АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
справа № 22-ц/796/867/2017 головуючий у 1-й інстанції: Шклянка М.П.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого: Головачова Я.В.

суддів: Поліщук Н.В., Усика Г.І.

при секретарі: Горак Ю.М.

розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про захист виключних авторських прав, за апеляційною скаргою фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на рішення Дарницького районного суду міста Києва 17 червня 2016 року,

в с т а н о в и л а :

У лютому 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з указаним позовом, в обгрунтування якого зазначав, що на підставі авторського договору замовлення від 5 серпня 2011 року та акту прийому-передачі роботи від 5 вересня 2011 року він набув виключних майнових прав на твір образотворчого мистецтва - портрет, на якому зображено хлопчину, одягненого в національний одяг з прапором України в руках. Відповідач порушив його права шляхом публічного показу і розповсюдження без дозволу контрафактних примірників переробленого твору, зокрема, демонстрував і реалізовував в магазині "ІНФОРМАЦІЯ_1" чохол для телефону з малюнком, в структурі якого без його дозволу відтворено перероблений твір, авторські права на який належать йому згідно п. п. а), б) ч.1 ст. 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Посилаючись на викладене, позивач просив захистити порушені ФОП ОСОБА_2 його авторські права шляхом стягнення з відповідача на свою користь суму компенсації в розмірі 20 мінімальних заробітних плат в сумі 27 560 грн.

Рішенням Дарницького районного суду міста Києва 17 червня 2016 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 суму компенсації в розмірі 13 780 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

У поданій апеляційній скарзі ФОП ОСОБА_2, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Скаржник зазначає, що позивачем не було доведено факту наявності саме в нього виключно майнових прав на портрет хлопця. Оскільки з сюжету передачі "Вікна-Новини" від ІНФОРМАЦІЯ_2 року на каналі СТБ, убачається, що портрет хлопця перемальований із фотографії зробленої ОСОБА_3. Доказів на підтвердження надання згоди або договору від ОСОБА_3 на використання її фотографії позивач до суду не надав. Крім того, зображення національних символів, традиційних знань, фольклору, національних гасел, не може бути ніким монополізовано, в яких би композиціях вони не були зображені, зокрема, зображення прапору України, Українсько-подільської вишиванки, національного гасла "ІНФОРМАЦІЯ_3". Також стверджував, що він не здійснював реалізацію цілісного об'єкту твору, портрета хлопця у вишиванці, а здійснював продаж чохлів для телефонів із зображенням портрету козака, як самостійного об'єкту.

Рішення суду першої інстанції в частині незадоволених позовних вимог сторонами не оскаржується, тому в силу ст. 303 ЦПК України не перевіряється.

Представник ОСОБА_2 - ОСОБА_4 в суді апеляційної інстанції підтримав апеляційну скаргу з наведених в ній підстав.

Інші особи, які беруть участь у справі, в суд апеляційної інстанції не з'явилися, про час і місце розгляду справи повідомлені належним чином. З урахуванням положень ч. 2 ст. 305 ЦПК України їх неявка не перешкоджає розглядові справи.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення в цій частині, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Судом установлено, що 5 серпня 2011 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 укладено авторський договір замовлення, відповідно до якого автор зобов'язується створити і передати замовнику твір образотворчого мистецтва - портрет, у строк до 5 вересня 2011 року, та зобов'язується разом з матеріальним носієм твору передати (відчужити) замовнику, у відповідності з умовами даного договору та керуючись ст. ст. 440, 441 ЦК України та ст. ст. 15, 31 Закону України "Про авторське право і суміжні права", майнові права на твір зокрема: право на використання твору, виключне право дозволяти використання твору, право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання (а. с. 10-12).

Відповідно до акту прийому-передачі роботи від 5 вересня 2011 року автор ОСОБА_5створила та передала замовнику ОСОБА_1 твір образотворчого мистецтва - портрет, на якому зображено молодого хлопця у вишиванці, який тримає в руках прапор України, а внизу розміщено надпис "ІНФОРМАЦІЯ_3" (а. с. 13-14).

1 квітня 2016 року Державна служба інтелектуальної власності України розглянула заяву ОСОБА_1, про реєстрацію авторського договору від 5 серпня 2011 року, № б/н про передачу (відчуження) майнових прав і прийняла рішення зареєструвати авторський договір, відповідно до якого майнові права на твір образотворчого мистецтва "ІНФОРМАЦІЯ_3"; автор ОСОБА_5, передаються останньою ОСОБА_1 повністю, реєстраційний номер НОМЕР_1 (а. с. 53).

