Провадження №2/761/2778/2016
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

28 квітня 2016 року Шевченківський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді: Маліновської В.М.

при секретарі: Лазоришинець К.М., Кріт І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Києва цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Департаменту охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради, третя особа: Київська міська туберкульозна лікарня №2, про визнання незаконним та скасування наказу про дострокове розірвання контракту та звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

08.12.2015р., як вбачається з відтиску печатки на конверті - а.с.81) ОСОБА_3 (Позивач) звернулась до Шевченківського районного суду м.Києва з позовом, датованим 07.12.2015р., до Департаменту охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради (Відповідач), про визнання незаконним та скасування наказу про дострокове розірвання контракту та звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди (а.с.3-7).

Свої позовні вимоги з урахуванням додаткових письмових пояснень (а.с.108-111, 136-139) Позивач обгрунтовує тим, що 19.09.2013р. між головним лікарем Київської міської туберкульозної лікарні № 2 ОСОБА_3 та Департаментом охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було укладено Контракт № 81 на період з 19.09.2013р. по18.09.2014р., який в подальшому був подовжений на період до 19.09.2016р. Однак, Відповідачем 22.09.2015р. було видано Наказ № 1235/к «Про дострокове розірвання контракту та звільнення ОСОБА_3.» на підставах, передбачених контрактом (п. 8 ст. 36 КЗпП України).

Разом з тим, Позивач вважає вказаний Наказ незаконним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, порушує її конституційні права у зв'язку з чим підлягає скасуванню. Так, підставою для звільнення Позивачки визначено не забезпечення останньою виконання обов'язків, покладених на неї контрактом від 19.09.2013р. № 81, а саме п.п.2.1.1. п.2.1., п.п.2.1.9., п.2.1., що визначають, що Позивачка зобов'язана здійснювати поточне (оперативне) керівництво Установою, організувати раціональну та ефективну господарську діяльність установи, у відповідності з чинним законодавством та критеріями діяльності установи, та забезпечити раціональне та цільове використання очолюваною установою виділених їй бюджетних коштів. Фактично підставою для звільнення став аудиторський звіт від 19.08.2015р. № 070-5-07/38, в якому встановлено що під час проведення аудиту відповідності діяльності Київської міської туберкульозної лікарні № 2 як замовника під час виконання робіт з капітального ремонту корпусу відкритих форм туберкульозу легень Київської міської туберкульозної лікарні № 2, залученими спеціалістами КП «Київекспертиза», виявленні завищення вартості виконаних робіт за наданими актами форми № КБ-2в у ПАТ «ХК «Київміськбуд» на загальну суму 3590,34 тис.грн. або 22,28% від вартості перевірених робіт, в зв'язку з чим зроблено висновок про недостатній контроль з боку осіб, що склали та підписали акти приймання виконаних будівельних робіт, зокрема головного лікаря ОСОБА_3, та особи, що здійснювала технічний нагляд за виконанням робіт на об'єкті. За результатами аудиту було надано рекомендації для усунення виявлених правопорушень, на виконання яких Позивачкою було направлено відповідні листи Віце-президенту ПАТ «ХК «Київміськбуд» ОСОБА_5, Директору КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» ОСОБА_6, та подано до прокуратури м.Києва заяву про злочин щодо встановлених в аудиторському звіті порушень. Разом з тим, Позивачка, починаючи з 2011 року, ставила перед керівництвом Головного управління охорони здоров'я питання щодо передачі функцій замовника з виконання робіт по капітальному ремонту корпусу відкритих форм туберкульозу легень площею 5,5 тис. кв.м. тій чи іншій спеціалізованій організації, яка має відповідних фахівців, оскільки сама Позивачка яка за фахом лікар, не мала спеціальних знань для перевірки обсягу виконаних будівельних робіт та ведення капітального ремонту. Так, для здійснення належного технічного нагляду за проведенням ремонту 04.11.2013р. між Київською міською туберкульозною лікарнею № 2 та КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» (по рекомендації Департаменту охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради) було укладено Договір на здійснення функцій технічного нагляду. Таким чином, Головний лікар Київської міської туберкульозної лікарні № 2 ОСОБА_3 при відсутності служби замовника в лікарні та не маючи спеціальних знань у відповідній галузі та беручи до уваги укладений Договір № 115 на здійснення функцій технічного нагляду не може нести відповідальність за обсяги виконаних будівельних робіт на об'єкті. В Наказі Відповідача №1235/к від 22.09.2015р. не зазначено жодних конкретних порушень та/або обгрунтувань невиконання Позивачем відповідних пунктів контракту. Окрім того, Відповідачем при обранні виду стягнення не було враховано попередню роботу Позивача.

Окрім того, Позивач щодо незаконності наказу про її звільнення також зазначила, що за фактом розтрати грошових коштів Державного бюджету України службовими особами лікарні № 2, ПАТ «ХК «Київміськбуд», ТОВ «Саараланд Буд Інвест», КП «Дирекція з капітального будівництва те реконструкції «Київбудреконструкція», виявленим в процесі проведення позапланового аудиту відповідності діяльності Лікарні, слідчим Ірпінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області ОСОБА_7 внесено вказані відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00022137 від 22.09.2015р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України. Для встановлення всіх обставин вчинення кримінального правопорушення, прокурором Ірпінського відділу Києво-Святошинської міської прокуратури Шубчиком С.С. до Ірпінського міського суду Київської області було подане клопотання про надання дозволу на проведення позапланової виїзної ревізії по матеріалам вказаного досудового розслідування, яке обгрунтовувалось тим, що висновок перевірки вартості виконаних обсягів робіт затверджений директором КП «Київекспертиза» не визнається доказом вчинення розтрат грошових коштів Державного бюджету України службовими особами ПАТ «ХК «Київміськбуд», ТОВ «Саараланд Буд Інвест», КП «Дирекція з капітального будівництва те реконструкції «Київбудреконструкція» та Київської міської туберкульозної лікарні № 2, а носить лише інформативний характер, що в подальшому було встановлено ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 30.03.2016р. Таким чином, оскільки аудиторський висновок носить лише інформативний характер, то вина головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні № 2 ОСОБА_3 не встановлена та відповідальність за дане порушення вона не несе. Разом з тим, об'єкт на якому проводилась перевірка, так само як і спеціалісти, якими проводилась перевірка та аудитор, підпорядковані виконавчому органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), що ставить під сумнів чесність, об'єктивність, професійну компетентність та належну ретельність аудитора, що проводив внутрішній аудит.

