АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження Головуючий у 1 інстанції - Шевчук А.В.
№22-ц/796/1577/2016 Доповідач - Борисова О.В.
справа №756/1281/15-ц
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді: Борисової О.В.

суддів: Волошиної В.М., Пікуль А.А.

за участю секретаря: П'ятничук В.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою відповідачів товариства з обмеженою відповідальністю «Лізинг ІТ-СВП» та приватного акціонерного товариства «Лізинг інформаційних технологій» на рішення Оболонського районного суду м. Києва від 02 липня 2015 року по справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Лізинг IT-СПВ», приватного акціонерного товариства «Лізинг інформаційних технологій» про стягнення заборгованості,-

В С Т А Н О В И Л А:

У січні 2015 року позивач звернувся до суду з зазначеним позовом, в якому просив солідарно стягнути з ТОВ «Лізинг ІТ-СПВ» та з ПрАТ «Лізинг інформаційних технологій» заборгованість у сумі 186 148,68 грн. та вирішити питання судових витрат.

В мотивування вимог посилалася на те, що він є власником 149 шт. іменних відсоткових облігацій ТОВ «Лізинг ІТ-СПВ» номінальною вартістю одного цінного паперу - 1000 грн. Відповідно до Проспекту емісії іменних відсоткових забезпечених облігацій ТОВ «Лізинг ІТ-СПВ» взяв на себе зобов'язання виплачувати власникам облігацій за кожен відсотковий період відсотковий дохід у вигляді нарахованих відсотків на номінальну вартість облігацій.

При цьому, відсотковий дохід за 10-й (13.01.2014 р.-13.04.2014 p.), 11-й (14.04.2014 р. - 13.07.2014 p.), 12-й (14.07.2014 p. -12.10.2014 p.) та 13-й (13.10.2014 p. - 11.01.2015 p.) відсоткові періоди у загальному розмірі 37 148,68 грн. не сплачено.

На неодноразові звернення про повернення коштів ТОВ «Лізинг ІТ-СПВ» не реагує, а тому керуючись правом подавати емітенту облігації для викупу відповідно до умов їх обігу 24.09.2014 року він надав ТОВ «Лізинг ІТ-СПВ» повідомлення про намір здійснити продаж облігацій та пред'явив емітенту до викупу 149 шт. іменних відсоткових облігацій загальною номінальною вартістю 149 000 грн. ТОВ «Лізинг ІТ-СПВ» викуп облігацій не здійснив мотивуючи свої дії Рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 10.08.2014 року про заборону вносити зміни до системи депозитарного обліку облігацій серії «В» ТОВ «Лізинг ІТ-СПВ», хоча після 28.10.2014 року ТОВ «Лізинг ІТ-СПВ» мав можливість та був зобов'язаний здійснити викуп пред'явлених облігацій з огляду на те, що Рішенням №1480 Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 28.10.2014 року надано дозвіл на внесення змін до системи депозитарного обліку облігацій серії «В» ТОВ «Лізинг ІТ-СПВ».

Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 02.07.2015 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Стягнуто в солідарному порядку з ТОВ «Лізинг IT-СПВ» та ПрАТ «Лізинг інформаційних технологій» на користь ОСОБА_1 186148, 68 грн. заборгованості.

Стягнуто з ТОВ «Лізинг IT-СПВ» та з ПрАТ «Лізинг інформаційних технологій» на користь ОСОБА_1 по 930,75 грн. судового збору з кожного.

Не погоджуючись з рішенням суду, відповідачі ТОВ «Лізинг ІТ-СВП» та ПрАТ «Лізинг інформаційних технологій» подали апеляційну скаргу в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального і порушення норм процесуального права просять рішення скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

Зазначають, що в п.3.3 Проспекту емісії вказано, що поручитель зобов'язаний перед власниками облігацій солідарно відповідати за своєчасне та повне виконання емітентом основного зобов'язання у розмірі 100 000 грн.

Посилаються на те, що поручитель не зобов'язаний перед власниками облігацій за невиконання або неналежне виконання емітентом зобов'язань перед власниками облігацій з викупу облігацій за номінальною вартістю у дати викупу, які вказані в п. 3.9 Проспекту емісії. Зобов'язання емітента з викупу облігацій за номінальною вартістю в дати викупу, вказані в Проспекті емісії, не відноситься до основного зобов'язання, до якого в даному проспекті емісії відноситься виключно виплата відсотків та погашення після закінчення строку обігу. Погашення облігацій здійснюється без будь-якого укладення договору про це між емітентом та власником облігацій. Проте для викупу облігацій необхідним є укладання окремої угоди купівлі-продажу облігацій між емітентом (покупцем) та власником облігацій (продавцем).