5 лютого 2016 року ОСОБА_1 було зафіксовано та встановлено, що в магазині "ІНФОРМАЦІЯ_1", в якому здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_2, факт публічного показу та розповсюдження чохла для телефону з нанесеним зображенням портрета козака у вишиванці з написом "ІНФОРМАЦІЯ_3", в якому відтворено перероблений твір образотворчого мистецтва, авторські права на який належать позивачу.

Факт продажу даного товару відповідачем підтверджується товарним чеком від 5 лютого 2016 року та чеком №38 від 5 лютого 2016 року (а. с. 9).

Частиною 1 ст. 418 ЦК України визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим законом.

Право інтелектуальної власності є непорушним відповідно до ч. 3 ст. 418 ЦК України. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

До об'єктів права інтелектуальної власності, відповідно до ч. 1 ст. 420 ЦК України, зокрема, літературні та художні твори, фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення.

Об'єктом авторського права є твори, зокрема, твори живопису, архітектури, скульптури та графіки (ст. 433 ЦК України).

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права" об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, а саме: твори образотворчого мистецтва.

Статтею 435 ЦК України передбачено, що первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами ч. 1 ст. 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Статтею 33 Законуурегульовані питання укладення договорів на право використання творів.

Частиною 6 цієї статті встановлено, що за авторським договором замовлення автор зобов'язується створити у майбутньому твір відповідно до умов цього договору і передати його замовникові. Договором може передбачатися виплата замовником авторові авансу як частини авторської винагороди.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 430 ЦК України майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений за замовленням, належать творцеві цього об'єкта та замовникові спільно, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 1107 ЦК України розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі договору про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності.

За правилами ст. 1112 ЦК України за договором про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності одна сторона (творець - письменник, художник тощо) зобов'язується створити об'єкт права інтелектуальної власності відповідно до вимог другої сторони (замовника) та в установлений строк. Договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності повинен визначати способи та умови використання цього об'єкта замовником. Оригінал твору образотворчого мистецтва, створеного за замовленням, переходить у власність замовника. При цьому майнові права інтелектуальної власності на цей твір залишаються за його автором, якщо інше не встановлено договором.

За умовами укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 авторського договору замовлення передбачено обов'язок автора разом з матеріальним носієм твору передати (відчужити) замовнику майнові права на твір, а саме: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання (п. 2.2. договору).

Ураховуючи зазначені норми матеріального права у контексті наведених обставин справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що майнові права автора на твір образотворчого мистецтва портрет, на якому зображено хлопчину, одягненого в національний одяг з прапором України в руках, належать позивачу.

Згідно ч. 1 ст. 441 ЦК України використанням твору є його, зокрема, опублікування (випуск у світ), відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі.

Згідно з приписами ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) відтворення - це виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер.

У відповідності до ч. 1 ст. 15 Закону виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів.

Відповідно до п. "б" ст. 50 Закону розповсюдження контрафактних примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм і програм організацій мовлення є порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту.

У ст. 1 Закону визначено, що контрафактний примірник твору, фонограми, відеограми - примірник твору, фонограми чи відеограми, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі примірники захищених в Україні творів, фонограм і відеограм, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема з країн, в яких ці твори, фонограми і відеограми ніколи не охоронялися або перестали охоронятися.

Відповідно до Національного стандарту № 4 "Оцінка майнових прав інтелектуальної власності", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 жовтня 2007 року № 1185 контрафактна продукція - це продукція або примірник, які випускаються, відтворюються, публікуються, розповсюджуються, реалізуються тощо з порушенням майнових прав інтелектуальної власності.

При цьому, особа, яка розповсюджує об'єкти авторського права і (або) суміжних прав без дозволу суб'єкта такого права, несе відповідальність за порушення виключних прав на цей твір і в тому випадку, коли контрафактну продукцію нею отримано за договорами з третіми особами.

Принцип вичерпання прав стосується лише оригіналу чи примірників творів, правомірно введених у цивільних обіг. Розповсюдження ж контрафактних примірників творів у будь-якому разі є порушенням виключних майнових прав на твір, незалежно від того, створено цей примірник самим порушником чи придбано у третіх осіб (для подальшого використання у комерційних цілях) (пункт 40 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності").

Згідно висновку експертного дослідження № 1(ІВ) від 3 березня 2016 року, підготовленого судовим експертом Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України при створені зображення, використаного на чохлі для телефону (портрет козака у вишиванці з написом "ІНФОРМАЦІЯ_3"), мало місце переробка та відтворення твору образотворчого мистецтва, майнові права на який належить позивачу.

