Номер провадження: 22-ц/785/4464/16
Головуючий у першій інстанції Журавель П. І.
Доповідач Станкевич В. А.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.09.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - Станкевича В.А.

суддів - Варикаші О.Д.

- Бабія А.П.

при секретарі - Желєзнові В.В.

розглянувши в відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» з залученням у якості третіх осіб: Незалежної профспілки працівників порту, профспілку робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілки професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_4, ОСОБА_5, про визнання наказів директора ДП «ІМТП» від 2 6.01.2015 року за №33 та № 4 6/0, «Про переміщення працівників підприємства» в частині переміщення, та наказу № 239/0 - 6 від 27.04.2015 року про звільнення не законними та їх скасуванню, за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 20 квітня 2016 року,-

встановила:

27.05.2015 року ОСОБА_3 звернулась до Іллічівського міського суду Одеської області з зазначеним позовом (т.1 а.с.2-4).

Позивачка просила суд:

- поновити їй строк на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 р. за №33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 року за №4 6/0 про її переміщення;

- визнати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» 26.01.2015 року за №33 «Про переміщення працівників підприємства в частині виключення зі штатного розпису четвертого терміналу посади тальмана яку займала вона незаконним та скасувати;

- визнати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 року за №46/0 про переміщення її незаконним та скасувати;

- визнати наказ першого заступника директора підприємства від 27.04.2015 року за № 239/0-6 про припинення трудового договору та звільнення її по п.1 ст.40 КЗпП України незаконним та скасувати;

- поновити її в ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на посаду тальмана четвертого терміналу;

- стягнути з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 06.02.2015 року по час постановления рішення суду;

- рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі піддати до негайного виконання.

Свої вимоги позивачка обґрунтовувала тим, що на її думку наказ про переміщення працівників підприємства було видано з порушенням ст. 3 2 КЗпП України.

Позивачка вважала, що переведення було фактичним скороченням штату.

Починаючи з 2 6.02.2015 року у зв'язку з її відмовою виконувати незаконний наказ, відповідач в супереч ст.46 КЗпП України не допускає ії до роботи обумовленої трудовим договором та не нараховує і не виплачує їй заробітну плату, що на її думку є також порушенням її прав, передбачених ст.ст. 21, 97, 103, 115 КЗпП України.

Позивачка стверджувала, що вона не є юристом за фахом і в правовому плані є необізнаною людиною, а тому вона пропустила строки звернення до суду за захистом свого порушеного права, відповідач не роз'яснив їй щодо строків оскарження наказів.

На неодноразові виклики в судове засідання позивачка не з'явилася, не надала суду будь-яких пояснень щодо своїх позовних вимог, надала суду письмове клопотання про розгляд справи у її відсутності (т.1 а.с.50, 51, 52 , 125, 12 б, 132 , т.2 а.с. 20, 40).

З 23.11.2015 року інтереси позивачки в суді став представляти ОСОБА_6, який є представником третьої особи - Незалежної профспілки працівників ІМТП. (т.1 а.с.212)

В судовому засіданні ОСОБА_6, як представник позивача і третьої особи - Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту, підтримав позовні вимоги ОСОБА_3, у повному обсязі, просив їх задовольнити. При цьому ОСОБА_6 посилався на те, що за наказом № 33 і № 46-0 від 26.01.2015 року було проведено незаконне переведення позивачки, і, що незалежна профспілка не надала згоди на звільнення ОСОБА_3

Представник відповідача (ДП «ІМТП») позовні вимоги не визнав, посилаючись у своїх письмових запереченнях та у виступі в суді на те, що позивачку було переведено (переміщено), а потім і звільнено з дотриманням вимог діючого законодавства, а рішення незалежної профспілки про незгоду на звільнення позивачки є необґрунтованим та безпідставним, так як адміністрація ДП «ІМТП» здійснила всі передбачені законодавством заходи, процедури перед звільненням ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 53-58, т. 2 а.с. 69-73,170-173).

Представники третіх осіб - профспілки робітників морського транспорту ДП «ІМТП» та спілки професіоналів докерів-механізаторів ДП «ІМТП» - Бризгалов С.О. і Єпіфанов 0.0. у своїх письмових поясненнях повністю підтримали позицію сторони відповідача (т. 2 а.с. 227-230).

Представники третіх осіб: ОСОБА_5 і ОСОБА_4 подали суду письмові заперечення, в яких просять суд відмовити у задоволенні позову, посилаючись на обґрунтування сторони відповідача. (т.2 а.с.38)

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 20 квітня 2016 року у задоволені позову ОСОБА_3 відмовлено.

В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду та ухвалення в нового рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах заявлених вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що в апеляційній скарзі необхідно відмовити з наступних підстав.

Судом встановлено, що з 25.04.2001 року позивачка працювала в ДП «ІМТП», на різних посадах, 07.04.2008 року вона переведена тальманом 4-го терміналу (т.1 а.с.6).

Суд першої інстанції правильно зазначив, що посадова інструкція тальмана терміналу є загальною для тальманів усіх підрозділів ДП «ІМТП» (т.1 а.с. 68-73).

