Справа №468/352/17-ц 21.09.2017 21.09.2017 21.09.2017
Провадження №22-ц/784/2070/17
Справа № 468/352/17-ц Головуючий першої інстанції: Янчук С.В.
Провадження № 22-ц/784/2070/17 Суддя-доповідач Апеляційного суду: Коломієць В.В.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2017 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Миколаївської області в складі

головуючого Коломієць В.В.

суддів Лівінського І.В., Шаманської Н.О.,

із секретарем судового засідання Горенко Ю.В.,

за участю: позивача ОСОБА_2, його представника ОСОБА_3, представників відповідача Пугачова О.В., Євдокимової Н.С., представника третьої особи Станічного С.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 - на рішення Баштанського районного суду Миколаївської області від 01 серпня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Старогороженського дошкільного навчального закладу «Малятко» (дали - ДНЗ «Малятко»), третя особа - Старогороженська сільська рада Баштанського району Миколаївської області, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У березні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ДНЗ «Малятко» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач вказував, що з 12 травня 2006 року він працював у Старогороженській сільській раді Баштанського району працівником по роботі з населенням, а з 06 липня 2009 року переведений на посаду сторожа Старогороженського ДНЗ "Малятко". 13 лютого 2017 року керівництвом вказаного закладу було видано накази №№ 4-к та 5-к про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за те, що 11 та 13 лютого 2017 року він не заступив на робоче місце без поважних причин та не повідомив про це адміністрацію. Проте, за твердженням позивача, це мало місце з поважних причин.

Як зазначав ОСОБА_2, з 06 лютого 2017 р. по 10 лютого 2017 р. та з 14 лютого 2017 р. по 17 лютого 2017 р. він перебував на лікарняному, а 18 лютого 2017 року о 17.00 годині він приїхав на роботу, проте, так і не дочекавшись, що йому здадуть зміну, через декілька годин поїхав додому. Того ж дня керівництвом відповідача було видано наказ № 6-к про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за те, що він з 17-00 год до 22-00 год. не заступив на робоче місце без поважних причин та не повідомив про це адміністрацію. Наказом №7-к від 20 лютого 2017 року його було звільнено з роботи за те ж саме порушення на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України. 21 лютого 2017 року проведено засідання профспілкового комітету Старогороженської сільської ради за його відсутності та без його письмової заяви про проведення засідання без його участі, було надано згоду на звільнення. 22 лютого 2017 року наказом за №9-к було скасовано наказ №7-к та видано новий наказ №10-к про його звільнення на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України.

На думку позивача, його звільнення було проведено з порушенням передбаченої законом процедури притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності, оскільки відповідач не взяв у нього письмових пояснень, а також з порушенням процедури отримання дозволу профспілкового органу на звільнення. Крім того, вважає безпідставним застосування до нього одночасно двох дисциплінарних стягнень за одне і те саме, на його думку, неіснуюче порушення трудової дисципліни.

До того ж позивач зазначав про порушення строків видачі трудової книжки та проведення розрахунку, оскільки лише 2 березня 2017 року його запросили для ознайомлення з наказом про звільнення та отримання трудової книжки, яку він отримав 15 березня 2017 року.

Посилаючись на викладене, ОСОБА_2 просив скасувати наказ №10-к від 22 лютого 2017 року про звільнення, поновити його на посаді сторожа Старогороженського ДНЗ "Малятко" та зобов'язати відповідача нарахувати і виплатити середній заробіток з 20 лютого 2017 року по дату фактичного поновлення на посаді.

Ухвалою Баштанського районного суду Миколаївської області від 14 червня 2017 року залучено до участі у справі в якості третьої особи Старогороженську сільську раду Баштанського району Миколаївської області.

Представники ДНЗ "Малятко" позовні вимоги не визнали, посилаючись на те, що звільнення позивача було здійснено з дотриманням норм трудового законодавства.

Представник третьої особи також вважав позов необґрунтованим.

Рішенням Баштанського районного суду Миколаївської області від 01 серпня 2017 року в задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено.

В апеляційній скарзі представник позивача - ОСОБА_3, посилаючись на незаконність рішення, невірну оцінку обставин справи, просила рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник Старогороженського дошкільного навчального закладу «Малятко» просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню із наступних підстав.

