АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
_________________________
РІШЕННЯ

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2016 року Колегія суддів судової палати з цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого - Саліхова В.В.

суддів - Прокопчук Н.О., Семенюк Т.А.

при секретарі: П'ятничук В.Г.

за участю:

представника позивача ОСОБА_1

представників відповідача Манойленко К.В., Цвєткової К.В., Великодної А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_5 на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 18 липня 2016 року в справі за позовом ОСОБА_5 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Реккітт Бенкізер Хаусхолд Енд Хелс Кер Україна» про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2015 року ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до ТОВ «Реккітт Бенкізер Хаусхолд Енд Хелс Кер Україна» та з урахуванням збільшених позовних вимог просив про скасування наказу № 161-к від 25.08.2015 про припинення трудового контракту (договору) № 144 від 19.12.2013 і звільнення з роботи ОСОБА_5, поновлення позивача на роботі на посаді національного директора з продажу, стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який станом на 30.06.2016 з врахуванням отриманої допомоги по безробіттю становить 933 489,30 грн.

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 18.07.2016 у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог в повному обсязі. Посилається на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та порушення норм матеріального й процесуального права. В обґрунтування своїх доводів вказує, що при вирішенні справи по суті суд першої інстанції не врахував, що скорочення штату працівників у відповідача фактично не відбувалося, а при його звільненні йому не були запропоновані усі вакантні посади, що могли бути запропоновані позивачу. Зазначив, що суд не врахував, що ОСОБА_5 було звільнено з роботи в період тимчасової непрацездатності.

Справа № 752/15056/15-ц
№ апеляційного провадження:22-ц/796/11716/2016
Головуючий у суді першої інстанції: Колдіна О.О.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Саліхов В.В.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що остання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулось з дотриманням норм трудового законодавства.

З такими висновками суду колегія суддів погодитись не може.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції встановлено, що 19.12.2013 ОСОБА_5, на підставі наказу № 71-01/13П, був зарахований на посаду національного директора з продажу, відділу продажу побутової хімії ТОВ «Реккітт Бенкізер Хаусхолд Енд Хелс Кер Україна» та з ним був укладений відповідний письмовий трудовий договір (т. 1, а. с. 10). Наказом № 110/1-ОД директора ТОВ «Реккітт Бенкізер Хаусхолд Енд Хелс Кер Україна» від 12.06.2015 було внесено зміни з 25.08.2015 в штатний розпис підприємства та в зв'язку із складною економічною ситуацією виведена посада Національного директора з продажу у кількості 1 штатна одиниця (т. 1, а. с. 32), про що позивача було повідомлено 25.06.2015 (т. 1, а. с. 33). 25.08.2015 ОСОБА_5 було звільнено на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України в зв'язку із скороченням штату працівників відповідно до Наказу № 161-к (т. 1, а. с. 64). На час видання такого наказу позивач з 21.08 2015 знаходився на лікарняному та на час винесення наказу про його звільнення продовжував хворіти (т. 3 а. с. 162). Вважаючи своє звільнення незаконним, оскільки на його думку на підприємстві фактично не відбулось скорочення чисельності або штату працівників, не було запропоновано будь-якої наявної вакансії, наявність переважного права на залишення на роботі та звільнення відбулось в період перебування ОСОБА_5 на лікарняному, позивач звернувся з відповідним позовом до суду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Крім того, згідно з ч. 2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне звільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Згідно з п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 №9, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють звільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне звільнення.

Аналіз наведених норм права дає можливість дійти до висновку про те, що для того, щоб звільнити працівника на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, роботодавець повинен вручити працівнику письмове повідомлення про скорочення та надати йому можливість переходу на інші посади. Відмова в переході на нову роботу або згода працівника має бути складена в письмовій формі. При скороченні персоналу роботодавець може пропонувати працівнику перехід на оплачувану нижче посаду, а вже працівник приймає рішення погодитися на неї чи ні. У разі порушення даних термінів, працівник має право подати до суду позов про незаконність проведення процедури.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем були запропоновані позивачу всі вакантні посади, враховуючи наступне.

Відповідно до інформації наданої Державної Фіскальної служби України офіс великих платників податків державної фіскальної служби від 19.10.2016 №98/28-10-42-05-14 за період з 25.06.2016 по 25.08.2016 на роботу в ТОВ «Реккітт Бенкізер Хаусхолд Енд Хелс Кер Україна» було прийнято 9 нових працівників (т. 3 а. с. 181-191).

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представникам відповідача було запропоновано надати журнал обліку зайняття штатних посад на підприємстві та штатний розклад останнього, для того щоб перевіряти доводи позивача про наявність на підприємстві вакантних посад на час скорочення посади позивача.

Дані вимоги суду представники не виконували, в зв'язку з чим апеляційний суд неодноразово оголошував перерву у слуханні справи. Але зазначених вище документів представники відповідача так до суду і не надали, обмежившись поданням лише вибіркових (необхідних на їх думку) витягів з документів.