Ця інструкція затверджена директором ДП «ІМТП» № 638 від 23.12.2013 року, та є єдиною посадовою інструкцією посади тальмана на підприємстві.

Зазначення у трудовій книжці позивача структурного підрозділу (тальман терміналу) не є частиною найменування посади працівника, а є лише конкретизацією тимчасового закріплення працівника за певним структурним підрозділом підприємства - роботодавця, що здійснюється на виконання Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників.

Наказом директора ДП «ІМТП» за № 33 від 26.01.2015 року у зв'язку з необхідністю забезпечення заходів щодо реорганізації підприємства у відповідності з Законом України «Про морські порти України»; та з метою підвищення ефективності виробничої діяльності ДП «ІМТП», а також у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, що пов'язані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «З термінал» були вилучені зі штатних розписів структурних підрозділів робочі місця та посади за переліком, викладеним в наказі, в тому числі посади тальманів першого терміналу (т.1 а.с.7-8,80-82). Відповідно з п.2 наказу було здійснено переміщення з 26.01.2015 року в структурний підрозділ «З термінал».

У відповідності з наказом № 46-0 від 26.01.2015 року ОСОБА_3 переведено з 02.02.2015 року тальманом 3-го терміналу з оплатою за штатним розписом з режимом - багатозмінний, цілодобовий на підставі ст. 32 КЗпП України (т.1 а.с.75, 78).

Позивачка відмовилась від виконання цього наказу.

Відповідно до правової позиції висловленої Верховним Судом України в постанові від 16 грудня 2015 року у справі № 6-1178цс15 згідно зі статтею 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

У частині другій статті 32 КЗпП України вказано, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.

Отже, з урахуванням зазначених норм власник не має права вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору: в межах цих умов переміщення можливе, поза ним - протизаконне. Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов договору, тобто залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади).

З відповіді наданої ДП «ІМТП» видно, що істотні умови договору та роботи працівника не змінювались.

В такому випадку не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості.

Крім того судом встановлено, що 22 серпня 2014 року між ДП «ІМТП» та TOB «ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ» була укладена угода про співробітництво, відповідно до якої передбачались соціальні гарантії працівникам, які будуть переведені до приватного підприємства в зв'язку з переданням в оренду державного нерухомого майна.

Таким чином матеріалами справи підтверджується, що позивачка в подальшому була переведена до іншої юридичної особи.

Відповідно до Наказу ДП «ІМТП» № 28 від 23 січня 2015 року з 24.04.2015 року структурний підрозділ «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис ліквідовано.

Здійснити звільнення за переведенням до ТОВ«ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ» працівників за їхніми заявами відповідно до п. 5 ст. 36 КЗпП України.

Здійснити звільнення працівників, які відмовились від звільнення за переведенням до ТОВ«ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ» робочі місця та посади яких ліквідуються цим наказом.

Вносити зміни до штатного розпису, відповідно до вимог цього наказу безпосередньо після звільнення працівників.

Актом від 31.01.2015 року підтверджується, що ОСОБА_3 була попереджена про переміщення робітників підприємства.

Згідно ст. 43 КЗпП України та п. 15 Постанови Пленуму ВС України «Про практику розгляду судами трудових спорів» за № 9 від 06.11.92р. зі змінами, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути проведено лише за попередньою згодою профспілкового органу. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

ОСОБА_3 була ознайомлена з попередженням про наступне вивільнення, відповідно до якого її сповістили про ліквідацію з 23.04.2015 р. структурного підрозділу «З термінал» і її робочого місця та запропонували звільнення за переведенням до TOB «Трансгрейтермінал» (п. 5 ст. 36 КЗпП України) на посаду (робоче місце) тальмана на умовах угоди про співробітництво від 22.08.2014 р., або прибиральника робочих приміщень у зв'язку з відсутністю у ДП «ІМТП» вакантних робочих місць та посад, які відповідали б професії та кваліфікації позивача, а також роз'яснили можливість звільнення за п. 1 ст. 40, п. 1 ст. 36 та ст. 38 КЗпП України.

Позивачка відмовилась від прийняття пропозиції щодо її переведення до TOB «Трансгрейтермінал», що відсутні інші вакантні робочі місця в ДП «ІМТП» крім прибиральника службових приміщень і факт того, що позивач не надала згоду переведення на зазначену посаду.

22 серпня 2014 року між ДП «ІМТП» та TOB «ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ» була укладена угода про співробітництво, відповідно до якої передбачались соціальні гарантії працівникам, які будуть переведені до приватного підприємства в зв'язку з переданням в оренду державного нерухомого майна.

Відповідно до п. 1 Угоди переведення працівників до приватного підприємства проводилось за їх бажанням.

Згідно наказу № 28 від 23.01.2015р. «Про зміни в організації виробництва і праці третього терміналу» ліквідовано з 23.04.2015р. структурний підрозділ «З термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис та внесено відповідні зміни до організаційно структури порту.

26.01.2015р. відповідачем було видано наказ № 33 та 46/0 про переміщення працівників та позивачки, яке відбувалося у зв'язку з забезпеченням заходів щодо реорганізації підприємства, а також у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, що пов'язані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «3-термінал».