Враховуючи вищевикладене, Позивачка просила: - визнати незаконним та скасувати Наказ № 1235/к від 22.09.2015р. «Про дострокове розірвання контракту та звільнення ОСОБА_3.»; - зобов'язати Департамент охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради поновити ОСОБА_3 на посаді головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні № 2; - стягнути з Департаменту охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу та 50 000,00 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Щодо обґрунтування часу звернення з позовом до суду Позивачка зазначила, що 23.09.2015р. їй стало відомо про існування наказу про дострокове розірвання контракту та її (ОСОБА_3.) звільнення № 1235/к від 22.09.2015р., коли її викликали до відділу кадрів для видачі трудової книжки та проведення розрахунку, проте до сьогоднішнього дня їй копію самого наказу про звільнення від 22.09.2015р. так і не було вручено, а відтак їй не було відомо достовірно про справжню причину її звільнення. У зв'язку з цим у неї не було можливості обґрунтовано викласти свою позицію саме щодо підстав звільнення у позові до суду, що унеможливлювало написання самої позовної заяви. Для отримання необхідної інформації для написання обгрунтованої позовної зави, директору Департаменту охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради було направлено адвокатський запит, відповідь на який фактично було отримано 12.11.2015р., в зв'язку з чим Позивачу стало відомо про причини її звільнення з роботи, що дало їй можливість звернутися з позовом до суду. Враховуючи викладене, Позивачка просила вважати причини пропуску строку щодо частини позовних вимог про визнання звільнення незаконним та поновлення на роботі поважними.

В судовому засіданні 03.02.2016р. Київську міську туберкульозну лікарню № 2 залучено до участі у справі в якості третьої особи (а.с.100-101)

Відповідач та третя особа подали суду заперечення на позовну заяву (а.с.126-130, 148-155,228-233), в яких зазначили, що позовні вимоги є безпідставними та необгрунтованими з наступних підстав. Так, за результатами аудиторського звіту під час проведення аудиту залученими спеціалістами КП «Київекспертиза» виявлені завищення вартості виконаних робіт за наданими актами форми № КБ-2в у ПАТ «ХК «Київміськбуд» на загальну суму 3590,3 тис. грн., та як наслідок обсягів кредиторської заборгованості за роботи з технічного нагляду за капітальним ремонтом корпусу відкритих форм туберкульозу легень, яку виконувало КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція», розрахунково на суму 54,2 тис. грн. В Аудиторському звіті зазначено, що згідно Акту ревізії фінансово-господарської діяльності Лікарні за період з 01.09.2012р. по 01.01.2015р. від 06.03.2015р. № 05-30/371 Державної фінансової інспекції в м. Києві, встановлено завищення вартості виконаних ремонтних робіт з капітального ремонту корпусу відкритих форм туберкульозу легень на загальну суму 308,54 тис. грн., яку відшкодовано шляхом виконання будівельних робіт у лютому 2015 року ПАТ «ХК «Київміськбуд», що вказує на те, що дані порушення носять системний характер. За результатами проведеного позапланового аудиту Лікарні надано відповідні рекомендації по усуненню виявлених порушень, з урахуванням яких головним лікарем лікарні ОСОБА_3 надано листи до Департаменту охорони здоров'я від 03.09.2015р. № 350 та від 07.09.2015р. № 041/12 та Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту. Проте, згідно листів ОСОБА_3, службових записок заступника начальника управління - начальника відділу внутрішнього фінансового аудиту від 07.09.2015р. № 99 та від 16.09.2015р. № 105 до листів ОСОБА_3, Лікарнею не розроблено плану заходів по усуненню виявлених порушень під час проведення позапланового аудиту, відтак головним лікарем Лікарні не забезпечено виконання .п.2.1.1., 2.1.9. Контракту від 19.09.2013р. № 81. Крім того, з метою усунення порушень щодо завищення обсягів кредиторської заборгованості за роботи з технічного нагляду, ОСОБА_3 було направлено лист керівництву КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція». При цьому, направлення Позивачем зазначених листів щодо здійснення певних дій з метою усунення порушень, які були виявлені під час аудиту відповідності Лікарні, підтверджує таким чином сам факт наявності певних порушень. Здійснення заходів з метою усунення виявлених аудитом порушень, не позбавляє Департаменту охорони здоров'я права розірвати з Позивачем контракт. Разом з тим, оскільки Позивача було звільнено з посади на підставах передбачених контрактом - п. 8 ст. 36 КЗпП України, посилання Позивачки на ч. 3 ст. 149 КЗпП України про врахування ступені тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, попередню роботу працівника тощо, є необгрунтованими.