За наведених обставин колегія суддів, з урахуванням інформації наданої Державною Фіскальною службою України офісом великих платників податків державної фіскальної служби від 19.10.2016 №98/28-10-42-05-14, вважає, що правові підстави вважати, що при звільненні позивача за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України відповідач запропонував йому усі наявні вакантні посади немає.

Таким чином, посилання в апеляційній скарзі на те, що не всі вакантні посади були запропоновані працівнику знайшли своє підтвердження при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Суд першої інстанції на вищезгадані обставини уваги не звернув в зв'язку з чим зробив висновки, які не відповідають обставинам справи.

Також колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при розгляді справи позивач не довів, що його звільнення відбувалося під час тимчасової непрацездатності.

Відмовляючи у задоволенні позову з причин недоведеності позивачем факту знаходження його на час звільнення на лікарняному, суд першої інстанції послався на відсутність у позивача оригіналу листка непрацездатності, на оформлення останнього з порушеннями вимог діючого законодавства, та звернення позивача до лікарської установи не за адресою його реєстрації.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України звільнення за скороченням штату або чисельності працівників не допускається у період тимчасової непрацездатності та в період перебування працівника у відпустці.

Пунктом 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 №9 передбачено, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці ч. 3 ст. 40 КЗпП стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обгрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Аналіз зазначених норм права дає можливість дійти до висновку про те, що законодавець не допускає роботодавцю звільняти працівника у період тимчасової непрацездатності.

Матеріали справи свідчать, що з 21.08.2015 ОСОБА_5 перебував на лікарняному відповідно до листка непрацездатності Серія АГХ №113340 від 21.08.2015, виданого лікарем ОСОБА_9 травматологічного пункту «Консультативно-діагностичного центру» Шевченківського району м. Києва (т. 1, а. с. 59; т. 3, а. с. 162). Про перебування на лікарняному було повідомлено Відповідача 21.08.2015, шляхом відправлення позивачем електронного повідомлення на ім'я керівника та поштою, яке роботодавець отримав 26.08.2015 (т. 1, а. с. 56-57). Також було відправлено оригінал первинного листка непрацездатності на адресу підприємства, який був вручений товариству 31.08.2015 (т. 1, а. с. 60-61).

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції на адресу Комунального Некомерційного Підприємства «Консультативно-діагностичного центру» Шевченківського району міста Києва судом зроблено офіційний запит щодо підтвердження або спростування факту знаходження позивача на лікарняному у вказаний у позовній заяві період.

Згідно з отриманої відповіді позивач, на підставі листка непрацездатності Серія АГХ №113340 від 21.08.2015 дійсно на час звільнення знаходився на лікарняному.

В суді апеляційної інстанції було встановлено, що оригінал вказаного лікарняного було втрачено під час направлення його поштою позивачем на адресу відповідача.

Відповідно до Інструкції про порядок заповнення листка непрацездатності затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства праці та соціальної політики України, Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності,Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України від 03.11.2004 N 532/274/136-ос/1406 зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.11.2004 за N1456/10055.

У разі втрати листка непрацездатностіоформлення його дубліката здійснюється лікуючим лікарем при наявності довідки з місця роботи про те, що виплата за цим листком не здійснювалася. У верхньому правому кутку листка непрацездатностізазначається «дублікат», у графі «Звільнення від роботи» одним рядком записується весь період непрацездатності, що підтверджується підписом і печаткою лікуючого лікаря та голови лікарсько-консультативної комісії. У медичній карті амбулаторного чи стаціонарного хворого робиться відповідний запис із зазначенням номера дубліката листка непрацездатності.

На підставі викладеного можливо зробити висновок, що особа може отримати дублікат листка непрацездатності лише за умови надання особою лікарської установи довідки з місця роботи про те, що виплата за цим ЛН не здійснювалася.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представники відповідача надали представнику позивача відповідну довідку, на підставі якої позивач надав до суду Дублікат лікарняного листка непрацездатності Серії АДА №490243, в якому підтверджено факт хвороби позивача на час звільнення з роботи із зазначенням, що останній продовжує хворіти.

Пояснити в суді апеляційної інстанції чому вказана довідка не була надана позивачу під час розгляду справи в суді першої інстанції представники відповідача пояснити не змогли.

За наведених обставин колегія суддів вважає встановленим, що звільнення позивача з роботи відбулося під час його перебування на лікарняному, що безумовно є порушенням гарантій працівника при звільненні, які передбачені діючим законодавством.

Посилання представників відповідача на те, що обставини знаходження позивача під час звільнення з роботи на лікарняному не були відомі відповідачу, оскільки останній такої інформації не отримував, колегія суддів вважає безпідставними, враховуючи, що дані обставини спростовуються матеріалами справи та те, що роботодавець повинен з'ясовувати перебування працівника у разі його відсутності на робочому місці.

Щодо висновків суду першої інстанції щодо безпідставного обрання позивачем лікарської установи не за адресою його реєстрації, то колегія суддів вважає наступне.

