Єдиний унікальний номер 243/1845/16-ц Номер провадження 22-ц/775/1637/2016
Головуючий у 1-ій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Соломаха Л.І.
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2016 року Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого-судді Соломахи Л.І.

суддів Груіцької Л.О., Осипчук О.В.

при секретарі Чуряєві В.С.

за участю:

в режимі відеоконференції представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області справу за позовом ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» про захист прав споживачів з апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 27 липня 2016 року, -

В С Т А Н О В И В:

03 березня 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» (далі ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго») про захист прав споживачів.

Зазначав, що на підставі договору купівлі-продажу будинку від 21.03.2008 року він є власником житлового будинку № 23 по вул. Артема в с. Богородичне Словянського району Донецької області, який використовується його сімєю як дачний будинок. За будинком доглядають його батьки, які періодично приїжджають, щоб перевірити стан будинку.

03.02.2016 року, коли в будинку знаходився його батько ОСОБА_4, на подвіря, а потім і в будинок увійшли представники РЕМ, які при перевірці приладу обліку вирвали його зі стіни, обрізали шматок проводу, приєднали його до проводів у стіні, приєднували до електричних мереж і приладу обліку невідомі прилади, а потім склали акт № 206133 від 03.02.2016 року про порушення Правил користування електричною енергією для населення (далі ПКЕЕН).

Згідно акту № 206133 від 03.02.2016 року про порушення ПКЕЕН в будинку виявлено самовільне підключення електроустановок (струмоприймачів) до електричної мережі, яка не є власністю енергопостачальника: установка перемички, яка шунтує струмовий ланцюг лічильника.

Не погоджуючись зі змістом акту, його батько ОСОБА_4 від підписання акту відмовився.

Вважає, що акт № 206133 від 03.02.2016 про порушення ПКЕЕН суперечить діючому законодавству, а нарахована вартість не облікованої електричної енергії 35 197,82 грн. та припинення постачання електроенергії є незаконним з наступних підстав:

- між ним та постачальником електричної енергії укладений договір № 212601030 від 03.10.2012 року і жодних пристроїв до лічильника він не підключав, а тому в розумінні п. 2 ПКЕЕН самовільного підключення він не здійснював;

- в акті невірно зазначено переріз проводу: зазначено 2,5 кв.мм при фактичному перерізі - 1,5 кв.мм;

- згідно п. 3 акту остання повірка лічильника була здійснена 26.10.2015 року, а тому навіть якщо припустити наявність порушення, то воно могло мати місце виключно після 26.10.2015 року, тобто після повірки лічильника і відповідно нарахування вартості не облікованої електричної енергії за три роки є неправомірним;

- з акту незрозуміло що ж відбувається при підключенні та відключенні відхідного фазного проводу електроенергія не обліковується чи недообліковується;

- за спожиту електричну енергію оплата ним здійснюється своєчасно, що підтверджується відповідними квитанціями за період з грудня 2014 року по січень 2016 року, а тому недоврахованої електроенергії у нього не має;

- в протоколі засідання комісії Словянського РЕМ ПАТ «ДТЕК «Донецькобленерго» №20148 від 23.02.2016 року по розгляду акта про порушення ПКЕЕН не зазначено які пункти ПКЕЕН ним порушено, розрахунок щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії є незрозумілим: незрозумілі цифри, використані в розрахунку - 5,5 кВт (тариф 0,456; 0,789; 1,479) Квик.; невідомо яка пропускна потужність врахована, переріз проводу взято 2,5 кв.мм при фактичному 1,5 кв.мм; формула розрахунку не відповідає пунктам 2.6, 3.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії; розрахунок підписаний членами комісії, проте їх посади не зазначені, що ставить під сумнів їх правомочність щодо розгляду акту;

- представники відповідача самовільно зрізали провід від стовпа і до будинку, який є його власністю.

Зважаючи на те, що представники РЕМ тривалий час перебували біля електролічильника, щось підключали до проводів, щось ізолювали, вважає, що саме ними була змонтована вищевказана шунтуюча перемичка. З приводу порушення представниками відповідача недоторканості житла, здійснення дій, які підпадають під ознаки злочинів, передбачених ст. ст. 356, 366 КК України, його батько звертався до органів прокуратури.

Просив суд:

- визнати такими, що не відповідають дійсності відомості щодо самовільного підключення електроустановок до електричної мережі споживача, вказані в акті про порушення ПКЕЕН №206133 від 03.02.2016 року;

- визнати недійсним протокол № 2048 від 23.02.2016 року засідання комісії Словянського РЕМ ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» по розгляду акта про порушення ПКЕЕН і визначення обсягу недорахованої електроенергії на суму 35 197,82 грн.;

- зобовязати ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» відновити електропостачання будинку № 23 по вул. Артема в с. Богородичне Словянського району Донецької області (а.с. 2).

