АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 653/3433/16-ц Головуючий в І інстанції: Шарко Н.А.
Номер провадження: №22-ц/791/1403/17 Доповідач: Майданік В.В.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого Майданіка В.В.

суддів: Кутурланової О.В.,

ОСОБА_1

секретар Цулукіані І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Генічеського районного суду Херсонської області від 13 червня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про виділ частки в натурі із земельної ділянки, що є спільною сумісною власністю, -

В С Т А Н О В И Л А:

17 жовтня 2016 року ОСОБА_2 звернулась до суду з вказаним позовом до ОСОБА_3 Просила: виділити їй в натурі належну їй 1/1 частку із земельної ділянки, розташованої по вул.Коцюбинського,24 в м.Генічеську Херсонської області, що є спільною сумісною власністю із відповідачем з організацією виходу та виїзду їй з вулиці Коцюбинського, а відповідачу з вулиці ОСОБА_4; призначити технічну експертизу для визначення їй в натурі цілої частки із земельної ділянки 0,1га, що є спільною сумісною власністю із відповідачем.

Свій позов позивачка обґрунтувала тим, що на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 28.12.2012 року вона є власником цілого житлового будинку літ. "Б" з відповідними господарськими будівлями та спорудами. Власником будинків літ.літ. "А" та "Л" з відповідними господарськими будівлями та спорудами є відповідач. Вона та відповідач є співвласниками земельної ділянки площею 0,1га, яка розташована за вказаною адресою. Вона бажає розпоряджатися своєю частиною земельної ділянки, однак не може домовитися з відповідачем щодо розміру їх земельних ділянок та облаштування вїзду/виїзду. Зі свого боку вона бажає користуватися своєю частиною земельної ділянки з вулиці Коцюбинського, відповідач же має можливість користуватися свою частиною земельної ділянки з вулиці ОСОБА_4.

При апеляційному розгляді справи позивачка вказала, і це підтвердив відповідач, на помилку в її позові, вказала, що їй належать житлові будинки "А" та "Б", а відповідачу житловий будинок "Л". Вони їх і займають фактично, з приводу цього спір відсутній.

Рішенням Генічеського районного суду Херсонської області від 13 червня 2017 року позов ОСОБА_2 було залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі позивачка ОСОБА_2 просить вказане рішення суду скасувати й ухвалити нове рішення про задоволення її позову, виділивши їй за 2 варіантом висновку експерта в особисту власність земельну ділянку площею 600кв.м (3/5) з виходом на вул.Коцюбинського та виділивши відповідачу в особисту власність земельну ділянку площею 400кв.м (2/5) з виходом на вул.І.Франка, з встановленням відповідної межі розподілу земельних ділянок, з встановленням сервітуту на термін до прокладання відповідачем самостійної комунікації водопроводу та водовідведення, зобовязавши її (позивачку) забезпечити доступ на її ділянку відповідача та служб міської каналізації й водопроводу в разі необхідності ремонту комунікацій, їх заміни. При цьому заявник послалася на неповне зясування судом обставин справи та порушення норм матеріального і процесуального права. Зокрема, зазначила, що суд не врахував те, що за договором купівлі-продажу від 22.07.1983 року відповідач купив 39/100 частин вказаного будинковолодіння, а за договором купівлі-продажу від 22.06.1993 року вона купила 61/100 частин вказаного будинковолодіння. Також вказала, що суд не звернув увагу на положення ст.120 ЗК України, п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004 року №7 та висновок судової земельно-технічної експертизи у справі, в 2 варіанті якого зазначено, що є два виходи, причому відповідач фактично користується виїздом та виходом з вул.І.Франка, а позивач з вул.Коцюбинського.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

З матеріалів справи та встановлених судом обставин вбачається наступне.

Відповідно до даних інвентарної справи, висновку судової земельно-технічної експертизи експерта ОСОБА_5 №32 від 28.02.2017 року, а також сторони це не заперечують, розподіл часток в будинковолодінні по вул.Коцюбинського,24 в м.Генічеську здійснювався наступним чином:

1) Будинковолодіння належало на праві власності: 21/100 частина ОСОБА_6 (на підставі свідоцтва про право власності від 31.10.1946р); 40/100 частин ОСОБА_7 (на підставі свідоцтва про право власності від 23.01.1960р); 39/100 частин ОСОБА_8 (на підставі свідоцтва про право власності від 13.03.1972р).

2) На підставі договору дарування від 16.01.1980р, укладеним між ОСОБА_6 та ОСОБА_7, власником 21/100 частин будинковолодіння стала ОСОБА_7

Тобто, з зазначеного часу (16.01.1980р) власниками будинковолодіння вже були дві особи: ОСОБА_7 (61/100 частин) та ОСОБА_8 (39/100 частин).

