Номер провадження: 22-ц/785/925/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Станкевич В. А.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.05.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Станкевича В.А.

суддів Варикаші О.Д.

ОСОБА_2

при секретарі Желєзнові В.В.

розглянувши в відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (треті особи: Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів - механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_4, ОСОБА_5) про визнання наказів не законними та їх скасування, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, за апеляційними скаргами ОСОБА_3 та в.о. дирктора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» ОСОБА_6, голови Профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту ОСОБА_7 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 09 грудня 2015 року,-

встановила:

25 травня 2015 року ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (надалі ДП «ІМТП») (т.1, а.с.2-4 ) в якому мотивуючи тим, що: наказами №33 та 46/0 від 26.01.2015р. відповідач фактично здійснив переведення а не переміщення, в результаті якого відбулося зміна найменування посади, яку вона займала та була прийнята на роботу; - відповідач не мав правових підстав починаючи з 03.02.2015р. в зв'язку з її відмовою виконувати спірні накази, не допускати на роботу та не виплачувати заробітну плату; - звільнення відбулося без попередньої згоди Незалежної профспілки членом якої вона є, просить суд:

- поновити строк ОСОБА_3 на оскарження наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 46/0 про переміщення ОСОБА_3;

- визнати наказ директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису четвертого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_3 незаконним та скасувати;

- визнати наказ директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 46/0 про переміщення ОСОБА_3 незаконним та скасувати;

- визнати наказ виконуючого обов'язки директора підприємства від 27.04.2015р. за № 239/0-2 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_3 по п.1 ст. 40 КЗпП України незаконним та скасувати;

- поновити ОСОБА_3 в ДП «Іллічівський морський порт» на посаду тальмана четвертого терміналу;

- стягнути з ДП Іллічівський морський торговельний порт на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 03.02.2015р. по час постановляння рішення суду;

- рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі піддати до негайного виконання.

Позивачка в судове засідання не прибула, надала суду заяву про розгляд справи за її відсутності, позовні вимоги просила задовольнити (т. 1 а.с.64).

Представник відповідача проти позову заперечував (т.1, а.с. 127-132,219-222) посилаючись на те, що ніякого переведення позивачки не відбувалося, що не потребує згоди працівника, позивачка була переміщена з одного структурного підрозділу порту в інший структурний підрозділ порту із збереженням посади та істотних умов праці в межах одного підприємства.

Окрім того, представник відповідача зазначив, що не було підстав для нарахування та виплати позивачці заробітної плати, так як позивачка на свій розсуд визнала наказ про переміщення незаконним та не з'являлась на роботу на третій термінал порту куди була переміщена, про що в табелях обліку робочого часу на третьому терміналі були зроблені відповідні відмітки, а також відповідач зазначив, що Незалежна профспілка відмовила в наданні інформації на запит відповідача стосовно того до якої первинної профспілки НПРП ІМТП входить позивачка, що позбавило відповідача виконати свій обов'язок на звернення з відповідним поданням до профспілки на отримання попередньої згоди на звільнення позивачки, а також зазначив, що позивачка пропустила строк позовної давності на оскарження наказів № 33 і № 46/0 від 26.01.2015р.

В судовому засіданні представник третьої особи Незалежної профспілки працівників ІМТП ОСОБА_8 позовні вимоги підтримав та просив задовольнити в повному обсязі.

В судове засідання третя особа ОСОБА_4 не прибув.

Третя особа ОСОБА_5 та його представник ОСОБА_9, в судове засідання не прибули, надали суду письмові заперечення проти позову та просили суд розглянути справу за їх відсутності.

В судове засідання представник третьої особи Спілки професіоналів докерів-механізаторів транспорту ІМТП ОСОБА_10 та представник профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту ОСОБА_7 у судове засідання не прибули, надали суду заяву про розгляд справи за їх відсутності (т.2 а.с.19). Надали суду заперечення в яких просили суд відмовити позивачці у задоволені позову. (т.1 а.с.213-216)

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 09 грудня 2015 року позов ОСОБА_3 задоволений частково.

Поновлено ОСОБА_3 строк на оскарження наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 46/0 про переміщення ОСОБА_3.

Визнано наказ першого заступника директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 27.04.2015р. за № 239/0-2 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_3 по п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_3 в Державному підприємстві «Іллічівський морський торговельний порт» на посаду тальмана третього терміналу.

Стягнуто з Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 03.02.2015р. по 09.12.2015р. в сумі 88397,30 грн.

Стягнуто з Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» на користь держави судовий збір у розмірі 883,97 грн.

В іншій частині позову відмовлено.

Зазначено, що рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі піддати до негайного виконання.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 ставиться питання про зміну рішення суду та - визнати наказ директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису четвертого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_3 незаконним та скасувати;

- визнати наказ директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 46/0 про переміщення ОСОБА_3 незаконним та скасувати;

- поновити ОСОБА_3 в ДП «Іллічівський морський порт» на посаду тальмана четвертого терміналу.

