Номер провадження: 22-ц/785/4257/16
Головуючий у першій інстанції Журавля
Доповідач Парапан В. Ф.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

28.07.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Одеської області в складі:

Головуючого: судді Парапана В.Ф.

Суддів: Панасенкова В.О., Громіка Р.Д.

За участю секретаря Колмакова В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 13 квітня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», треті особи: Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_2, ОСОБА_3, про визнання наказів в частині переміщення та звільнення незаконними та їх скасування,-

в с т а н о в и л а:

У травні 2015р. ОСОБА_1 звернулася до суду із зазначеним позовом до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (далі -ДП «ІМТП») у якому просила: поновити їй строк на оскарження наказу директора ДП «ІМТП», від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «ІМТП», від 26.01.2015р. за № 46/0 про переміщення ОСОБА_4; визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису четвертого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_4 незаконним та скасувати; визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26.01.2015р. за № 46/0 про переміщення ОСОБА_4 незаконним та скасувати; визнати наказ першого заступника директора підприємства від 23.04.2015р. за № 234/О-2 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_4 по п.1 ст. 40 КЗпП України незаконним та скасувати; поновити ОСОБА_4 в ДП «ІМТП» на посаду тальмана четвертого терміналу; стягнути з ДП «ІМТП» на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 26.02.2015р. по час постановляння рішення суду.

ОСОБА_1 вобґрунтування позову зазначала, що наказами №33 та 46/О від 26.01.2015р. відповідач фактично здійснив переведення, а не переміщення; ідповідач не мав правових підстав починаючи з 04.02.2015р. в зв'зку з її відмовою виконувати спірні накази, не допускати на роботу та не виплачувати заробітну плату; звільнення відбулося без попередньої згоди Незалежної профспілки членом якої вона є.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 13.04.2016р. у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення її позову,

посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ч.1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.п.1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) 2-5,7 ст. 40 і п.п. 2 і 3 ст. 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Як видно з матеріалів справи такою первинної профспілковою організацією, членом якої була позивачка є Спілка «Складських працівників» Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торгівельного порту.

Президія Незалежної профспілки працівників ІМТП, яка 21.10.2015р.; 23.12.2015р розглядала це питання, не є тією первинної профспілкової організацією, навпаки, вона є вищим органом профспілки.

Тому під час розгляду апеляційної скарги на виконання вимог ч. 9 ст. 43 КЗпП України виникло питання у запитанні згоди виборного органу первинної профспілкової організації - Спілки «Складських працівників» Незалежної профспілки працівників порту та надання копії протоколу первинної профспілки про розгляд подання адміністрації порту на дачу згоди на звільнення позивачки ОСОБА_4 за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці.

Згідно із ч. 1 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами (ч. 2 ст. 303 ЦПК України).

Враховуючи те, що сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх доводів та заперечень, а витребування вказаного доказу має значення для правильного вирішення спору, неподання доказів до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами, колегія суддів дійшла висновку про те, що вказані докази стосуються предмету доказування по справі, тому є законні підстави для витребування доказів.

Під час розгляду апеляційної скарги також виникло питання і про витребування у відповідача - ДП «ІМТП» довідки про середній заробіток позивачки ОСОБА_1, (яка стверджує, що до 03.02.2015р.,включно, працювала тальманом другого терміналу) за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8.02.1995р. № 100, за грудень 2014р. та січень 2015р. з урахуванням графіку роботи позивачки та зазначенням її середньоденного заробітку. Крім того, між сторонами виникли суперечки щодо правильності розрахунку середнього заробітку ОСОБА_4 за час вимушеного прогулу.

З'явившиєся у судове засідання особи просять постановити з цього питання ухвалу суду.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8.02.1995р. № 100 (абз. 3 п. 2, п. 5, п. 8).

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Крім того, положеннями розд. ІІІ Порядку передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Згідно ч.ч.1, 3, 4, 5, 6 ст. 137 ЦПК України у випадках, якщо отримання доказів у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, є складнощі, суд за їх клопотанням

зобов'язаний витребувати такі докази.

Докази, які вимагає суд, направляються до суду безпосередньо. Суд може також уповноважити заінтересовану особу, яка бере участь у справі, одержати доказ для представлення його суду.

Особи, які не мають можливості подати доказ, який вимагає суд, взагалі або у встановлені судом строки, зобов'зані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом пяти днів з дня отримання ухвали.

За неповідомлення суду про неможливість подати докази, а також за неподання доказів, у тому числі і з причин, визнаних судом неповажними, винні особи несуть відповідальність, встановлену законом.

Притягнення винних осіб до відповідальності не звільняє їх від обов'язку подати суду докази.

Розглянувши питання про витребування цих доказів, та враховуючи те, що сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх доводів та заперечень, а витребування вказаного доказу має значення для правильного вирішення спору, неподання доказів до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами, колегія суддів дійшла висновку про те, що вказані докази стосуються предмету доказування по справі, тому є законні підстави для витребування доказів.

Керуючись ст. ст. 137, 303, 304 ЦПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Запитати згоду виборного органу первинної профспілкової організації - Спілки «Складських працівників» Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торгівельного порту та зобов'язати надати належно засвідчену копію протоколу первинної профспілки про розгляд подання адміністрації порту на дачу згоди на звільнення позивачки ОСОБА_1 за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці.

Апеляційний суд Одеської області уповноважує заінтересовані особи: ОСОБА_1 та/або представника позивачки - ОСОБА_5 надати вказану ухвалу суду виконавцю та одержати вказані докази для представлення їх апеляційному суду, встановивши строк до 22 серпня 2016 року.

Витребувати у Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт" довідку про середній заробіток ОСОБА_1, тальмана другого терміналу та розрахунок середнього заробітку ОСОБА_1 за період з 04.02.2015р. по 25.08.2016р., за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, за грудень 2014 року та січень 2015 року з урахуванням графіку роботи ОСОБА_1 та зазначенням її середньоденного заробітку, встановивши строк до 22.08.2016р.

Зобов'язати представника Державного підприємства "Іллічівський морський торговельний порт" - Подуфалову І.В. отримати ухвалу суду для виконання та одержання вказаних доказів та представлення їх апеляційному суду, а також надати ухвалу суду представнику Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торгівельного порту та ОСОБА_4 - ОСОБА_5

Попередити директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» про відповідальність за неповідомлення суду про неможливість подати докази у встановлений строк та за неподання доказів без поважних причин, а також згідно із ч. 4 ст. 10 ЦПК України розяснити про наслідки не вчинення вказаної процесуальної дії.

Розгляд справи відкласти на 25 серпня 2016 року на 09.30 год. в приміщенні апеляційного суду.

Ухвала суду апеляційної інстанції скарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області: В.Ф. Парапан

В.О.Панасенков

Р.Д.Громік