Номер провадження: 22-ц/785/5439/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Артеменко І. А.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.07.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Артеменка І.А.,

суддів Суворова В.О.,

ОСОБА_2,

при секретарі Фабіжевській Т.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 02 червня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» за участю третіх осіб: незалежної профспілки працівників порту, профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілки професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_4, ОСОБА_5 про визнання незаконними та скасування наказів директора ДП «ІМТП» від 26.01.2015 року за № 33 та за № 46/0 «Про переміщення працівників підприємства» в частині переміщення, та наказу № 247-О від 29.04.2015 року про переміщення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановила:

Позивачка ОСОБА_3 (уточнюючи свої позовні вимоги) звернулася до суду з зазначеним позовом, в якому просила:

- поновити їй строк на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 року за № 46/0 про її переміщення;

- визнати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» 26.01.2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису посади тальмана першого терміналу, яку займала вона, незаконним та скасувати;

- визнати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 року за № 46/0 про переміщення її незаконним та скасувати;

- визнати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 29.04.2015 року за № 247 - О в частині переміщення ОСОБА_3 незаконним та скасувати;

- поновити її на посаді тальмана першого терміналу;

- стягнути з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.02.2015 року по час постановлення рішення суду.

Свої вимоги позивачка мотивує тим, що на підставі зазначених наказів, відповідач проводить збільшення робочих місць та штату працівників на третьому терміналі порту, який ліквідується, шляхом виключення з штатного розпису структурних підрозділів порту певний перелік робочих місць та посад.

У звязку зі змінами в організації виробництва і праці, переміщає та зараховує її до штату іншого структурного підрозділу порту і надав їй роботу, як працівнику третього терміналу, на посаду тальмана третього терміналу, що не обумовлено умовами трудового договору, який діє між нею та відповідачем.

Такі дії відповідача ОСОБА_3, з посиланням на ст. 32 та ч.1 ст. 40 КЗпП України, вважає неправомірними.

Також позивачка зазначила, що у звязку з відмовою виконувати наказ про переведення, відповідач неправомірно, більш як два місяця, не допускав її до роботи обумовленої трудовим договором та не нараховував і не виплачував заробітну плату, що є порушенням її прав.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 02 червня 2016 року позовні вимоги задоволено.

Поновлено строк ОСОБА_3 на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 року за № 46/0 про переміщення ОСОБА_3.

Визнано незаконним та скасовано наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» 26.01.2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису посади тальмана першого терміналу, яку займала ОСОБА_3.

Визнано незаконним та скасовано наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 року за № 46/0 про переміщення ОСОБА_3.

Визнано наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 29.04.2015 року за № 247 - О в частині переміщення ОСОБА_3 незаконним та скасовано.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді тальмана першого терміналу;

Стягнуто з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.02.2015 року по 02.06.2016 року, у сумі 97788 грн..

Допущене негайне виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням суду, Державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт» подало до суду апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати, ухвалити по справі нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення судом норм права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст рішення, яке оскаржено, доводи апеляційної скарги, межі, в яких повинні здійснюватись перевірка рішення, встановлюватися обставини і досліджуватися докази, вислухавши думку учасників процесу, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити, з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_3, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при переміщенні вийшов за межі умов трудового договору і провів переведення позивачки без її згоди зі скороченням постійного робочого місця та посади, обумовленої трудовим договором, яку позивачка займала на першому терміналі, що є протизаконним. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Однак колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції, оскільки висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, суд неправильно застосував норми матеріального та процесуального права.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в п. 2 постанови від 18 грудня 2009 року № 14 «Про судове рішення у цивільній справі», рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства відповідно до статті 2 ЦПК, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин відповідно до статті 8 ЦПК, а також правильно витлумачив ці норми. Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 02 червня 2016 року зазначеним вимогам не відповідає.