В апеляційних скаргах в.о. директора ДП «Іллічівський морський порт» ОСОБА_6 та голови Профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту ОСОБА_7 ставиться питання про скасування рішення суду в частині задоволення позовних вимог та ухвалення в цій частині нового рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах заявлених вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що в апеляційній скарзі ОСОБА_3 необхідно відмовити, а апеляційні скарги в.о. директора ДП «Іллічівський морський порт» ОСОБА_6 та голови Профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту ОСОБА_7 підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 22 серпня 2014 року між ДП «ІМТП» та TOB «ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ» була укладена угода про співробітництво відповідно до якої передбачались соціальні гарантії працівникам, які будуть переведені до приватного підприємства в зв'язку з переданням в оренду державного нерухомого майна (т.1 а.с.13-15).

Відповідно до п. 1 Угоди переведення працівників до приватного підприємства проводилось за їх бажанням.

23.01.2015р. відповідачем було прийнято наказ за № 28 про зміни в організації виробництва і праці третього терміналу яким передбачалось ліквідацію з 23.04.2015р. структурного підрозділу «З термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис та внесення відповідних змін до організаційної структури порту (т.1 а.с.11).

26.01.2015р. відповідачем було видано наказ № 33 та 46/0 про переміщення працівників та позивачки, яке відбувалося у зв'язку з забезпеченням заходів щодо реорганізації підприємства, а також у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, що пов'язані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «3-термінал» (т.1 а.с.8-10).

27.04.2015р. відповідачем було видано наказ за № 239/0 - 2 про звільнення позивачки з 30.04.2015р. у зв'язку з змінами в організації виробництва і праці п. 1 ст. 40 КЗпП України (т.1 а.с.12) .

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ст.ст. 32 49-2 КЗпП України якщо, колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то запроваджується вивільнення працівника в установленому порядку.

Таким чином, виходячи з вище зазначених норм неможливо примусити працівника виконувати роботу на яку він не надав чи не надає своєї згоди, в разі якщо, колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то запроваджується вивільнення працівника в установленому порядку. А порушення умов трудового договору тягне за собою певні юридичні наслідки.

Як вбачається з матеріалів справи позивачка відмовилась від переміщення.

Між тим суд першої інстанції встановивши, що відповідачка відмовилась від роботи на третьому терміналі в супереч наведеним нормам та висновкам поновив її на роботі саме на третій термінал.

Зі змісту позовної заяви та матеріалів справи вбачається, що позивачка оскаржувала дії та наказ відповідача стосовно її переведення з четвертого терміналу до третього.(т. 1 а.с. 2-4, 8-9)

Відповідно до правової позиції висловленої Верховним Судом України в постанові від 16 грудня 2015 року у справі № 6-1178цс15 згідно зі статтею 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

У частині другій статті 32 КЗпП України вказано, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.

Отже, з урахуванням зазначених норм власник не має права вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору: в межах цих умов переміщення можливе, поза ним - протизаконне. Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов договору, тобто залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади).

З відповіді наданої ДП «ІМТП» видно, що істотні умови договору та роботи працівника не змінювались.

В такому випадку не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості.

Крім того судом встановлено, що 22 серпня 2014 року між ДП «ІМТП» та TOB «ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ» була укладена угода про співробітництво, відповідно до якої передбачались соціальні гарантії працівникам, які будуть переведені до приватного підприємства в зв'язку з переданням в оренду державного нерухомого майна (т.1 а.с.13-15).

Таким чином матеріалами справи підтверджується, що позивачка в подальшому була переведена до іншої юридичної особи.

Відповідно до Наказу ДП «ІМТП» № 28 від 23 січня 2015 року з 24.04.2015 року структурний підрозділ «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис ліквідовано.

Здійснити звільнення за переведенням до ТОВ«ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ» працівників за їхніми заявами відповідно до п. 5 ст. 36 КЗпП України.

Здійснити звільнення працівників, які відмовились від звільнення за переведенням до ТОВ«ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ» робочі місця та посади яких ліквідуються цим наказом.

Вносити зміни до штатного розпису, відповідно до вимог цього наказу безпосередньо після звільнення працівників. (т. 1 а.с. 11)

Актом від 31.01.2015 року підтверджується, що ОСОБА_3 була попереджена про переміщення робітників підприємства. (т. 1 а.с. 89)

Згідно ст. 43 КЗпП України та п. 15 Постанови Пленуму ВС України «Про практику розгляду судами трудових спорів» за № 9 від 06.11.92р. зі змінами, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути проведено лише за попередньою згодою профспілкового органу. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

При таких даних висновок суду першої інстанції, що ліквідація структурного підрозділу третього терміналу в ДП «ІМТП» не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (реорганізаційної) структури ДП «ІМТП» є помилковим.

Факт реорганізації юридичної особи підтверджується, як матеріалами справи так і наданою відповіддю ДП «ІМТП».

Також помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем не доведено факту звільнення позивачки в зв'язку з скороченням чисельності та штату працівників яке пов'язане з ліквідацією структурного підрозділу та факту дотримання ч. З ст. 36 ст.ст. 42, 43 КЗпП України, тому що дані обставини спростовуються матеріалами справи та викладеним вище.

Відповідно до ч. 7 ст. 43 КЗпП України та ст. 39 закону України «Про - професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Таким чином, виходячи з даних норми звільнення працівника без згоди виборного органу допускається у разі відсутності в рішенні виборного органу профспілки обґрунтування відмови.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачка була звільнена без попередньої згоди виборного органу Незалежної профспілки членом якої вона є.

Відповідно до протоколу № 20 засідання Президії Незалежної профспілки від 21.10.2015р. профспілковий орган не надав згоду на звільнення позивача (т.2 а.с.21, 23-24).

Таке рішення профспілковий орган обґрунтував тим, що ДП «ІМТП» грубо порушено трудові права членів Незалежної профспілки та самої профспілки, а також установленні ст. ст. 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП процедури.

Зі змісту ст. 43 КЗпП України вбачається, що рішення профспілкового органу про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим про порушення прав відносно тієї особи, яка звільняється.

Між тим профспілковий орган обґрунтовуючи не надання згоди на звільнення зазначив, що ДП «ІМТП», не звернувшись своєчасно до профспілкової організації на отримання згоди на звільнення, грубо порушив трудові права членів Незалежної профспілки та самої профспілки. Будь-якого обґрунтування не надання згоди стосовно особи, яка звільняється профспілковим органом не надано.

Відповідно до наказу про звільнення позивачки за 27.04.2015р. за № 239/0-2, підставою розірвання трудового договору по п. 1 ст. 40 КЗпП України є наказ № 28 від 23.01.2015р. і позивачка звільнена з підприємства у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці (т. 1 а.с. 11, 12) .

Відповідно з п.п. 1, 3.2, 3.4 наказу № 28 від 23.01.2015р.на підприємстві проводиться ліквідація третього терміналу з усіма робочими місцями та посадами та вносяться відповідні зміни до організаційної структури ДП «ІМТП».

Таким чином висновок суду першої інстанції стосовно того, що ці зміни не пов'язані з ліквідацією ДП «ІМТП» чи його реорганізацією як юридичної особи є помилковим.

Відповідно до матеріалів справи ОСОБА_3 була попереджена про переміщення робітників підприємства. (т. 1 а.с. 89)

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку зміни в організації виробництва і праці, втому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілюванні підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Оскільки відповідачка відмовилась від переведення з четвертого терміналу, який ліквідовувався до третього терміналу ТОВ «ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ», то ДП «ІМТП» правомірно видало Наказ про звільнення ОСОБА_3 по п. 1 ст. 40 КЗпП України з підприємства у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці.

Відносно доводів відповідача, що згоду на звільнення повинна надавати виборний орган первинної профспілки «Складських працівників» Незалежної профспілки працівників ІМТП до складу якої входить позивачка, то суд до них відноситься критично, так як у відповідності до ст.12 Закону України «Про професійні спілки права та гарантії їх діяльності» профспілка сама організовує свою діяльність і втручання в її статутну діяльність заборонено (Т-2 а.с.23).

Також суд не бере до уваги доводи відповідача стосовно того, що Незалежна профспілка відмовила в надані інформації стосовно членства працівників ДП «ІМТП» в первинних профспілкових організаціях НПРП і це позбавило відповідача можливості виконати вимоги які передбачені трудовим законодавством, так як вони не мають ніякого юридичного значення, а відмова профспілки на запит відповідача, яка в відповідності до ст.12 Закону України «Про професійні спілки права та гарантії їх діяльності» та ст. 14 Закону України «Про захист персональних даних» є її правом а не обов'язком і не позбавляє відповідача обов'язку звернутися до профспілки з відповідним поданням про отримання попередньої згоди на звільнення позивачки.

Згідно ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. ОСОБА_5 випадків встановлених ст. 61 цього Кодексу.

Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

При таких даних суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними та підлягають задоволенню.

Що стосується посилань відповідача в суді першої інстанції та доводів зазначених в апеляційній скарзі, то вони спростовуються матеріалами справи та викладеним вище.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку про те, що не має підстав для поновлення ОСОБА_3 на роботі, то не підлягають задоволення її позовні вимоги стосовно стягнення на її користь заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Враховуючи все вищевикладене колегія вважає, що рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 09 грудня 2015 року підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3.

Керуючись ст.ст. 307, 309, 313, 314, 316, 317, 319 ЦПК України, судова колегія,

вирішила:

Апеляційні скарги в.о. директора ДП «Іллічівський морський порт» ОСОБА_6 та голови Профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту ОСОБА_7 - задовольнити.

В задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_3 - відмовити.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 09 грудня 2015 року - скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким в позовних вимогах ОСОБА_3 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (треті особи: Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів - механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_4, ОСОБА_5) про визнання наказів не законними та їх скасування, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржено шляхом подачі касаційної скарги протягом 20 днів з дня набрання законної сили до суду касаційної інстанції.

Головуючий: В.А. Станкевич

Судді: О.Д. Варикаша

ОСОБА_2