Конституція України гарантує кожному право на охорону здоров'я. Тобто, кожний громадянин України, так само, як і іноземець або особа без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, мають право на охорону її здоров'я. Охорона здоров'я забезпечується системною діяльністю державних та інших організацій, передбаченою Конституцією України та законом (стаття 283 Цивільного кодексу України). Права кожного на охорону здоров'я визначаються статтею 6 Основ законодавства України про охорону здоров'я (далі - Основи). Ці права включають, зокрема, життєвий рівень, включаючи їжу, одяг, житло, медичний догляд та соціальне обслуговування і забезпечення, який є необхідним для підтримання здоров'я людини; безпечне для життя і здоров'я навколишнє природне середовище; санітарно-епідемічне благополуччя території і населеного пункту, де він проживає; безпечні і здорові умови праці, навчання, побуту та відпочинку.

Таким чином, право особи вибирати лікарську установу для свого лікування гарантовано Конституцією України та законодавством.

За наведених обставин посилання суду першої інстанції на те, що позивач для свого лікування безпідставно обрав лікарську установу не за місцем його реєстрації є таким , що не ґрунтуються на вимогах закону.

На вищезгадані обставини суд першої інстанції уваги не звернув в зв'язку з чим зробив висновки, які не відповідають обставинам справи.

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення позовних вимог.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що наказ № 161-к від 25.08.2015 про звільненняОСОБА_5єнезаконним та останній підлягає поновленню на роботі на посаді національного директора з продажу ТОВ «Реккітт Бенкізер Хаусхолд Енд Хелс Кер Україна».

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

На підставі викладеного та з урахуванням встановленого судом апеляційної інстанції факту незаконного звільнення позивача, колегія суддів вважає, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Що стосується розміру суми середнього заробітку, то колегія суддів вважає наступне.

Згідно з пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року N 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менше двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 N 100.

Абзацом 3 п. 2 даного Порядку передбачено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Матеріали справи свідчать, що позивача було звільнено 25.08.2015.

Відповідно до довідки ТОВ «Реккітт Бенкізер Хаусхолд Енд Хелс Кер Україна» від 14.03.2016 середньоденна заробітна плата ОСОБА_5 за два попередні місяці перед звільненням: (червень 2015 року 109 517,47 грн. (20 робочих днів) + липень 2015 року 87 027,18 грн. (23 робочі дні) / 43 робочих днів за 2 місяці = 4 570,80 грн. (т. 2, а. с. 200).

Період вимушеного прогулу становить 290 днів (серпень 2015 року - 4 дні, вересень 2015 року - 22 дні, жовтень 2015 року - 21 день, листопад 2015 року - 21 день, грудень 2015 року - 23 дні, січень 2016 року - 19 днів, лютий 2016 року - 21 день, березень 2016 року - 22 дні, квітень 2016 року - 21 день, травень 2016 року - 19 днів, червень 2016 року - 19 днів, липень 2016 року - 22 дні, серпень 2016 року - 22 дні, вересень 2016 року - 22 дні та жовтень 2016 року - 12 днів).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 4 570,80 грн. х 290 днів = 1 325 532 грн.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем було отримано допомогу по безробіттю у сумі 35 520,30 грн. (18.12.2015 - 3621,33 грн., 18.01.2016 - 4 622,97 грн., 03.03.2016 - 4 828,33 грн., 21.03.2016 - 4 751,72 грн.. 19.04.2016 - 4 699,58 грн., 13.05.2016- 3 832,62 грн., 08.06.2016 - 5 392,82 грн., 23.06.2016 - 3 770,93 грн.) (т. 3, а. с. 52).

Отже, виплачена допомога підлягає врахуванню при визначені суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Таким чином, з ТОВ «Реккітт Бенкізер Хаусхолд Енд Хелс Кер Україна» на користь ОСОБА_5 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1 290 011,70 грн.(1 325 532 грн.- 35 520,30 грн.).

За наведених обставин, вимоги апеляційної скарги знайшли своє підтвердження при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового про задоволення позовних вимог.

Також відповідно до вимог ст. 88 ЦПК України та Закону України «Про судовий збір» з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір за подачу позовної заяви та апеляційної скарги в розмірі 1 023,12 грн.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 303, 304, 309, 313, 314, 315, 325 ЦПК України, колегія суддів,

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_5 задовольнити.

Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 18 липня 2016 року скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_5 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Реккітт Бенкізер Хаусхолд Енд Хелс Кер Україна» про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати незаконним наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Реккітт Бенкізер Хаусхолд Енд Хелс Кер Україна» № 161-к від 25 серпня 2015 року про звільнення ОСОБА_5.

Поновити ОСОБА_5 на посаді національного директора з продажу Товариства з обмеженою відповідальністю «Реккітт Бенкізер Хаусхолд Енд Хелс Кер Україна» з 20 жовтня 2016 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Реккітт Бенкізер Хаусхолд Енд Хелс Кер Україна» на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1 290 011 (один мільйон двісті дев'яносто тисяч одинадцять) гривень 70 (сімдесят) копійок.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Реккітт Бенкізер Хаусхолд Енд Хелс Кер Україна» на користь держави судовий збір в розмірі 1 023 (одна тисяча двадцять три) гривні 12 (дванадцять) копійок.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів шляхом подання до цього суду касаційної скарги.

Головуючий: В.В. Саліхов

Судді: Н.О. Прокопчук

Т.А. Семенюк