Справа № 163/1714/16-ц Провадження № 22-ц/773/1442/16 Головуючий у 1 інстанції: Войтюк Л.М.
Категорія: 54 Доповідач: Матвійчук Л. В.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 листопада 2016 року місто Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого - судді Матвійчук Л.В.,

суддів - Русинчука М.М., Осіпука В.В.,

з участю секретаря Лимаря Р.С.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за апеляційною скаргою представника відповідача Луцького прикордонного загону північного регіонального управління державної прикордонної служби України Лясковця Василя Федоровича на рішення Любомльського районного суду від 29 серпня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А:
05 липня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом. Позовні вимоги обґрунтував тим, що наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 28.04.2015р. № 88-ос він був звільнений з роботи з посади машиніста(кочегара) котельні відділення логістики відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 згідно п.7 ст.40 КЗпП України (поява на роботі у нетверезому стані). Вважає такі дії відповідача незаконними, оскільки згідно повістки він 22.04.15р. був призваний на військову службу по мобілізації. Згідно Указу Президента України від 14.01.2015р. № 15/2015 «Про часткову мобілізацію» з 23.04.15р. його було зараховано по прибуттю до списків особового складу в/ч польова пошта № 0805 м. Київ, що стверджується витягом з наказу командира в/ч польова пошта НОМЕР_1 від 23.04 15р. № 46, згідно довідок від 08.11.15р., від 12.07.2016р. з 20.09.15р. по 12.07.2016р. він брав участь в АТО, забезпеченні її проведенні і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України. При його звільненні з роботи не дотримані вимоги ст. 119 КЗпП України та ст. 39 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу. А тому, просив поновити строк звернення до суду для захисту своїх прав у зв`язку з незаконним звільненням з роботи, який пропущений з поважних причин, визнати незаконним звільнення з роботи та поновити його на посаді машиніста(кочегара) котельні відділення логістики відділу прикордонної служби «Рівне» І категорії 9(тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_1 з 29.04.2015р та стягнути з відповідача в його користь середній заробіток, який мав би бути збережений за ним протягом часу його перебування на військовій службі згідно ст.119 КЗпП з 29.04.2015р. по 12.07.2016р. за 299 робочих днів, з 13.07.2016р. по 10.08.2016р. за вимушений прогул всього в сумі 27685,24 грн.
Рішенням Любомльського районного суду від 29 серпня 2016 року позов задоволено.
Ухвалено поновити ОСОБА_1 строк звернення до суду за вирішенням трудового спору в справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку
Визнати незаконним та скасувати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 28 квітня 2015р. № 88-ос про звільнення з роботи ОСОБА_1 з посади машиніста(кочегара) котельні відділення логістики відділу прикордонної служби «Рівне» І категорії 9 (тип Б) Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України згідно п. 7 ст. 40 КЗпП України (поява на роботі у нетверезому стані) та поновити ОСОБА_1 на посаді машиніста (кочегара) котельні відділення логістики відділу прикордонної служби «Рівне» І категорії 9 (тип Б) Луцького прикордонного загону північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 29 квітня 2015року.
Стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату за період з 29.04.2015р. по 12.07.2016р. в розмірі 25 953,24 грн., за час вимушеного прогулу з 13 липня по 10 серпня 2016 року 1732 грн., а всього 27685,24 (двадцять сім тисяч шістсот вісімдесят п`ять) грн. 24 коп.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді машиніста(кочегара) котельні відділення логістики відділу прикордонної служби «Рівне» І категорії 9 (тип Б) Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 29 квітня 2015р. та стягнення середнього заробітку за 1 місяць в сумі 1732 (одна тисяча сімсот тридцять дві) грн. звернути до негайного виконання.
Стягнути з Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України в дохід держави судовий збір в сумі 1378 гривень.
В апеляційній скарзі представник відповідача ОСОБА_2 , покликаючись на недоведеність обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду - відповідній зміні з наступних мотивів.

Судом першої інстанції встановлено, що комісією у складі: голови комісії-першого заступника начальника відділу капітана Левадного А.А., членів комісії - заступника начальника віділу з персоналу капітана ОСОБА_3 , старшини - начальника відділення логістики прапорщика ОСОБА_4 , інспектора прикордонної служби 2 категорії - фельдшера старшого сержанта Наумович Т.В. о 15.30 год. 16.04.2015 року проведено комісійний огляд робочого місця машиніста - кочегара працівника за трудовим договором військового містечка "Римачі" ОСОБА_1 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується актом комісійного огляду роботи працівника впс "Рівне" від 16.04.2016 року. ОСОБА_1 від проходження відповідного медичного освідчення (огляду) на предмет вживання спиртних напоїв у Любомльській центральній районній лікарні відмовився.
Як вбачається з витягу протоколу зборів профспілкового комітету первинної профспілкової організації військової частини в/ч НОМЕР_2 від 20.04.2016 року профспілкова організація надала згоду на звільнення позивача з роботи за порушення трудової дисципліни (поява на роботі у нетверезому стані).
Згідно повістки позивач 22.04.15р. був призваний на військову службу по мобілізації.
Відповідно до Указу Президента України від 14.01.2015р. № 15/2015 «Про часткову мобілізацію» з 23.04.15р. його було зараховано по прибуттю до списків особового складу в/ч польова пошта № НОМЕР_3 м. Київ, що стверджується Витягом з наказу командира в/ч польова пошта НОМЕР_1 від 23.04 15р. № 46.
Згідно довідки від 08.11.15р., від 12.07.2016р. з 20.09.15р. по 12.07.2016р. ОСОБА_1 брав участь в АТО, забезпеченні її проведенні і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України.
Відповідно п. 3 ст. 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Згідно ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України.
Виходячи з викладеного, суд першої інстанції дослідивши всі обставини справи прийшов до правильного висновку, що звільнення позивача під час призову на військову службу по мобілізації проведене з порушенням вимог п. 3 ст. 119 КЗпП України, ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку з чим відповідачем порушені права позивача при звільненні його з роботи, а тому обґрунтовано визнав незаконним та скасував наказ про звільнення з роботи ОСОБА_1 від 28.04.2015 року та поновив останнього на роботі.
Рішення в цій частині ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, підстав для його скасування чи зміни в цій частині немає.

Доводи апеляційної скарги про те, що позивач будь-кого з посадових осіб відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та ІНФОРМАЦІЯ_1 не повідомляв та в установі не видавався наказ про його увільнення від роботи на час призову на військову службу під час мобілізації на підставі отриманих працівником від військового комісаріату документів, а тому його звільнення з роботи 28.04.2015 року відповідно до наказу було проведено з дотриманням вимог чинного законодавства не заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Згідно з положеннями ст. 16 Закону України «Про оборону України», ч. 5 ст. 34 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на підприємства усіх форм власності та їх посадових осіб (працівників кадрових служб) покладаються завдання у сфері оборони держави, зокрема: сприяння забезпеченню ведення персонального обліку військовозобов`язаних та призовників, їх підготовці до військової служби, призову на навчальні (або перевірні) та спеціальні збори і під час мобілізації, створення працівникам належних умов для виконання ними військового обов`язку.

Отже чинним законодавством не покладено обов`язку на працівника інформувати роботодавця про його призов на військову службу під час мобілізації.

Крім того, як встановлено з пояснень позивача в суді апеляційної інстанції, відповідачу було відомо про призов ОСОБА_1 на військову службу по мобілізації з дня проходження ним медичної комісії на початку квітня 2015 року, проте відповідачем було запропоновано йому подати заяву про звільнення з роботи за угодою сторін, на що він не погодився.

Доводи апеляційної скарги про необгрунтування судом, що звільнення позивача проведено в порушення вимог ч. 3 ст. 119 КЗпП України є безпідставними, оскільки саме норма цієї статті покликана забезпечити гарантії громадян України, які починаючи з 18.03.2014 року були призвані на військову службу відповідно до Указу Президента від 17.03.2014 року «Про часткову мобілізацію». Саме у зв`язку з проведенням часткової мобілізації в країні задля захисту права громадян, які призвані під час мобілізації, був визначений обов`язок роботодавця: за працівниками, які призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, зберігати місце роботи, посаду, середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності.

Отже, виходячи з системного аналізу норм ч. 3 ст. 119 КЗпП України та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» чинне законодавство не передбачає можливості розірвання трудових відносин з працівником, призваним на військову службу, за жодних обставин.
Відповідачем не заперечується факт перебування на військовій службі ОСОБА_1 в день його звільнення, що виключало можливість звільнення позивача з ініціативи власника або уповноваженого органу. Крім того роботодавець встановивши факт порушення трудової дисципліни ОСОБА_1 16.04.2015 року мав можливість реалізувати своє право на звільнення останнього з роботи на підставі п. 7 ст. 40 КЗпП України до 23.04.2015 року (призову позивача на військову службу по мобілізації та зарахованння по прибуттю до списків особового складу військової частини).

Разом з тим, рішення суду як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом України принципу верховенства права (п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009, № 14 "Про судове рішення у цивільній справі").
З врахуванням викладеного суд першої інстанції у повній мірі забезпечив права ОСОБА_1 , гарантовані йому Конституцією України, зокрема право на працю, з врахуванням норм права які регулюють дані правовідносини.
Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про поновлення позивачу строку звернення до суду за вирішенням трудового спору в даній справі відповідно до вимог ст.ст. 233, 234 КЗпП України, оскільки судом встановлено і підтверджується матеріалами справи, що цей строк пропущений ОСОБА_1 з поважних причин, а саме у зв`язку з проходженням ним військової служби за призовом під час мобілізації в складі Збройних Сил України з 23.04.2015 року по 12.07.2016 року.
Разом з тим, відповідно до положень ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного в місті, міського чи міськрайонного суду у справах про звільнення в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Відповідачем не надано суду доказів про вручення позивачу копії наказу про звільнення та видачі трудової книжки, не містять таких доказів і матеріали даної цивільної справи.
Покликання представника відповідача, що позивача повідомлено про звільнення з роботи листом № 30/3633 від 28.04.2015 року, яке надіслано поштовим відправленням, і з яким він міг ознайомитись в період з 28.12.2015 року по 18.01.2016 року, перебуваючи у відпустці, ґрунтується на припущеннях, а тому не може бути взято до уваги судом.
Однак, визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, які підлягають застосуванню.
За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати.
З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для обчислення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Оскільки звільнення ОСОБА_5 відбулося 28.04.2015 року, а тому середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за лютий та березень 2015 року.

Проте, суд визначаючи розмір середнього заробітку виходив з виплат, отриманих позивачем за березень та квітень 2015 року у зв`язку з чим невірно визначив середньоденний заробіток, розмір якого впливає на визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Крім того, визначаючи розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню суд виходив з того, що за період з 29.04.2015р. по 12.07.2016р. з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток, який мав би бути збережений за ним протягом часу його перебування на військовій службі згідно ст. 119 КЗпП України, а з 13 липня по 10 серпня 2016 року середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Однак з таким висновком суду погодитись не можна, оскільки відповідно до вимог ч. 3 ст. 119 КЗпП України за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток компенсується із Державного бюджету.
В даному випадку ОСОБА_5 був незаконно звільнений з роботи під час проходження військової служби за призовом під час мобілізації і у зв`язку з поновленням його на роботі підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до положень ч. 2 ст. 235 КЗпП України, який розраховується відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».
З врахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку, що з відповідача в користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 квітня 2015 року(наступний день після звільнення) по 29 серпня 2016 року(день винесення рішення суду про поновлення на роботі), що становить 31298,40 грн. (1784,09(заробітна плата за лютий) + 2038,96(заробітна плата за березень) : 39,375(фактично відпрацьовані дні: 315год.:8 год.) = 97,2 х на 322 дні вимушеного прогулу).
Таким чином, судом першої інстанції допущено неправильне застосування вищенаведених норм матеріального в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що відповідно до вимог ст. 309 ЦПК України є підставою для зміни оскаржуваного рішення в цій частині.

Керуючись ст. ст. 303, 307, 309, 314, 315 ЦПК України, колегія суддів

В И Р І Ш И Л А :
Апеляційну скаргу представника відповідача ІНФОРМАЦІЯ_1 Лясковця Василя Федоровича задовольнити частково.

Рішення Любомльського районного суду від 29 серпня 2016 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в даній справі змінити.

Стягнути з Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління державної прикордонної служби України в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.04.2015 року по 29 серпня 2016 року в розмірі 31 298(тридцять одна тисяча двісті дев`яносто вісім) грн. 40 коп.
В решті рішення залишити без змін.
Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржене в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий
Судді