Крім того, за облігаціями ТОВ «Лізинг ІТ-СПВ» в квітні 2014 року під час виплати відсотків за 10-ий відсотковий період (13.01.14-13.04.2014) був об'явлений дефолт, через неправомірні дії групи осіб проти підприємства-емітента.

Сума невиплаченого відсоткового доходу станом на 19.01.2015 pоку за 10-13 періоди (разом) складає 25515,91 грн. (32 504,35 грн. - 6 500,87 грн. - 487,57 грн. = 25 515,91 грн.), а не 37148,68 грн. як вказує позивач. Розбіжність є наслідком застосування позивачем невірної відсоткової ставки за 13-й відсотковий період та того, що позивач не врахував, що фактична сума відсоткового доходу до виплати повинна бути обчислена за мінусом обов'язкових утримань (податку на доходи фізичних осіб та військового збору).

Проспектом емісії встановлений строк для пред'явлення вимог поручителя - п'ятий робочий день прострочення. Оскільки ОСОБА_1 на п'ятий робочий день прострочення виконання зобов'язань емітентом за основним зобов'язанням щодо виплати відсоткового доходу за 11-й, 12-й, 13-й відсоткові періоди з вимогою про сплату фактичної заборгованості до ПрАТ «Лізинг інформаційних технологій» не звернувся, то порука є припиненою.

В судовому засіданні апеляційного суду представник відповідачів ТОВ «Лізинг ІТ - СВП» та ПрАТ «Лізинг інформаційних технологій» апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з вищевказаних підстав.

Позивач ОСОБА_1 проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді Борисової О.В., пояснення осіб, які з'явились в судове засідання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню частково.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачі не виконали своїх зобов'язань перед позивачем щодо своєчасного повернення суми відсоткового доходу та вартості облігацій, у зв'язку із простроченням виконання зобов'язань.

Проте, в повній мірі з таким висновком суду погодитись неможливо, оскільки такого висновку суд дійшов, не з'ясувавши дійсні обставини спору, не перевіривши доводи і заперечення сторін та без належної оцінки доказів.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 є власником 149 шт. іменних відсоткових облігацій ТОВ «Лізинг ІТ-СПВ» номінальною вартістю одного цінного паперу -1000 грн., загальною номінальною вартістю 149 000 грн., позивачу було відкрито рахунок у цінних паперах №401836-RU20500003, що підтверджується виписками про операції з цінними паперами на рахунку у цінних паперах та про стан рахунку в цінних паперах.

Відповідно до п.3.6 Проспекту емісії власники облігацій мають право подавати емітенту облігації для викупу відповідно до умов їх обігу.

24.09.2014 року ОСОБА_1 звернувся до ТОВ «Лізинг IT- СПВ» з повідомлення за вхідним №17226 про намір здійснити продаж облігацій, згідно якого пред'явлено до викупу 149 облігацій загальною номінальною вартістю 149 000 грн. (а.с.42).

При цьому, ТОВ «Лізинг ІТ-СПВ» викуп облігацій не здійснив мотивуючи свої дії Рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 19.08.2014 року про заборону вносити зміни до системи депозитарного обліку облігацій серії «В» ТОВ «Лізинг ІТ-СПВ».

Вирішуючи питання про стягнення з відповідачів 149 000 грн. як номінальну вартість облігацій, суд першої інстанції виходив з того, що ТОВ «Лізинг ІТ-СПВ» після 28.10.2014 року мав можливість та був зобов'язаний здійснити викуп пред'явлених ОСОБА_1 облігацій.

Разом з тим, рішення суду в цій частині є помилковим, з огляду на наступне.

Пунктом 3.9 Проспекту емісії визначено, що власники облігацій мають право пред'явити облігації до викупу емітенту, а емітент має право здійснювати викуп облігацій на вторинному ринку протягом терміну обігу облігацій за договірною ціною, здійснювати подальшу реалізацію придбаних облігацій, зберігати облігації на рахунку у цінних паперах до погашення випуску та здійснювати по відношенню до облігацій цього випуску інші дії, що відповідають чинному законодавству України.