Так, апеляційним судом встановлено, підтверджено матеріалами справи та не спростовується сторонами, що наказом директора ДП «ІМТП» за № 33 від 26.01.2015 року, у звязку з необхідністю забезпечення заходів щодо реорганізації підприємства у відповідності з ЗУ «Про морські порти України» та з метою підвищення ефективності виробничої діяльності ДП «ІМТП», а також у звязку зі змінами в організації виробництва і праці, що повязані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «3 термінал», були вилучені зі штатних розписів структурних підрозділів робочі місця та посади за переліком, викладеним в наказі, в тому числі посади тальманів першого терміналу.

У той же день, 26.01.2015 року, ДП «ІМТП» видано наказ № 46-0, яким ОСОБА_3 переміщено постійно з 02.02.2015 року тальманом 3-го терміналу з оплатою за штатним розписом з режимом багатозмінний, цілодобовий на підставі ст. 32 КЗпП України (а.с.114, т.1).

Також матеріалами справи встановлено, що наказом директора ДП «ІМТП» № 28 від 23.01.2015 року, у звязку з укладенням 22.01.2015 року договором № 7 оренди державного нерухомого майна ДП «ІМТП», яке знаходиться на балансі третього терміналу, з ТОВ «Трансгрейтермінал», ліквідовано з 23.04.2015 року структурний підрозділ «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис (а.с.10, т.1).

29 квітня 2015 року відповідачем було видано наказ № 247-О про переміщення позивачки постійно з 05.05.2015 на посаду тальманом 4-го терміналу з оплатою за штатним розписом з багатозмінним, цілодобовим режимом роботи із укладанням договору про повну матеріальну відповідальність (а.с.119, т.1).

Позивачка була ознайомлена з зазначеним наказом, але від підпису відмовилася, про що було складено акт.

Переміщення є законним, якщо згідно ст.ст. 21, 31, 32 КЗпП України воно буде проводиться в межах умов трудового договору і не передбачає істотних його змін. Виходячи зі змісту цих норм, істотними умовами праці є система та розмір оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інші умови, які за умовами трудового договору слід вважати істотними.

Поняття «переміщення» визначено в частині другій статті 32 КЗпП України. Згідно з цією нормою не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій самій місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

У разі переміщення трудова функція, найменування посади та робоче місце, на відміну від переведення, не змінюються. Змінюється лише робоче місце, структурний підрозділ (відділ), доручається робота на іншому механізмі чи агрегаті. Переміщення не потребує згоди працівника. Роботодавець не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоровя, що узгоджується з правовою позицією, що викладена у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року № 9 (зі змінами та доповненнями) та постанові Верховного Суду України у справі № 6-1178цс15 від 16.12.2015 року, переміщення не може бути безмотивним, не обумовленим інтересами виробництва.

Таким чином, зміст наказу від 26.01.2015 року № 33 вказує на те, що підприємство здійснило переміщення позивача, що відповідно до ч. 2 ст. 32 КЗпП України не потребує згоди працівника. Позивачку переміщено на тому ж підприємстві в інший структурний підрозділ у тій самій місцевості у межах спеціальності та кваліфікації.

Посилання позивача на необхідність її згоди безпідставні, оскільки має місце не переведення відповідно до ч. 1 ст. 32 КЗпП України, а переміщення, передбачене ч. 2 ст. 32 КЗпП України.

Згідно з записом у трудовій книжці ОСОБА_3 її було саме переміщено зі збереженням посади з одного структурного підрозділу до іншого в межах одного підприємства - відповідача ДП «ІМТП» (а.с.6-7, т.1).

Суд першої інстанції при ухваленні рішення не прийняв до уваги, що посадова інструкція тальмана терміналу є загальною для тальманів усіх підрозділів ДП «ІМТП», незалежно від терміналу (перший, другий, і т.д.), на якому працює тальман. Посадова інструкція посади тальмана терміналу затверджена наказом директора порту від 23.12.2013 року № 638, та є єдиною посадовою інструкцією посади «тальман» на підприємстві.

ОСОБА_5 того, відповідно до розділу класифікації професій Національного класифікатору України «Класифікатор професій» ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року № 327 міститься посада «Тальман», та відсутня така професія, як тальман першого, другого та ін. терміналу.