Відповідач в своїх запереченнях (а.с.148-155) додатково зазначив, що згідно умов Контракту, укладеного між Позивачем та Відповідачем, достатньо самого факту встановлення порушення, в даному випадку, самого факту встановлення невиконання своїх обов'язків, передбачених Контрактом, що і стало підставою для звільнення Позивачки з займаної посади. Так, Позивачку було попередньо повідомлено про звільнення з посади головного лікаря згідно п.7.3. Контракту за невиконання п.п.2.1.1. та п.2.1.9. Контракту, з відповідним листом Позивачка була ознайомлена, проте відмовилась від підписання вказаного листа та в отриманні оригіналу. 22.09.2015р. Відповідач здійснював телефонні дзвінки за телефонами приймальні головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні № 2 та на особистий мобільний номер телефону Позивача для повідомлення Позивача про необхідність ознайомлення з наказом Департаменту охорони здоров'я від 22.09.2015р. № 1235/к «Про дострокове розірвання контракту та звільнення ОСОБА_3.», проте на здійсненні телефонні дзвінки відповіді не було, в зв'язку з чим Відповідачем було направлено факсограму від 22.09.2015р № 444/к. Серед іншого, працівники Департаменту охорони здоров'я 22.09.2015р. направились до лікарні для ознайомлення головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні № 2 з наказом від 22.09.2015р. № 1235/к, копію якого було отримано черговим лікарем ОСОБА_10 22.09.2015р. о 19.30 для подальшої передачі головному лікарю. Окрім того, Позивач пред'явивши вимогу про стягнення з відповідача компенсації за начебто заподіяну ним моральну шкоду не надав жодних належних та допустимих доказів в обгрунтування її наявності та розміру.

В судовому засіданні Позивач та її представник - ОСОБА_9 позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити. Позивачка наголосила, що самого наказу від 22.09.2015р. їй вручено не було. До позову після отримання відповіді на адвокатський запит, вона отримала ксерокопію наказу, примірник якого їй надали пересічні працівники лікарні і звідки вони його взяли їй не відомо.

Представник Відповідача - ОСОБА_11 та представник третьої особи - ОСОБА_12 проти позову заперечили та просили відмовити в його задоволенні з підстав, зазначених у запереченнях. При цьому наголошували, що про існування самого наказу за 22.09.2015р. Позивачка фактично знала 23.09.2015р., оскільки в цей день отримала трудову книжку.

Суд, вислухавши пояснення Позивача та її представника, представників Відповідача та Третьої особи, дослідивши наявні матеріали справи, повно і всебічно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази у їх сукупності, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дійшов висновку, що позов підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 19.09.2013р. між Департаментом охорони здоров'я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та головним лікарем Київської міської туберкульозної лікарні № 2 ОСОБА_3 було укладено Контракт № 81 на період з 19.09.2013р. по 18.09.2014р., за умовами якого Керівник зобов'язується безпосередньо та через адміністрацію здійснювати поточне управління (керівництво) Установою, забезпечувати раціональний добір кадрів, організовувати і забезпечувати умови для повноцінного лікування, медичної реабілітації та профілактики захворювань громадян, ефективне використання та збереження наявної матеріальної бази Установи, а Департамент зобов'язується створювати належні умови для матеріального забезпечення і організації праці Керівника (а.с.44-51). 11.08.2014р. між сторонами було укладено Додаткову угоду до контракту № 81 від 19.09.2013р. з головним лікарем Київської міської туберкульозної лікарні № 2, згідно якої сторони погодили, продовжити дію Контракту до 19.09.2016 року (а.с.204).

Виконуючим обов'язки директора Департаменту охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) ОСОБА_13 видано Наказ від 22.09.2015р. №1235/к «Про дострокове розірвання контракту та звільнення ОСОБА_3.» (а.с.200-203).

В наказі зазначено: «На виконання доручення першого заступника голови Київської міської державної адміністрації ОСОБА_14 від 08.06.2015 № 17131 Департаментом внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) із залученнях спеціалістів Комунального підприємства «Київекспертиза» проведено позаплановий аудит відповідності діяльності Київської міської туберкульозної лікарні № 2 (далі - Лікарня), як замовника, щодо дотримання актів законодавства, планів, процедур, контрактів під час виконання робіт з капітального ремонту корпусу відкритих форм туберкульозу легень Лікарні, за результатами якого складено аудиторський звіт від 19.08.2015 № 070-5-07/38 (далі - Аудиторський звіт).

За результатами Аудиторського звіту під час проведення зазначеного аудиту залученими спеціалістами Комунального підприємства «Київекспертиза» виявлені завищення вартості виконаних робіт за наданими актами форми № КБ-2в у ПАТ «ХК «Київміськбуд» на загальну суму 3590,3 тис.грн., або 22,28% (від вартості перевірених робіт).

В порушення ч. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 та пункту 2.13 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995р. № 88, внаслідок завищення вартості виконаних робіт Лікарнею зайво перераховано підрядній організації ПАТ «ХК «Київміськбуд» коштів державного бюджету на загальну суму 3590,34 тис. грн., що призвело до фінансових втрат.

Завищення вартості фактично виконаних обсягів робіт на суму 3590,3 тис. грн. (з них завищення будівельно-монтажних робіт 2892,002 тис. грн. (з ПДВ)), виявленого Комунальним підприємством «Київекспертиза» свідчать про завищення обсягів кредиторської заборгованості за роботи з технічного нагляду за капітальним ремонтом корпусу відкритих форм туберкульозу легень, яку виконувало КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція», розрахунково на суму 54,2 тис.гривень.

В Аудиторському звіті зазначено, що згідно Акту ревізії фінансово-господарської діяльності Лікарні за період з 01.09.2012 по 01.01.2015 від 06.03.2015 № 05-30/371 Державної фінансової інспекції в м. Києві, встановлено завищення вартості виконаних ремонтних робіт з капітального ремонту корпусу відкритих форм туберкульозу легень на загальну суму 308,54 тис. грн., яку відшкодовано шляхом виконання будівельних робіт у лютому 2015 року ПАТ «ХК Київміськбуд», що вказує на те, що дані порушення носять системний характер.

За результатами проведеного позапланового аудиту відповідності діяльності Лікарні Департаментом внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) відповідно до Аудиторського звіту від 19.08.2015 № 070-5-07/38 доручено керівництву та відповідальним особам Лікарні впровадити рекомендації: - усунути виявлені порушення на загальну суму 3590,34 тис.грн. та надати до Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту підтверджуючі документи щодо усунення порушень у термін до 04.09.2015; - вжити вичерпних заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом зменшення кредиторської заборгованості на загальну суму 54,2 тис.грн. перед КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» та надати до Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту підтверджуючі документи щодо вжиття заходів у термін до 04.09.2015.