3) На підставі договору купівлі-продажу від 22.07.1983 року ОСОБА_3 купив у ОСОБА_8 39/100 частин вказаного будинковолодіння, яке розташоване на земельній ділянці площею 910кв.м ; в користування покупця переходять дві жилі кімнати 3-2, 3-4, кухня, коридор тощо; житловий будинок розташований на земельній ділянці площею 910кв.м (а.с.105-106).

4) На підставі свідоцтва про право на спадщину за заповітом від 22.08.1992р після смерті ОСОБА_7 власником 61/100 частин став ОСОБА_9

5) На підставі договору купівлі-продажу від 22.06.1993р власником 61/100 частин стала ОСОБА_10.

6) В 1998 році було здійснено перерахунок часток будинковолодіння (рішення виконавчого комітету Генічеської міської ради №276 від 25.11.1998р про затвердження розрахунку ідеальних часток (а.с.104) та рішення ради №304 від 16.12.1998р про оформлення права власності на житлові будинки).

Підставою для цього стало прийняття в експлуатацію жилого будинку ОСОБА_3 рішенням міськради від 08.09.1992р №337 (а.с.108). До цього рішенням виконавчого комітету міської ради №438 від 01.06.1988р за ОСОБА_11 закріплено частину земельної ділянки площею 100кв.м по вул.Коцюбинського,24 і дозволено будівництво гаражу площею 18кв.м за вказаною адресою (а.с.109).

Згідно Свідоцтву про право власності на домоволодіння від 23.12.1998 року та договору купівлі-продажу частини домоволодіння від 04.12.2008р (укладеному між продавцем ОСОБА_10 та покупцем ОСОБА_2О.) на підставі вказаних рішень відповідачу ОСОБА_3 та ОСОБА_10 було видано свідоцтво про право власності на домоволодіння від 23.12.1998 року, за яким вказані особи є власниками відповідно 3/5 та 2/5 частин будинковолодіння, розташованого по вул.Коцюбинського,24 в м.Генічеську; будинковолодіння складається з 2-х будинків (а.с.103, 102).

Реєстрація права власності в БТІ відбулась 24.12.1998р.

7) За договором купівлі-продажу частини домоволодіння від 04.12.2008р позивачка ОСОБА_2 купила в ОСОБА_10 2/5 частин вказаного будинковолодіння; житловий будинок розташований на земельній ділянці площею 910кв.м (а.с.102).

З даного договору вбачається, що на земельній ділянці розташовано два житлових будинки літ. "А" площею 63,5кв.м та літ. "Л" площею 66,1кв.м, дві веранди літ. "а", "а1", три тамбури літ. "л", "б", "г", літня кухні літ. "Б", чотири сараї літ. "Г", "Е", "З", "К", сарай літ. "В", два душі літ. "Д", "З1", вбиральні літ. "Ж", гараж літ. "М", споруди 1-3.

Тобто, розмір земельної ділянки за вказаною адресою залишався сталим (910кв.м) від моменту купівлі відповідачем ОСОБА_3 своєї частки 22.07.1983 року і до купівлі позивачкою ОСОБА_2 своєї частки 04.12.2008 року, не зважаючи на рішення виконавчого комітету міської ради №438 від 01.06.1988р про закріплення за ОСОБА_3 земельної ділянки 100кв.м. Вказане свідчить про те, що вказане рішення фактично не було реалізовано.

28 грудня 2012 року ОСОБА_2 на підставі рішення виконавчого комітету міської ради №421 від 15.12.2012р отримано Свідоцтво про право власності на нерухоме майно житловий будинок "Б" площею 43,2кв.м за вказаною адресою, частка складає 1/1; зазначено опис обєкта: житловий будинок літ. "Б", тамбур літ. "б", сарай літ. "Є", "І", літня кухня літ. "Ї", тамбур літ. "ї" (а.с.91).

Державна реєстрація права власності позивачки на виділене майно проведена 28.12.2012 року, згідно ОСОБА_12 про державну реєстрацію прав (а.с.92).

За заявою від 16.12.2013р сторін про передачу їм у спільну сумісну власність присадибної земельної ділянки розміром 0,1га міська рада прийняла відповідні рішення від 26.12.2013р та 02.09.2014р про дозвіл та затвердження проекту землеустрою щодо відведення у спільну сумісну власність земельну ділянку площею 0,1га за вказаною адресою для будівництва і обслуговування житлового будинку (присадибна ділянка), кадастровий номер :01:001:0609. На підставі вказаного рішення видано Свідоцтво про право власності від 25.09.2014 року про право спільної сумісної власності сторін на зазначену земельну ділянку (а.с.101, 99, 98, 94).

