АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 184/2254/15-ц 22-ц/774/191/К/17
Справа № 184/2254/15-ц Головуючий в 1-й інстанції
Провадження № 22-ц/774/191/К/17 суддя Коваль А.М.
Категорія № 54 (3) Суддя-доповідач ОСОБА_1
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: Барильської А.П.,

суддів: Бондар Я.М., Митрофанової Л.В.

секретар: Чубіна А.В.

за участю: представника позивача ОСОБА_2 ОСОБА_3,

представників відповідача фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 08 вересня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, Орджонікідзевського міського центру зайнятості про поновлення на роботі в якості водія вантажного автомобіля, стягнення моральної шкоди за незаконне звільнення, -

ВСТАНОВИЛА:

В жовтні 2015 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, Орджонікідзевського міського центру зайнятості про поновлення на роботі в якості водія вантажного автомобіля, стягнення моральної шкоди за незаконне звільнення та просив стягнути з ФОП ОСОБА_4 на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та зобов'язати відповідача відшкодувати йому моральну шкоду у розмірі 25 000,00 грн.

В обґрунтування позову ОСОБА_2 зазначив, що 07 червня 2011 року уклав з ФОП ОСОБА_4 трудовий договір, який був зареєстрований в Орджонікідзевському міському центрі зайнятості за № 3 та на підставі якого позивач працював водієм вантажного автомобіля.

В квітні 2012 року йому, як хворому на туберкульоз, міським лікарем фтизіатром була надана санаторно-курортна путівка для поїздки на лікування у спеціалізований санаторій. Отримавши путівку, він звернувся до ФОП ОСОБА_4 з проханням надати відпустку на період його лікування в санаторії, але відповідач відмовився надавати відпустку, мотивуючи це тим, що своїм працівникам він не надає відпустки. Однак, слідуючи вимогам лікаря, він поїхав до санаторію.

Після закінчення лікування він повернувся додому і одразу зателефонував ФОП ОСОБА_4 та повідомив його про повернення з лікування та готовність приступити до роботи, на що відповідач пояснив, що хворі робітники та робітники, які їздять без його дозволу на лікування, не потрібні.

Він був повідомлений листом про те, що 29.10.2014 року Орджонікідзевським міським центром зайнятості було розірвано трудовий договір між ним та ФОП ОСОБА_4 у зв'язку з прогулами.

Позивач вважає, що його було звільнено з роботи на підставі штучно створених обставин та на підставі підроблених документів, що є порушенням його законних прав на працю, права на відпустку, права на лікування.

Під час розгляду справи представник позивача уточнював позовні вимоги та останній раз 04 липня 2016 року (а.с. 18 том 3) надав заяву про зменшення розміру позовних вимог та просив суд розглянути позовні вимоги лише щодо: визнання звільнення ОСОБА_2, з роботи, згідно наказу ФОП ОСОБА_4 № 22-к від 07.06.2013 року по п. 4 ст. 40 КЗпП України незаконним; поновлення ОСОБА_2 на роботі в якості водія вантажного автомобіля та стягнення з роботодавця ФОП ОСОБА_4 моральної шкоди за незаконне звільнення робітника ОСОБА_2 з роботи у розмірі 25000 грн.

Рішенням Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 08 вересня 2016 року, в якому ухвалою суду від 15 листопада 2016 року виправлено описку, в задоволенні позову ОСОБА_2 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, Орджонікідзевського міського центру зайнятості про визнання звільнення з роботи не законним, поновлення на роботі в якості водія вантажного автомобіля та стягнення моральної шкоди відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_2, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги, викладені в заяві про зменшення позовних вимог, у повному обсязі.

Апелянт посилається на те, що суд не взяв до уваги, що, попередивши відповідача про необхідність санаторно-курортного лікування, він залишив заяву про надання відпустки на сидінні автомобіля, а по поверненню з лікування, зателефонував ФОП ОСОБА_4 та пояснив, що повернувся та готовий приступити до роботи, у нього є документи, які підтверджують його перебування у санаторії, однак відповідач повідомив, що його місце зайняте.

