АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
_________________________
РІШЕННЯ

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2016 року Колегія суддів судової палати з цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого - Саліхова В.В.

суддів: Прокопчук Н.О., Семенюк Т.А.

при секретарі: Бережняк Н.В.

за участю:

представника позивача ОСОБА_1

представників відповідача ОСОБА_2, ОСОБА_3

третьої особи Морозова Г.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_5 на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 21 липня 2016 року в справі за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_5, третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Морозов Геннадій Вікторович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2015 року ОСОБА_6 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису № 1636 від 16.08.2013, вчиненого приватним нотаріусом КМНО Морозовим Г.В., про звернення стягнення на майно боржника - ОСОБА_6, а саме: земельну ділянку площею 0,1 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1; житловий будинок АДРЕСА_2, з метою задоволення вимог стягувача ОСОБА_7 в розмірі 5 953 117,02 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Справа № 752/9567/15-ц
№ апеляційного провадження:22-ц/796/11722/2016
Головуючий у суді першої інстанції: Колдіна О.О.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Саліхов В.В.
Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 21.07.2016 позов задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 1636 від 16.08.2013, вчинений приватним нотаріусом КМНО Морозовим Г.В. про звернення стягнення на майно боржника - ОСОБА_6, а саме: земельну ділянку площею 0,1 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, житловий будинок АДРЕСА_3 з метою задоволення вимог стягувача ОСОБА_5 в розмірі 5 953 117,02 грн. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 судовий збір в розмірі 243,60 грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову в задоволенні позовних вимог. Посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування своїх доводів вказує, що боржника було письмово попереджено про заборгованість у встановлений законодавством строк та у встановленому порядку. Зазначила, що спору між боржником та стягувачем стосовно суми основного боргу не було та на адресу позичальника чи до офісу приватного нотаріуса будь-яких заперечень стосовно суми заборгованості не надходило.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін та третьої особи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що остання підлягає задоволенню.

Задовольняючи позовну заяву, суд першої інстанції виходив з того, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не прийняв до уваги, що між сторонами існує спір щодо розміру заборгованості за договором позики.

З таким висновком суду не може погодитись колегія суддів, враховуючи наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 17.07.2012 між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 було укладено Договір позики, який посвідчений приватним нотаріусом КМНО Морозовим Г.В. і зареєстрований в реєстрі за № 1785, відповідно до якого Позичальник - ОСОБА_10 отримав в позику суму коштів в розмірі 6 138 000 гривень, що на момент укладання договору становило 620 000 Євро по курсу 9,9 гривень за 1 Євро. Позичальник зобов'язався повернути зазначену суму позики в строк до 17.07.2013 частинами відповідно до погодженого графіку(а. с. 11-12). З метою забезпечення виконання зобов'язань за Договором позики 17.07.2012 між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 були укладені договори іпотеки б/н, відповідно до яких в Іпотеку Позикодавцю передано нерухоме майно, а саме: земельна ділянка площею 0,1 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1; житловий будинок АДРЕСА_2 (а. с. 13-16; 20-24). Відповідно до п. 4.4. Договору позики у випадку порушення Позичальником строку повернення позики та/або інших умов договору Позикодавець має право вимагати дострокового повернення Позичальником позики у повному об'ємі, а Позичальник зобов'язався повернути кошти, отримані від Позикодавця протягом 15 календарних днів, з моменту направлення Позикодавцем на адресу Позичальника, вказану в цьому договорі вимоги про повернення грошових коштів. Відповідно до п.п. 6.1, 6.2 Іпотечних договорів, укладених між сторонами, Іпотекодержатель у разі невиконання або неналежного виконання Іпотекодавцем Договору позики має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на Предмет іпотеки на підставі рішення суду; виконавчого напису нотаріуса, переходу до Іпотекодержателя права власності на Предмет іпотеки в рахунок зобов'язання в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку», а також продажу Іпотекодержателем від свого імені Предмета іпотеки будь-якій особі за договором купівлі-продажу, в порядку, встановленому ст. 38 Закону України «Про іпотеку».

Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовим Г.В. за заявами ОСОБА_5 (а. с. 50-51), в зв'язку з порушенням Позичальником своїх зобов'язань за укладеним між сторонами Договором позики, був вчинений виконавчий напис № 1636 від 16.08.2013, відповідно до якого було звернуто стягнення на майно боржника - ОСОБА_6, а саме: земельну ділянку площею 0,1 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, житловий будинок АДРЕСА_1 в розмірі 5 953 117,02 грн. (а. с. 10). Позивач, зазначаючи, що відповідачем при зверненні до нотаріуса про вчинення виконавчого напису не були направлені вимоги про усунення порушень виконання зобов'язань та існування спору щодо розміру заборгованості, а тому звернувся із відповідним позовом до суду.

За змістом статті 526 ЦК України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно статтей 610, 611 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Згідно з ст.ст.6,627 ЦК Українисторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ч. 1ст. 1049 ЦК Українипозичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно дост. 33 ЗУ «Про іпотеку»у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до положень ч. 1ст. 35 Закону «Про іпотеку»у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення.Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно з п. 39 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ №5 від 30.03.2012 передбачається, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання.

Аналіз наведених вище норм права дає можливість дійти до висновку про те, що у разі невиконання зобов'язанняпозичальником, позикодавець має право обрати спосіб захисту передбачений законом або договором.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ст. 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до приписів ст. 88 Закону України «Про нотаріат» - нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п. 3.1 Гл. 16 Наказу Міністерства Юстиції України «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 22.02.2012 №296/5 нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Відповідно до п. 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Аналіз наведених норм права дає можливість дійти до висновку про те, що нотаріусу для вчинення виконавчого напису необхідно перевірити встановлені законодавством документи, які підтверджують безспірність такої заборгованості.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції встановлено, що для вчинення виконавчого напису, ОСОБА_5 було надано нотаріусу необхідні документи, які підтверджували безспірність заборгованості боржника перед банком.

Висновки суду першої інстанції про наявність спірної заборгованості за договором позики, оскільки сума заборгованості зазначена в заявах адресованих приватному нотаріусу є відмінною від суми зазначеної у виконавчому написі, на думку колегії суддів, не відповідають обставинам справи.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції приватним нотаріусом КМНО Морозовим Г.В. були надані докази на підтвердження того, що сума заборгованості є безспірна, а саме заяви відповідача про намір вчинення виконавчого напису та розрахунки заборгованості.

При розгляді справи, як в суді першої та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач ні при розгляді вказаної справи, ні в іншому порядку не подавав будь-яких вимог на спростування суми боргу, не подавав своїх заперечень щодо суми заборгованості, не звертався до суду з позовом про визнання вказаного договору позики недійсним.

На думку колегії суддів, відсутність вищезгаданих обставин не можуть свідчити про наявність між сторонами спору щодо суми заборгованості.

Суд першої інстанції на вищезгадані обставини уваги не звернув, в зв'язку з чим зробив висновки, які не відповідають обставинам справи.

Таким чином, вимоги апеляційної скарги знайшли свого підтвердження при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового про відмову в задоволенні позовних вимог..

Також відповідно до положення статті 88 ЦПК України з позивача на користь відповідача підлягає стягненню судовий збір у розмірі 267,96 грн.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307, 309, 313-315, 317 ЦПК України, колегія суддів,

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити.

Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 21 липня 2016 року скасувати.

Ухвалити нове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_6 до ОСОБА_5, третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Морозов Геннадій Вікторович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовити.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 судовий збір в розмірі 267,96 грн.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржено протягом двадцяти днів до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: В.В. Саліхов

Судді: Н.О. Прокопчук

Т.А.Семенюк