Сторонами визнається, що на сьогоднішній день вони фактично користуються і займають відповідні будівлі та споруди:

--- позивачка: житлові будинки літ. "А" і літ. "Б", тамбур літ. "б", сарай літ. "Є", "І", літня кухня літ. "Ї", тамбур літ. "ї",

--- відповідач: житловий будинок літ. "Л", решта споруд.

Відповідно до ст.91 ЗК УРСР 1970 року, який діяв в час (16.01.1980р), коли виокремились первинні частки двох співвласників вказаного будинковолодіння, а також згідно ст.42 ЗК України 1990 року, який введено в дію з 15.03.1991 року, тобто в час, коли тривали правовідносини, зокрема, в час (22.06.1993р), коли власником другої частини (61/100 частин) будинковолодіння стала ОСОБА_10М: передбачено спільне користування землею співвласників житлового будинку; порядок користування землею визначається співвласниками будинку залежно від (пропорційно) розміру часток в спільній власності на будинок; наступні зміни в розмірі часток у спільній власності на жилий будинок не тягнуть за собою змін установленого порядку використання та розпорядження земельною ділянкою; угода про порядок використання і розпорядження земельною ділянкою є обов'язковою для особи, яка згодом придбала відповідну частку в спільній власності на жилий будинок і господарські будівлі; за відсутності згоди щодо спільного користування землею спір вирішується судом.

За положеннями ст.377 ЦК України (в редакції на час купівлі позивачкою 2/5 частин будинковолодіння за договором купівлі-продажу від 04.12.2008р): до особи, яка придбала житловий будинок, будівлю або споруду, переходить право власності на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення, у розмірах, встановлених договором. Якщо договором про відчуження житлового будинку, будівлі або споруди розмір земельної ділянки не визначений, до набувача переходить право власності на ту частину земельної ділянки, яка зайнята житловим будинком, будівлею або спорудою, та на частину земельної ділянки, яка є необхідною для їх обслуговування (ч.1); якщо житловий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, наданій у користування, то в разі їх відчуження до набувача переходить право користування тією частиною земельної ділянки, на якій вони розміщені, та частиною ділянки, яка необхідна для їх обслуговування (ч.2).

Аналогічні положення було закріплено у ст.120 ЗК України.

Отже, в час, коли виокремились первинні частки двох співвласників вказаного будинковолодіння, і в подальшому до співвласників будинку перейшло право користування земельною ділянкою, на якій розмішені їх частки житлового будинку, прибудов та господарських споруд та частки земельної ділянка, необхідні для їх обслуговування відповідно до розміру часток в спільній власності на будинок.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.118 ЗК України (в редакції на час подання сторонами заяви щодо отримання в спільну сумісну власність земельної ділянки, 16 грудня 2013 року) громадянин, зацікавлений у приватизації земельної ділянки, яка перебуває у його користуванні, подає заяву до відповідної районної, Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації або сільської, селищної, міської ради за місцезнаходженням земельної ділянки.

Статтею 121 ЗК України (в редакції на час набуття права власності на земельну ділянку співвласниками будинковолодіння, 25.09.2014р) визначено таке: громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для будівництва й обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) у селах не більше 0,25 га, в селищах не більше 0,15 га, в містах не більше 0,10 га (ч.1); при цьому розмір земельної ділянки, що передається безоплатно громадянину у власність у зв'язку з набуттям ним права власності на жилий будинок, не може бути меншим, ніж максимальний розмір земельної ділянки відповідного цільового призначення, встановлений частиною першою цієї статті (крім випадків, якщо розмір земельної ділянки, на якій розташований будинок, є меншим) (ч.3).

За системним аналізом зазначених норм матеріального права (ст.377 ЦК України, ст.ст.120, 121 та ч.1 ст.118 ЗК України) громадянин мав право на приватизацію земельної ділянки, яка знаходиться у його користуванні, а у випадку переходу права власності на житловий будинок (частину житлового будинку) та переходу при цьому права користування земельною ділянкою на приватизацію тієї земельної ділянки, на якій розміщено житловий будинок (частина житлового будинку), господарські будівлі та споруди, та частини земельної ділянки, необхідної для їх обслуговування.

Судом встановлено, що задоговором купівлі-продажу частини домоволодіння від 04.12.2008р позивачка ОСОБА_2 купила в ОСОБА_10 2/5 частин вказаного будинковолодіння. При цьому первинна частка співвласників будинковолодіння з 16.01.1980 року складала: відповідач 39/100 частин, інший співвласник 61/100 частин (ОСОБА_7 з 16.01.1980р, ОСОБА_9 з 22.08.1992р, ОСОБА_10 з 22.06.1993р). Лише 23.12.1998 року були змінені частки: відповідач ОСОБА_11 3/5; ОСОБА_10 2/5.