Крім того, позивач зазначає, що судом не звернуто увагу на те, що роботодавець ФОП ОСОБА_4 своїм наказом № 20-к від 08.05.2013 року про винесення робітнику ОСОБА_2 догани, закрив питання відсутності останнього за період з 26.04.2012 року по 08.05.2013 року, а тому, починаючи з 08.05.2013 року, почався новий період правовідносин позивача з роботодавцем ФОП ОСОБА_4, який є предметом оскарження по факту незаконного звільнення та межами позовних вимог, а саме з 08.05.2013 року по 07.06.2013 року. Відношення між сторонами до 08.05.2013 року не мають значення до предмету спору та його позовних вимог.

Також позивач вказує що, в листі ФОП ОСОБА_4 від 08.05.2013 року про необхідність зявитись на роботу 13.05.2013 року, не було вказано, куди виходити на роботу і на який сідати автомобіль, у звязку з чим він неодноразово направляв відповідачу запити про те, куди йому виходити на роботу, однак відповідей не отримав, а 07.06.2013 року ФОП ОСОБА_4 видав наказ № 22-к про звільнення позивача за прогули.

На думку позивача, судом не враховано, що під час розгляду даного трудового спору, виявились факти використання відповідачем підроблених документів, на підставі яких він виносив йому догану та звільнив з роботи, а саме був встановлений факт підроблення підписів ОСОБА_7 в пояснювальній записці та актах про відсутність позивача, у звязку з чим він звернувся до суду із вказаним позовом.

Апелянт вважає, що при його звільненні було порушено вимогу ст. 147 КЗпП України, а саме: за відсутність 08.05.2013 року йому винесено подвійне покарання: винесено догану і звільнено з роботи.

Також позивач зазначає, що при звільненні було порушено ст. 149 КЗпП України, а саме від нього не відібране письмове пояснення про причини відсутності та не складений ОСОБА_1 про відмову надати пояснення, а також звільнення проведене з порушенням процедури, передбаченої законодавством України. Доказів щодо отримання позивачем наказу про звільнення, а також повідомлення про належні суми розрахунку при звільненні не надано, комісія по встановленню факту відсутності позивача не створювалась.

На думку апелянта, судом не враховано, що його звільнення здійснено у його відсутність в тому місці, в якому він, як працівник, не зобовязаний був перебувати, а саме в квартирі за адресою: м. Орджонікідзе, вул. Партизанська, 75/82, оскільки це не обумовлено ані трудовим договором від 07.06.2011 року, ані жодним внутрішнім документом роботодавця. Дана квартира, як офіс, документально не оформлена та відноситься до житлового фонду.

Також позивач вказує, що його звільнення було проведено без розрахунку по заробітній платі і без виплати відпускних, а надані суду платіжні доручення не можуть бути підтвердженням перерахування зарплати і відпускних, оскільки в них в графі «призначення платежу» вказано або «на відрядження», або «поповнення рахунку». Наданий суду зведений розрахунок по заробітній платі, також, на думку позивача, не може бути підтвердженням виплати йому заробітної плати, оскільки це є внутрішнім документом ФОП ОСОБА_4, а не зарплатною відомістю та його підписи там відсутні.

Апелянт зазначає, що його звільнення проведено на підставі актів, підписаних родичами роботодавця ФОП ОСОБА_4 та сусідами родичів, які не перебували з ним у трудових відносинах та особисто позивача не знають, а, крім того, з 21 акту, у семи підроблені підписи ОСОБА_7.

Позивач вважає, що Орджонікідзевський центр зайнятості зняв з реєстрації трудовий договір між ним та ФОП ОСОБА_4 від 06.07.2011 року, з порушенням законодавства України, а саме без рішення суду, при наявності трудового спору між сторонами, без документів, що підтверджують проведення розрахунку з працівником перед його звільненням, а також без присутності працівника.

На думку апелянта, висновок суду про пропуск ним строку звернення до суду, є помилковим, оскільки строк звернення до суду про поновлення на роботі можливий в місячний термін з дня вручення робітнику наказу про звільнення, або з дня вручення трудової книжки, однак в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували вручення позивачу наказу про звільнення під підпис, або про пересилку поштою, а посилання суду на те, що перебіг часу звернення до суду також можливо відраховувати від дня отримання робітником листа з центру зайнятості не відповідає вимогам законодавства.

Позивач посилається на те, що про те, що його звільнили незаконно по підробленим документам не знав, а коли отримав акт почеркознавчої експертизи 03.10.2015 року, через 16 днів 19.10.2015 року звернувся до суду з позовом про визнання звільнення незаконним та поновлення на роботі.

Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволення, а рішення суду зміні, з огляду на наступне.

Звертаючись з позовом, ОСОБА_2 посилався на те, що його було звільнено з роботи незаконно, на підставі штучно створених обставин та не проведено з ним розрахунок при звільненні.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з пропуску ОСОБА_2 строку позовної давності для звернення до суду із вказаним позовом, а також недоведеності та безпідставності позовних вимог ОСОБА_2

Однак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дійшовши правильного висновку про відмову у задоволенні позову з підстав недоведеності, зайво зазначив у мотивувальній частині також і підставу для відмову у задоволенні позову пропуск строку позовної давності, з оглядну на наступне.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 07 червня 2011 року між позивачем ОСОБА_2 та відповідачем ФОП ОСОБА_4 було укладено трудовий договір, який був зареєстрований в Орджонікідзевському міському центрі зайнятості за № 3 та, згідно якого, позивач був працевлаштований водієм вантажного автомобіля (а.с. 11, 116 том 1).

Відповідно до ст. 21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Як вбачається з матеріалів справи, у квітні 2012 року позивачу міським лікарем фтизіатром ОСОБА_8 було надано санаторно-курортну путівка на лікування у спеціалізованій протитуберкульозний санаторій та в період з 03.05.2012 року по 02.06.2012 року для профілактики рецидиву туберкульозу, ОСОБА_2 перебував на лікуванні за санаторно-курортною путівкою в спеціалізованому санаторії «Долоси» АРК (а.с. 61-63 том 1).

Згідно до ст. 2 Закону України «Про відпустки», право на відпустки мають громадяни України, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи (далі - підприємство).

Відповідно до п. 11 ст. 25 Закону України «Про відпустки», відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника надається в обов'язковому порядку працівникам для завершення санаторно-курортного лікування тривалістю, визначеною у медичному висновку.

Як встановлено судом, відповідач ФОП ОСОБА_4 не надав відпустки ОСОБА_2, оскільки не отримував від нього заяви про надання йому щорічної відпустки, а також заяви про надання відпустки без збереження заробітної плати. Однак, позивач поїхав до санаторію, тобто, без дозволу роботодавця визначив час своєї відпустки та покинув робоче місце, що законодавством визначається як прогул.

Пунктом 24 постанови Пленуму Верховного суду України № 39 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Як вбачається з заяв водіїв ОСОБА_7 від 06.05.2013 року та ОСОБА_9В від 08.05.2013 року (а.с. 65, 125 том 1), в період з 26 квітня 2013 року по 10 год. 08.05.2013 року позивач ОСОБА_2 на роботу до ФОП ОСОБА_4 не виходив

Згідно копій товарно-транспортних накладних від 28.06.2012 року, 05.07.2012 року, 09.07.2012 року, 08.09.2012 року, 13.10.2012 року, позивач ОСОБА_2 в зазначений час працював в ТОВ «Євроінформбезпека», ПП Плаушевський, що ОСОБА_2 не оспорювалось в суді першої інстанції (а.с. 119-123 том 1).

Відповідач ФОП ОСОБА_4 05.04.2013 року надіслав позивачу лист з пропозицією зявитись до Орджонікідзевського міського центру зайнятості 08.05.2013 р. о 10:00 год. для розірвання трудового договору (а.с. 46 том 1), однак, при зустрічі, згоди щодо розірвання трудового договору між ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_4 не відбулось.

Наказом № 20-К від 08.05.2013 року відповідач ФОП ОСОБА_4 притягнув ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності та на позивача було накладено догану за невиконання обовязків, визначених трудовим договором № 3 від 07.06.2011 року, що виразилось у невиконанні ОСОБА_2 своїх трудових обовязків протягом часу з 26.04.2012 року по 10 годину 00 хвилин 08.05.2013 року, що сталося у звязку із його відсутністю з поважних причин протягом всього зазначеного часу (а.с. 158-159 том 1).

11 квітня 2013 року та 25 квітня 2013 року ОСОБА_2 звернувся до ФОП ОСОБА_4 з листами щодо розяснення підстав розірвання трудового договору № 3 від 07.06.2011 року та виплати заробітної плати (а.с. 235, 236 том 1).

08 травня 2016 року ФОП ОСОБА_4 на зазначені звернення ОСОБА_2 повідомив останнього про те, що протягом періоду з 26 квітня по теперішній час, позивач, перебуваючи з ним у трудових відносинах, не зявляється на роботу. Також відповідач зобовязав ОСОБА_2 зявитися на роботу для виконання покладених трудовим договором обовязків 13.05.2013 р. о 8:00 год. і ознайомлення з наказом № 20-к від 08.05.2013 р. про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності. Зазначений лист вручено ОСОБА_2 особисто під підпис 13.05.2013 р. о 12 год.10 хв. (а.с. 156 том 1).

Однак, 13.05.2013 року, а також в наступні дні, позивач ОСОБА_2 на роботу за юридичною адресою, вказаною в трудовому договорі, не вийшов.

Відповідно до ст. 29 КЗпП України, саме роботодавець, а не працівник визначає та розяснює працівникові, де він має працювати, визначити працівникові його робоче місце.

Відсутність позивача ОСОБА_2 на роботі за юридичною адресою ФОП ОСОБА_4: м. Покров (Орджонікідзе), АДРЕСА_1 у період з 10:00 год. 08.05.2013 року по 06.06.2013 року встановлена судом та не заперечувалось позивачем.

Також судом першої інстанції встановлено, що у спірний період позивач ОСОБА_2 здійснював перевезення для інших роботодавців, що підтверджується копіями журналів проходження медичного обстеження водія та технічного обстеження автомобілів, що не належать ФОП ОСОБА_4, у травні та червні 2013 року (а.с. 184-204, 205-207 том 1) та випискою про перебування у трудових відносинах з 01.06.2013 р. по 01.07.2013 р. з ТОВ «Дніпропетровське автотранспортне підприємство 1127» м. Дніпропетровська, що підтверджується листом Нікопольської ОДПІ, з якого вбачається, що ОСОБА_2 працював за основним місцем роботи у ТОВ «ДАТП 11227» з 01.06.2013 року по 30.06.2013 року (а.с. 208 том 1, а.с. 161 том 2).

Зазначене позивачем ОСОБА_2 не оспорюється, а, відповідно до ч. 1 ст. 61 ЦПК України, обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, доказуванню не підлягають.

Відповідач ФОП ОСОБА_4 звертався до медичних закладів з запитами щодо перебування позивача ОСОБА_2 на стаціонарному або амбулаторному лікуванні та отримав лист КЗ «Центр первинної медико-санітарної допомоги м. Орджонікідзе» № 1344 від 14.05.2013 року, згідно якого ОСОБА_2 в період часу з 26.04.2012 року по 01.05.2012 року та з 17.04.2013 року по 13.05.2013 року за медичною допомогою не звертався, а також лист КЗ «Орджонікідзевська центральна міська лікарня» ДОР» № 628 від 15.05.2013 року, відповідно до якого ОСОБА_2 протягом періоду з 17.04.2013 року по 13.05.2013 року на лікарняному не перебував (а.с. 117, 118 том 1).

У звязку з неявкою позивача на роботу 13.05.2013 року та в послідуючі дні за пропозицією відповідача, яка викладена в листі від 08.05.2013 року (а.с. 156 том 1), ОСОБА_2 надсилав ФОП ОСОБА_4 листи щодо розяснення, куди йому виходити на роботу, у звязку з чим доводи позивача в апеляційній скарзі щодо не відібрання у нього письмового пояснення про причини відсутності та не складання ОСОБА_1 про відмову надати пояснення є безпідставними.

07 червня 2013 року ФОП ОСОБА_4 був виданий наказ № 22-К про звільнення ОСОБА_2 на підставі за ст. 40 п. 4 КЗпП України за прогул з 10:00 год. 08.05.2013 року по 06.06.2013 року (а.с. 4 том 1).

Як вбачається з заяви ФОП ОСОБА_4 від 07.06.2013 року на імя директора Орджонікідзевського міського центру зайнятості про зняття з реєстрації трудового договору № 3 від 07.06.2011 року, копія наказу разом з повідомленням про розірвання трудового договору була направлена на адресу позивача 07.06.2013 року (а.с. 80, 227 том 1).

