АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/1720/13-цГоловуючий у 1-й інстанції Дуда О.О.
Провадження № 22-ц/789/1163/17 Доповідач - Храпак Н.М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2017 р. колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючого - Храпак Н.М.

суддів - Дикун С. І., Парандюк Т. С.,

при секретарі - Рожук О.О.

та представника ОСОБА_1 - адвоката Базан Д.Д.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Базан Діани Дмитрівни, що діє в інтересах скаржника ОСОБА_1 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 січня 2013 року по справі за поданням державного виконавця Відділу ДВС Тернопільського районного управління юстиції про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон стосовно ОСОБА_1, -

В С Т А Н О В И Л А:

31 січня 2013 року головний державний виконавець відділу державної виконавчої служби Тернопільського районного управління юстиції Тернопільської області Драпак Г.В. звернувся в суд з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1.

В обґрунтування вказаного подання зазначає, що на виконанні у відділі державної виконавчої служби Тернопільського районного управління юстиції Тернопільської області знаходиться зведене виконавче провадження №33531547 про стягнення боргів з ОСОБА_1 в користь юридичних та фізичних осіб в перелік якого входить: виконавчий лист №2-5113/11 виданий 16 листопада 2011 року Тернопільським міськрайсудом Тернопільської області про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 59 970 (п'ятдесят дев'ять тисяч дев'ятсот сімдесят) гривень; 2 виконавчі листи № 2-9236/10 видані Тернопільським міськрайсудом Тернопільської області про стягнення з ОСОБА_1 120 (сто двадцять) гривень витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи в суді та 51 (п'ятдесят одну) гривню судового збору в користь держави та наказ Господарського суду Тернопільської області № 16/165-3286 від 05 січня 2009 року про стягнення з фізичної особи - СПД ОСОБА_1 на користь Тернопільського державного науково-технічного підприємства "Промінь" 4 323 (чотири тисячі триста двадцять три) гривні 23 копійки заборгованості та 187 (сто вісімдесят сім) гривень держмита і 118 (сто вісімнадцять) гривень витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в повернення сплачених судових витрат.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 січня 2013 року подання головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Тернопільського районного управління юстиції Тернопільської області Драпак Г.В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України стосовно ОСОБА_1 - задоволено.

Встановлено ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженцю с. Великі Бережці Кременецького району Тернопільської області, останнє місце реєстрації: АДРЕСА_1 тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України - до виконання зобов'язань, покладених на нього судовими рішеннями, згідно зведеного виконавчого провадження № 33531547.

В апеляційній скарзі адвокат Базан Д.Д., що діє в інтересах скаржника ОСОБА_1 просить ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні подання державного виконавця відділу державної виконавчої служби Тернопільського районного управління юстиції у Тернопільській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника, посилаючись на те, що судом неповно з'ясовано та не доведено всіх обставин, що мають істотне значення для справи, також, відсутні будь-які докази на підтвердження факту свідомого ухилення ОСОБА_1 від виконання своїх зобов'язань, відомостей про його обізнаність з наявністю відкритого виконавчого провадження та строками його добровільного виконання, порушенням норм матеріального та процесуального права.

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_1 - Базан Д.Д. апеляційну скаргу підтримала, зіславшись на доводи, викладені в ній.

Представник відділу державної виконавчої служби Тернопільського районного управління юстиції у Тернопільській області у судове засідання не з'явився і подав на адресу суду письмову заяву про слухання справи без участі представника відділу. Враховуючи вимоги ч. 2 ст. 305 ЦПК України, колегія суддів визнала його неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розглядові справи.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з таких мотивів.

Задовольняючи подання державного виконавця відділу державної виконавчої служби Тернопільського районного управління юстиції у Тернопільській області, суд першої інстанції виходив з того, що боржник ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, документований паспортом для виїзду за кордон серії НОМЕР_2, встановлено ОСОБА_1 тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон з метою забезпечення виконання судового рішення в межах вказаного виконавчого провадження.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може, оскільки даний висновок не відповідає дійсним обставинам справи та порушено норми матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Закон України "Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України" від 21 січня 1994 року регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв'язання спорів у цій сфері.

Пунктом 5 ч.1 ст. 6 вказаного Закону передбачено як підставу для тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон - ухилення громадянина України від виконання ним зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), - до виконання зобов'язань.

Під поняттям "ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням" варто розуміти будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості і цьому не заважають будь-які не залежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

В силу ст.13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.

Згідно з п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатись до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи, або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням.

Зі змісту наведених норм вбачається, що тимчасове обмеження у праві виїзду боржника за межі України можливе лише за умов ухилення боржника від виконання зобов'язань покладених на нього за рішенням суду або Законом України "Про виконавче провадження".

З матеріалів справи вбачається, що на виконанні у відділі державної виконавчої служби Тернопільського районного управління юстиції Тернопільської області знаходяться виконавчі листи Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області: від 03 жовтня 2011 року про стягнення з ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканця АДРЕСА_1) в користь ОСОБА_4 59 850 (п'ятдесят дев'ять тисяч вісімсот п'ятдесять) гривень боргу за договором позики та 120 (сто двадцять) гривень понесених судових витрат (а.с. 5); від 26 листопада 2010 року про стягнення із ОСОБА_1 120 (сто двадцять) гривень витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи (а.с. 9); від 26 листопада 2010 року про стягнення із ОСОБА_1 в дохід держави 51 (п'ятдесят одної) гривні судового збору (а.с. 12) та Наказ про примусове виконання рішення Господарського суду Тернопільської області від 05 січня 2009 року про стягнення з фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 на користь Тернопільського державного науково-технічного підприємства "Промінь", вул. Текстильна, 38, м. Тернопіль, ідентифікаційний код 14040960 - 4 323 (чотири тисячі триста двадцять три) гривні 23 копійки заборгованості та 187 (сто вісімдесят сім) гривень держмита і 118 (сто вісімнадцять) гривень витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в повернення сплачених судових витрат (а.с. 7).

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 10 ЦПК України наявність умислу та обставин, які є предметом посилання державного виконавця у поданні про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню.

Обов'язок доказування факту ухилення боржника від виконання зобов'язань, відповідно до вимог ст. 60 ЦПК України, покладається в даному випаду на орган державної виконавчої служби, який звертається до суду із відповідним поданням.

Оскільки, відповідно до ч. 2 ст. 377-1 ЦПК України, згадане подання розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування. Тим паче, що особа стосовно обмеження права якої внесено подання, фактично позбавлена можливості довести суду, що нею було вжито усіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Отже, в контексті вищезазначених норм права, державний виконавець повинен був довести факт свідомого ухилення ОСОБА_1 від виконання судового рішення.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання.

Саме самостійне невиконання боржником зобов'язань протягом строку, вказаного державним виконавцем в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов'язків.

Окрім цього, з представлених суду документів не вбачається, що з моменту відкриття виконавчого провадження від 09 квітня 2012 року до січня 2013 року державним виконавцем вчинялися будь-які виконавчі дії, спрямовані на виконання судового рішення. Усі наявні у справі запити державного виконавця щодо з'ясування наявного майна та поточних рахунків, здійснені у травні 2012 року (а.с. 13,14,16), виходи державного виконавця за місцем проживання боржника здійснювалися лише двічі - 05 листопада 2012 року, що стверджується відповідним актом (а.с. 20) та 14 жовтня 2011 року, що стверджується відповідним актом (а.с. 24). Крім цього, є постанова про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, а саме: накладено арешт на автомобіль MITSUBISHI PAJERO (1986), колір сірий, днз НОМЕР_3 (а.с. 15), постанова про арешт коштів боржника: накладено арешт на кошти, що містяться на рахунку НОМЕР_4, МФО 300142 АТ "Укрінбанк" в м. Києві, код НОМЕР_1 (а.с. 18), що дає підстави вважати про наявність майна у боржника, яке державним виконавцем не було реалізовано та подання про розшук боржника від 05 грудня 2012 року (а.с. 25).

Отже, за таких обставин колегія суддів прийшла до висновку, що відсутні підстави вважати, що боржник ОСОБА_1 знав про відкрите виконавче провадження і ухилявся від виконання обов'язку, покладеного на нього судовими рішеннями.

Тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише при наявності достатніх на це підстав.

Свобода пересування гарантована ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, частина друга якої передбачає: "Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною". При чому згідно з частиною 3 указаної статті це на здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

У справі "Гочев проти Болгарії" ("Gochev v. Bulgaria" від 26.11.2009 року) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам'ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.

З огляду на вищенаведене можна дійти висновку, що тимчасове обмеження у праві виїзду боржника без встановлення факту ухилення від виконання зобов'язань не буде відповідати одному із критеріїв, визначених ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, за яких обмеження права на свободу пересування може бути виправдане.

Доказів того, що ОСОБА_1 ухиляється від виконання судового рішення державним виконавцем не наведено і в судовому засіданні не було здобуто.

Таким чином, при постановлені ухвали, судом першої інстанції не було з'ясовано всі обставини справи та не враховано положення Закону України "Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України", а саме не перевірено факт ухилення боржника від виконання зобов'язання, покладеного на нього судовим рішенням та, чи були вжиті державним виконавцем всі заходи для забезпечення виконання судового рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції є такою, що постановлена з порушенням норм процесуального права, а тому відповідно до ст. 312 ЦПК України підлягає скасуванню і постановленню нової - про відмову в задоволенні подання державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Тернопільського районного управління юстиції Тернопільської області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1.

Керуючись ст. ст. 303, 307, 312, 313-315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката Базан Діани Дмитрівни, що діє в інтересах скаржника ОСОБА_1 - задовольнити.

Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 січня 2013 року - скасувати та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні подання державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Тернопільського районного управління юстиції Тернопільської області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 - відмовити.

Ухвала остаточна, оскарженню не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області Н.М. Храпак