Отже, до співвласників будинковолодіння перейшло право користування земельною ділянкою, на якій розміщені відповідні частини житлового будинку, господарських будівель та споруд, та частини земельної ділянки, необхідної для їх обслуговування.

Колегія суддів вважає, що спірне будинковолодіння є обєктом права спільної часткової власності.

При цьому враховує положення Інструкції щодо проведення поділу, виділу та розрахунку часток нерухомого майна (затверджена наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України 18.06.2007 року №55, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06.07.2007 року за №774/14041), які передбачають наявність Висновку щодо технічної можливості виділу в натурі частки з об'єкта нерухомого майна (додаток 2), Висновку щодо технічної можливості поділу об'єкта нерухомого майна (додаток 1), надання кожному об'єкту поштової адреси (п.2.2.).

Також враховує досліджену при апеляційному розгляді справи інвентарну справу №470 на будинковолодіння №24 по вул.Коцюбинського в м.Генічеську Херсонської області, яка включає в себе реєстраційну справу на вказане будинковолодіння та дві реєстраційні справи на житловий будинок "Б" за вказаною адресою, які містять правовстановлюючі документи, довідки, витяг про державну реєстрацію прав.

Статтями 364 і 367 ЦК України передбачено відповідно виділ у натурі частки із майна, що є у спільній частковій власності та поділ цього майна, що тягне припинення права спільної часткової власності. Договір про виділ у натурі частки з нерухомого спільного майна, а також договір про поділ нерухомого майна, що є у спільній частковій власності, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню (відповідно ч.4 ст.364 ЦК України та ч.3 ст.367 ЦК України).

Враховуючи наведене вище (відсутність Висновків про можливість поділу чи виділу, нотаріально посвідченого договору між сторонами про виділ частки чи поділ, відповідного рішення суду, окремих правовстановлюючих документів на інші два житлові будинки "А" та "Л", а також наявність сталої однієї для всі поштової адреси), те, що, як зазначили сторони при апеляційному розгляді справи, поділ чи виділ об'єктів нерухомого майна в судовому порядку не вирішувався, колегія суддів і дійшла висновку про наявність саме спільної часткової власності на спірне будинковолодіння з розмірами часток на теперішній час: позивачка ОСОБА_2 2/5, відповідач ОСОБА_11 3/5.

Одержання ж позивачкою окремого Свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 28.12.2012р, а саме житловий будинок "Б" по вул.Коцюбинського,24 в м.Генічеську, що було здійснено, як вона зазначила при апеляційному розгляді справи, за її заявою, не може свідчити про виділ частки із майна, що є спільною частковою власністю, або про поділ такого майна, оскільки наявність чи відсутність порушень у процедурі реєстрації, узаконення побудованих будівель у обєкті спільної часткової власності не впливає на факт наявності саме спільної часткової власності.

Крім того, слід також звернути увагу на те, що, як визнають сторони у справі, позивачці також у вказаному нерухомому майні належить і будинок "А". Логічним було б, при наявності факту поділу чи виділу, отримання позивачкою правовстановлюючого документа на все окреме нерухоме майно, в якому б зазначався також і даний житловий будинок "А". Проте, як вбачається, такий документ відсутній.

При передачі земельної ділянки у власність співвласникам (сторонам у справі) для обслуговування та будівництва жилого будинку, господарських будівель та споруд, оскільки земельна ділянка розташована у м.Генічеськ Херсонської області, то вказані особи за змістом законодавства мали право на отримання у власність земельної ділянки у розмірі до 0,10 га, крім випадків, якщо земельна ділянка, на якій розташовано будинок, є меншою за розміром.

Як встановлено у справі, співвласникам (сторонам у справі) передано у спільну сумісну власність земельну ділянку для обслуговування та будівництва жилого будинку, господарських будівель та споруд у розмірі 0,1 га.

Отже, кожен із сторін отримав у власність земельну ділянку не меншу ніж та, на якій розташоване його нерухоме майно та необхідна для їх обслуговування.

Оскільки за положеннями ч.3 ст.319 ЦК України усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав, за системним аналізом усіх зазначених норм матеріального права, які були чинними на час зазначених правовідносин та на момент переходу права власності на будинковолодіння, можна зробити висновок, що в разі набуття права спільної сумісної власності на земельну ділянку співвласниками будинковолодіння з визначеними частками, право власності на земельну ділянку переходить відповідно до розміру їх часток.

Саме такий правовий висновок зроблено Верховним Судом України у постанові від 05 липня 2017 року у справі №6-1726цс16.

У подальшому саме такої позиції дотримувався законодавець при внесенні наступних змін до ЦК України та ЗК України.