Емітент зобов'язаний здійснити викуп облігацій за їх номінальною вартістю у дати викупу, вказані в таблиці. При проведенні викупу облігацій у вказані дати викупу, емітент одночасно виплачує відсотковий дохід за відповідний відсотковий період, що передував даті викупу. Викуп облігацій здійснюється емітентом самостійно.

Для здійснення емітентом викупу у вказані дати викупу, власник облігацій або належним чином уповноважена ним особа надає до емітента повідомлення про намір здійснити продаж облігацій у строки:

дата викупу - 15.10.2012 року, дата початку прийому повідомлення 24.09.2012 року, кінцева дата прийому повідомлення - 27.09.2012 року;

дата викупу - 14.10.2013 року, дата початку прийому повідомлення 23.09.2013 року, кінцева дата прийому повідомлення - 26.09.2013 року;

дата викупу - 13.10.2014 року, дата початку прийому повідомлення 22.09.2014 року, кінцева дата прийому повідомлення - 25.09.2014 року;

дата викупу - 12.10.2015 року, дата початку прийому повідомлення 21.09.2015 року, кінцева дата прийому повідомлення - 24.09.2015 року.

Повідомлення, подані до або після вказаного періоду, вважаються недійсними.

Протягом 3 (трьох) робочих днів, що передують даті викупу, емітент укладає угоди купівлі-продажу облігацій із продавцями, що належним чином подали повідомлення про намір здійснити продаж облігацій.

На дату здійснення викупу облігацій продавець перераховує облігації в обумовленій кількості, на рахунок емітента в депозитарії, після чого емітент протягом 1 (одного) банківського дня виплачує продавцю грошові кошти.

Якщо власник облігацій не перерахував протягом терміну викупу належні йому облігації зі свого рахунку у цінних паперах на рахунок емітента в депозитарії, або, якщо наданий депозитарієм зведений обліковий реєстр не містить рахунку власника облігацій, на який повинна бути проведена оплата, кошти що підлягають виплаті депонуються на рахунку емітента № 3700 в ПАТ «Укрсиббанк» до особистого письмового звернення власника облігацій. На депоновані кошти відсотки не нараховуються.

Таким чином, даним Проспектом емісії чітко передбачена процедура можливості викупу емітентом облігацій у власників на їх вимогу.

Колегія суддів погоджується з тим, що відмова ТОВ «Лізинг IT- СПВ» від викупу облігацій була законною, оскільки діяло відповідне рішення державного органу про заборону вносити зміни до системи депозитарного обліку облігацій серії «В» ТОВ «Лізинг ІТ-СПВ» з 19.08.2014 року.

28.10.2014 року Рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку №1480 відновлено внесення змін до системи депозитарного обліку облігацій серії «В» емітованих ТОВ «Лізинг ІТ-СПВ» виключно для проведення операцій в депозитарній системі щодо викупу облігацій серії «В» ТОВ «Лізинг ІТ-СПВ» (а.с.44).

Разом з тим, 28.10.2014 року, тобто з моменту відновлення системи депозитарного обліку, відповідно до п.3.9 Проспекту емісії вже діяв новий період з якого можна звернутися із повідомленням про викуп емітентом облігацій - з 21.09.2015 року по 24.09.2015 року.

Таким чином, відповідач відповідно до вимог Проспекту емісії не мав права здійснити викуп облігацій ОСОБА_1, оскільки його повідомлення від 24.09.2014 року було подано до цього періоду, а тому воно вважається недійсним.

Судова колегія звертає увагу на те, що в даному випадку є неприпустимим рішенням суду підміняти визначену обов'язкову процедуру викупу емітентом облігацій.

Крім того, стягуючи з відповідачів вартість облігацій у розмірі 149 000 грн. за відсутності укладеного договору купівлі-продажу облігацій та перерахування облігацій на рахунок емітента в депозитарії, ОСОБА_1 залишається їх власником при цьому одночасно отримавши їх вартість.

Узагальнюючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду щодо стягнення з відповідачів 149000 грн. підлягає скасуванню.