Згідно постанови КМУ № 1168 від 29.10.2009 року «Щодо деяких питань застосування законодавства про працю фізичною особою, яка використовує найману працю», у разі розірвання трудового договору за ініціативою фізичної особи у випадках, визначених Кодексом законів про працю України, така особа зобов'язана письмово повідомити про свій намір працівникові та у визначені строки провести передбачений законодавством розрахунок.

Зняття державною службою зайнятості з реєстрації трудового договору, у випадку зазначеному вище, проводиться за умови подання фізичною особою: примірника трудового договору; заяви про зняття трудового договору з реєстрації із зазначенням дати звільнення з роботи працівника та підстав розірвання зазначеного договору; копій документів, що підтверджують надсилання працівникові повідомлення про намір розірвати з ним трудовий договір (рекомендованим листом з повідомленням про вручення). У разі коли вручити поштове відправлення неможливо, подаються копії підтвердних документів; проведення передбаченого законодавством розрахунку з працівником або копію платіжної відомості із зазначенням суми депонованої заробітної плати.

Для дотримання зазначеного порядку розірвання трудового договору за ініціативою роботодавця 10.10.2014 року на адресу позивача ОСОБА_2 відповідачем ФОП ОСОБА_4 було направлено листа з запрошенням зявитися до Орджонікідзевського міського центру зайнятості 27.10.2014 року о 10:00 год. для розірвання договору. Зазначений лист вручено ОСОБА_2 17.10.2014 року (а.с. 250 том 1).

Після отримання доказів вручення листа ОСОБА_2 ФОП ОСОБА_4 звернувся до Орджонікідзевського міського центру зайнятості з заявою про зняття трудового договору з реєстрації, долучивши до заяви усі визначені у постанові КМУ № 1168 від 29.10.2009 року документи (а.с. 1 том 2).

Відповідно п.п. 8-10 Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, затвердженого наказом Мінпраці та соціальної політики України 08.06.2001 р. № 260, зняття з реєстрації трудового договору у разі його розірвання за ініціативою фізичної особи у випадках, визначених КЗпП України, за відсутності працівника, проводиться протягом трьох робочих днів відповідальною особою центру зайнятості, за умови подання фізичною особою визначених цим Порядком документів, про що робиться запис у книзі реєстрації трудових договорів. У цьому випадку центр зайнятості повідомляє працівника про зняття з реєстрації трудового договору.

29 жовтня 2014 року трудовий договір № 3 від 07.06.2011 року, укладений між ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_2 був знятий з реєстрації (а.с. 5, 116 зворот том 1).

Згідно зі ст.ст. 10, 60 ЦПК України, кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, установлених ст. 61 цього Кодексу.

Відповідно до вимог статей 11, 27, 60 ЦПК, суд розглядає справу в межах заявлених позовних вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, зобовязана надати усі наявні у неї докази та довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу. Доказуванню підлягають обставини, що мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких виник спір.

Доказами в розумінні ст. 57 ЦПК України є будь які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову ОСОБА_2, оскільки позивачем, відповідно до вимог ст.ст. 10, 60 ЦПК України не доведено, що при звільненні було порушено його права та норми діючого законодавства.

Разом з тим колегія суддів вважає помилковим посилання суду, як на підставу про відмову в задоволенні позову ОСОБА_2, пропуск останнім строку позовної давності, оскільки відповідно до розяснень, викладених в п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судове рішення у цивільній справі», встановивши, що строк для звернення з позовом пропущено без поважної причини, суд у рішенні зазначає про відмову в позові з цих підстав, якщо про застосування позовної давності заявлено стороною у спорі, зробленою до ухвалення ним рішення, крім випадків, коли позов не доведено, що є самостійною підставою для цього.

Посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що попередивши відповідача про необхідність санаторно-курортного лікування, він залишив заяву про надання відпустки на сидінні автомобіля, а по поверненню з лікування, зателефонував ФОП ОСОБА_4 та пояснив, що повернувся та готовий приступити до роботи, у нього є документи, які підтверджують його перебування у санаторії, однак відповідач повідомив, що його місце зайняте, - колегія суддів не бере до уваги, оскільки факт залишення заяви про надання відпустки позивачем не підтверджений належними доказами, а посилання на те, що ФОП ОСОБА_4 повідомив, що на автомобіль позивача вже прийнято іншого водія, - спростовуються трудовим договором № 3 від 07.06.2011 року, в якому не зазначено, що за позивачем був закріплений конкретний автомобіль.

