АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 653/1778/16-ц Головуючий в І інстанції Крапівіна О. П. Провадження №22-ц/791/427/17 Доповідач: Воронцова Л. П.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«15» лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючогоОСОБА_1,
суддів:ОСОБА_2,
ОСОБА_3,
секретарОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на рішення Генічеського районного суду Херсонської області від 26 грудня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_6, третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И Л А:

У червні 2016 року ОСОБА_5 звернувся з вище зазначеним позовом до суду, посилаючись на те, що 26 лютого 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 вчинено виконавчий напис про стягнення з нього на користь ОСОБА_6 грошових коштів.

Постановою державного виконавця Генічеського районного ВДВС ГТУЮ від 27 травня 2016 року відкрито виконавче провадження з виконання вище зазначеного виконавчого напису.

Позивач зазначає, що виконавчий напис вчинено з порушенням ст. ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» та п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року, оскільки нотаріусом було порушено порядок вчинення виконавчого напису у відсутність документів, що підтверджують безспірність заборгованості.

Позивач вказує, що про наявність спору між ним та відповідачем стосовно договору позики, щодо якого вчинено виконавчий напис, свідчить ухвала Голосіївського районного суду міста Києва від 27 квітня 2016 року, якою відкрито провадження у справі за його позовом про визнання договору позики недійсним.

Просив визнати виконавчий напис від 26 лютого 2016 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 та зареєстрований в реєстрі за № 54, таким, що не підлягає виконанню, судові витрати покласти на відповідача.

Рішенням Генічеського районного суду Херсонської області від 26 грудня 2016 року у задоволенні позову ОСОБА_5 відмовлено.

В апеляційній скарзі на рішення суду ОСОБА_5 посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального і процесуального права, просив його скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу ОСОБА_6 просить її відхилити, рішення суду залишити без змін, справу розглядати у його відсутність.

Заслухавши доповідача, пояснення позивача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст.303 ЦПК України, колегія суддів вважає апеляційну скаргу підлягаючою задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_5 суд першої інстанції виходив з того, що строк виконання зобовязання позивача по поверненню грошових коштів відповідачу закінчився. ОСОБА_6 звернувся до нотаріуса для захисту своїх прав через невиконання позивачем зобовязання, доказів про існування спору позивач суду не надав, обставини, які б свідчили про порушення вимог законодавства не довів.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду з наступних підстав.

За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальнику) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей (1046 ЦК України).

Відповідно до ст. 1049 ЦК України відповідач зобов'язаний повернути позикодавцеві позику у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ч.1 ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України та інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог, відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

З матеріалів справи вбачається і це встановлено судом, 01 квітня 2013 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 було укладено договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7, зареєстровано в реєстрі за № 427, за умовами якого, останній позичив у відповідача строком з 01 квітня 2013 року по 01 квітня 2015 року включно, без сплати відсотків за користування, грошові кошти в сумі 156 000,00 грн., що еквівалентно 19 300 доларів США станом на день повернення боргу /а. с. 72/.

Відповідно до виконавчого напису вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 від 26 лютого 2016 року, зареєстрованого в реєстрі за № 54, з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 підлягає стягненню невиплачені в строк на підставі договору позики грошові кошти у розмірі: 525318,98 грн. сума позики, строк повернення якої настав 01 квітня 2015 року, 95 346,90 грн. пеня, 7 700 грн. витрати повязані з вчиненням виконавчого напису, а всього 627 764,88 грн. /а. с. 3/.

На підставі вище зазначеного виконавчого напису, 27 травня 2016 року старшим державним виконавцем Азаренко А. В. була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження /а. с. 4/.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат » та пунктом 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5 , передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 88 Закону України «Про нотаріат » нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Частиною 4 пункту 283 Інструкції передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов?язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно пункту 284 зазначеної Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Пунктом 283 Інструкції встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Пунктом 286 Інструкції передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 1172 від 29 червня 1999 року для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

З копій документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис вбачається, що це: заява кредитора від 25 лютого 2016 року та оригінал договору позики. Будь які документи, які б підтверджували існування заборгованості на дату вчинення виконавчого напису нотаріусу не надавалися. Нотаріус не направляв боржнику листи з вимогою повернути борг і наступного дня 26 лютого 2016 року вчинив виконавчий напис.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не перевірив наявності у заявника документів з урахуванням положень Переліку, за яким стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, тобто діяв у порушення вимог Інструкції.

З огляду на зазначене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду скасуванню з ухваленням нового про задоволення позову.

Відповідно до приписів ст. 88 ЦПК України підлягають задоволенню вимоги позивача про стягнення з відповідача но його користь судових витрат по сплаті судового збору при подачі позову та апеляційної скарги в сумі 1 157 грн. 21 коп. (551,21 грн і 606,33 грн.)

Керуючись ст. ст. 303, 307, 309 ЦПК України, колегія суддів,

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити.

Рішення Генічеського районного суду Херсонської області від 26 грудня 2016 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_5 задовольнити.

Визнати виконавчий напис від 26 лютого 2016 року, вчинений нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 та зареєстрований в реєстрі за № 54 таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 судові витрати в сумі 1 157,54 грн.

Рішення суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги.

Головуючий ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3