Номер провадження 22-ц/788/322/17 Суддя-доповідач - Бойко В. Б.
УХВАЛА

.

09 лютого 2017 року м.Суми

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Сумської області в складі: головуючого-судді - Бойка В. Б.,

суддів - Кононенко О. Ю. , Семеній Л. І.

з участю секретаря судового засідання - Назарової О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Сумської області апеляційну скаргу ОСОБА_3 на ухвалу Ковпаківського районного суду м. Суми від 13 січня 2017 року

в справі за скаргою ОСОБА_3 на повідомлення про поверення виконавчого документа без прийняття до виконання, відшкодування моральної шкоди, заінтересовані особи : Ковпаківський відділ державної виконавчої служби м. Суми Головного територіального управління юстиції у Сумській області, ОСОБА_4,

В С Т А Н О В И Л А :

В грудні 2016 року ОСОБА_3 звернувся до Ковпаківського районного суду м. Суми з вказаною скаргою, в якій просив:

скасувати повідомлення головного державного виконавця Ковпаківського відділу державної виконавчої служби міста Суми Головного територіального управління юстиції у Сумській області ( далі - Відділ ) Пшик Т.С. про повернення виконавчого документу без прийняття до виконання від 23 грудня 2016 року;

зобов'язати головного державного виконавця Відділу Пшик Т.С. виконати вимоги ст. 26 Закону України « Про виконавче провадження » ( далі - Закон ) та за його заявою від 23 грудня 2016 року, розпочати виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа №2/592/1168/16 від 22 червня 2016 року.

зобов'язати головного державного виконавця Відділу Пшик Т.С. виконати вимоги ст. 63 Закону та винести постанову про накладення на боржника штрафу та надіслати до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення;

стягнути з головного державного виконавця Відділу Пшик Т.С. завдану моральну шкоду у розмірі 1 грн.

Ухвалою Ковпаківського районного суду м. Суми від 13 січня 2017 року в задоволенні скарги ОСОБА_3 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушенням норм процесуального права, просить ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою скаргу задовольнити в повному обсязі.

При цьому зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги те, що рішення суду фактично не виконано, а постанова про закінчення виконавчого провадження виноситься виключно після перевірки фактичного виконання рішення боржником. Зазначає, що постанова про повернення виконавчого листа без прийняття до виконання є необґрунтованою, оскільки Законом передбачено стягнення авансового внеску з боржника, а не із стягувача.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення апелянта, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, заперечення представника Відділу проти її задоволення, дослідивши матеріали справи та перевіривши законність й обґрунтованість ухвали суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з ч.ч. 1 та 3 ст. 303 ЦПК України, під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Ковпаківського районного суду м. Суми від 22 червня 2016 року, яке набрало законної сили 02 серпня 2016 року ( а.с. 5 ), позовні вимоги ОСОБА_3 задоволено частково, зобов'язано ОСОБА_4 не чинити перешкод ОСОБА_3 у спілкуванні з малолітньою дитиною донькою ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Визначено ОСОБА_3 час спілкування з дитиною: кожного вівторка та четверга з 16 до 20 год. та кожної суботи з 10 до 20.00 год. в присутності матері дитини при умові, що дитина в той день не хворіє, у разі відсутності дитини за її місцем реєстрації замінити побачення телефонною розмовою протягом півгодини або відео зв»язком за допомогою «Skype».

На виконання даного рішення, судом 30 серпня 2016 року видано виконавчий лист ( а.с. 6 ).

05 вересня 2016 року ОСОБА_3 до Відділу на примусове виконання подано виконавчий лист ( а.с. 24 ). Постановою від 05 вересня 2016 року відкрито виконавче провадження з виконання даного виконавчого листа ( а.с. 23 ).

Згідно заяви від 09 вересня 2016 року ОСОБА_4 зобов'язалась не чинити перешкоди ОСОБА_3 у спілкуванні з дитиною ОСОБА_6 Повідомлена про кримінальну відповідальність за невиконання рішення суду, про що складено відповідний акт ( а.с. 26-27 ).