Крім того, за період відсутності позивача на роботі з 26.04.2012 року до 10:00 год. 08.05.2013 року на ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани, наказом № 20-К від 08.05.2013 року, який позивачем у зазначеній справі не оскаржений та даний період не є спірним, оскільки позивача звільнено з роботи за прогул у період з 10:00 год. 08.05.2013 року по 06.06.2013 року та посилання ОСОБА_2 на те, що в період з 03.05.2012 року по 02.06.2012 року перебував на лікуванні для профілактики рецидиву туберкульозу за санаторно-курортною путівкою в спеціалізованому санаторії «Долоси» АРК колегія суддів не бере до уваги, оскільки це не є спірним періодом, за який його звільнено з роботи наказом № 22-К від 07.06.2013 року.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що при його звільненні було порушено вимогу ст. 147 КЗпП України, а саме: за відсутність 08.05.2013 року йому винесено подвійне покарання: винесено догану і звільнено з роботи, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 не зявлявся на роботу з 10:00 год. 08.05.2013 року по 06.06.2013 року, у звязку з чим його було звільнено наказом від07 червня 2013 року № 22-К, а наказом № 20-К від 08.05.2013 року позивач був притягнутий до дисциплінарної відповідальності за невиконання своїх трудових обовязків протягом часу з 26.04.2012 року до 10:00 годину 08.05.2013 року та наказ № 20-К від 08.05.2013 року у даній справі позивачем не оскаржено.

Посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що його звільнення проведено на підставі актів, підписаних родичами роботодавця ФОП ОСОБА_4 та сусідами родичів, які не перебували з ним у трудових відносинах та особисто позивача не знають, а, крім того, з 21 акту, у семи підроблені підписи ОСОБА_7, а також на те, що він не знав,що його звільнили незаконно по підробленим документам, а коли отримав акт почеркознавчої експертизи 03.10.2015 року, яким встановлено факт підроблення підписів ОСОБА_7 в пояснювальній записці та актах про його відсутність, через 16 днів 19.10.2015 року звернувся до суду з позовом про визнання звільнення незаконним та поновлення на роботі, - колегія суддів не приймає до уваги, оскільки це не має правового значення для вирішення спору, так як ОСОБА_2 не заперечується факт невиходу на роботу у спірний період з 10:00 год. 08.05.2013 року по 06.06.2013 року.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що в листі ФОП ОСОБА_4 від 08.05.2013 року про необхідність зявитись на роботу 13.05.2013 року, не було вказано, куди виходити на роботу і на який сідати автомобіль, - колегія суддів не бере до уваги, оскільки, як вбачається з трудового договору № 3 від 07.06.2011 року, у ньому вказана адреса відповідача ФОП ОСОБА_10: м. Орджонікідзе, вул. Партизанська, 75/82,яка також зазначена в свідоцтві про реєстрацію фізичної особи-підприємця від 09.03.2010 року (а.с. 129 том 1), а, згідно ст. 320 ЦК України, власник має право використовувати своє майно для здійснення підприємницької діяльності, крім випадків, встановлених законом. Законом можуть бути встановлені умови використання власником свого майна для здійснення підприємницької діяльності.

Статтею 8 Закону України «Про підприємство» встановлено, що місцезнаходженням суб'єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) на дату державної реєстрації може бути місцезнаходження місце проживання) одного із засновників або місцезнаходження за іншою адресою, що підтверджується договором оренди або іншим відповідним договором. таким чином колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги позивача про те, щойого звільнення здійснено у його відсутність в тому місці, в якому він, як працівник, не зобовязаний був перебувати, а саме в квартирі за адресою: м. Орджонікідзе, вул. Партизанська, 75/82, оскільки це не обумовлено ані трудовим договором від 07.06.2011 року, ані жодним внутрішнім документом роботодавця.

Посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що строк звернення до суду про поновлення на роботі можливий в місячний термін з дня вручення робітнику наказу про звільнення або з дня вручення трудової книжки, однак в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували вручення позивачу наказу про звільнення під підпис, або про пересилку поштою, а посилання суду на те, що перебіг часу звернення до суду також можливо відраховувати від дня отримання робітником листа з центру зайнятості не відповідає вимогам законодавства, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, копію наказу про звільнення від № 22-К від 07.06.2013 року ОСОБА_2 отримав разом з копією позовної заяви ФОП ОСОБА_4 про розірвання трудового договору і зобовязання Орджонікідзевського міського центру зайнятості зняти його з реєстрації (а.с. 190-192 том 2), що не заперечував в апеляційному суді представник позивача, а посилання представника позивача в суді першої інстанції на те, що це не є належним врученням наказу про звільнення, колегія суддів не бере до уваги, оскільки законодавством не визначений порядок вручення працівнику копії наказу про звільнення.

Крім того, факт невиходу ОСОБА_2 на роботу у період з 08.05.2013 року по 07.06.2013 року встановлений рішенням Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2014 року.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги позивача про те, що Орджонікідзевський центр зайнятості зняв трудовий договір між ним та ФОП ОСОБА_4 від 06.07.2011 року, з порушенням законодавства України, а саме без рішення суду, при наявності трудового спору між сторонами, без документів, що підтверджують проведення розрахунку з працівником перед його звільненням, а також без присутності працівника, оскільки, як вбачається з рішення апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2014 року (а.с. 111-112 том 1), відповідно до п.п. 8-10 Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, затвердженого наказом Мінпраці та соціальної політики України 08.06.2001 р. № 260, зняття з реєстрації трудового договору у разі його розірвання за ініціативою фізичної особи у випадках, визначених КЗпП України, за відсутності працівника, проводиться протягом трьох робочих днів відповідальною особою центру зайнятості, за умови подання фізичною особою визначених цим Порядком документів, про що робиться запис у книзі реєстрації трудових договорів. У цьому випадку центр зайнятості повідомляє працівника про зняття з реєстрації трудового договору.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем ФОП ОСОБА_4 був дотриманий зазначений порядок розірвання трудового договору за ініціативою роботодавця, після чого він звернувся до Орджонікідзевського міського центру зайнятості з заявою про зняття трудового договору з реєстрації, долучивши до заяви усі визначені у постанові КМУ № 1168 від 29.10.2009 року документи.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що його звільнення було проведено без розрахунку по заробітній платі і без виплати відпускних, а надані суду платіжні доручення не можуть бути підтвердженням перерахування зарплати і відпускних, оскільки в них в графі «призначення платежу» вказано або «на відрядження», або «поповнення рахунку». Наданий суду зведений розрахунок по заробітній платі, також, на думку позивача, не може бути підтвердженням виплати йому заробітної плати, оскільки це є внутрішнім документом ФОП ОСОБА_4, а не зарплатною відомістю та його підписи там відсутні, - колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вимога про стягнення заробітної плати та належних при звільненні виплат, не є предметом позову, відповідно до заяви про зменшення позовних вимог (а.с. 18 том 3).

Згідно ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

У відповідності до ч. 1 ст. 23, ст. 1167 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав за наявності вини особи, що завдала моральної шкоди.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, оскільки дії ФОП ОСОБА_4 щодо звільнення ОСОБА_2 відповідають вимогам чинного законодавства, його права не порушені, вимоги позивача щодо відшкодування моральної шкоди є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Затаких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції необхідно змінити, виключивши з мотивувальної частини підстави відмови в задоволенні позову ОСОБА_2 до ФОП ОСОБА_4, Орджонікідзевського міського центру зайнятості про поновлення на роботі в якості водія вантажного автомобіля, стягнення моральної шкоди за незаконне звільнення, а саме: з підстав пропуску строку позовної давності.

В іншій частині рішення підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 303, 307, п.п. 3, 4 ч.1 ст.309, ст.ст. 313-315 ЦПК України, колегія суддів, -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 08 вересня 2016 року змінити, виключивши з мотивувальної частини підстави відмови в задоволенні позову ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, Орджонікідзевського міського центру зайнятості про поновлення на роботі в якості водія вантажного автомобіля, стягнення моральної шкоди за незаконне звільнення, а саме: з підстав пропуску строку позовної давності.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий: А.П. Барильська

Судді: Я.М. Бондар

ОСОБА_11