Так, на час купівлі позивачкою своєї частки вказаного будинковолодіння (04.12.2008р) за змістом ст.377 ЦК України та ст.120 ЗК України у разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, що перебувають у власності, користуванні іншої особи, припиняється право власності, право користування земельною ділянкою, на якій розташовані ці об'єкти. До набувача переходить право користування тією частиною земельної ділянки, на якій вони розміщені, та частиною ділянки, яка необхідна для їх обслуговування.

Відтак, до позивачки перейшла частина земельної ділянки, яка належала попереднім співвласникам будинку і на якій була розміщена належна їй частина будинковолодіння, та земельної ділянки, необхідної для їх обслуговування, що пропорційна її частці у будинковолодінні.

Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з того, що частки сторін як співвласників будинковолодіння не складають одиницю (3/5 + 2/5 + 1/1). При цьому суд, крім вказаних вище правовстановлюючих документів, прийняв до уваги й Свідоцтво про право власності на нерухоме майно від 28.12.2012 року, за яким позивачці ОСОБА_2 належить на праві власності житловий будинок "Б" площею 43,2кв.м за вказаною адресою, частка складає 1/1. Суд виходив з того, що частки сторін не відповідають п.п.3.1, 3.2 Інструкції щодо проведення поділу, виділу та розрахунку часток нерухомого майна (затвердженої наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України №55 від 18.06.2007р, зареєстрованої в МЮ 06.07.2007р за №774/14041). Також суд виходив з неможливості виділити із цілої однієї частки одну цілу частку, тобто неможливості задоволення вимоги позивачки, яка просила виділити їй 1/1 частку із земельної ділянки, що перебуває на праві спільної сумісної власності. Також, відмовляючи в позові суд виходив з того, що висновки судової експертизи суперечать матеріалам справи, містять перекручені факти щодо розміру часток співвласників позивачки та відповідача, що позбавляє суд можливості встановити правильний варіант поділу земельної ділянки, а позивачка не скористалась своїм правом зміни чи уточнення позовних вимог.

Проте з таким висновком суду погодитися не можна, оскільки до нього він дійшов при неповному зясуванні обставин справи та порушенні норм матеріального і процесуального права, що згідно з вимогами п.п.1 і 4 ч.1 ст.309 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення.

Згідно ст.303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

За ч.4 ст.10 вказаного Кодексу суд сприяє всебічному і повному зясуванню обставин справи. Також передбачено, що позивач має право протягом усього часу розгляду справи збільшити або зменшити розмір позовних вимог (ч.2 ст.31 ЦПК України), що суд уточнює позовні вимоги (п.1 ч.6 ст.130 ЦПК України).

При розгляді справи в суді першої інстанції позивачка підтримувала свої заявлені в позові позовні вимоги, просила виділити їй за 2 варіантом висновку експерта в особисту власність земельну ділянку площею 600кв.м (3/5) з виходом на вул.Коцюбинського та виділити відповідачу в особисту власність земельну ділянку площею 400кв.м (2/5) з виходом на вул.І.Франка, з встановленням відповідної межі розподілу земельних ділянок, з встановленням відповідного сервітуту.

Таким чином, предметом перегляду в апеляційному порядку є законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах вимог, заявлених в суді першої інстанції.

Заявлена позивачкою позовна вимога, як вона сформульована, зовсім і не означає виділення із цілої однієї частки одну цілу частку, як зазначив суд першої інстанції, натомість позивачка мала на увазі виділення їй всієї належної їй частки.

Вказане й міг встановити суд, уточнивши позовні вимоги.

Колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо невідповідності частки сторін п.п.3.1, 3.2 вказаної вище Інструкції… При цьому є недоречним посилання суду на Свідоцтво про право власності на нерухоме майно від 28.12.2012 року, за яким позивачці ОСОБА_2 належить на праві власності 1/1 частка житлового будинку "Б".

Адже, як вбачається з матеріалів справи, спірне будинковолодіння є обєктом права спільної часткової власності, до його складу входять, крім інших споруд та будівель, три житлові будинки "Б", "А" та "Л". Сторони не заперечують, що позивачці належать житлові будинки "А" та "Б", а відповідачу житловий будинок "Л". Вони їх і займають фактично, з приводу цього спір відсутній. Також сторони зазначили, що між ними не було досягнуто угоди про порядок користування землею.

Відповідно до ч.ч.1, 4 ст.88 ЗК України володіння, користування та розпорядження земельною ділянкою, що перебуває у спільній частковій власності, здійснюються за згодою всіх співвласників згідно з договором, а у разі недосягнення згоди у судовому порядку; учасник спільної часткової власності на земельну ділянку має право на отримання в його володіння, користування частини спільної земельної ділянки, що відповідає розміру належної йому частки.

З урахуванням Рішення Конституційного Суду України №5-рп/2005 від 22.09.2005 року, яким визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) положення пункту 6 розділу Х ЗК України у відповідній частині; право громадян на постійне користування земельною ділянкою, яке вони набули до набрання чинності ЗК України, є чинним на теперішній час.

Відповідно до п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004 року №7 Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ виходячи з того, що порядок користування спільною земельною ділянкою, на якій розташований належний співвласникам жилий будинок, визначається насамперед їхньою угодою залежно від розміру їхніх часток у спільній власності на будинок, суд відповідно до ст.88 ЗК бере до уваги цю угоду. Це правило стосується тих випадків, коли будинок було поділено в натурі. Суд може не визнати вказану угоду, коли вона явно ущемляє законні права когось зі співвласників, позбавляє його можливості належно користуватися своєю частиною будинку, фактично виключає його з числа користувачів спільної земельної ділянки, суперечить архітектурно-будівельним, санітарним чи протипожежним правилам. Якщо до вирішення судом спору між співвласниками жилого будинку розмір часток у спільній власності на земельну ділянку, на якій розташований будинок, не визначався або вона перебувала у користуванні співвласників і ними не було досягнуто угоди про порядок користування нею, суду при визначенні частини спільної ділянки, право на користування якою має позивач, слід виходити з розміру його частки у вартості будинку на час перетворення спільної сумісної власності на спільну часткову чи на час виникнення останньої.

Таким чином, з урахуванням того, що розмір часток у спільній власності на земельну ділянку сторонами не визначався і ними не було досягнуто угоди про порядок користування нею, при визначенні частини спільної ділянки, право на користування якою має позивачка, слід виходити з розміру її частки у вартості будинковолодіння на час перетворення спільної сумісної власності на спільну часткову чи на час виникнення останньої.

Тобто, з урахуванням того, що вперше спільна часткова власність спірного будинковолодіння перетворилась на спільну часткову власність двох осіб з 16.01.1980 року, коли його власниками стали ОСОБА_7 (61/100 частин) та ОСОБА_8 (39/100 частин), що були попередніми власниками часток, власниками яких в подальшому стали відповідно позивачка (з 04.12.2008р) та відповідач (з 22.07.1983р), то розмір частки позивачки у спільній власності на земельну ділянку складає 61/100, а відповідно відповідача 39/100.

Згідно висновку №32 судової земельно-технічної експертизи судового експерта ОСОБА_5 від 28 лютого 2017 року:

--- можливі 2 варіанти розподілу земельної ділянки за вказаною адресою;

--- перший варіант це виділення земельної ділянки у сумісну власність сторін;

--- згідно другому варіанту:

--- поділ землі здійснено відповідно до первинних часток в будинковолодінні (61/100 та 39/100). За цим варіантом співвласнику ОСОБА_2 передбачено виділення в особисту власність земельної ділянки 1 площею 600кв.м (3/5) з виходом на вул.Коцюбинського. Співвласнику ОСОБА_3 передбачено виділення в особисту власність земельної ділянки 2 площею 400кв.м (2/5) з виходом на вул. ОСОБА_13;

--- межа розподілу земельних ділянок 1 та 2 між співвласниками описується наступним чином: від фасадної межі по вул.Коцюбинського вздовж лівої бокової межі земельної ділянки в напрямку задньої межі на відстані 88см від торцової стіни житлового будинку літ. "А" (крапка відліку), паралельно неї в напрямку правої бокової межі вздовж існуючої огорожі до кута сараю літ. "Г"; продовження вздовж зовнішньої стіни сараю літ. "Г", літ. "Е" до перетину із правою боковою межею згідно плану додаток №1 що є невідємною частиною висновку №32;

в фактичному користуванні сторін з урахуванням даних кадастрового плану знаходяться земельні ділянки площею: 400кв.м у ОСОБА_11 (2/5); 600кв.м в ОСОБА_2 (3/5);

--- на ділянки будинковолодінь співвласників існують окремі входи зі сторін вулиць Коцюбинського та ОСОБА_13. Але ввід підземної мережі водопроводу співвласників здійснюється із вулиці Коцюбинського і встановлені водопровідні колонки №2 та №3. Для експлуатації та ремонту підземної мережі водопроводу пропонується встановлення земельного сервітуту згідно вимог ст.ст.98, 99 ЗК України;

--- пропонується: у відповідності із п."в" ст.99 ЗК України встановити на частину території двору ОСОБА_2 (додаток №2) сервітут: "право прокладання та експлуатації трубопроводу" (водопроводу);

--- у відповідності із п.2 ст.98 ЗК України сервітут встановити терміновий, на термін до прокладання ОСОБА_3 самостійної комунікації водопроводу по території свого двору для можливості водозабезпечення та водовідведення будинковолодіння окремо від будинковолодіння ОСОБА_2;