12 вересня 2016 року державним виконавцем Відділу Толок Н.А. винесено постанову про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання вказаного виконавчого листа ( а.с. 29-30 ), в зв'язку з його фактичним виконанням, п. 8) ч. 1 ст. 49 Закону ( в редакції, яка діяла станом на 12 вересня 2016 року ).

23 грудня 2016 року ОСОБА_3 повторно подано заяву про прийняття виконавчого листа Ковпаківського районного суду м. Суми №2/592/1168/16 від 22 червня 2016 року для примусового виконання ( а.с. 35 ).

Того ж дня, головним державним виконавцем відділу Пшик Т.С. вищевказаний виконавчий лист, на підставі п. 6), 7), 8) ч. 4 ст. 4 Закону ( в редакції, яка діє з 05 жовтня 2016 року ), повернуто без прийняття до виконання, про що ОСОБА_3 було надіслано відповідне повідомлення.

Згідно ст. 383 ЦПК України та ч. 1 ст. 74 Закону, право на оскарження рішення, дії або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до ЦПК України, мають лише сторони виконавчого провадження, якщо вони вважають, що порушено їх права чи свободи.

Зі змісту скарги ( а.с. 2-4 ) вбачається, що ОСОБА_3 оскаржує процесуальне рішення державного виконавця Відділу Пшик Т.С. про повернення виконавчого документу без прийняття до виконання у формі повідомлення від 23 грудня 2016 року. Крім того, просить зобов'язати державного виконавця здійснити дії та стягнути з неї завдану моральну шкоду.

У пункті 17 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ « Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах » №6 від 07 лютого 2014 року роз'яснено, що справи за скаргами на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи посадової особи державної виконавчої служби розглядаються судом за загальними правилами ЦПК з особливостями, встановленими статтею 386 ЦПК, за участю державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби, рішення, дії або бездіяльність якої оскаржуються.

У відповідності до ч. 1 ст. 386 ЦПК України, скарга розглядається у десятиденний строк у судовому засіданні за участю заявника і державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби чи приватного виконавця, рішення, дія чи бездіяльність яких оскаржуються.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 у своїй скарзі зазначає державного виконавця Пшик Т.С. як особу, яка особисто має брати учаться в розгляді даної справи.

Однак суд першої інстанції, відкриваючи провадження, а також на подальших стадіях процесу, визначив наступний суб'єктний склад учасників процесу : скаржник - ОСОБА_3, заінтересовані особи - Відділ та ОСОБА_4 ( а.с. 15 ). Державний виконавець Пшик Т.С., дії якої безпосередньо оскаржуються, в уставленому законом порядку не була залучена до участі у справі.

Під час розгляду справи в місцевому суді, Пшик Т.С. лише представляла інтереси Відділу та діяла на підставі виданої їй довіреності.

З викладеного вбачається, що всупереч зазначеним положенням, скарга розглядалась без притягнення у передбаченому процесуальним законом порядку до участі у справі державного виконавця Відділу Пшик Т.С., дії якої оскаржуються.

Окрім того, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні не зробив жодних висновків щодо заявлених ОСОБА_3 вимог про відшкодування моральної шкоди.

Суду належало визначитися з видом провадження цивільного судочинства, в якому вимоги про відшкодування моральної шкоди мали б розглядатися ( в позовному провадженні або ж в порядку судового контролю за виконанням судового рішення ), з суб»єктним складом учасників процесу ( в т.ч. належним відповідачем/ами за цими вимогами ), з відповідністю письмового звернення ОСОБА_3 до суду положенням ст.ст. 119-120 ЦПК України, а також обговорити питання щодо необхідності роз»єднання заявлених вимог у окреме провадження.

Отже, суд першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали, порушив процесуальний порядок розгляду скарги, не вирішив усі заявлені вимоги та не визначився із суб'єктним складом учасників процесу.

У відповідності до положень п. 3) ч. 1 ст. 312 ЦПК України, порушення порядку, встановленого для розгляду процесуального питання, є підставою для скасування ухвали суду і передачі питання на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 312, 313-315 ЦПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Ухвалу Ковпаківського районного суду м. Суми від 13 січня 2017 року в даній справі скасувати та передати питання на новий розгляд до Ковпаківського районного суду м. Суми в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий -

Судді -