Щодо стягнення з відповідачів 37148,68 грн. як відсоткового доходу за облігаціями, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.526 ЦК України зобов'язання повинні виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

П.п 2 п.5 ст.11 Положення про порядок здійснення емісії облігацій підприємств, облігацій міжнародних фінансових організацій та їх обігу, затвердженого рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 27.12.2013 року №2998 встановлено, що емітент відсоткових облігацій повинен виплачувати відсотковий дохід за облігаціями в розмірі та в строк, що встановлені рішенням про розміщення таких облігацій та проспектом емісії.

Пунктом 3.6 Проспекту емісії іменних відсоткових забезпечених облігацій ТОВ «Лізинг ІТ-СПВ» передбачені права, що надаються власникам облігацій, зокрема, передбачено право на отримання відсоткового доходу у вигляді нарахованих відсотків на номінальну вартість облігацій в кінці кожного відсоткового періоду.

З матеріалів справи убачається, що позивачу не було сплачено відсотковий дохід за 10-й (13.01.2014 р. - 13.04.2014 p.), 11-й (14.04.2014 p. - 13.07.2014 p.), 12-й (14.07.2014 p. - 12.10.2014 р.) та 13-й (13.10.2014 p. - 11.01.2015 p.) відсоткові періоди.

Пунктом 3.10.2. Проспекту емісії визначено метод розрахунку та порядок виплати відсоткового доходу. Так, на дату початку виплати відсоткового доходу за облігаціями емітент отримує в депозитарії ПрАТ «ВДЦП» зведений обліковий реєстр, складений на кінець робочого дня, що передує даті початку виплати. На підставі зведеного облікового реєстру емітент розраховує суми виплати відсоткового доходу для кожного власника та виплачує власникам належний їм відсотковий дохід згідно вимогам чинного законодавства України та умовами емісії.

Сума відсоткового доходу, що підлягає виплаті за облігаціями, згідно з п.3.10.2. Проспекту емісії, розраховується за формулою та становить: за 10-й відсотковий період (13.01.2014 p.- 13.04.2014 р.) - 9287,17 грн., за 11- й відсотковий період ( 14.04.2014 р. - 13.07.2014 р). - 9287, 17 грн., за 12-й відсотковий період (14.07.2014 р. -12.10.2014 р.) - 9287,17 грн.

Колегія суддів погоджується із сумою відсотків за ці періоди, оскільки вони узгоджуються з вимогами Проспекту емісії і відповідачами не заперечується.

Разом з тим, розрахунок позивача, який був прийнятий судом першої інстанції, за 13-й відсотковий період є помилковим.

22.08.2014 pоку ТOB «Лізинг ІТ-СПВ» відповідно до п.3.10.2 Проспекту емісії опублікувало у Відомостях Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку №159 повідомлення про встановлення нової відсоткової ставки, яка на 13-16 купонні періоди становить 12,5 % річних (а.с.61).

Таким чином, дохід за 13-й відсотковий період складає: 1000 грн. х 12,5% / 365 х 91 = 31,16 грн. х 149 облігацій = 4 642,84 грн.

Разом відсотковий дохід на 149 облігацій ОСОБА_1 за 10-13 періоди складає: 9 287,17 грн. + 9 287, 17грн. + 9 287,17 грн. + 4 642,84 грн. = 32 504,35 грн.

Колегія суддів також враховує те, що відповідачі погоджуються та визнають, що перед ОСОБА_1 дійсно виникла заборгованість по відсоткових доходах від облігацій, що в порядку ч.1 ст. 61 ЦПК України не підлягає доказуванню.

Отже, рішення суду в цій частині також підлягає скасуванню з ухваленням нового про стягнення з відповідачів на користь позивача 32 504,35 грн. заборгованості.

Згідно з ст.ст. 553, 554 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. У разі порушення боржником зобов'язання забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову відповідальність поручителя.

ПрАТ «Лізинг інформаційних технологій» виступає поручителем по всіх обов'язках емітента щодо виплати відсоткового доходу та погашення облігацій в повному обсязі в строки, вказані в даному проспекті емісії.

Поручитель зобов'язаний сплатити власнику облігацій несплачену емітентом суму за основним зобов'язанням в 3-денний (триденний) строк з моменту отримання письмової вимоги власника облігацій шляхом перерахування зазначеної суми заборгованості в повному обсязі на рахунок власника облігацій.

