АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
апеляційне провадження № 22-ц/796/280/2017 Доповідач - Заришняк Г.М.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розглядуцивільних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

Головуючого - Заришняк Г.М.

Суддів - Андрієнко А.М., Мараєвої Н.Є.

при секретарі - Гарматюк О.Д.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1, діючого в інтересах ОСОБА_2, на рішення Печерського районного суду м. Києва від 28 листопада 2016 року в справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця", третя особа: Голова правління Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця" Балчун Войцех про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_2 звернувся в суд з позовом до ПАТ «Українська залізниця", третя особа: Голова правління ПАТ «Українська залізниця" Балчун Войцех про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову вказував, що на підставі наказу № 1644/ос від 16 серпня 2016 року його звільнено з посади заступника начальника Управління запобігання економічним та корупційним правопорушенням на залізничному транспорті ПАТ «Українська залізниця» на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку зі скороченням штату. Він вважає своє звільнення з роботи незаконним. 01 березня 2016 року він отримав повідомлення про ліквідацію Управління запобігання економічним та корупційним правопорушенням на залізничному транспорті ПАТ «Українська залізниця» та створення Департаменту інформаційної безпеки. 16 травня 2016 року та 7 червня 2016 року йому було запропоновано дві вакантні посади для працевлаштування: провідного інженера відділу запобігання економічним та корупційним ризикам Департаменту безпеки та інженера 1 категорії відділу економічної та інформаційної безпеки регіональної філії «Південно-Західна залізниця» та було повідомлено, що у разі не надання згоди на переведення на ці посади керівництвом відповідача буде розглянуте питання про розірвання трудового договору на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. Від запропонованих посад він відмовився. Крім того, 30 травня 2016 року профспілковий комітет ПАТ «Українська залізниця» повідомив голову правління ПАТ «Українська залізниця» про те, що позивачу не були запропоновані всі вакантні посади, які йому дозволяє обіймати його кваліфікація та досвід роботи. Разом з тим, протягом тривалого часу після його повідомлення про ліквідацію управління відповідачем було прийнято на посади інших осіб, не вирішено питання про переважне право на залишення його на роботі відповідно до ст. 42 КЗпП України. На підставі викладеного, позивач просив поновити його на посаді заступника начальника Управління запобігання економічним та корупційним правопорушенням на залізничному транспорті ПАТ «Українська залізниця» та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Під час розгляду справи судом було залучено до участі у справі як третю особу Голову правління Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» Балчуна Войцеха (а.с. 20-21).

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 28 листопада 2016 року у задоволенні позову - відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1, діючий в інтересах ОСОБА_2, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача підтримав апеляційну скаргу з підстав та доводів, викладених в ній.

Представник відповідача проти апеляційної скарги заперечував, вважаючи рішення суду законним.

Третя особа Балчун Войцех у судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність й обґрунтованість постановленого рішення суду в цій частині, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення з роботи позивача було здійснено відповідачем із дотриманням вимог трудового законодавства.

Проте колегія суддів не може погодитися з такими висновком суду, оскільки він не відповідає обставинам справи та зібраним у справі доказам.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Наказом відповідача №87/ос від 29.01.2015 р. позивача ОСОБА_2 було призначено на посаду заступника начальника Управління запобігання економічним та корупційним правопорушенням на залізничному транспорті ПАТ «Українська залізниця» з 29 січня 2015 року.

Відповідно до наказу ПАТ «Українська залізниця»№073 від 10.02.2016 р. ліквідовано Управління запобігання економічним та корупційним правопорушенням на залізничному транспорті з 15.05.2016 р. й утворено з 15.02.2016 р. у складі апарату ПАТ «Українська залізниця» Департамент безпеки чисельністю 89 штатних одиниць. Посада, яку обіймав позивач - заступник начальника Управління запобігання економічним та корупційним правопорушенням на залізничному транспорті ПАТ «Українська залізниця», була ліквідована та не утворена в новому департаменті (а.с. 32-33).

Вказані зміни були відображені у штатному розписі ПАТ «Українська залізниця» (а.с. 47-56).

У зв'язку зі змінами в організації виробництва та ліквідацією посади, яку обіймав ОСОБА_2, останнього було повідомлено 26.02.2016 р. про наступне вивільнення та проінформовано, що у порядку чинного законодавства України йому будуть запропоновані посади для подальшого працевлаштування. У разі відмови від запропонованих посад, трудовий договір з ним буде розірвано на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, з даним повідомленням позивач ознайомлений 01.03.2016 р. (а.с.42).

Частиною 2 ст. 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до вимог ст. 49-2 КЗпП України про наступне звільнення працівника персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

16 травня 2016 року позивачу було запропоновано посади: провідного інженера відділу запобігання економічним та корупційним ризикам Департаменту безпеки та інженера 1 категорії відділу економічної та інформаційної безпеки регіональної філії «Південно-Західна залізниця», від яких ОСОБА_2 відмовився (а.с. 42 ).

Окрім того, 7 червня 2016 року було запропоновано позивачу вакантні посади: провідного інженера відділу супроводження договірної роботи управління економічної безпеки Департаменту безпеки; провідного інженера відділу технічного захисту інформації управління інформаційної безпеки Департаменту безпеки та головного фахівця з безпеки у філії «Єдиний розрахунковий центр залізничних перевезень» управління економічної безпеки Департаменту безпеки.

З вказаними пропозиціями позивач був ознайомлений цього ж дня (а.с. 43), проте згоди на зайняття однієї з вказаних посад не надав.