В Аудиторському звіті також зазначено, що посадовою особою причетною до виявлених порушень є головний лікар Київської міської туберкульозної лікарні № 2.

З урахуванням наданих рекомендацій головним лікарем Лікарні ОСОБА_3 надано листи до Департаменту охорони здоров'я від 03.09.2015 № 350 та від 07.09.2015 № 041/12 до Департаменту охорони здоров'я та Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту. Згідно листів головного лікаря Лікарні ОСОБА_3, службових записок заступника начальника управління - начальника відділу внутрішнього фінансового аудиту ОСОБА_15 від 07.09.2015 № 99 та від 16.09.2015 № 105 до листів ОСОБА_3, Лікарнею не розроблено плану заходів по усуненню виявлених порушень під час проведення позапланового аудиту відповідності діяльності Лікарні як замовника щодо дотримання актів законодавства, планів, процедур, контрактів під час виконання робіт з капітального ремонту корпусу відкритих форм туберкульозу легень Лікарні, та заходів по відшкодуванню коштів.

Враховуючи зазначене, головним лікарем Лікарні ОСОБА_3 не забезпечено виконання підпунктів контракту від 19 вересня 2013 року № 81, який укладено між Департаментом охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та головним лікарем Київської міської туберкульозної лікарні № 2, а саме: - п.п.2.1.1. п.2.1.: здійснювати поточне (оперативне) керівництво установою, організовувати раціональну та ефективну господарську діяльність установи у відповідності з чинним законодавством та критеріями діяльності установи, наведеному у додатку до цього контракту; - п.п.2.1.9. п.2.1.: забезпечити раціональне та цільове використання очолюваною Установою виділених їй бюджетних коштів.

Відповідно до п.7.3. контракту від 19 вересня 2013 № 81 підставою для дострокового розірвання контракту за ініціативою Департаменту охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) є невиконання керівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього контрактом.

Відповідно п. 8 ст. 36 Кодексу законів про працю України, Розпорядження Київського міського голови від 15 липня 2013 року № 118 «Про порядок призначення та звільнення керівників підприємств, установ та організацій, що належить до комунальної власності територіальної громади міста Києва», згідно п.7.3. за невиконання п.п.2.1.1., 2.1.9., п.2.1. Контракту від 19 вересня 2013 року № 81 з головним лікарем Київської міської туберкульозної лікарні № 2 ОСОБА_3, НАКАЗУЮ: 1.Достроково розірвати контракт від 19 вересня 2013 року № 81 з головним лікарем Київської міської туберкульозної лікарні № 2 ОСОБА_3, 22 вересня 2015 року на підставах передбачених контрактом. 2.Звільнити ОСОБА_3 з посади головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні № 2 22.09.2015р. на підставах передбачених контрактом (п.8 ст. 36 КЗпП України)…..».

Зазначений Наказ, як в ньому зазначено, видано на підставі контракту від 19 вересня 2013 року № 81 з головним лікарем Київської міської туберкульозної лікарні № 2 ОСОБА_3, аудиторського звіту Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 19.08.2015 № 070-5-07/38, листа Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 20.08.2015 № 070-4-05/1525, Акту ревізії фінансово-господарської діяльності Лікарні за період з 01.09.2012 по 01.01.2015 від 06.03.2015р. № 05-30/371 Державної фінансової інспекції в м. Києві, листів головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні № 2 від 03.09.2015 № 350 та від 07.09.2015 № 041/12, службових записок заступника начальника управління - начальника відділу внутрішнього фінансового аудиту Департаменту охорони здоров'я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) ОСОБА_15 від 07.09.2015 № 99 та від 16.09.2015р. № 105.

Наказом в.о. головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні № 2 ОСОБА_16 від 23.09.2015р. № 89-к ОСОБА_3 - головного лікаря звільнено з посади 22.09.2015р. на підставах, передбачених контрактом - згідно з п.8 ст. 36 КЗпП України з виплатою компенсації за 76 календарних днів невикористаної відпустки, на підставі наказу ДОЗ від 22.09.2015р. № 1235/к (а.с.125). Водночас, вказаним Наказом на підставі наказу ДОЗ від 22.09.2015р. № 1235/к на заступника головного лікаря з медичної частини ОСОБА_16 покладено виконання обов'язків головного лікаря з 23.09.2015р. з виплатою різниці між окладами та правом першого підпису на розпорядчих та фінансових документах від імені Київської міської туберкульозної лікарні № 2.

Відповідно до п.п.2.1.1., 2.1.9. Контракту № 81 від 19.09.2013р. Керівник зобов'язується здійснювати поточне (оперативне керівництво) Установою, організовувати раціональну та ефективну господарську діяльність Установи у відповідності з чинним законодавством та критеріями діяльності Установи, наведеним у додатку до цього контракту; забезпечити раціональне та цільове використання очолюваною Установою виділених їй бюджетних коштів.

Пунктом 7.3. Контракту визначено, що додатковими підставами розірвання цього контракту за ініціативою Департаменту є, зокрема невиконання Керівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього цим контрактом.

При дострокову розірванні контракту з підстав, передбачених п.п.7.3., 7.4. цього Контракту, він розривається з попередженням відповідної сторони за два тижні.

Так, Позивачку листом Департаменту охорони здоров'я Виконавчого орган Київської міської ради від 08.09.2015р. № 061-10244/09 було попереджено про звільнення з посади головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні № 2 згідно з пунктом 7.3. контракту за невиконання підпунктів 2.1.1. та 2.1.9. контракту (а.с.77,196). Не погоджуючись з вказаним листом-попередженням Позивачка направила на адресу Відповідача лист від 11.09.2015р. № 041/14 (а.с.78-79).