Відповідно до п. 3.3 Проспекту емісії у разі невиконання, часткового виконання чи неналежного виконання емітента зобов'язань за основним зобов'язанням власники облігацій мають право звернутися до поручителя на п'ятий робочий день прострочення виконання зобов'язань емітентом за основним зобов'язанням з вимогою про сплату фактичної заборгованості емітентом в сумі, встановленої на день прострочення та/або з вимогою про дострокове погашення облігацій, сплату комісій, пені, штрафу та іншої заборгованості за основним зобов'язанням.

Позивач звертався до ПрАТ «Лізинг інформаційних технологій» як до поручителя з претензією про виконання зобов'язань щодо виплати відсоткового доходу по облігаціях, однак відповіді на вказану претензію не отримав (а.с.34-35).

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про стягнення з відповідачів у солідарному порядку заборгованості відсоткового доходу за облігаціями.

Не заслуговують на увагу колегії суддів твердження апелянтів про те, що порука ПрАТ «Лізинг інформаційних технологій» обмежена лише 100 000 грн., оскільки відповідно до п.3.3 Проспекту емісії розмір забезпечення становить 100 000 000 грн.

Відповідно до підпункту 168.1.1. та 168.1.2. пункту 168.1. статті 168 Податкового кодексу України, Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов'язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (20 % до пасивних доходів). Податок сплачується (перераховується) до бюджету під час виплати оподатковуваного доходу єдиним платіжним документом. Банки приймають платіжні документи на виплату доходу лише за умови одночасного подання розрахункового документа на перерахування цього податку до бюджету. Відповідальність за своєчасне та повне перерахування сум податку до відповідного бюджету несе юридична особа (податковий агент) або її відокремлений підрозділ, що нараховує (виплачує) оподатковуваний дохід (підпункт 168.4.7. пункту 168.4. статті 168 Податкового кодексу України).

Отже, доводи апеляційної скарги про те, що судом не враховано податок з фізичних осіб та військового збору при стягненні відсоткового доходу не є підставою для скасування чи зміни рішення, оскільки суд не є податковим агентом для визначення та стягнення такого податку.

Посилання апелянтів на те, що директор ТОВ «Лізинг ІТ-СПВ» встановив відсоткову ставку 25% річних на 5-8 та 9-12 відсоткові періоди без згоди поручителя ПрАТ «Лізинг інформаційних технологій», внаслідок чого порука є припиненою через зміну обсягу відповідальності є безпідставними, та не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції, оскільки встановлення обставин щодо дійсності поруки ПрАТ «Лізинг інформаційних технологій» можуть бути перевірені лише судом господарської юрисдикції.

В разі встановлення обставин, на які посилаються апелянти, ПрАТ «Лізинг інформаційних технологій» не позбавлений можливості звернутися до суду із заявою про перегляд рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами.

Положеннями ч.1 ст.88 ЦПК України визначено, що якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Оскільки, позовні вимоги задоволені частково на 17%, то відповідно до ст.88 ЦПК України, пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, з відповідачів підлягає стягненню на користь позивача судовий збір в розмірі 109,49 грн. з кожного.

Крім того, із ОСОБА_1 на користь кожного з апелянта підлягає стягненню судовий збір у розмірі 859,76 грн. за подання апеляційної скарги, оскільки апеляційна скарга задоволена на 83 %.

В силу ч.1 ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

На основі повно та всебічно з'ясованих обставин, на які посилаються сторони, як на підставу своїх вимог та заперечень підтверджених доказами, перевірених в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, а також достатність, взаємозв'язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення суду та ухвалення нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 218, 303, 304, 307, 309, 313, 314, 316, 317 ЦПК України, колегія суддів,-

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу відповідачів товариства з обмеженою відповідальністю «Лізинг ІТ - СВП» та приватного акціонерного товариства «Лізинг інформаційних технологій» задовольнити частково.

Рішення Оболонського районного суду м. Києва від 02 липня 2015 року скасувати та ухвалити нове рішення наступного змісту.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Стягнути солідарно з товариства з обмеженою відповідальністю «Лізинг ІТ - СВП» () та приватного акціонерного товариства «Лізинг інформаційних технологій» () на користь ОСОБА_1 заборгованість в розмірі 32504 грн. 35 коп.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Лізинг ІТ-СВП» та приватного акціонерного товариства «Лізинг інформаційних технологій» на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 109 грн. 49 коп. з кожного.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Лізинг ІТ-СВП» 859 грн. 76 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь приватного акціонерного товариства «Лізинг інформаційних технологій» 859 грн. 76 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий

Судді