборгованість, щодо якої вчинено спірний виконавчий напис, не є перешкодою для вчинення виконавчого напису. Звернення до суду із відповідними вимогами є правом банку на примусове стягнення боргу в судовому і не є може бути доказом спірної заборгованості

Варто також відзначити, що суд не приймає доводи відповідача про те, що на відсутність порушень з боку нотаріуса вказує те, що позивач та боржник не скористалися правом, передбаченим ч. 4 ст. 42 Закону України «Про нотаріат» на звернення до суду з метою зупинення вчинення виконавчого напису, оскільки це є їх виключним правом, а не обовязком. Відсутність реалізації такого права не свідчить про відсутність порушень при вчиненні виконавчого напису.

Враховуючи встановлені обставини, суд приходить до висновку, що при вчиненні виконавчого напису наявні порушення вимог чинного законодавства як банком так і нотаріусом, тому позовні вимоги ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4, ПАТ «Укрсоцбанк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню підлягають задоволенню.

У звязку із задоволенням позову у відповідності до приписів ст. 88 ЦПК України з відповідачів на користь позивача підлягає стягненню сплачений при поданні позову судовий збір в сумі 551,21 грн. по 275,60 грн. з кожного із відповідачів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 10, 11, 15, 57, 77, 88, 209, 214-215 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до ПАТ «Укрсоцбанк», приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4, про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису № 431 від 04.02.2016, вчиненого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4, про звернення стягнення на предмет іпотеки на нерухоме майно - трикімнатну квартиру № 35, що знаходиться за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Олеся Гончара, буд. № 6, яка належить на праві власності ОСОБА_1, в рахунок погашення заборгованості коштами від реалізації в сумі 4 200 019,89 грн. задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4, вчинений 04.02.2016, зареєстрований в реєстрі № 431 про звернення стягнення на предмет іпотеки на нерухоме майно - трикімнатну квартиру № 35, що знаходиться за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Олеся Гончара, буд. № 6, яка належить на праві власності ОСОБА_1, в рахунок погашення заборгованості коштами від реалізації в сумі 4 200 019,89 грн. - таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в розмірі 275,60 грн.

Стягнути з приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в розмірі 275,60 грн.

Вступна та резолютивна частини рішення прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 13 лютого 2017 року. Рішення у повному обсязі cкладено 17 лютого 2017 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Апеляційного суду Дніпропетровської області через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя О.С. Наумова