--- у відповідності із п.4 ст.98 ЗК України сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, у відповідності якого він встановлюється , у звязку з чим сервітут не передбачає вихід через хвіртку із двору ОСОБА_2 у двір ОСОБА_3;

--- при цьому зобовязати ОСОБА_2 забезпечити доступ на її ділянку служб міської каналізації, міського водопроводу та ОСОБА_11 в разу необхідності ремонту комунікацій, їх заміни;

--- на території двору ОСОБА_2 виконаний благоустрій (додаток №3 фото 1) і в разі облаштування вищеуказаного виходу будуть нанесені збитки благоустрою, виконаному за власні кошти ОСОБА_2;

--- у разі обладнання даного виходу сервітут буде кваліфікований у відповідності із п."а" ст.99 ЗК України "право проходу", що буде обтяжливим для ОСОБА_2 (п.4 ст.98 ЗК України) і не сприяє вирішенню суперечки по суті;

--- площа земельного сервітуту для обслуговування підземної мережі водопроводу становить ділянка ІІІ для ОСОБА_11 площею 19,0кв.м. Якщо замість земельного сервітуту площею 19,0кв.м визначити земельну ділянку в сумісну власність співвласників за варіантом 2 розподілу для проходу і виходу ОСОБА_11 на вул.Коцюбинського та експлуатації і ремонту інженерної мережі водопроводу, необхідно зменшити земельну ділянку ОСОБА_11 на 9,5кв.м, що є неможливим через щільну забудову його земельної ділянки 400кв.м, яка має площу на 1/100 частку більш за 39/100 первинних часток в будинковолодінні, а це 10кв.м. Тому пропонується земельний сервітут для експлуатації та ремонту підземної мережі водопроводу.

При апеляційному розгляді справи експерт дала розяснення свого висновку, які повністю підтвердили його.

Колегія суддів вважає, що зазначений варіант зроблено з урахуванням зручного доступу на земельні ділянки та враховує можливості нормального користування сторонами своїми будинками та будівлями і спорудами та здійснення необхідного догляду за ними, враховує можливості входу й виходу сторін з відповідних вулиць у двір і максимально відповідає часткам сторін у будинковолодінні на момент виникнення часткової власності.

Заперечуючи проти позову, у тому числі і при розгляді справи апеляційним судом, відповідач посилається на те, що розміри земельної ділянки формувались в тому числі за рахунок частини землі, що виділялась безпосередньо йому, що порядок землекористування склався задовго до того, як позивачка стала власником своєї частини будинковолодіння, що вул.Коцюбинського є центральною по відношенню до інших вулиць в даній частині міста, а вул.І.Франка не асфальтована і це буде змушувати його сімю у відповідний період ходити по бруду, що будинки по вул.Коцюбинського коштують значно дорожче від будинків по вул.І.Франка.

Однак, вказані заперечення не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та не містять в собі підстав для відмови в позові. Зокрема, як вже зазначалось, розмір земельної ділянки за вказаною адресою залишався сталим (910кв.м) від моменту купівлі відповідачем ОСОБА_3 своєї частки 22.07.1983 року і до купівлі позивачкою ОСОБА_2 своєї частки 04.12.2008 року. Остаточний розмір земельної ділянки був сформований в результаті передачі обом сторонам за їх спільної заявою у спільну сумісну власність вказаної земельної ділянки площею 0,1га. Посилання на можливі незручності, які, на думку відповідача, можуть мати місце для нього у випадку задоволення позову, зовсім не можуть бути підставою для відмови позивачці в реалізації свого права на виділення належної їй частки земельної ділянки. При цьому колегія суддів також враховує і те, що земельна ділянка за вказаною адресою у будь-якому випадку має ділитись за первинними частками, що про можливість встановлення порядку землекористування за первісними частками відповідач повинен був знати при купівлі 22.07.1983р своєї частки будинковолодіння. І, не зважаючи на це, він свідомо прийняв рішення про купівлю вказаної частки, тобто допустив такий варіант розвитку подій в майбутньому. Посилання відповідача на виділення йому особисто 100кв.м за вказаною адресою рішенням виконавчого комітету міської ради від 01.06.1988 року №438 (а.с.109) не може бути прийнято до уваги, оскільки ним не доведено реальне виділення вказаної ділянки в натурі, її межі, оскільки вказана ділянка виділялась за усім будинковолодінням №24.

Колегія суддів вважає, що поділ землі за варіантом 2 вказаної судової експертизи жодним чином не порушить права відповідача, який на теперішній час користується частиною земельної ділянки, що розташована з боку вул.І.Франка, де в цілому знаходяться його житловий будинок та господарські будівлі. І той факт, що він вже не буде користуватися частиною земельної ділянки, яка розташована з боку вул.Коцюбинського, де розташовані два житлові будинки та господарські будівлі, належні позивачці, не свідчить про порушення його прав.

Отже, враховуючи межі позовних вимог, погоджуючись з доводами апеляційної скарги, колегія суддів відповідно до вимог діючого законодавства вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_2 задовольнити. Виділити за 2 варіантом висновку №32 судової земельно-технічної експертизи судового експерта ОСОБА_5 від 28 лютого 2017 року із вказаної земельної ділянки площею 0,1га, яка належала сторонам на праві спільної сумісної власності на підставі Свідоцтва про право власності від 25.09.2014 року, в особисту власність та користування позивачці земельну ділянку 1 площею 600кв.м, частка якої у спільній власності на вказану земельну ділянку становить 3/5, з виходом на вул.Коцюбинського та відповідачу земельну ділянку 2 площею 400кв.м, частка якої у спільній власності на вказану земельну ділянку становить 2/5, з виходом на вул.І.Франка, з встановленням відповідної межі розподілу земельних ділянок, з встановленням земельного сервітуту "право прокладання та експлуатації трубопроводу" (водопроводу), земельна ділянка ІІІ площею 19,0кв.м, на термін до прокладання відповідачу самостійної комунікації водопроводу по території свого двору для можливості водозабезпечення та водовідведення будинковолодіння окремо від будинковолодіння позивачки, зобовязавши позивачку забезпечити доступ на її ділянку відповідача та служб міської каналізації й водопроводу в разі необхідності ремонту комунікацій, їх заміни.

Відповідно до ст.88 ЦПК України стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати.

Таким чином з відповідача на користь позивачки необхідно стягнути судові витрати у розмірі 1157,52грн. (за подання до суду позовної заяви немайнового 551,20грн. + за подання до суду апеляційної скарги 606,32грн.).

Керуючись ст.ст.303, 307, 309 ЦПК України, ст.ст.364, 367, 377 ЦК України, ст.91 ЗК УРСР 1970 року, ЗК України 1990 року, ст.ст.118, 120, 121 ЗК України, колегія суддів,-

В И Р І Ш ИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Генічеського районного суду Херсонської області від 13 червня 2017 року скасувати й постановити нове рішення.

Позов ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про виділ частки в натурі із земельної ділянки, що є спільною сумісною власністю задовольнити.

Виділити за 2 варіантом висновку №32 судової земельно-технічної експертизи судового експерта ОСОБА_5 від 28 лютого 2017 року із земельної ділянки площею 0,1га, кадастровий номер :01:001:0609, цільове призначення для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), яка розташована по вул.Коцюбинського,24 в м.Генічеську Херсонської області і яка належала на праві спільної сумісної власності ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на підставі Свідоцтва про право власності від 25.09.2014 року, в особисту власність та користування ОСОБА_2 земельну ділянку 1 площею 600кв.м, частка якої у спільній власності на вказану земельну ділянку становить 3/5, з виходом на вул.Коцюбинського та ОСОБА_3 земельну ділянку 2 площею 400кв.м, частка якої у спільній власності на вказану земельну ділянку становить 2/5, з виходом на вул.І.Франка.

Межа розподілу земельних ділянок І та ІІ між співвласниками ОСОБА_2 та ОСОБА_3 описується наступним чином: від фасадної межі по вул.Коцюбинського вздовж лівої бокової межі земельної ділянки в напрямку задньої межі на відстані 88см від торцової стіни житлового будинку літ. "А" (крапка відліку), паралельно неї в напрямку правої бокової межі вздовж існуючої огорожі до кута сараю літ. "Г"; продовження вздовж зовнішньої стіни сараю літ. "Г", літ. "Е" до перетину із правою боковою межею згідно плану за додатком №1 що є невідємною частиною висновку експерта.

Для експлуатації та ремонту підземної мережі водопроводу, що здійснюється з вул.Коцюбинського, згідно вимог ст.ст.98, 99 ЗК України встановити на частину території двору ОСОБА_2 (додаток №2) терміновий земельний сервітут "право прокладання та експлуатації трубопроводу" (водопроводу), земельна ділянка ІІІ площею 19,0кв.м, на термін до прокладання ОСОБА_3 самостійної комунікації водопроводу по території свого двору для можливості водозабезпечення та водовідведення будинковолодіння окремо від будинковолодіння ОСОБА_2. Зобовязати ОСОБА_2 забезпечити доступ на її ділянку служб міської каналізації, міського водопроводу та ОСОБА_11 в разу необхідності ремонту комунікацій, їх заміни.

Вказаний сервітут не передбачає вихід через хвіртку із двору ОСОБА_2 у двір ОСОБА_3.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 судові витрати в сумі 1157,52грн.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з моменту його проголошення.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ОСОБА_12

Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ОСОБА_14

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ОСОБА_1