Колегія суддів звертає увагу, що позивачкою не доведено порушення її трудових прав наказами № 33 та № 46-0 від 26.01.2015 року, та № 247-О від 29.04.2015 року, у тому числі наявність змін істотних умов праці при переміщенні, тому її вимоги щодо визнання наказів незаконними та їх скасування не підлягають задоволенню, що не було прийнято судом першої інстанції до уваги.

Таким чином, позивача - працівника ДП «ІМТП» було переміщено на підставі ч. 2 ст. 32 КЗпП України з структурного підрозділу «1 термінал» ДП «ІМТП» на ту ж саму посаду «тальман» до іншого структурного підрозділу «4 термінал» ДП «ІМТП» у межах посади, обумовленої трудовим договором, із збереженням істотних та усіх інших умов праці, що повністю відповідає правовій нормі ч. 2 ст. 32 КЗпП України, та не потребує згоди ні працівника, ні профспілкового органу, членом якого є працівник.

Отже, наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» № 33 від 26.01.2015 «Про переміщення працівників підприємства» є законним та правові підстави для його скасування відсутні, а враховуючи, що накази директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» № 46-0 від 26.01.2015 року та № 247-О від 29.04.2015 року видані на підставі наказу № 33 від 26.01.2015, то підстави для скасування зазначених наказів теж відсутні.

Відповідно до ст.ст. 1, 2 ЗУ «Про оплату праці», заробітна плата це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Облік використання робочого часу, а також контроль за станом трудової дисципліни на підприємствах здійснюється шляхом табельного обліку.

Ведення табельного обліку робочого часу на підприємствах, установах і організаціях регламентується наказом Держкомстату України від 05 грудня 2008 року № 489 «Про затвердження типових форм первинної облікової у документації зі статистики праці». У табелі позначається кількість відпрацьованих годин кожним працівником, неявки на роботу (за допомогою умовних позначок - шифрів).

Відповідно в табелі обліку робочого часу третього терміналу з 02.02.2015 року по 30.04.2015 рік позначається неявка позивача з незясованих причин (а.с.115-115а, т.1).

Таким чином, оскільки відмітки про відпрацьований час у табелі ОСОБА_3 відсутні, то і відсутні підстави для нарахування заробітної плати.

Посилання позивачки на те, що її не допускали до роботи на 1 термінал, що підтверджується актами складеними позивачкою та свідками, які були надані до суду першої інстанції (а.с.24-71, т.1), колегія суддів до уваги не приймає, оскільки робочим місцем ОСОБА_3, починаючи з 26.01.2015 року, відповідно до наказу був 3-й термінал.

Колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції, що саме з вини відповідача позивачка весь цей час позбавлена була можливості працювати, оскільки оскаржуваними наказами вона була переміщена спочатку до 3-го терміналу, а потім до 4-го терміналу, в матеріалах справи відсутні відомості, що позивачці перешкоджали працювати на зазначених терміналах, тобто на роботу вона не виходила з власної ініціативи, тому підстав для стягнення заробітку за вказаний період відсутній.

Неявка на роботу не є вимушеним прогулом. Вимушений прогул, це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений змоги працювати.

Позивача було законно переміщено, тому підстав для стягнення середнього заробітку не має, оскільки не має вимушеного прогулу з вини роботодавця.

Аналізуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув, не надав належної оцінки доказам, що призвело до ухвалення незаконного, необґрунтованого рішення, яке підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1. ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню з ухваленням по справі нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області,

вирішила:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» задовольнити.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 02 червня 2016 року скасувати.

Ухвалити по справі нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» за участю третіх осіб: незалежної профспілки працівників порту, профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілки професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_4, ОСОБА_5 про визнання незаконними та скасування наказів директора ДП «ІМТП» від 26.01.2015 року за № 33 та за № 46/0 «Про переміщення працівників підприємства» в частині переміщення, та наказу № 247-О від 29.04.2015 року про переміщення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відмовити.

Рішення колегії суддів набирає законної сили з моменту проголошення.

Рішення колегії суддів може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня проголошення до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_6

ОСОБА_2

ОСОБА_7