Рішенням Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 27 липня 2016 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 відмовлено (а.с. 81-83).

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на неповне зясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення його позовних вимог, а саме:

- визнати такими, що не відповідають дійсності відомості щодо самовільного підключення електроустановок до електричної мережі споживача, вказані в акті № 206133 від 03.02.2016 року про порушення ПКЕЕН;

- визнати недійсним протокол засідання комісії Словянського РЕМ ПАТ «ДТЕК «Донецькобленерго» № 20148 від 23.02.2016 року по розгляду акта про порушення ПКЕЕН і визначення обсягу недорахованої електроенергії на суму 35 197,82 грн. (а.с. 88 91).

В судове засідання апеляційного суду позивач ОСОБА_3 та його представник ОСОБА_5, який діє підставі нотаріально посвідченої довіреності від 26.02.2016 року (а.с. 7), не з'явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені телефонограмою, яка зареєстрована 20 вересня 2016 року в журналі телефонограм по цивільним справам Апеляційного суду Донецької області за № 4411 (а.с. 171 - 172). З електронної адреси представника позивача ОСОБА_5 до апеляційного суду надійшла заява позивача ОСОБА_3 про розгляд справи у його відсутність та задоволення його апеляційної скарги (а.с. 173 - 174).

Відповідно до частини 2 ст. 305 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Представник відповідача - ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» ОСОБА_2, яка діє на підставі довіреності юридичної особи від 28.12.2015 року № 281215 1/9.2п (а.с. 102), брала участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, проти доводів апеляційної скарги заперечувала, просила її відхилити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали цивільної справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню частково, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового рішення знаступних підстав:

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 про захист прав споживачів, суд першої інстанції виходив з того, що акт № 206133 від 03.02.2016 року про порушення ПКЕЕН та протокол засідання комісії Словянського РЕМ ПАТ «ДТЕК «Донецькобленерго» № 20148 від 23.02.2016 року по розгляду акта про порушення ПКЕЕН не встановлюють для позивача обов'язків, а мають рекомендаційний характер щодо сплати нарахованих збитків, тобто є претензією, у разі незадоволення якої відповідач матиме право на загальних підставах звернутися до суду із позовом про стягнення заборгованості. Зазначений акт є лише фіксацією порушення, що було виявлено під час проведення постачальником енергії перевірки дотримання ПКЕЕН. Згідно зі ст. 57 ЦПК України такийакт є лише доказом, який у разі виникнення спору повинен оцінюватися судом відповідно до вимог ст. 212 ЦПК України.Відповідно до статей 15, 16 ЦК України визнання відомостей щодо самовільного підключення електроустановок до електричної мережі та визнання протоколу засідання комісії по нарахуванню сум фінансових санкцій, які не встановлюють для позивача будь-яких обовязків, крім рекомендації сплатити нараховані збитки, що є різновидом претензії, не передбачено діючим законодавством, як спосіб захисту прав. Крім того, в судовому засіданні було встановлено та визнано сторонами, що в теперішній час енергопостачання в будинок позивача відновлено.

З таким висновком суду першої інстанції повністю погодитися не можливо, до нього суд дійшов неповно зясувавши обставини справи та порушивши норми як процесуального, так і матеріального права.

Відповідно до пунктів 1, 4 частини 1 ст. 309 ЦПК України неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права є підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення.

Суд першої інстанції правильно встановив, що правовідносини з постачання фізичним особам електричної енергії регулюються ст. 714 ЦК України, ст. ст. 24 - 27 Закону України від 16.10.1997 року № 575/97-ВР «Про електроенергетику», Правилами користування електричною енергією для населення, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 року № 1357 (далі ПКЕЕН), а також Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року № 562 (далі - Методика).

Відповідно до ст. 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

З матеріалів справи встановлено, що між ПАТ «ДТЕК «Донецькобленерго», в особі Словянського РЕМ, та ОСОБА_3 03.10.2012 року укладено договір № 2/2601030 про користування електричною енергією, згідно якого ОСОБА_3 є споживачем електричної енергії, що постачається в будинок № 23 по вул. Артема с. Богородичне, а ПАТ «ДТЕК «Донецькобленерго», в особі Словянського РЕМ, є енергопостачальником.

Згідно умов цього договору енергопостачальник взяв на себе зобовязання надійно постачати Споживачеві електричну енергію у необхідних йому обсягах відповідно до потужності 3,0 кВт електроустановок Споживача, з гарантованим рівнем надійності, безпеки і якості, а Споживач зобовязався оплачувати одержану електричну енергію за обумовленими тарифами у терміни, передбачені цим договором (п. 1).

Згідно пункту 5 договору на обєкті споживання в будинку № 23 по вул. Артема с.Богородичне встановлено прилад обліку тип СО2 заводський № 11611748, показання приладу обліку на момент укладення договору 8632.

Мережа розподілу встановлюється на контактному зєднанні на перших ізоляторах будинку (пункт 9).

Оплата за електричну енергію здійснюється відповідно до показань приладу обліку за діючими тарифами для населення не пізніше 10 числа наступного місяця ( пункт 10) (а.с. 12 13).

Згідно договору купівлі-продажу будинку від 21 березня 2008 року ОСОБА_3, з яким укладено договір на користування електричною енергією, є власником житлового будинку з господарськими та побутовими будівлями та спорудами під номером 23, що знаходиться в с. Богородічне Словянського району Донецької області по вул. Артема (а.с. 8). Його право власності на цей житловий будинок зареєстровано Комунальним підприємством «Бюро технічної інвентаризації м. Словянськ» 20 червня 2008 року, що підтверджується витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 20.06.2008 року № 19261944 (а.с. 10).

Відповідно до п. 42 ПКЕЕН споживач електричної енергії зобов'язаний: дотримуватися вимог нормативно-технічних документів та договору; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та побутових електроприладів; забезпечувати збереження приладів обліку і пломб на них у разі розміщення приладу обліку в квартирі або на іншому об'єкті споживача; невідкладно повідомляти енергопостачальника про недоліки в роботі приладу обліку; узгоджувати з енергопостачальником нові підключення та переобладнання внутрішньої електропроводки, здійснювані з метою збільшення споживання електричної потужності.

Відповідно до п. 37 ПКЕЕН енергопостачальник має право: перевіряти справність приладів обліку, знімати показання відповідно до умов договору та проводити обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза приладами обліку; вимагати від споживача відшкодування збитків, завданих порушеннями, допущеними споживачем під час користування електричною енергією.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною енергією згідно із законодавством України.

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушеннями в електроенергетиці є, в тому числі, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Відповідно до п. 48 ПКЕЕН споживач несе відповідальність згідно із законодавством за: порушення правил користування електричною енергією; розкрадання електричної енергії у разі самовільного підключення до електромереж і споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження приладу обліку; насильницькі дії, що перешкоджають посадовим особам енергопостачальника виконувати свої службові обов'язки.

Згідно акту № 206133 від 03.02.2016 року про порушення ПКЕЕН, який складений працівниками Словянського РЕМ ПАТ ДТЕК «Донецькобленерго» (ел. монтер ОСОБА_6, ел. монтер ОСОБА_7, контролер ОСОБА_8І.) за участю ОСОБА_4, під час перевірки обєкту - житлового будинку в с. Богородичне по вул. Артема, 23, особовий рахунок 212601030, встановлено порушення споживачем ОСОБА_3 ПКЕЕН та умов Договору, а саме: самовільне підключення електроустановок (струмоприймачів) до електричної мережі, яка не є власністю енергопостачальника: установка перемички, яка шунтує струмовий ланцюг лічильника (змонтована шунтуюча пермичка між проводами струмового ланцюга, яка підключена до електролічильника; ізоляція проводів порушена). Перемичка підключена до ввідного дооблікового проводу (ізоляція проводу порушена) і зєднана з внутрішньобудинковою електропроводкою за щитком ПО. При відключенні відхідного фазного проводу з ПО диск електролічильника не обертається, електроенергія споживається, електролічильником не обліковується. При підключенні відхідного фазного проводу до ПО електроенергія недообліковується. Точка підключення виконана за щитком електролічильника, виявити яку представники постачальника електроенергії під час проведення контрольного огляду ПО не мали можливості (а.с. 18 19).

Акт підписаний трьома представниками ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», в акті є позначка, що ОСОБА_4 від підписання акту відмовився (а.с. 18 19).

Підстави та порядок складання акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією, у тому числі актів, що засвідчують факти її розкрадання, врегульовано, зокрема, пунктом 53 ПКЕЕН.

Відповідно до п. 53 цих Правил (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.2009 року № 731, яка діяла станом на 03.02.2016 року) у разі виявлення представником енергопостачальника порушення споживачем правил користування електричною енергією, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, складається акт, який підписується представником енергопостачальника та споживачем. Один примірник акта вручається споживачу, другий залишається у енергопостачальника. Споживач має право внести до акта свої зауваження.

У разі відмови споживача від підпису в акті робиться позначка про відмову. Акт вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Згідно правової позиції Верховного суду України, яка викладена в постанові від 6 червня 2011 р. у справі № 6-4цс11 та відповідно до ст. 3607 ЦПК України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права, з урахуванням положень статей 15, 16 ЦК не є належним способом захисту судом цивільних прав та інтересів особи пред'явлення позову про визнання акта про порушення Правил користування електричною енергією недійсним, зокрема і у справах про стягнення збитків, завданих позаобліковим споживанням електричної енергії. Складений енергопостачальником акт про порушення правил користування електричною енергією є лише фіксацією порушення, яке було виявлено під час проведення енергопостачальником перевірки дотримання Правил, і згідно зі ст. 57 ЦПК України доказом, який у разі виникнення спору повинен оцінюватися судом відповідно до вимог ст. 212 ЦПК України, і його оскарження не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту судом цивільних прав та інтересів особи.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для визнання такими, що не відповідають дійсності відомостей щодо самовільного підключення електроустановок до електричної мережі, що не є власністю енрегопостачальника, зазначених в акті № 206133 від 03.02.2016 року про порушення ПКЕЕН.

Відповідно до п. 53 ПКЕЕН (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.2009 року № 731, яка діяла станом на 03.02.2016 року) акт про порушення цих Правил розглядається комісією з розгляду актів, що утворюється енергопостачальником і складається не менш як з трьох уповноважених представників енергопостачальника.

Рішення комісії з розгляду актів оформляється протоколом, копія якого видається споживачу.

У протоколі зазначається інформація про причетність споживача до порушення цих Правил.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються:

відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії;

розрахунок проведених нарахувань з посиланням на відповідні пункти цих Правил та затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 р. № 562 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

У пункті 9 акта № 206133 від 03.02.2016 року про порушення ПКЕЕН зазначено, що споживач запрошується на комісію з розгляду цього акта на 10 годину 23 лютого 2016 року (а.с. 18-19).

Згідно протоколу засідання комісії Словянського РЕМ ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» №2048 від 23.02.2016 року по розгляду акту про порушення ПКЕЕН комісія дійшла висновку, що акт № 206133 від 03.02.2016 року складено у відповідності з вимогами п. 53 ПКЕЕН та Комісією прийнято рішення здійснити розрахунок обсягу та вартості недооблікованої електричної енергії згідно з п. 3.1.6 Методики за пропускною потужністю електромережі за три роки з 03.02.2013 року по 03.02.2016 року: (потужність (5,5 кВт) * тариф (0,456 грн.; 0,789 грн.; 1,479 грн.) * часи (8) * дні (1 098) * К вик. (0,9) * Ксез. (1)) = 35 197,82 грн. (а.с. 20).

Відповідно до пункту 6 «Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії», який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 2006 р. № 122 (далі Порядок), на підставі акта виявлених порушень енергопостачальник розраховує розмір завданих внаслідок викрадення електричної енергії збитків та надсилає споживачеві електричної енергії рахунок для їх оплати. Споживач електричної енергії здійснює оплату зазначених збитків протягом 30 днів після отримання рахунка. У разі відмови споживача відшкодувати збитки підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення збитків здійснюється у судовому порядку (пункт 6).

Тобто, комісія з розгляду акта 23.02.2016 року визначила негативні для споживача наслідки, а саме, визначила, що обставини, зафіксовані актом, є доведеними, та визначила обсяг та вартість не облікованої електричної енергії, яку позивач мав сплатити протягом 30 днів після отримання рахунка.

Згідно матеріалів справи такий рахунок позивачем отриманий, що підтверджується доданою до матеріалів справи копією чека № 212601030 від 23.02.2016 року на імя ОСОБА_3 на суму 35 197,82 грн., вид платежу акт № 206133 (а.с. 25).

Пунктом 7 Порядку встановлено, що рішення енергопостачальника щодо визначення розміру та порядку відшкодування збитків, завданих йому внаслідок викрадення електричної енергії, може бути оскаржено в установленому законом порядку.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним протоколу засідання комісії по розгляду акту про порушення ПКЕЕН і визначення обсягу недорахованої електричної енергії на суму 35 197,82 грн., суд першої інстанції зазначене не врахував та дійшов помилкового висновку про те, що оспорювання протоколу засідання комісії по розгляду акта про порушення ПКЕЕН, зокрема, рішення про вартість недорахованої електричної енергії не передбачено діючим законодавством.

Перевіряючи доводи позивача щодо незаконності розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, апеляційний суд виходить з наступного:

Згідно п. 1 ПКЕЕН самовільне підключення це споживання електричної енергії без укладення з енергопостачальником договору про користування електричною енергією або підключення з порушенням цих Правил.

Оскільки договір на постачання електричної енергії із споживачем ОСОБА_3 укладений, апеляційний суд перевіряє чи доведено зазначене в акті від 03.02.2016 р. порушення споживачем ОСОБА_3 ПКЕЕН, а саме, підключення електроустановок споживача з порушенням ПКЕЕН.

Зі змісту пунктів 37, 53 ПКЕЕН випливає, що перевіряти справність приладів обліку, проводити обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза приладами обліку енергопостачальник має право лише в присутності споживача і в разі виявлення порушення акт про порушення має складатися у присутності споживача.

На зазначене особливу увагу звернула Національна комісія регулювання електроенергетики України прийнявши постанову від 14.10.2010 року № 1338, якою доповнена «Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією», яка затверджена постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року № 562.

Згідно п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 року № 1357 «Про затвердження Правил користування електричною енергією для населення» саме Національній комісії регулювання електроенергетики надано право давати роз'яснення щодо виконання Правил користування електричною енергією для населення.

Відповідно до пунктів 4.1, 4.5 зазначеної Методики акт про порушення складається у присутності споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕН. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника, за умови, що порушення ПКЕЕН було виявлено в присутності споживача.

Станом на 03.02.2016 року Правила користування електричною енергією для населення визначення терміну «споживач» не містили.

Відповідно до ст. 1 Закону України від 24 червня 2004 року № 1875-IV «Про житлово-комунальні послуги» споживач - фізична чи юридична особа, яка отримує або має намір отримати житлово-комунальну послугу.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про електроенергетику» споживачі енергії - суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 серпня 2016 р. № 591 були внесені зміни до ПКЕЕН, зокрема, у тексті Правил слова «споживач» у всіх відмінках і формах числа і «громадяни» в усіх відмінках замінено словами «побутовий споживач» у відповідному відмінку і числі. В пункті 2 Правил визначено термін «побутовий споживач» - фізична особа, яка використовує електричну енергію для задоволення власних побутових потреб на підставі договору про користування електричною енергією з електропостачальником.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 серпня 2016 р. № 591 внесені відповідні зміни і в пункт 53 ПКЕЕН, згідно яких у разі виявлення представником енергопостачальника порушення побутовим споживачем правил користування електричною енергією, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, складається акт, який підписується представником енергопостачальника та побутовим споживачем чи представником побутового споживача (особою, яка є співвласником обєкта або має право користуватися цим обєктом відповідно до договору).

Тобто, законодавець офіційно розяснив, хто ж за відсутності споживача є його представником, в присутності якого може складатися акт це особа, яка є співвласником обєкта або має право користуватися цим обєктом відповідно до договору.

Згідно матеріалів справи договір на користування електричною енергією на обєкті вул. Артема, 23 с. Богородичне укладений ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» із споживачем ОСОБА_3

Згідно довідки Долинської сільської ради № 282 від 02.03.2016 року за адресою: с.Богородичне, вул. Артема, будинок № 23, зареєстровані: ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_3, але з січня 2012 року по теперішній час зазначені особи за даною адресою не проживають (а.с. 11).

Ні споживач ОСОБА_3, ні будь-хто з членів його сімї, зазначених в довідці Долинської сільської ради № 282 від 02.03.2016 року, 03.02.2016 року під час перевірки обєкта присутні не були, що підтверджується оспорюваним актом № 206133 від 03.02.2016 року.

Акт був складений в присутності ОСОБА_4, який в розумінні Законів України «Про житлово-комунальні послуги», «Про електроенергетику» та ПКЕЕ не є споживачем електричної енергії за обєктом споживання, який перевірявся, оскільки не є власником цього будинку, у нього відсутні договірні відносини з енергопостачальником щодо цього обєкту споживання. Згідно акту ОСОБА_4 зареєстрований в ІНФОРМАЦІЯ_4 6.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

Відповідачем не надано суду доказів, що ОСОБА_4 має право користуватися цим обєктом відповідно до договору або має якісь повноваження щодо представництва ОСОБА_3, як споживача.

Враховуючи зазначене, відповідачем не доведено, що станом на 03.02.2016 року у ОСОБА_4 були повноваження щодо підписання акту, а тому позначка представників енергопостачальника в акті про відмову ОСОБА_4 від підписання акту, який не є споживачем, суперечить п. 53 ПКЕЕН.

Враховуючи, що діючим законодавством складання акту про порушення у відсутність споживача не передбачено, що відповідачем суду не надано доказів щодо повноважень ОСОБА_4 представляти споживача ОСОБА_3, апеляційний суд вважає, що акт № 206133 від 03.02.2016 року про порушення ПКЕЕН представниками енергопостачальника складений з порушенням пункту 53 ПКЕЕН та пунктів 4.1, 4.5 Методики.

Враховуючи, що перевірка представниками енергопостачальника була здійснена у відсутність споживача, та обставина, що три представники енергопостачальника підписали акт про порушення не має юридичного значення, оскільки відповідно до пункту 53 ПКЕЕН та пунктів 4.1, 4.5 Методики акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника, але за умови, що порушення ПКЕЕН було виявлено в присутності споживача або уповноваженого ним представника і споживач відмовився від підписання акту.

Відповідно до пункту 4 «Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії», який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 2006 р. № 122, обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акта виявлених порушень, складеного відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої НКРЕ (пункт 4).

Розрахунок вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, здійснюється за встановленими для відповідної групи споживачів тарифами, що діяли у період порушення (пункт 5).

На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 року № 122 «Про затвердження Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії» Національною комісією регулювання електроенергетики постановою від 04.05.2006 року № 562 затверджена Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Відповідно до пункту 3.2 Методики вартість необлікованої електричної енергії розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕНпроцедури.

Згідно пункту 3.1. Методики ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕН, та в разі виявлення, зокрема, таких порушень ПКЕЕН:

5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника або іншого споживача (власника мереж)з порушенням схеми обліку;

6) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю енергопостачальника.

Згідно пункту 1 ПКЕЕН електроустановка це комплекс взаємопов'язаних устаткування і споруд, призначених для виробництва або перетворення, передачі, розподілу та споживання електричної енергії.

Відповідно до пункту 3.3 Методики розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється:

за добовою величиною розрахункового споживання електричної енергії;

за тарифами (цінами) для населення, що діяли в період, за який розраховується розмір вартості необлікованої електричної енергії;

за кількістю днів.

а) якщо споживач установив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, споживачу робиться перерахунок за спожиту електричну енергію з дати останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію (якщо технічна перевірка в період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію до дати виявлення порушення не проводилась) чи набуття прав власності на об'єкт (приміщення), але не більше ніж за три роки.

б) у разі самовільного підключення споживачем електроустановок, струмоприймачів або проводів до електричних мереж енергопостачальника - із дня набуття споживачем права власності на електроустановку чи права користування електроустановкою або із дня здійснення останньої технічної перевірки електричної мережі, до якої було здійснене самовільне підключення, але не більше сумарної кількості днів за дванадцять календарних місяців, що передували дню виявлення порушення, та до дня усунення порушення;

Відповідно до пункту 3.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5, 6 пункту 3.1 Методики, добовий обсяг споживання електричної енергії W доб.с.п. (кВт·год) через проводи, якими здійснене самовільне підключення або підключення поза приладом обліку, визначається за формулою (2.7) Методики.

Час використання самовільного підключення протягом доби приймається рівним 8 год.

Згідно формули (2.7) Методики, яка визначена в пункті 2.6 Методики, W доб.с.п. = P с.п. · t вик.с.п.,

де P с.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулами:

у разі підключення до однієї фази P с.п. = I · U ном.фаз. · cosj;

у разі підключення до трьох фаз P с.п. = 3 · I · U ном.фаз. · cosj,

де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок, А;

U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ;

cos j - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни. передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cosj приймається рівним 0,9;

t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби.

Саме за цією формулою розрахована вартість не облікованої електричної енергії, яка склала 35 197,82 грн., що підтверджується наданим відповідачем до суду апеляційної інстанції розрахунком збитків за актом № 206133 про порушення ПКЕЕН (а.с. 164 165).

При розрахунку вартості не облікованої електричної енергії відповідач виходив з кількості фаз 1; cosj = 0,9; сила струму (I) = 25,00А, виходячи з яких добовий обсяг споживання електричної енергії W доб.с.п. склав 39,60 кВт·год (I · U ном.фаз. · cosj · t вик.с.п., тобто 25А х 220Вт х 0,9 х 8 год), а вартість недооблікованої електричної енергії за 3 роки (1 098 днів) - 35 197,82 грн.

Апеляційний суд вважає, що зазначений розрахунок, а відповідно і визначена вартість не облікованої електричної енергії не відповідає фактичним обставинам справи.

Згідно пункту 4.6 Методики в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

Згідно договору № 2/26010030 від 03.10.2012 року на користування електричною енергією у споживача ОСОБА_3 за обєктом споживання вул. Артема, 23 с. Богородичне встановлено прилад обліку тип СО2 номер 11611748, показання на момент укладення договору 8 632 кВт (а.с. 12 13).

Проте в акті про порушення № 206133 від 03.02.2016 року, а саме, в пункті 1 «Відомості про прилади обліку електричної енергії споживача на дату складання акту» зазначено прилад обліку заводський номер 090178 тип СО 193, дата повірки IV 2007 (а.с. 18), що не відповідає відомостям про тип та заводський номер приладу обліку, зазначеним в договорі на користування електричною енергією від 03.10.2012 року, який був укладений пізніше, ніж зазначена в акті дата повірки приладу обліку (IV 2007).

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 05.09.2016 року відповідачу надавався строк для зясування відомостей щодо заводського номеру та типу приладу обліку, що був встановлений в житловому будинку по вул. Артема, 23 в с. Богородичне Словянського району Донецької області станом на 03 лютого 2016 року (а.с. 129 131).

Проте будь-яких доказів щодо дати встановлення споживачу ОСОБА_3 за обєктом споживання вул. Артема, 23 с. Богородичне приладу обліку заводський номер 090178 тип СО 193, який зазначений в акті від 03.02.2016 року, апеляційному суду не надано.

На підтвердження факту, що за обєктом споживання вул. Артема, 23 с. Богородичне встановлено прилад обліку заводський номер 090178 тип СО 193 відповідачем надано письмове пояснення заступника начальника по технічному забезпеченню продаж Словянського РЕМ ОСОБА_11 від 13.09.2016 року, згідно якого за адресою с. Богородичне вул. Артема, 23 дійсно був встановлений ПО СО 193 № 090178. Коли був встановлений цей прилад обліку в поясненні не зазначено (а.с. 163).

Апеляційний суд вважає, що зазначене письмове пояснення не є належним доказом по справі щодо типу та номеру встановленого по вул. Артема, 23 приладу обліку.

По-перше, заступник начальника по технічному забезпеченню продаж Словянського РЕМ ОСОБА_11 під час перевірки по вул. Артема, 23 присутня не була, джерело, з якого вона має відомості щодо типу та номеру приладу обліку, встановленого по вул. Артема, 23, нею не зазначено.

По-друге, відповідно до частини 2 ст. 59 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до пункту 10 ПКЕЕН у разі встановлення засобу обліку в квартирі (будинку) або іншому об'єкті побутового споживача енергопостачальник складає акт про збереження пломб у двох примірниках, один з яких залишається у побутового споживача.

Акт про встановлення споживачу ОСОБА_3 приладу обліку тип СО 193 заводський №090178 відповідачем суду не надано.

Відповідач неможливість надання документів про встановлення приладу обліку тип СО 193 обгрунтовує їх знищенням під час активної фази антитерористичної операції. Проте будь-яких доказів на підтвердження того, що були пошкоджені або знищені приміщення, в яких зберігалися документи Словянського РЕМ, відповідачем суду не надано.

Відповідно до пункту 2 ПКЕЕН особовий рахунок побутового споживача - сукупність даних про обєкт побутового споживача (назва, місцезнаходження, потужність обєкта, місце облаштування вузла обліку, вид тарифу, кількість спожитої та оплаченої електричної енергії, наявність пільг та/або субсидій, відомості про всі зміни, які відбулися під час користування побутовим споживачем електричною енергією тощо), отриманих електропостачальником відповідно до законодавства та внесених ним до єдиної системи (реєстру) за певним номером для ідентифікації обєкта побутового споживача.

Згідно наданого відповідачем до суду електронного особового рахунку № 212601030, відкритого на імя споживача ОСОБА_3, в період з жовтня 2012 року до 03 лютого 2016 року відомості щодо заміни приладу обліку відсутні, в період з жовтня 2012 року по 03 лютого 2016 року показання приладу обліку поступово збільшувалися, починаючи з зазначених в договорі на користування електричною енергією 8 632. Новий прилад обліку встановлено 06.04.2016 року, тобто після складання оспорюваного акту (а.с. 75 76).

Тобто, згідно акту № 206133 від 03.02.2016 року про порушення ПКЕЕН електрична енергія внаслідок самовільного підключення електроустановок не обліковувалася приладом обліку тип СО 193 заводський номер 090178, докази щодо встановлення якого на обєкті споживання по вул. Артема, 23 відповідачем не надані.

Акт не містить відомостей щодо того, що електрична енергія не обліковувалася приладом обліку тип СО 2 заводський номер 11611748, який відповідно до договору № 2/2601030 від 03.10.2012 року про користування електричною енергією встановлено по вул. Артема, 23.

Відповідно до частини 4 ст. 60 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст. 212 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи, що згідно акту про порушення виявлено шунтуючу перемичку, внаслідок якої електрична енергія на обєкті споживання не обліковується приладом обліку тип СО 193 №090178, відомості щодо встановлення якого на обєкті споживання - вул. Артема, 23 с. Богородичневідсутні, що акт складений у відсутність споживача ОСОБА_3, апеляційний суд вважає, що представниками ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» при складанні акту порушено норму пункту 53 ПКЕЕН і що зазначений акт не є належним та допустимим доказом порушення ПКЕЕН споживачем ОСОБА_3, на обєкті споживання якого по вул. Артема, 23 встановлено зовсім інший прилад обліку. Факт порушення позивачем ПКЕЕН, зазначений в акті № 206133 від 03.02.2016 року, відповідачем не доведено. Відповідно зазначений акт не може бути підставою для визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Виходячи з зазначеного, рішення комісії про проведення за актом розрахунку обсягу та вартості не донарахованої електричної енергії за період з 03.02.2013 року по 03.02.2016 року згідно п. 3.1.6 Методики та що така вартість складає 35 197,82 грн. є таким, що не відповідає вимогам закону.

Оскільки складання протоколу комісією з розгляду акту про порушення передбачено пунктом 53 ПКЕЕН, оспорюваний позивачем протокол комісії складений відповідно до процедури, визначеної цим пунктом ПКЕЕН, підстави для визнання його недійсним в цілому відсутні.

Враховуючи, що згідно пункту 53 ПКЕЕН рішення комісії з розгляду актів оформляється протоколом, і апеляційний суд дійшов висновку про те, що рішення комісії про проведення за актом розрахунку обсягу та вартості недонарахованої електричної енергії за період з 03.02.2013 року по 03.02.2016 року згідно п. 3.1.6 Методики та що така вартість складає 35 197,82 грн. є таким, що не відповідає вимогам закону, позовні вимоги ОСОБА_3 про визнання недійсним протоколу засідання комісії Словянського РЕМ ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» № 2048 від 23.02.2016 року по розгляду акта про порушення ПКЕЕН і визначення обсягу недорахованої електроенергії на суму 35 197,82 грн. підлягають задоволенню частково, а саме, незаконним слід визнати лише рішення комісії Словянського РЕМ ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», яке викладено в протоколі № 2048 від 23.02.2016 року по розгляду акта про порушення ПКЕЕН, про проведення за актом розрахунку обсягу та вартості недонарахованої електричної енергії за період з 03.02.2013 року по 03.02.2016 року згідно п. 3.1.6 Методики та визначення вартості недорахованої електричної енергії в сумі 35 197,82 грн.

Що стосується позовних вимог про зобовязання відповідача відновити електропостачання будинку № 23 по вул. Артема в с. Богородичне Словянського району Донецької області, то з матеріалів справи встановлено, що споживачу електропостачання вже відновлено. Зазначена обставина підтверджується і електронним особовим рахунком, згідно якого 06.04.2016 року позивачу здійснена заміна приладу обліку і показання приладу обліку за період з 06.04.2016 року по 30.06.2016 року збільшилися з 1 до 100 кВт (а.с. 76).

В апеляційній скарзі позивач не ставить питання про задоволення його позовних вимог про зобовязання відповідача відновити електропостачання його будинку № 23 по вул. Артема в с. Богородичне.

Відповідно до частини 1 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції. Апеляційний суд не може вийти за межі апеляційної скарги,

Враховуючи зазначене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення:

- про визнання незаконним рішення комісії Словянського РЕМ ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», яке викладено в протоколі № 2048 від 23.02.2016 року по розгляду акта про порушення ПКЕЕН, про проведення за актом розрахунку обсягу та вартості недонарахованої електричної енергії за період з 03.02.2013 року по 03.02.2016 року згідно п. 3.1.6 Методики та визначення вартості недорахованої електричної енергії в сумі 35 197,82 грн.;

- про відмову у задоволенні позовних вимог про визнати такими, що не відповідають дійсності відомостей щодо самовільного підключення електроустановок до електричної мережі споживача, зазначених в акті № 206133 від 03.02.2016 року про порушення Правил користування електричною енергією для населення.

Відповідно до частини 5 ст. 88 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до частини 1 ст. 88 ЦПК України стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

При зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір у розмірі 551,20 грн., що підтверджується відповідною квитанцією (а.с. 1). З апеляційної скарги позивачем сплачено судовий збір у сумі 606,32 грн. (а.с. 87).

Судовий збір був сплачений, виходячи з ціни позову 35 197,82 грн.

Враховуючи, що апеляційний суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги позивача та відповідно про задоволення позову про визнання незаконним рішення комісії Словянського РЕМ ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» про визначення вартості не облікованої електричної енергії в сумі 35 197,82 грн., на користь позивача з відповідача слід присудити понесені позивачем і документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору з позовної заяви у розмірі 551,20 грн. та з апеляційної скарги у розмірі 606,32 грн., всього у сумі 1 157,52 грн.

Керуючись ст. 307, ст. 309, ст. 314, ст. 316 ЦПК України, Апеляційний суд Донецької області, -

В И Р І Ш И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково .

Рішення Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 27 липня 2016 року скасувати та ухвалити нове.

Позовні вимоги ОСОБА_3 про захист прав споживачів задовольнити частково.

Визнати незаконним рішення комісії Словянського району електричних мереж Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» по розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією для населення, яке викладено в протоколі № 2048 від 23.02.2016 року, про проведення за актом розрахунку обсягу та вартості недонарахованої електричної енергії за період з 03 лютого 2013 року по 03 лютого 2016 року згідно з пунктом 3.1.6 «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією» та визначення вартості недорахованої електричної енергії в сумі 35 197,82 грн.

Відмовити ОСОБА_3 у задоволенні позовних вимог про визнання такими, що не відповідають дійсності, відомостей щодо самовільного підключення електроустановок до електричної мережі споживача, зазначених в акті № 206133 від 03 лютого 2016 року про порушення Правил користування електричною енергією для населення.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» (юридична адреса: 84302, м. Краматорськ Донецької області вул. Островського, 8, ) на користь ОСОБА_3 (ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6, ідентифікаційний податковий номер НОМЕР_1) на відшкодування витрат по сплаті судового збору 1 157 (одна тисяча сто пятдесят сім) гривень 52 коп.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення.

Рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: Л.І. Соломаха

Судді: Л.О. Груіцька

ОСОБА_12