Наказом № 246/0-5 від 07.05.2015 р. позивачка була звільнена з посади тальмана 3-го терміналу у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці (п. 1 ст. 40 КЗпП України) на підставі наказу № 28 від 23.01.2015 р., попередження від 23.02.2015 р.

Згідно ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ст.ст. 32 49-2 КЗпП України якщо, колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то запроваджується вивільнення працівника в установленому порядку.

Отже, з урахуванням зазначених норм власник не має права вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору: в межах цих умов переміщення можливе, поза ним - протизаконне. Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов договору, тобто залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади).

З відповіді наданої ДП «ІМТП» видно, що істотні умови договору та роботи працівника не змінювались.

Таким чином, виходячи з вище зазначених норм неможливо примусити працівника виконувати роботу на яку він не надав чи не надає своєї згоди, в разі якщо, колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то запроваджується вивільнення працівника в установленому порядку. А порушення умов трудового договору тягне за собою певні юридичні наслідки.

В такому випадку не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості.

Крім того судом встановлено, що 22 серпня 2014 року між ДП «ІМТП» та TOB «ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ» була укладена угода про співробітництво, відповідно до якої передбачались соціальні гарантії працівникам, які будуть переведені до приватного підприємства в зв'язку з переданням в оренду державного нерухомого майна .

Таким чином матеріалами справи підтверджується, що позивачка в подальшому була переведена до іншої юридичної особи.

Відповідно до Наказу ДП «ІМТП» № 28 від 23 січня 2015 року з 24.04.2015 року структурний підрозділ «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис ліквідовано.

Здійснено звільнення за переведенням до ТОВ«ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ» працівників за їхніми заявами відповідно до п. 5 ст. 36 КЗпП України.

Здійснено звільнення працівників, які відмовились від звільнення за переведенням до ТОВ«ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ» робочі місця та посади яких ліквідуються цим наказом.

Внесені зміни до штатного розпису, відповідно до вимог цього наказу безпосередньо після звільнення працівників.

Як вбачається з матеріалів справи позивачка відмовилась від переміщення.

Згідно п. 1ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації підприємства, скорочення чисельності або штату працівників.

Статтею 43 КЗпП України та п. 15 Постанови Пленуму ВС України «Про практику розгляду судами трудових спорів» за № 9 від 06.11.92р. зі змінами встановлено, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути проведено лише за попередньою згодою профспілкового органу. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 " Про практику розгляду судами трудових спорів " розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпІІ України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяця про наступне вивільнення.

Факт реорганізацією юридичної особи та ліквідацію посади та структурного підрозділу, про дотримання відповідачем норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до ч. 7 ст. 43 КЗпП України та ст. 39 закону України «Про - професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Таким чином, виходячи з даних норми звільнення працівника без згоди виборного органу допускається у разі відсутності в рішенні виборного органу профспілки обґрунтування відмови.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачка була звільнена без попередньої згоди виборного органу Незалежної профспілки членом якої вона є.

Відповідно до протоколу № 20 засідання Президії Незалежної профспілки від 21.10.2015р. профспілковий орган не надав згоду на звільнення позивача.

Таке рішення профспілковий орган обґрунтував тим, що ДП «ІМТП» грубо порушено трудові права членів Незалежної профспілки та самої профспілки, а також установленні ст. ст. 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП процедури.

Протоколом засідання президії Незалежної профспілки працівників ІМТП від 10.02.2016 р. відмовлено у наданні згоди на звільнення позивача за п. 1 ст. 40 КЗпП України з обґрунтуванням відмови, аналогічно викладеним 21.10.2015 р

Зі змісту ст. 43 КЗпП України вбачається, що рішення профспілкового органу про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим про порушення прав відносно тієї особи, яка звільняється.

Між тим профспілковий орган обґрунтовуючи не надання згоди на звільнення зазначив, що ДП «ІМТП», не звернувшись своєчасно до профспілкової організації на отримання згоди на звільнення, грубо порушив трудові права членів Незалежної профспілки та самої профспілки.

Будь-якого обґрунтування не надання згоди звільнення особи, з підстав порушення її прав при переміщенні та звільненні, профспілковим органом не надано.

Згідно ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Крім випадків встановлених ст. 61 цього Кодексу.

Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Позивачка не довела суду, що наказами № 33 і № 46-0 від 26.01.2015 року було порушено її трудові права, в тому числі наявність змін істотних умов праці при переміщенні, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, не доведеними та не підлягають задоволенню.

Що стосується посилань відповідачки в суді першої інстанції та доводів зазначених в апеляційній скарзі, то вони спростовуються матеріалами справи та викладеним вище.

Враховуючи все вищевикладене колегія вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 304, 307, 308, 313, ч. 1 п. 1 ст. 314, 315, 317, 319 ЦПК України, судова колегія, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - відхилити.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 20 квітня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 20 днів з дня набрання законної сили до суду касаційної інстанції.

Головуючий: В.А. Станкевич

Судді: О.Д. Варикаша

А.П. Бабій