При цьому, судом встановлено, що згідно Договору № Д-9/241-2013 про делегування функцій замовника на проведення капітального ремонту корпусу відкритих форм туберкульозу легень Київської міської туберкульозної лікарні № 2 (смт Гостомель), укладеного між Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України та Київською міської туберкульозною лікарнею № 2, Головний розпорядник бюджетних коштів делегує, а Розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня приймає на себе функції замовника на проведення капітального ремонту корпусу відкритих форм туберкульозу легень Київської міської туберкульозної лікарні № 2 (смт Гостомель) (а.с.52-55).

Разом з тим, в зв'язку з відсутністю в лікарні інженерно-технічної служби для здійснення технічного нагляду за проведенням ремонту та з метою забезпечення ефективного використання коштів Позивачка з липня 2013 року зверталась до Директора Департаменту охорони здоров'я КМДА ОСОБА_17 з листами, якими просила погодити проект договору про часткове делегування функцій замовника з державним підприємством «Науково-дослідно виробничо-технічна агенція «Стратегія регіонального розвитку», яке підпорядковане Міністерству регіонального розвитку та будівництва (а.с.63-70).

Так, 04.11.2013р. між Київською міської туберкульозною лікарнею № 2 та Комунальним підприємством «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» було укладено Договір № 115 на здійснення функцій технічного нагляду (а.с.57-61), за умовами якого Замовник доручає, а Служба технічного нагляду зобов'язується виконувати роботи з технічного нагляду за виконанням робіт з капітального ремонту корпусу відкритих форм туберкульозу, що виконує підрядник в Київській міській туберкульозній лікарні № 2 за адресою Київська обл., м. Ірпінь, с.м.т. Гостомель, а Замовник зобов'язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість на умовах даного Договору.

Відповідно до п.п.2.3., 5.3. Договору № 115 від 04.11.2013р. Замовник проводить оплату фактично виконаних робіт після прийняття ним будівельно-монтажних робіт за договором підряду на підставі наданих підрядником та підписаних Службою технічного нагляду актів за формою КБ-2в, довідку про вартість виконаних робіт КБ-3 та актів на приховані роботи, водночас Служба технічного нагляду несе відповідальність за відповідність об'ємів робіт проектно-кошторисній документації, якість виконаних підрядником робіт та їх відповідність діючим Державним будівельним нормам.

Згідно Наказу КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» № 11-Т від 11.11.2013р. «Про призначення посадових осіб, які відповідають за технічний нагляд» відповідальним за технічний нагляд на об'єкті: «Капітальний ремонт корпусу відкритих форм туберкульозу легень Київської міської туберкульозної лікарні № 2 смт. Гостомель Київської області» призначено інженера з технічного нагляду за будівництвом ОСОБА_18 (а.с.62).

На підставі доручення першого заступника голови Київської міської державної адміністрації ОСОБА_14 від 08.06.2015р. № 17131 та Порядку здійснення внутрішнього фінансового контролю розпорядниками бюджетних коштів підзвітними і підконтрольному виконавчому органу КМР (КМДА), затвердженого розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 10.08.2007р. № 1042, Департаментом внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у період з 10.06.2015р. по 07.07.2015р. проведено позаплановий аудит Київської міської туберкульозної лікарні № 2 на предмет відповідності Київської міської туберкульозної лікарні № 2 як замовника щодо дотримання актів законодавства, планів, процедур, контрактів під час виконання робіт з капітального ремонту корпусу відкритих форм туберкульозу легень Київської міської туберкульозної лікарні № 2 з листопада 2013р. по грудень 2013р. та березень 2015р., за результатами якого складено Аудиторський звіт № 070-5-07/38 від 19.08.2015р. (а.с.28-43,157-172) разом з Висновком перевірки вартості виконаних обсягів робіт (Скоригований) на об'єкті «Капітальний ремонт корпусу відкритих форм туберкульозу легень Київської міської туберкульозної лікарні № 2 в смт. Гостомель Київської області», затвердженого Директором КП «Київекспертиза» М. Хорошевським від 17.08.2015р. № 09/105-453 (а.с.173-184).

Згідно Аудиторського звіту № 070-5-07/38 від 19.08.2015р. встановлено, що під час проведення аудиту відповідності діяльності Київської міської туберкульозної лікарні № 2 як замовника під час виконання робіт з капітального ремонту корпусу відкритих форм туберкульозу легень Київської міської туберкульозної лікарні № 2 залученими спеціалістами КП «Київекспертиза» виявлені завищення вартості виконаних робіт за наданими актами форми № КБ-2в у ПАТ «ХК «Київміськбуд» на загальну суму 3590,34 тис. грн., або 22,28% від вартості перевірених робіт. Відповідно до даних бухгалтерського обліку та первинних документів зазначені роботи оплачені у повному обсязі. Таким чином, в порушення ч. 1 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999р. № 996-XVI, Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та пункту 2.13 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995р. № 88, внаслідок завищення вартості виконаних робіт Київською міською туберкульозною лікарнею № 2 зайво перераховано підрядній організації ПАТ «ХК «Київміськбуд» коштів державного бюджету на загальну суму 3590,34 тис. грн., що призвело до фінансових втрат. Завищення вартості фактично виконаних обсягів робіт на суму 3590,34 тис. грн. (з них завищення будівельно-монтажних робіт - 2892,002 тис. грн. (з ПДВ)), виявленого КП «Київекспертиза», свідчать про завищення обсягів кредиторської заборгованості за роботи з технічного нагляду за капітальним ремонтом корпусу відкритих форм туберкульозу легень, яку виконувало КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» розрахунково на суму 51,225 тис. гривень, що є порушенням вимоги пункту 1 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999р. № 996-XVI, пункту 2.13 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995р. № 88. Враховуючи вищевикладене, можна зробити висновок про недостатній контроль з боку осіб, що склали та підписали акти приймання виконаних будівельних робіт та особи, що здійснювала технічний нагляд за виконанням робіт.