Судом встановлено і підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_2 з 06 липня 2009 року переведений на посаду сторожа Старогороженського ДНЗ "Малятко". 13 лютого 2017 року наказами №№ 4-к та 5-к позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за те, що 11 та 13 лютого 2017 року він не заступив на робоче місце без поважних причин та не повідомив про це адміністрацію (а.с.5, 6).

18 лютого 2017 року директором (завідувачем) ДНЗ «Малятко» був виданий наказ № 6-к про притягнення позивача його до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за те, що він з 17-00 год до 22-00 год. не заступив на робоче місце без поважних причин та не повідомив про це адміністрацію (а.с. 7), а 20 лютого 2017 року був виданий наказ № 7-к про звільнення позивача з роботи за те ж саме порушення на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с. 8).

22 лютого 2017 року наказ № 6-к було скасовано наказом № 8-к (а.с. 34). В цей же день наказом директора (завідувача) ДНЗ «Малятко» за №9-к було скасовано наказ №7-к (а.с. 10) та видано новий наказ №10-к про звільнення позивача на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України з тих же підстав, що зазначені і в наказі № 7-к (а.с. 9).

З пояснень директора (завідувача) ДНЗ вбачається, що накази № 6-к від 18.02.2017р. та № 7-к від 20.02.2017р. не були реалізовані (і цього не заперечує позивач) та їх подальше скасування пов'язане з порушенням передбаченого законом порядку застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, щодо відсутності згоди профкому на звільнення та застосування двох заходів стягнення за одне і теж саме порушення трудової дисципліни.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції вважав доведеним прогул ОСОБА_2 18 лютого 2017 року та дотримання відповідачем передбаченої законом процедури звільнення.

Проте, повністю колегія суддів не може погодитися з таким висновком.

Так, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;

Як роз'яснено у п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Згідно Графіку роботи працівників ДНЗ «Малятко» 18 лютого 2017 року ОСОБА_2 повинен був приступити до виконання своїх трудових обов'язків о 17год. 00хв. та працювати до 24год. 00хв. (а.с. 126). При цьому у суді апеляційної інстанції представники відповідача пояснили, що по суботах сторожам дозволялось фактично працювати до 22год. 00хв.

Місцевим судом було вірно встановлено, що 18 лютого 2017 року ОСОБА_2 був відсутній на роботі з 17год. 00хв. до 22год. 00хв., що підтверджується відповідним Актом, складеним керівником ДНЗ «Малятко» Євдокимовою Н.С., сільським головою Станічним С.М. та сторожем клубу ОСОБА_7 (а.с. 22) та підтверджуються поясненнями допитаного судом першої інстанції у якості свідка ОСОБА_7 Крім того, факт прогулу позивача зафіксований у табелі обліку робочого часу за лютий 2017 року (а.с. 86) та підтверджується записами у Журналі здачі-приймання ДНЗ «Малятко» під охорону сторожами, згідно яким 18 лютого 2017 року у зв'язку з відсутністю позивача на роботі даний заклад було прийнято під охорону о 22год. 00хв. сторожем ОСОБА_7 (а.с. 89 а, б).

При цьому суд обґрунтовано критично оцінив показання свідка ОСОБА_8, який пояснив, що разом із позивачем був присутній біля ДНЗ «Малятко» 18 лютого 2017 року в період близько з 18год. 30хв. по 21год. 30хв., врахувавши те, що вони спростовуються вищезазначеними доказами та прийнявши до уваги наявність дружніх стосунків з ОСОБА_2

Доказів поважності причин відсутності на роботі 18 лютого 2017 року позивачем не надано.

Отже, суд відповідно до вимог ст. 212 ЦПК України дав належну оцінку наданим сторонами доказам як кожного окремо, так і їх достатність і взаємний зв'язок у сукупності, та дійшов вірного висновку про доведеність факту відсутності позивача на роботі більше трьох годин 18 лютого 2017 року та, у зв'язку з цим - наявності передбачених законом підстав для його звільнення за п.4 ст.40 КЗпП України.

Разом із тим, висновок суду про дотримання відповідачем передбаченої законом процедури звільнення не відповідає обставинам справи.

Так, відповідно до ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з'явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

З протоколу засідання профкому Старогороженської сільської ради, членом якого є позивач, вбачається, що 21 лютого 2017 року було без участі позивача проведено засідання профспілкового комітету Старогороженської сільської ради, де було задоволено подання відповідача від 20 лютого 2017 року та надано згоду на звільнення ОСОБА_2(а.с. 27-29, 33). При цьому представники відповідача та третьої особи не заперечували, що письмової згоди на проведення засідання профспілкового комітету позивач не надавав, докази його належного виклику на таке засідання у матеріалах справи відсутні, а сам ОСОБА_2, як вбачається з технічного запису судового засідання 18.05.2017 року не заперечував, що його у телефонному режимі повідомляли тільки про одне засідання профкому - призначене на 21 лютого 2017 року.