Відповідачем листом від 2 липня 2016 року було повідомлено позивача про те, що у разі не надання згоди на зайняття будь-якої з посад, запропонованих 16 травня 2016 року та 7 червня 2016 року керівництвом ПАТ «Українська залізниця» буде розглянуто питання щодо розірвання трудового договору на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 44).

Рішенням первинної профспілкової організації апарату Укрзалізниці було погоджено розірвання трудового договору з ОСОБА_2 згідно ч.1 ст.40 КЗпП України (протокол від 04.08.2016 р. за №17) (а.с.58-60).

Наказом ПАТ «Українська залізниця» № 1644/ос від 16.08.2016 р. ОСОБА_2 звільнено із займаної посади у зв'язку зі скороченням штату на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 6).

Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 6 листопада 1992 року, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного суду України від 01.04.2015 р. у справі за №6-40цс 15, яка у відповідності з вимогами ст.360-1 ЦПК України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права, власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Судом встановлено, що з дня попередження позивача про звільнення до дня розірвання трудового договору у відповідача були й інші вакантні посади, які безпідставно не запропоновані ОСОБА_2 Так, в цей період були прийняті на роботу в Департамент безпеки на вакантні посади, що є аналогічними посаді позивача, яка скорочена, ряд осіб, які до того не працювали в ПАТ «Українська залізниця». Зокрема, були прийняті на роботу -ОСОБА_4 з 13.04.2016р., Наказ №630/ос від 11.04.2016р., головний фахівець відділу запобігання економічним та корупційним ризикам (Управління економічної безпеки); ОСОБА_5 з 18.04.2016р., Наказ №631/ос від 11.04.2016р., головний фахівець відділу запобігання економічним та корупційним ризикам (Управління економічної безпеки); ОСОБА_6 з 14.04.2016р., Наказ №656/ос від 14.04.2016р., головний фахівець з безпеки у філії «Панютинський вагоноремонтний завод» (Управління економічної безпеки); ОСОБА_7 з 19.04.2016р., Наказ №745/ос від 18.04.2016р., головний фахівець з безпеки у філії «Центр забезпечення виробництва» (Управління економічної безпеки); ОСОБА_8 з 25.05.2016р., Наказ №1051/ос від 20.05.2016р., головний фахівець з безпеки у філії «Дарницький вагоноремонтний завод» (Управління економічної безпеки); ОСОБА_9 з 26.04.2016р., Наказ №791/ос від 19.04.2016р., провідний інженер відділу запобігання економічним та корупційним ризикам (Управління економічної безпеки); ОСОБА_10 з 22.03.2016р., Наказ №399/ос від 17.03.2016р., заступник начальника управління-начальник відділу запобігання економічним та корупційним ризикам (Управління економічної безпеки).

Як видно з пояснень представника позивача та представника відповідача в суді апеляційної інстанції, вказані посади позивач міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду роботи.

Чому ці вакантні посади не були запропоновані ОСОБА_11 представник відповідача суду пояснити не змогла.

За таких обставин є обгрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що факт вибіркового запропонування вакантних посад для переведення позивача вказує на те, відповідачем штучно робилися умови для позивача, в яких він мав би відмовитися від запропонованих вакансій, щоб придати формальний вигляд законності звільнення ОСОБА_11 з роботи за скороченням штату.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки відповідачем належним чином не виконані вимоги ч.2 ст.40 та ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача, Товариство мало можливість перевести працівника за його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, проте не запропонувало ОСОБА_11 всі вакантні посади, що появилися на підприємстві з дня попередження про вивільнення до дня звільнення, які міг виконувати позивач з урахуванням його освіти, кваліфікації й досвіду роботи, колегія суддів вважає, що звільнення позивача відбулося з порушенням установленого законом порядку, а тому він підлягає поновленню на попередній роботі з виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Згідно абз. 3 п. 2 Порядку, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 5 розділу ІV Порядку передбачено , що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

ОСОБА_2 було звільнено з роботи 16.08.2016 р., тому період вимушеного прогулу становить з 17.08.2016 р. по 09.02.2017 р. і складає 125 робочих днів.

Згідно з довідкою про заробітну плату ОСОБА_2, виданою відповідачем, середньоденний заробіток позивача за два останні календарні місяці перед звільненням становить 478 грн. 96 коп. (а.с.57).

Розрахунок середньоденного заробітку є правильним, оскільки визначений відповідачем на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, і в судовому засіданні не оспорений. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, складає 59 870 грн. ( 478,96 х 125= 59 870) без врахування податків та обов'язкових платежів

З огляду на викладене, рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_2, поновлення позивача на посаді заступника начальника Управління запобігання економічним та корупційним правопорушенням на залізничному транспорті Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця». З відповідача підлягає стягненню на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 59 870 грн. без врахування податків та обов'язкових платежів.

Відповідно до вимог ст. 88 ЦПК України з ПАТ «Українська залізниця» належить стягнути на користь держави судовий збір в сумі 598 грн.70 коп.

Керуючись 303, 307, 309, 316 ЦПК України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1, діючого в інтересах ОСОБА_2, - задовольнити.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 28 листопада 2016 року - скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_2 задовольнити.

Поновити ОСОБА_2 на посаді заступника начальника Управління запобігання економічним та корупційним правопорушенням на залізничному транспорті Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця».

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_2 59 870 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь держави судовий збір в сумі 598 грн.70 коп.

Рішення набирає законної сили з моменту йогопроголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили, шляхом подання до цього суду касаційної скарги.

Головуючий:

Судді: