АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/4314/16 Справа № 205/1307/16-ц Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Красвітна Т.П.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2016 року колегія суддів Судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого Красвітної Т.П.,

суддів: Романюк М.М., Котушенко С.П.

при секретарі Порубай М.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_2, ОСОБА_3 на рішення Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 31 березня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського», третя особа Первинна профспілкова організація Всеукраїнська професійна спілка «ОСОБА_4 праці» Публічного акціонерного товариства «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського», про поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та за позовом ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського» про поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач ОСОБА_2 17 лютого 2016 року звернувся до Ленінського районного суду м. Дніпропетровська із позовом до Публічного акціонерного товариства «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім.Петровського» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позову зазначив, що він з 27.07.1999 року працював вантажником на підприємстві. 29.01.2016 року його звільнено з роботи у звязку із скороченням штату на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. Зауважуючи на тому, що відповідач допустив порушення визначеного законом порядку, а саме: не одержав від Первинної профспілкової організації Всеукраїська професійна спілка «ОСОБА_4 праці» Публічного акціонерного товариства «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім.Петровського», членом виборного органу якої він є, попередньої згоди на його звільнення; не запропонував йому іншої роботи на підприємстві та не здійснив порівняння кваліфікації і продуктивності його праці з іншими працівниками, вважає своє звільнення незаконним. Посилаючись на викладені у позові підстави, просив суд, згідно збільшених позовних вимог, поновити його на посаді вантажника та стягнути із відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 11132,00 грн. (т.1 а.с.1-4, т. 2 а.с. 50).

18 лютого 2016 року до Ленінського районного суду м. Дніпропетровська з позовом до Публічного акціонерного товариства «ЄВРАЗ - Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу також звернувся ОСОБА_3, який в обґрунтування підстав свого позову зазначив, що з грудня 2010 року працював на підприємстві відповідача машиністом, а з червня 2011 року старшим бригадиром. 15.02.2016 року відповідач звільнив його на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України за прогули, факт вчинення яких він заперечує, своє звільнення повязує із веденням профспілкової діяльності на посаді голови Первинної профспілкової організації Всеукраїнська професійна спілка «ОСОБА_4 а праці» Публічного акціонерного товариства «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім.Петровського», попередньої згоди від якої на його звільнення відповідач не одержав. Посилаючись на викладені у позові підстави, просив суд, згідно збільшених позовних вимог, поновити його на посаді та стягнути із відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 8349,0 грн. (т.1 а.с.34-36, т. 2 а.с. 39).

Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11.03.2016 року позовні вимоги ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «ЄВРАЗ - Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського», третя особа - Первинна профспілкова організація Всеукраїнської професійної спілки «ОСОБА_4 праці» Публічного акціонерного товариства «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського», про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу обєднано в одне провадження із позовними вимогами ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «ЄВРАЗ - Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського» про поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу(т.1 а.с.31).

Рішенням Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 31 березня 2016 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено у повному обсязі; в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 - відмовлено у повному обсязі; судові витрати віднесено за рахунок держави.

В апеляційній скарзі апелянт ОСОБА_2, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, ставить питання про скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового рішення про задоволення його позовних вимог у повному обсязі.

В апеляційній скарзі апелянт ОСОБА_3, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, ставить питання про скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового рішення про задоволення його позовних вимог у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг і заявлених позовних вимог, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_2 і апеляційної скарги ОСОБА_3 та скасування оскаржуваного рішення, виходячи з наступного.

Встановлено судом та стверджується зібраними у справі доказами, що позивач ОСОБА_2 перебував у трудових стосунках з відповідачем з 1999 року; з 01.01.2012 року він працював на посаді вантажника з вивантаження гарячого агломерату на бункерах (бригадир) дільниці завантаження-вивантаження вантажної служби залізничного цеху (а.с. 10 12 у т. 2).

Наказом генерального директора ПАТ «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського» від 11.11.2015 року за № 1219 було внесено зміни до штатного розкладу та організаційної структури управління залізничного цеху, в тому числі, й шляхом скорочення з 01.02.2016 року трьох штатних одиниць вантажників з вивантаження гарячого агломерату на бункерах (бригадир) дільницізавантаження-вивантаження вантажної служби залізничного цеху (т.1 а.с. 84-90, 94-107).

В порядку виконання вищевказаного наказу, розпорядженням відповідача від 23.11.2015 року за №2017/Д ОСОБА_2 було попереджено про майбутнє звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Одночасно ОСОБА_2 було ознайомлено з додатком №1 до розпорядження №2017/Д, де міститься перелік наявних вакантних посад на підприємстві для можливого працевлаштування. Факт ознайомлення з вказаними документами визнано позивачем ОСОБА_2 в судовому засіданні та стверджується його особистими підписами під текстом розпорядження №2017/Д та під текстом додатку №1 з переліком вакантних посад (а.с. 91, 92 в т. 1).

Вдруге з переліком вакантних посад для можливого працевлаштування ОСОБА_2 було ознайомлено 22.01.2016 року, що визнано позивачем ОСОБА_2 в судовому засіданні та стверджується його особистими підписами під текстом переліку вакантних посад на підприємстві, станом на 22.01.2016 року (а.с. 93 у т. 1).

Від всіх запропонованих вакантних посад позивач ОСОБА_2 відмовився, що визнано сторонами у судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Колегія звертає увагу на безпідставність тверджень позивача ОСОБА_2 про те, що вся запропонована робота мала тимчасовий характер. Такі доводи спростовуються змістом переліків вакансій, станом на 23.11.2015 року та 22.01.2016 року, з яких вбачається наявність вакантних посад як тимчасових, так і постійних (а.с. 92, 93 у т. 1).

Судом встановлено, що 22.01.2016 року профкомом Первинної профспілкової організації профспілки трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості Публічного акціонерного товариства «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського», що діє на підприємстві та членом якої є позивач ОСОБА_2, було надано згоду на звільнення останнього за п. 1 ст. 40 КЗпП України (т.1 а.с.79).

Наказом відповідача від 29.01.2016 року ОСОБА_2 звільнено з роботи на підставі п.1 ст.40 КЗпП України згідно із розпорядженням № 114/Д від 29.01.2016 року (т.1 а.с.70).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Статтею 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Частинами 1 3 ст. 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Згідно до ч.ч. 1, 2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України власник або уповноважений ним орган повинен відшкодувати заподіяну моральну шкоду працівнику, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У пункті 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», з відповідними змінами та доповненнями, роз»яснено, що розглядаючи трудові спори, пов»язані із звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов»язані з»ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим нам органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівників, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Виходячи з викладеного, надавши належної оцінки представленим у справі доказам у їх сукупності, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що у зв»язку зі змінами в організації праці в ПАТ «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського» відбулося скорочення штату працівників, у зв»язку з чим були скорочені, поряд з іншими, всі наявні на підприємстві три штатні одиниці вантажників з вивантаження гарячого агломерату на бункерах (бригадир) дільниці завантаження-вивантаження вантажної служби залізничного цеху.

Колегія звертає увагу, що на підприємстві не залишилось жодної посади вантажника з вивантаження гарячого агломерату на бункерах (бригадир) дільниці завантаження-вивантаження вантажної служби залізничного цеху, тому підстави для застосування ст. 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі відсутні.

При звільненні ОСОБА_2 за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України роботодавцем були виконані вимоги ст. 49-2 КЗпП України; даний позивач про наступне вивільнення був персонально попереджений належним чином та завчасно.

Крім того, судом встановлено, що відповідачем було представлено позивачу ОСОБА_2, до часу його звільнення, повний перелік вакантних посад на всьому підприємстві, однак від зазначених пропозицій позивач відмовився, що стверджується наведеними вище письмовими доказами.

Приймаючи до уваги, що позивача ОСОБА_2 було звільнено в його останній робочий день, відповідно до графіку змінності, більше ніж через два місяці після попередження про наступне вивільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України, - доводи вказаного апелянта про те, що після його звільнення на підприємстві з»явились нові вакансії не спростовують правильність висновків місцевого суду щодо непорушення трудових прав та законних інтересів ОСОБА_2 при звільненні.

Судом також встановлено, що при звільненні позивача ОСОБА_2 та позивача ОСОБА_3 були дотримані вимоги ст. 43 КЗпП України, зважаючи на наступне.

При вирішенні даного спору суд виходить з положень ст. 43, ч. 3 ст. 252 КЗпП України, а також ст. 16 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності, що на виконання Рішення Конституційного Суду України від 18 жовтня 2000 року № 11-рп/2000 була викладена в новій редакції, відповідно до якої профспілки, їх об»єднання легалізуються шляхом повідомлення на відповідність заявленому статусу.

Колегія звертає увагу, що порядок легалізації професійних спілок та їх об»єднань, визначений ст. 16 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності, в редакції, що діяла станом на час виникнення спірних правовідносин, передбачає, зокрема, що первинні профспілкові організації повідомляють роботодавця, у письмовій формі, про своє створення.

Згідно ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Частиною 6 ст. 43 КЗпП України передбачено, якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган.

Відповідно до ч. 3 ст. 252 КЗпП України звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об»єднання професійних спілок).

Місцевим судом встановлено та стверджується представленими у справі доказами, що на ПАТ «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського» діє легалізована із 13.03.2000 року у відповідності до ст.16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» (т.1 а.с.72-77), на підставі статуту (т.1 а.с.215), та зареєстрованого виконкомом Ленінської районної у м. Дніпропетровську ради за № 46 від 13.04.2011 року колективного договору між роботодавцем та профспілковим комітетом (т.1 а.с.229-250а), Первинна профспілкова організація профспілки трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості Публічного акціонерного товариства «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського».

Належність позивача ОСОБА_2з 1999 року до членів Первинної профспілкової організації профспілки трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості Публічного акціонерного товариства «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського» підтверджується обліковою карткою члена профспілки (т.1 а.с.80-81), заявою ОСОБА_2 про прийняття до членів профспілки (т.1 а.с.82), а також розрахунковою відомістю за грудень 2015 року та січень 2016 року, у якій відображено фактичне утримання із його заробітної плати членських внесків до зазначеної профспілкової організації (т.1 а.с.83).

До вищевказаної первинної профспілкової організації 18.01.2016 року уповноваженим на виконання дій, повязаних із звільненням працівників, директором відповідача по персоналу ОСОБА_4 було направлено подання щодо надання згоди на звільнення працівників, у тому числі й ОСОБА_2 за п.1 ст.40 КЗпП України (т.1 а.с.71).

Позивач ОСОБА_2 під власноручний підпис, без зазначення заперечень щодо свого членства у даній профспілковій організації, був ознайомлений із запрошенням на засідання цехового комітету у зв»язку із вирішенням питання щодо звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України (т.1 а.с. 78).

22.01.2016 року позивач ОСОБА_2 особисто приймав участь у засіданні цехкому Первинної профспілкової організації профспілки трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості ПАТ «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського» при вирішенні питання щодо надання згоди на його звільнення (т.1. а.с. 79).

22.01.2016 року виборним органом Первинної профспілкової організації профспілки трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості ПАТ «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського» було надано згоду на звільнення позивача ОСОБА_2 за п.1 ст.40 КЗпП України (т.1 а.с.79).

Місцевий суд обґрунтовано не взяв до уваги у якості доказу, що відповідає вимогам ст.ст. 58, 59 ЦПК України, заяву позивача ОСОБА_2 щодо припинення його членства у профспілковій організації, що датована 12.01.2016 року та адресована голові Первинної профспілкової організації профспілки трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості Публічного акціонерного товариства «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського» (т.2 а.с. 21). Позивачем не надані докази направлення вказаної заяви відповідачу або безпосередньо голові зазначеної первинної профспілкової організації; заява не містить відміток про її одержання адресатом або відповідачем. Згідно довідки Первинної профспілкової організації профспілки трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості Публічного акціонерного товариства «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського» від 15.06.2016 року за №211 (а.с. 170 у т. 2), у січні 2016 року від ОСОБА_2 заява про його виключення із членів профспілки не надходила.

Твердження апелянта ОСОБА_2 про те, що на засіданні цехкому 22.01.2016 року він був присутнім всупереч власній волі, у зв»язку з примусом з боку працівників відповідача, не можуть бути прийняті до уваги судом, оскільки є недоведеними та спростовуються представленими у справі письмовими доказами, зокрема, випискою з протоколу №16 засідання цехкому від 22.01.2016 року, яка не містить інформації щодо заперечень, заяв чи виступу даного позивача (т.1. а.с. 79, т. 2 а.с. 169).

Крім того, з письмових доказів, представлених суду, вбачається, що відповідно до протоколу №1 установчих зборів Первинної профспілкової організації Всеукраїнської професійної спілки «ОСОБА_4 праці» ПАТ «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського» від 15.11.2015 року керівником вказаної профспілкової організації обрано ОСОБА_3 («за» - 3 голоси, що становить 100% учасників установчих зборів); згідно витягу з протоколу №15/01/16-1 зборів вказаної первинної профспілкової організації від 15.01.2016 року підтверджено обрання ОСОБА_2 членом виконкому профспілки («за» - 4 голоси, що становить 100% учасників зборів) (а.с. 6, 33 у т. 3).

Згідно листа Дніпропетровського міського управління юстиції від 12.01.2016 року за вихідним №6776/10.12-09/91 на ім»я ОСОБА_3, як голови первинної профспілкової організації, розглянуто та взято до уваги повідомлення щодо належності Первинної профспілкової організації Всеукраїнської професійної спілки «ОСОБА_4 праці» ПАТ «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського» до Всеукраїнської професійної спілки «ОСОБА_4 праці», зареєстрованої (легалізованої) Міністерством юстиції України 02.11.2015 року, свідоцтво №3894; профспілкова організація набула статусу юридичної особи та внесена 12.01.2016 року до Реєстру об»єднань громадян за №383 (т.1. а.с.40, т. 3 а.с.29). До Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань запис щодо вищевказаної первинної профспілкової організації внесено 26.01.2016 року.

Суд звертає увагу, що порядок легалізації професійних спілок та їх об»єднань визначений ст. 16 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності, за нормами якої первинні профспілкові організації письмово повідомляють про створення профспілки роботодавця.

Проте судом встановлено факт неповідомлення профспілкою роботодавця щодо створення на підприємстві Первинної профспілкової організації Всеукраїнської професійної спілки «ОСОБА_4 праці» ПАТ «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського», у розумінні ст. 16 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності.

Так, наданий суду лист від 12.01.2016 року без вихідного номеру, одержаний відповідачем 18.01.2016 року за вхідним №5306/191, має інформаційний характер відносно членства ОСОБА_2 у профспілковій організації (т.1. а.с.15) та не містить повідомлення про створення на підприємстві відповідача нової первинної профспілкової організації і її легалізації.

Твердження позивача ОСОБА_3, який також є представником третьої особи Первинної профспілкової організації Всеукраїнської професійної спілки «ОСОБА_4 праці» ПАТ «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського», про те, що роботодавця 29.01.2016 року було письмово повідомлено про створення зазначеної первинної профспілкової організації, а 02.02.2016 року відповідачу було надано документи для підтвердження статусу утвореної профспілки є недоведеними, враховуючи наступне.

Згідно витягу з журналу реєстрації вхідної кореспонденції відповідача, вказані документи від Первинної профспілкової організації Всеукраїнської професійної спілки «ОСОБА_4 праці» ПАТ «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського» не надходили (а.с. 222 236 у т. 2). Письмові докази, що відповідають вимогам ст.ст. 58, 59 ЦПК України, про отримання відповідачем вказаних документів суду не надані. Колегія приймає до уваги покази представника третьої особи ОСОБА_3 у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, який зазначив, що документи про створення та щодо статусу первинної профспілкової організації засобами поштового зв»язку відповідачу не направлялись, письмова відмітка про отримання відповідачем вказаних документів, скріплена печаткою або штампом, не проставлялась.

Колегія не приймає у якості належних та допустимих доказів представлені суду апеляційної інстанції акти від 29.01.2016 року та від 02.02.2016 року про одержання працівником відповідача документів про створення та щодо статусу первинної профспілкової організації, що складені позивачем ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6 (а.с. 34, 35 у т. 3), а також покази вказаних осіб, які допитані судом апеляційної інстанції у якості свідків, оскільки ОСОБА_3 є стороною у даній справі, а свідки ОСОБА_5 і ОСОБА_6, згідно їх пояснень, є членами Первинної профспілкової організації Всеукраїнської професійної спілки «ОСОБА_4 праці» ПАТ «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського», на час судового засідання звільнені відповідачем з роботи та вважають своє звільнення незаконним. Також колегія не приймає до уваги і свідчення допитаних у якості свідків начальника вантажної служби відповідача ОСОБА_7»янова Д.Г. і ОСОБА_8, яка є головою Первинної профспілкової організації профспілки трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості ПАТ «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського». Свідчення ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7»янова Д.Г., ОСОБА_8 не є об»єктивними і неупередженими, оскільки кожен з них, з урахуванням викладених обставин, є непрямо зацікавленим у наслідках розгляду справи, а позивач ОСОБА_3 безпосередньо, прямо зацікавлений у результатах вирішення спору.

Отже, місцевий суд дійшов правильного висновку про невиконання, станом на час звільнення кожного з позивачів ОСОБА_2 та ОСОБА_9, Первинною профспілковою організацією Всеукраїнської професійної спілки «ОСОБА_4 праці» ПАТ «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського» вимог ст.16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», що свідчить про відсутність у роботодавця обов»язку щодо отримання попередньої згоди на звільнення позивачів від виборного органу Первинної профспілкової організації Всеукраїнської професійної спілки «ОСОБА_4 праці» ПАТ «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського», а також вищого виборного органу цієї професійної спілки.

Твердження апелянта ОСОБА_2 про упереджене ставлення до нього роботодавця у зв»язку з членством у Первинній профспілковій організації Всеукраїнської професійної спілки «ОСОБА_4 праці» ПАТ «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського» - є недоведеним, спростовується встановленими фактичними обставинами та вищезазначеними письмовими доказами, що долучені до матеріалів справи.

У звязку із наведеним, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що звільнення позивача ОСОБА_2 на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, за наявності одержаної від діючої на підприємстві Первинної профспілкової організації профспілки трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості Публічного акціонерного товариства «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського» згоди від 22.01.2016 року, здійснено без порушень вимог ст. 43, ч. 3 ст. 252 КЗпП України та ухвалив обґрунтоване рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 у повному обсязі, адже відсутність підстав для задоволення позовної вимоги про поновлення на роботі свідчить про відсутність підстав для задоволення похідної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стосовно позовних вимог ОСОБА_3 судом встановлено наступне.

Позивач ОСОБА_3 перебував у трудових стосунках з відповідачем з 2010 року. Розпорядженням відповідача від 23.12.2015 року за №937 ОСОБА_3 з 02.01.2016 року було тимчасово переведено на посаду машиніста розморожуючого обладнання за графіком роботи № 16 (бригада 1) (т.1. а.с.164, т. 2 а.с. 195 - 197).

З графіком № 16 ОСОБА_3 був ознайомлений 23.12.2015 року, про що свідчить його особистий підпис у розпорядженні №937 від 23.12.2015 року. Факт ознайомлення зі змістом вказаного графіку визнано позивачем ОСОБА_3 у судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Місцевим судом встановлено, що позивач ОСОБА_3, без поважних причин, був відсутній на робочому місці у визначені графіком №16 робочі зміни: 11.02.2016 року з 7-00 год. до 19-00 год., з 12.02.2016 року 19-00 год. до 13.02.2016 року 07-00 год. (т.1. а.с.148).

Факт відсутності на роботі у вказані зміни визнано відповідачем ОСОБА_3 в судовому засіданні та стверджується доповідною начальника зміни від 11.02.2016 року (а.с. 152 у т. 1), актами від 11, 12 та 13 лютого 2016 року, що складені комісіями до складу яких входили особи, що займали посади начальника зміни, диспетчера, майстра печі тощо (а.с. 153 157 у т. 1).

У письмових поясненнях, наданих ОСОБА_3 на ім»я начальника цеху 15.02.2016 року, позивач зазначає, що за розпорядженням начальника вантажної служби ОСОБА_7»янова Д.Г. був змінений графік роботи і він, позивач, виходив працювати 08, 09 та 10 лютого 2016 року (а.с. 149 150 у т. 1).

Однак, твердження позивача про те, що він працював 08 та 10 лютого 2016 року спростовуються змістом табеля обліку робочого часу, а 09 лютого 2016 року позивачем було відпрацьовано за графіком роботи у першу зміну (з 19-00 год. попереднього дня до 7-00 год.) (а.с.199 у т. 2).

Крім того, згідно пунктів 5.2.3., 5.2.4 колективного договору ПАТ «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського» на 2011-2012 роки, що діяв і на час виникнення спірних правовідносин, внесення змін у графіки змінності належить до компетенції директора по персоналу і соціальним питанням за погодженням з профспілковою організацією (а.с. 143 163).

Згідно довідки відповідача від 15.06.2016 року за №3410, позивач ОСОБА_3 з проханням про зміну йому графіка роботи у лютому 2016 року до адміністрації підприємства не звертався (а.с. 201 у т. 2).

Отже, зміна графіку роботи працівників не відноситься до компетенції начальника вантажної служби ОСОБА_7»янова Д.Г. та твердження позивача про те, що він відпрацьовував за зміненим графіком 08 та 10 лютого 2016 року не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні.

Наказом відповідача за № 40/Д від 15.02.2016 року ОСОБА_3 звільнено з роботи

на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України (т.1 а.с.39).

Статтею 139 КЗпП України передбачено, що працівники зобовязані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, дотримуватися трудової дисципліни, тощо.

За змістом ст.147 КЗпП України, порушенням трудової дисципліни є невиконання чи неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обовязків (порушення правил внутрішнього розпорядку, посадових інструкцій, положень, наказів адміністрації, технічних правил.

У відповідності до ст.149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим нам органом, зокрема, у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

У пункті 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року, з відповідними змінами та доповненнями, роз»яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Пунктом 24 вищевказаної постанови визначено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

За змістом ст. 43, 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається, зокрема, у випадку, якщо працівник не є членом професійної спілки, що діє на підприємстві, в установі, організації.

Згідно заяви від 28.01.2016 року (т.1 а.с.161) позивач ОСОБА_9 вийшов із складу Первинної профспілкової організації профспілки трудящихметалургійної і гірничодобувної промисловості Публічного акціонерного товариства «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського» (т.1 а.с.158); даний факт визнано сторонами у судовому засіданні. У зв»язку з наведеним відповідач не запитував згоду на звільнення ОСОБА_9 у даної профспілкової організації.

Обґрунтування висновків суду щодо невиконання, станом на час звільнення ОСОБА_9, Первинною профспілковою організацією Всеукраїнської професійної спілки «ОСОБА_4 праці» ПАТ «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського» вимог ст.16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», що свідчить про відсутність у роботодавця обов»язку щодо отримання попередньої згоди на звільнення ОСОБА_9 від виборного органу Первинної профспілкової організації Всеукраїнської професійної спілки «ОСОБА_4 праці» ПАТ «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського», а також вищого виборного органу цієї професійної спілки - наведене вище.

Крім того, місцевий суд дійшов правильного висновку, що не є обґрунтованими доводи позивача ОСОБА_9 про поважність причин його відсутності на роботі, у звязку із усним дозволом начальника вантажної служби ОСОБА_10, оскільки у відповідності до ч.1 ст.58 КЗпП України, працівники чергуються в змінах рівномірно в порядку, встановленому правилами внутрішнього трудового розпорядку. Тривалість щоденної роботи (чергової зміни), час, початку та закінчення роботи, тривалість перерв для відпочинку, графіки виходів на роботу (зміни), порядок чергування працівників по змінах, вихідні дні тощо визначаються не на власний розсуд працівниками підприємства, а виключно роботодавцем (директором по персоналу і соціальним питанням) за погодженням із профспілковим комітетом (п.5.2.3 Колективного договору).

Колегія не приймає у якості належних та допустимих доказів представлений суду апеляційної інстанції акт від 08.02.2016 року про переведення ОСОБА_3 на підсобні роботи, що складений позивачем ОСОБА_3, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 (а.с. 34, 35 у т. 3), а також покази вказаних осіб, що допитані судом апеляційної інстанції у якості свідків та покази свідка ОСОБА_11, оскільки ОСОБА_3 є стороною у даній справі, а ОСОБА_11, ОСОБА_5 і ОСОБА_6, згідно їх пояснень, є членами Первинної профспілкової організації Всеукраїнської професійної спілки «ОСОБА_4 праці» ПАТ «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського», ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на час судового засідання звільнені відповідачем з роботи та вважають своє звільнення незаконним. Також колегія не приймає до уваги свідчення допитаних у якості свідків ОСОБА_8, яка є головою Первинної профспілкової організації профспілки трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості ПАТ «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського», та начальника вантажної служби відповідача ОСОБА_7»янова Д.Г., який пояснював, що не давав згоди на зміну графіку роботи ОСОБА_3 і через неналежну трудову дисципліну ОСОБА_3 його, ОСОБА_7»янова Д.Г., було притягнуто до дисциплінарної відповідальності (копія наказу №128 від 16.02.2016 року на а.с. 237 у т. 2). Свідчення ОСОБА_11, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7»янова Д.Г., ОСОБА_8 не є об»єктивними і неупередженими, оскільки кожен з них, з урахуванням викладених обставин, є непрямо зацікавленим у наслідках розгляду справи, а позивач ОСОБА_3 безпосередньо, прямо зацікавлений у результатах вирішення спору.

Твердження апелянта ОСОБА_3 про упереджене ставлення до нього роботодавця у зв»язку з членством у Первинній профспілковій організації Всеукраїнської професійної спілки «ОСОБА_4 праці» ПАТ «ЄВРАЗ Дніпропетровський металургійний завод ім. Петровського» - є недоведеним, спростовується встановленими фактичними обставинами та вищезазначеними письмовими доказами, що долучені до матеріалів справи.

У звязку з викладеним, встановивши відсутність порушень вимог ст. 43, ч. 3 ст. 252 КЗпП України, недоведеність наявності поважних причин відсутності позивача ОСОБА_3 на роботі 11.02.2016 року з 7-00 год. до 19-00 год., з 12.02.2016 року 19-00 год. до 13.02.2016 року 07-00 год., - суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_3 у повному обсязі, адже відсутність підстав для задоволення позовної вимоги про поновлення на роботі свідчить про відсутність підстав для задоволення похідної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Разом з тим, колегія дійшла висновку про обґрунтованість доводів апелянтів щодо неправомірного об»єднання в одне провадження позовних вимог ОСОБА_3 та позовних вимог ОСОБА_2, що суттєво ускладнило розгляд даної справи. Однак, вказане порушення норм процесуального права не призвелодо неправильного вирішення справи по суті, тому, враховуючи положення ч. 3 ст. 309 ЦПК України, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення місцевого суду відсутні.

Колегія звертає увагу, що місцевим судом неправильно, в редакції, що не діяла на час виникнення спірних правовідносин, зазначено зміст ст. 16 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності в частині того, що профспілка чи організація профспілки із статусом первинної надсилає письмове повідомлення про своє заснування також роботодавцю із зазначенням персонального складу членів профспілки. Однак, вказаний недолік не спричинив помилки у висновках суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог кожного з позивачів, тому колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін, оскільки, відповідно до ч. 2 ст. 308 ЦПК України, не може бути скасоване правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Наведені в апеляційній скарзі доводи зводяться до переоцінки доказів і незгоди з висновками суду по їх оцінці.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно ст. 212 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Таким чином, розглянувши справу у межах заявлених позовних вимог та змісту доводів апеляційних скарг, колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення місцевого суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Керуючись ст.ст. 209, 218, 303, 307, 308, 313-315 ЦПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги ОСОБА_2, ОСОБА_3 відхилити.

Рішення Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 31 березня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, протягом двадцяти днів може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий

Судді