За результатами аудиту відповідності діяльності Київської міської туберкульозної лікарні № 2 як замовника під час виконання робіт з капітального ремонту корпусу відкритих форм туберкульозу легень Київської міської туберкульозної лікарні № 2 надано відповідні рекомендації, зокрема: 1. Усунути виявлені порушення на загальну суму 3590,34 тис. грн. та надати до Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту підтверджуючі документи щодо усунення порушень; 2. Вжити вичерпних заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом зменшення кредиторської заборгованості на загальну суму 54,225 тис.грн. перед КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» та надати до Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту підтверджуючі документи про вжиття заходів; 3. У подальшому у договорах з виконання ремонтно-будівельних та проектно-вишукувальних робіт передбачати безумовне повернення виконавцем коштів в сумі виявленого контролюючими органами завищення обсягів та вартості виконаних робіт; 4. Посилити контроль з боку організацій, що здійснюють технічний та авторський нагляд, за проведенням відповідних, а саме у договорі передбачити матеріальну відповідальність організації, яка проводить технічний та авторський нагляд, у разі встановлення контролюючими органами завищень обсягів та вартості виконаних робіт; 5. У подальшому, для підтвердження обсягів виконаних робіт під час проведення робіт з реконструкцій та капітальних ремонтів, розглядати доцільність залучення незалежних експертних організацій, наприклад КП «Київекспертиза», ДП «Укрдержбудекспертиза».

Позивачка направила директору Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту КМДА ОСОБА_20 заперечення до проекту аудиторського звіту відповідності діяльності Київської міської туберкульозної лікарні № 2 як замовника під час виконання робіт з капітального ремонту корпусу відкритих форм туберкульозу легень Київської міської туберкульозної лікарні № 2 (с.м.т. Гостомель Київської обалсті) від 29.07.2015р., в яких зокрема зазначила, що лікарня в особі головного лікаря, як замовник капітального ремонту, при відсутності служби замовника в лікарні та беручи до уваги укладену угоду на здійснення функцій технічного нагляду з КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція», не може нести відповідальність за обсяги виконаних будівельних робіт на об'єкті (а.с.73-76).

В подальшому, Позивачкою на виконання рекомендацій, визначених за результатами аудиту від 19.08.2015р., було направлено лист в.о. директора Департаменту охорони здоров'я КМДА ОСОБА_21 від 07.09.2015р. № 041/12, в якому повідомлено про ситуацію, що склалася при проведення капітального ремонту корпусу відкритих форм туберкульозу легень у міській туберкульозній лікарні № 2 та причин, які призвели до виявлених позаплановим аудитом порушень під час проведення робіт з капітального ремонту на зазначеному об'єкті, та порушено питання щодо необхідності передачі функцій Замовника КП «Інженерний центр» КМДА (а.с.12-15,192-195), лист директору КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» ОСОБА_6 від 31.08.2015р. № 341, яким повідомила, що при фінансовій можливості сплати кредиторської заборгованості КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» вона буде зменшена на 54,2 тис. грн. та вимагала надати пояснень з приводу недбалого ставлення до своїх обов'язків по забезпеченню належного контролю за фактичними обсягами ремонтно-будівельних робіт на об'єкті інженера з технічного нагляду ОСОБА_18 (а.с.16), листи Віце-президенту ПАТ «ХК «Київміськбуд» ОСОБА_5 від 20.08.2015р. № 329, від 31.08.2015р. № 340 з копією Висновку перевірки вартості виконаних робіт на об'єкті «Капітальний ремонт корпусу відкритих форм туберкульозу легень, с.м.т. Гостомель Київської області» (скоригований) від 17.08.2015р. на 11 аркушах та додаток до Висновку перевірки вартості виконаних робіт «Результатами перевірки обсягів виконаних робіт» з вимогою в строк до 28.08.2015р. надати свої пропозиції чи заперечення щодо надісланих матеріалів, а також надати Замовнику план заходів по усуненню виявлених порушень на загальну суму 3590,34 тис. грн. та зобов'язати субпідрядну організацію ТОВ «Саарланд Будінвест» виконати незакінчені будівельні роботи на об'єкті у серпні-вересні поточного року (а.с.17-18), лист Директору Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту КМДА ОСОБА_20, в.о. директора Департаменту охорони здоров'я КМДА ОСОБА_21 від 03.09.2015р. № 350 з приводу вчинених заходів щодо усунення виявлених порушень, визначених за результатами аудиту від 19.08.2015р. (а.с.190-191).

Відповідно до службових записок Заступника начальника управління начальника відділу внутрішнього фінансового аудиту ОСОБА_15 від 07.09.2015р. № 99 та від 16.09.2015р. № 105 Департамент охорони здоров'я повідомлено, що станом на відповідну дату Лікарнею, окрім претензійних листів до виконавців, не розроблено плану заходів по усуненню виявлених порушень (а.с.187-189).

Так, як зазначалось вище, Позивачкою вживались заходи на виконання рекомендацій, викладених в Аудиторському звіті від 19.08.2015р. № 070-5-07/38, зокрема було направлено відповідні листи, які були спрямовані на усунення виявлених під час позапланового аудиту порушень. Разом з тим, жодних документів, які б визначали, які саме конкретно заходи по усуненню, виявлених в ході позапланового аудиту відповідності Лікарні, порушень мала б вжити Позивачка та не вжила, та в чому конкретно вони полягають, Відповідачем під час розгляду справи не надано та в судовому засіданні не здобуто.

Серед іншого, згідно ухвали Ірпінського міського суду Київської області від 30 березня 2016 року у справі № 367/2863/16-к за результатами розгляду клопотання прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури юрист 3 класу Шубчика Сергія Сергійовича про надання дозволу на проведення позапланової виїзної ревізії по матеріалам досудового розслідування внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002237 від 22.09.2015р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, встановлено, що висновок перевірки вартості виконаних обсягів робіт затверджений директором КП «Київекспертиза» 17.08.2015р. не визнається доказом вчинення службовими особами ПАТ «ХК «Київміськбуд», ТОВ «Саарланд Буд Інвест», КП «Дирекція з капітального будівництва те реконструкції «Київбудреконструкція» та Київської міської туберкульозної лікарні № 2, а носить лише інформативний характер (а.с.140-142).

Згідно ч.ч.1-3 ст. 21 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Відповідно до п. 8 ст. 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є зокрема підстави, передбачені контрактом;

Згідно із п.18 Постанови Пленуму від 06.11.1992р. № 9 при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевірити їх відповідність законові.

Пунктом 13 Постанови Пленуму від 06.11.1992р. № 9 визначено, що вирішуючи позови про поновлення на роботі, осіб, звільнених за п.8 ст.36 КЗпП, суди повинні мати на увазі, що на підставі цієї норми припиняється трудовий договір при наявності умов, визначених сторонами в контракті для його розірвання.

Оскільки на працівників, з якими укладено контракт, поширюється законодавство про працю, що регулює відносини по трудовому договору, за винятком, встановленим для цієї форми трудового договору, їх трудовий договір може бути припинено й з інших підстав, передбачених законодавством (статті 36, 39-41 КЗпП).

Відповідно до ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

У судовому засіданні 21.03.2016р. представник Відповідача подав суду заяву про застосування строків позовної давності, в якій просив застосувати строк позовної давності до вимог ОСОБА_3 до Департаменту охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди та відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Вказана заява мотивована тим, що Позивачка отримала трудову книжку 23.09.2015р., проте датою позову визначено 07.12.2015р., тобто Позивачка пропустила місячний строк позовної давності, встановлений ст. 233 КЗпП України, що є підставою для відмови у задоволенні позову (а.с.120-121).

Судом встановлено, що згідно Книги обліку руху трудових книжок і вкладишів до них ОСОБА_3 23.09.2015р. отримала трудову книжку на підставі наказу № 89к від 23.09.2015р.

Як вже зазначалось, Наказ Київської міської туберкульозної лікарні № 2 від 23.09.2015р. № 89-к не визначає конкретних причин та порушень, що стали підставою для звільнення Позивачки, а містить лише посилання на наказ ДОЗ від 22.09.2015р. № 1235/к із зазначенням, що звільнення відбулось згідно з п.8 ст. 36 КЗпП України (а.с.125).

Листом Департаменту охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.09.2015р. № 061-10910/09, який був відправлений 28.09.2015р. та отриманий Позивачкою 01.10.2015р., ОСОБА_3 було повідомлено про звільнення з посади головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні № 2 на підставі наказу Департаменту охорони здоров'я від 22 вересня 2015 року № 1235/к «Про дострокове розірвання контракту та звільнення ОСОБА_3.», та необхідність отримання трудової книжку в Київській міській туберкульозній лікарні № 2, без зазначення конкретних фактів та порушень, що стали підставами для звільнення, та без надсилання копії Наказу Департаменту охорони здоров'я від 22 вересня 2015 року № 1235/к «Про дострокове розірвання контракту та звільнення ОСОБА_3.» (а.с.143-145,207-208).

У разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки (ст. 234 КЗпП України).

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6.11.1992р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» визначено, що встановлені статтями 228, 223 КЗпП ( 322-08 ) строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов'язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк. Передбачений ст.233 КЗпП місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору.

Суд з'ясовує не лише причини пропуску визначеного ст. 233 КЗпП України строку, а й усі обставини справи, права та обов'язки сторін. При необгрунтованості вимог суд відмовляє в позові з цих підстав без посилання на строки звернення до суду. Оскільки вони стосуються захисту порушеного права. При обгрунтованості вимог і поважності причин пропуску строку звернення до суду суд поновлює пропущений строк на звернення за вирішенням трудового спору і вирішує його по суті. При пропуску строку без поважних причин суд наводить у рішенні мотиви, чому він вважає неможливим його поновити та зазначає, що відмовляє у позові саме з цих підстав.

Так, в судовому засіданні ані представником Відповідача, ані представником Третьої особи не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що Позивачці при звільненні було вручено саме Наказ № 1235/к від 22.09.2015р. «Про дострокове розірвання контракту та звільнення ОСОБА_3.», а відтак остання не була ознайомлена з обставинами, що стали підставою для її звільнення. Той факт, що 23.09.2015р. Позивачка отримала трудову книжку не свідчить про те, що її було ознайомлено з підставами звільнення, визначеними в наказі № 1235/к від 22.09.2015р..

Так, 01.10.2015р. директору Департаменту охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради ОСОБА_13 адвокатом Позивачки - ОСОБА_22 було направлено адвокатський запит з вимогою надати інформацію в чому конкретно полягають винні дії чи бездіяльність головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні № 2 та якими доказами вони підтверджуються (а.с.112). Зазначений запит було отримано Відповідачем 05.10.2015р., що підтверджується електронною формою відстеження пересилання поштових відправлень (а.с.113). В зв'язку з неотриманням відповіді на адвокатський запит, Відповідачу було повторно направлено адвокатський запит щодо надання інформації з визначених у запиті питань (а.с.114). Листом Департаменту охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради від 06.11.2015р. № 061-13385/10, який був відправлений 07.11.2015р. та отриманий представником Позивачки 12.11.2015р., Позивачку повідомлено про висновки, викладені в аудиторському звіті від 19.08.2015р. № 070-5-07/38, які стали підставами для звільнення Позивачки (а.с.115-116). Після отримання відповіді щодо підстав звільнення, Позивачка протягом місяця з дня отримання відповідного листа звернулась до суду за захистом порушених прав.