У статті 12 Бернською конвенцією про охорону літературних і художніх творів 1971 року, учасницею якої України є з 25 жовтня 1995 року на підставі Закону України №189/95-ВР від 31 травня 1995 року, визначено, що автори літературних і художніх творів користуються виключним правом дозволяти переробки, аранжування й інші зміни своїх творів.

Переклади, адаптації, музичні аранжування та інші переробки літературного або художнього твору охороняються нарівні з оригінальними творами, без шкоди правам автора оригінального твору ( п. 3 ст. 2 Конвенції).

Відповідно до ч. 1 ст. 50 Закону вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав та їх майнові права є порушенням авторського права.

При порушенні будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених ст. 50 Закону Закону, суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право звертатися до суду за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав (ч.1 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права").

Відповідно до пункту "г" ч. 1 ст. 52 Закону суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав має право вимагати виплату компенсації замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При вирішенні відповідних спорів судам слід мати на увазі, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, а не розміру збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визначаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав. Для визначення суми такої компенсації, яка є адекватною порушенню, суд має дослідити: факт порушення майнових прав та яке саме порушення допущено; об'єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним кожним окремим використанням об'єкта авторського права і (або) суміжних прав; тривалість та обсяг порушень (одноразове чи багаторазове використання спірних об'єктів); розмір доходу, отриманий унаслідок правопорушення; кількість осіб, право яких порушено; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.

При цьому слід враховувати загальні засади цивільного законодавства, встановлені статтею 3 ЦК України, зокрема справедливість, добросовісність та розумність. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації повинні бути наведені в судовому рішенні. Розмір компенсації визначається судом виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50 000 мінімальних заробітних плат (пункт "г" частини другої статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права"), які встановлені законом на час ухвалення рішення у справі (п. 42 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" № 5 від 4 червня 2010 року).

Встановивши, що виключні майнові авторські права на твір образотворчого мистецтва портрет, на якому зображено хлопчину, одягненого в національний одяг з прапором України в руках, належать ОСОБА_1, тоді як з боку ФОП ОСОБА_2 мало місце використання (відтворення шляхом переробки) даного зображення шляхом продажу відповідного товару із зображенням згаданого об'єкта авторського права за відсутності необхідного дозволу позивача, дійшов заснованого на законі висновку щодо порушення відповідачем майнових авторських прав позивача та наявність правових підстав для стягнення компенсації.

Колегія судді також погоджується з розміром грошової компенсації, визначеним судом першої інстанції, оскільки відповідні мотиви визначення розміру компенсації цілком були наведені в мотивувальній частині рішення.

Доводи скаржника про те, що позивачем не було надано достатніх та допустимих доказів того, що саме йому належать виключні майнові права на спірний твір образотворчого мистецтва, є необґрунтованими та підлягають відхиленню, оскільки доказів, які б спростовували наявність вказаних прав у позивача ФОП ОСОБА_2 надано не було.

Посилання в апеляційній скарзі на відсутність факту порушення відповідачем авторського права, оскільки портрет козака у вишиванці з написом "ІНФОРМАЦІЯ_3", що був зображений на чохлі телефону, не є копією портрету молодого хлопця у вишиванці з написом "ІНФОРМАЦІЯ_3", оскільки, не є безпосередньо точним відтворенням портрету хлопця у вишиванці, а тому, не може бути контрафактним примірником твору, не грунтуються на вимогах чинного законодавства, оскільки контрафактна продукція - це не лише примірник, а й уся продукція яка випускається, відтворюється, публікується, розповсюджується, реалізується тощо з порушенням майнових прав інтелектуальної власності.

До майнових прав автора належить виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами, а саме дозволяти або забороняти, зокрема розповсюдження творів шляхом продажу, відчуження іншим способом (ст. ст. 440, 441 ЦК України, ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права"). При цьому, виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами включає право дозволяти або забороняти, зокрема, переробки, та інші подібні зміни творів, а тому й переробки літературного або художнього твору охороняються нарівні з оригінальними творами.

З огляду на викладене, не спростовують висновків суду першої інстанції і посилання скаржника на надання позивачем дозволу на використання твору через засоби масової інформації.

Наведені в апеляційній скарзі інші доводи не відносяться до тих підстав, з якими процесуальне законодавство пов'язує можливість ухвалення рішення щодо скасування або зміни оскаржуваного судового рішення.

Ураховуючи встановлені судом обставини, рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, що відповідно до ст. 308 ЦПК України є підставою для відхилення апеляційної скарги і залишення рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ст. 303, 307, 308, 313, 314, 315 ЦПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Дарницького районного суду міста Києва 17 червня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили шляхом подання до цього суду касаційної скарги.

Головуючий Я.В. Головачов

Судді: Н.В. Поліщук

Г.І.Усик