За такого, висновок суду першої інстанції про повне дотримання профспілковим органом процедури отримання відповідного дозволу на розірвання трудового договору з працівником - є помилковим.

Крім того, пунктом 1.3. Посадової інструкції сторожа, затвердженої наказом директора (завідувача) ДНЗ «Малятко» від 3001.2017р. № 4, сторож звільняється директором (завідувачем) ДНЗ за погодженням із засновником дошкільного закладу - Старогороженської сільської ради. Між тим, звільнення позивача відбулось без такого погодження.

Надана відповідачем суду апеляційної інстанції заява директора (завідувача) ДНЗ до голови сільради Станічного С.М. про надання згоди на звільнення ОСОБА_2 з резолюцією Станічного С.М. про погодження такого звільнення не є належним та допустимим доказом згоди на це органу місцевого самоврядування. Не є таким погодженням і висловлена сільським головою на засіданні профкому 21 лютого 2017 року згода на звільнення позивача.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що звільнення позивача відбулося з недотриманням норм діючого законодавства, що свідчить про порушення трудових прав ОСОБА_2, а тому він підлягає поновленню на посаді сторожа ДНЗ «Малятко» відповідно до приписів ч. 1 ст. 235 КЗпП України..

Згідно ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень сторін, заробітну плату працівникам ДНЗ «Малятко» виплачує Старогороженська сільська рада Баштанського району Миколаївської області, яка є засновником даного навчального закладу, здійснює управління, фінансування та матеріально-технічне забезпечення ДНЗ.

Встановивши вказані обставини, суд першої інстанції не звернув достатньої уваги на приписи ч. 4 ст. 10 ЦПК України, які зобов'язують суд роз'яснювати особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки і попереджати про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій, не обговорив питання про необхідність залучення до участі у справі Старогороженської сільської ради у якості відповідача.

Разом із тим, виходячи зі змісту ч. 1 ст. 33 ЦПК України, суд за відсутності відповідного клопотання позивача, з власної ініціативи не вправі проводити заміну неналежного відповідача на належного або залучати до участі у справі іншу особу як співвідповідача, оскільки право визначення особи відповідача надано виключно позивачеві.

У силу наданих чинним ЦПК України повноважень апеляційний суд позбавлений повноважень на стадії апеляційного розгляду змінювати процесуальний статус осіб, які беруть участь у справі, навіть за наявності відповідного клопотання позивача.

За таких обставин, оскільки ДНЗ «Малятко» не є належним відповідачем за вимогами ОСОБА_2 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то у задоволенні цих позовних вимог слід відмовити, що не перешкоджає ОСОБА_2 звернутися з відповідним позовом до Старогороженської сільської ради Баштанського району Миколаївської області.

Таким чином, рішення суду на підставі ст. 309 ЦПК України необхідно скасувати та ухвалити нове - про часткове задоволення позовних вимог та одночасно відповідно до положень ст. 88 ЦПК України пропорційно до задоволеної частини позовних вимог стягнути з відповідача на користь держави 1344грн. судового збору за розгляд справи у суді першої та апеляційної інстанції (640грн. + 704грн.), виходячи з передбаченої Законом України "Про судовий збір" ставки за вимогу немайнового характеру.

Керуючись статтями 303, 309, 316 ЦПК України, колегія суддів

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Рішення Баштанського районного суду Миколаївської області від 01 серпня 2017 року - скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_2 - задовольнити. частково.

Поновити ОСОБА_2 на роботі у Старогороженському дошкільному навчальному закладі «Малятко» на посаді сторожа з 22 лютого 2017 року.

В частині вимог, заявлених ОСОБА_2 до Старогороженського дошкільного навчального закладу «Малятко», про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Стягнути зі Старогороженського дошкільного навчального закладу «Малятко» на користь держави судовий збір в сумі 1344грн.00коп. (одна тисяча триста сорок чотири гривень).

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення і з цього часу протягом двадцяти днів може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий В.В. Коломієць

Судді І.В. Лівінський

Н.О. Шаманська