В судовому засіданні Позивачка пояснила, що навіть на час звернення до суду в неї був відсутній офіційний текст наказу № 1235/к від 22.09.2015р., так долучена до позовної заяви копія зазначеного наказу була отримана Позивачкою від співробітників лікарні неофіційно, де вони його взяли Позивачці невідомо.

Враховуючи вищевикладене, у тому числі позицію, викладену і у п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», з урахуванням того факту, що Позивачці до 12.11.2015р. не було достовірно відомо про обставини, що стали підставою для її звільнення та відсутністю належних та допустимих доказів на підтвердження отримання Позивачкою Наказу від 22.09.2015. № 1235/к, а самостійної правової освіти Позивачка не має, у зв'язку з чим звернулась для отримання правової допомоги до представників, суд вважає, що причини пропуску ОСОБА_3 строку звернення до суду є поважними, тому такий строк підлягає поновленню.

Так, з урахуванням того, що підставою для звільнення Позивачки стало саме невжиття заходів по усуненню порушень, виявлених під час позапланового аудиту відповідності діяльності Лікарні, в той час як Відповідачем не було визначено та доведено до відома Позивачки конкретні заходи, які б мали вживатися ОСОБА_3 на усунення виявлених порушень, суд дійшов висновку, що підстави для припинення Контракту № 81 від 19 вересня 2013 року, укладеного між Департаментом охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та головним лікарем Київської міської туберкульозної лікарні № 2 ОСОБА_3 на підставі не забезпечення виконання Позивачкою п.п.2.1.1., 2.1.9. зазначеного Контракту, - відсутні. Відтак суд вважає, що дострокове розірвання Контракту та звільнення ОСОБА_3 з посади головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні № 2 є безпідставними та незаконними.

Відповідно до ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, суд вважає необхідним поновити позивача на посаді головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні № 2 з 23.09.2015р., оскільки відповідно до Наказу від 23.09.2015р. № 89-к саме з 23.09.2015р. на заступника головного лікаря з медичної частини ОСОБА_16 покладено виконання обов'язків головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні № 2.

Згідно з ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Разом з тим, відповідно до 3.1. Контракту № 81 від 19.09.2013р. Департамент зобов'язаний забезпечувати Установу необхідними матеріально-технічними ресурсами та коштами згідно затвердженого кошторису доходів та видатків Установи в межах виділеного фінансування на відповідний рік для виконання завдань, передбаченими законодавством, статутом Установи, цим контрактом та визначених Департаментом; погоджувати керівникові час і термін щорічної відпустки; затверджувати кошторис та штатний розпис Установи.

Так, в судовому засіданні встановлено, що Відповідач безпосередньо не виплачував Позивачці заробітну плату, а лише забезпечував Київську міську туберкульозну лікарню № 2 матеріально-технічними ресурсами та коштами згідно затвердженого кошторису доходів та видатків Лікарні в межах виділеного фінансування на відповідний рік, а Київська міська туберкульозна лікарня № 2 в свою чергу нараховувала та виплачувала Позивачці заробітну плату та інші надбавки та доплати.

Відповідно до ст. 33 ЦПК України суд за клопотанням позивача, не припиняючи розгляду справи, замінює первісного відповідача належним відповідачем, якщо позов пред'явлено не до тієї особи, яка має відповідати за позовом, або залучає до участі у справі іншу особу як співвідповідача.

Водночас, Позивачем чи її представником під час судового розгляду справи не заявлялось клопотання про залучення до участі у справі Київської міської туберкульозної лікарні № 2 як співвідповідача, відтак, підстави для стягнення з Департаменту охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу Позивачки - відсутні, а тому позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню, оскільки заявлені до неналежного відповідача.

Щодо заявленої Позивачкою вимоги про стягнення моральної шкоди, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підстав виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

Згідно вимог, ч.ч. 1, 2 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Разом з тим, згідно абзацу другого п. 5 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31.03.1995р. обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Розмір відшкодування моральної шкоди оцінюється самим потерпілим та визначається у позовній заяві. Наявність моральної шкоди доводиться потерпілим, який в позовній заяві має зазначити, які моральні страждання та у зв'язку з чим він поніс і чим обґрунтовується розмір компенсації.

Так, ОСОБА_3 не доведено та не надано належних та допустимих доказів, в розумінні ст.ст. 58, 59 ЦПК України, на підтвердження наявності моральної шкоди, якої вона зазнала, та в чому саме вона полягала, та не надано обгрунтування розміру компенсації, що вимагається до стягнення, відтак позовні вимоги в частині стягнення з Відповідача 50 000,00 грн. у відшкодування моральної шкоди задоволенню не підлягають.

Згідно зі ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

За ст. 10 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 367 ЦПК України рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 на роботі підлягає негайному виконанню.

Враховуючи вищевикладене на підставі ст.ст. 21, 36, 233, 234, 235 КЗпП України, ст.ст. 15, 16, 23 1167 ЦК України з урахуванням Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31 березня 1995 року, та керуючись ст.ст. 10,11, 60, 212-215, 294, 296, 367 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Департаменту охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради, третя особа: Київська міська туберкульозна лікарня №2, про визнання незаконним та скасування наказу про дострокове розірвання контракту та звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,- задовольнити частково.

Визнати звільнення ОСОБА_1 з посади головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні №2 на підставі наказу виконуючого обовязки директора Департаменту охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради від 22.09.2015р. №1235/к «Про дострокове розірвання контракту та звільнення ОСОБА_3.» - незаконним.

Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні №2 з 23.09.2016р.

Стягнути з Департаменту охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради на користь держави судовий збір в розмірі 551,20грн..

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 з посади головного лікаря Київської міської туберкульозної лікарні №2 підлягає негайному виконанню.

В іншій частині позову відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Апеляційного суду м.Києва через Шевченківський районний суд м.Києва шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя: