Справа № 461/9182/15 Головуючий у 1 інстанції: Радченко В.Є.
Провадження № 22-ц/783/1059/16 Доповідач в 2-й інстанції: Мікуш Ю. Р.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2016 року колегія суддів Судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого - Мікуш Ю.Р.,

суддів - Ніткевича А.В., Федоришина А.В.

секретар Бохонко Е.Р.,

З участю представника позивача Временової О.М. та представика третьої особи ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові цивільну справу за апеляційною скаргою Управління культури департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради на рішення Галицького районного суду м.Львова від 01 грудня 2015 року у справі за позовом Управління культури департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради до комунльної установи «Львівський драматичний театр ім.Лесі Українки» про визнання недійсним рішення комісії з проведення конкурсу на заміщення вакантної посади художнього керівника, визнання незаконним та скасування наказу, визнання недійсним контракту та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору ОСОБА_4 до комунальної установи «Львівський драматичний театр ім.Лесі Українки про скасування наказу про відсторонення від виконання посадових обов»язків, зобов»язання оплатити заробітну плату за фактично відпрацьований час, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди,-

в с т а н о в и л а :

Рішенням Галицького районного суду м.Львова від 01 грудня 2015 року відмовлено у задоволенні позовних вимог Управління культури департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради до комунальної установи «Львівський драматичний театр ім Лесі Українки» про визнання недійсним рішення комісії з проведення конкурсу на заміщення вакантної посади художнього керівника, визнання незаконним та скасування наказу, визнання недійсним контракту.

Позовні вимоги третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору ОСОБА_4 до комунальної установи «Львівський драматичний театр ім.Л.Українки» про скасування наказу про відсторонення від виконання посадових обов»язків, зобов»язання оплатити заробітну плату за фактично відпрацьований час, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди задоволено частково.

Вирішено скасувати наказ директора комунальної установи «Львівський драматичний театр ім.Лесі Українки №75 від 01.09.2015 року про відсторонення ОСОБА_4 з посади художнього керівника театру.

Стягнути з комунальної установи «Львівський драматичний театр ім.Лесі Українки» на користь ОСОБА_4 заробітну плату за відпрацьований 01.09.2015 року робочий день в розмірі 108, 05 грн., з яких підлягає утриманню прибутковий податок та інші обов»язкові платежі.

Стягнути з комунальної установи Львівський драматичний театр ім.Лесі Українки на користь ОСОБА_4 моральну шкоду в розмірі 1000 грн.

В решті позовних вимог третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору ОСОБА_4 до комунальної установи «Львівський драматичний теар ім.Лесі Українки» відмовлено.

Допусщено негайне виконання рішення в частині присудження ОСОБА_4 заробітної плати за відпрацьований 01.09.2015 року робочий день в розмірі 108, 05 грн., з яких підлягає утриманню прибутковий податок та інші обов»язкові платежі.

Рішення суду оскаржило Управління культури департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради.

В апеляційній скарзі зазначає, що рішення суду не відповідає вимогам матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Судом не надано належної оцінки порядку проведення конкурсу на заміщення вакантної посади художнього керівника театру, не враховано, що відповідно до наказів Львівського драматичного театру ім.Лесі Українки від 02.07.2015р. № 26 та від 29.07.2015 року №29 конкурсна комісія затверджена у складі 21 особи, серед яких у п»яти членів художньої ради театру, які є членами трудового коллективу театру наявний конфлікт інтересів.

Судом не дано оцінки тому факту, що відповідно до п.8 розділу 11 Порядку, засідання конкурсної комісії є правомочним за умови участі в них не менше як 2/3 складу конкурсної комісії. Тобто, засідання конкурсної комісії, загальний склад якої затверджено у кількості 21 особи, є правомочним за участі у ньому не менше 14 осіб. Натомість, присутніми на засіданнях комісії було лише 13 осіб. За таких обставин, відповідно до п.8 Розділу 11 Порядку засідання конкурсної комісії мали вважатись неправомочним і не відбуватись.

Статутом Львівського драматичного театру ім.Л.Українки в п.8.3 зазначено, що до виключної компетенції уповноваженого засновника (власника) театру відносяться призначення та звільнення директора або художнього керівника ( п.8.3.1).

Дана норма прямо кореспондується з нормою закріпленою в ст.19 Закону України «Про театри і театральну справу», де зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування поряд з іншими засновниками беруть участь у координації діяльності державних і комунальних театрів у порядку, передбаченому законодавством.

Керівництво діяльністю державних та комунальних театрів у порядку передбаченому їх установчими документами здійснюється директором або художнім керівником театру, з яким засновник (засновники) укладає трудовий договір (контракт) терміном до п»яти років, або на основі розмежування повноважень між директором і художнім керівником театру, з кожним з яких засновник (засновники) укладає трудовий договір (контракт) терміном до п»яти років.

Всупереч вищенаведеним нормам суд першої інстанції не дав оцінки розмежуванню повноважень, яке врегульовано посадовими інструкціями.

Судом не враховано, що ОСОБА_6 як в.о. директора Львівського драматичного театру ім.Лесі Українки у листі від 06.08.2015 року № 143 інформував Управління культури департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради як уповноважений орган театру, що станом на 11.00 год. 06.08.2015 року не укладено договорів на посаду художнього керівника театру. Із наведеного слідує, що ОСОБА_6, виконуючи обов»язки директора Львівського драматичного театру імені Лесі Українки перевищив службові повноваження щодо укладення контракту з художнім керівником та свідомо надав неправильну інформацію уповноваженому органу театру, порушивши законні права управління культури департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради на одержання інформації про діяльність театру або сфальсифікував контракт.

Судом не надано належної правової оцінки факту, що відповідно до статті 24 КЗпП України та Порядку укладення трудового договору за результатами проведення конкурсу на заміщення вакантних посад художнього та артистичного персоналу закладів культури, затвердженого постановою КМУ від 07.12.2011 року № 1251, для укладення трудового договору працівник обов»язково подає трудову книжку. Трудова книжка ОСОБА_4 в період з 21.03.2014 року по 07.08.2015 року зберігається в управлінні культури департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради, а отже не могла бути подана ОСОБА_4 до Львівського драматичного театру ім..Лесі Українки для укладення з ним контракту про прийняття на роботу за посадою художнього керівника.

Вважає, що ймовірним є фальсифікація наказу Львівського драматичного театру ім..Лесі Українки від 06.08.2015 року №62 «Про прийняття на посаду ОСОБА_4.», вчинена ОСОБА_6 та іншими посадовими особами театру.

Зазначає, що оскільки при укладенні трудового договору не було дотримано передбачених законодавством України вимог, відтак трудовий договір повинен бути припиненим, що передбачено пунктом 29 постанови Пленуму ВС України №9 від 06.11.92 року «Про практику розгляду судами трудових спорів».

Вважає недоцільним об»єднання в одне провадження позовних вимог із зустрічним позовом ОСОБА_4, що позбавило можливості сторонами належно реалізувати принцип змагальності .

Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове по суті позовних вимог, яким задоволити позовні вимоги та відмовити у задоволенні позовних вимог третьої особи.

Заслухавши пояснення представника позивача Временової О.М. на підтримання доводів апеляційної скарги, заперечення з приводу апеляційної скарги представника третьої особи ОСОБА_4- ОСОБА_3, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Матеріалами справи та судом встановлено, що відповідно до наказу №58-Р від 01.07.2015 року департаменту гуманітарної політики управління культури Львівської міської ради ініційовано проведення конкурсу на заміщення вакантної посади художнього керівника Львівського драматичного театру імені Лесі Українки. (а.с.10). Конкурс повинен був проводитися у відповідності до Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад художнього та артистичного персоналу закладів культури, затверджених Наказом Міністерства культури України від 06.09.2013року № 852 (із змінами, внесеними згідно з Наказом Міністерства культури № 991 від 17.11.2014року (надалі Порядок).

02.07.2015 року комунальною установою Львівського драматичного театру ім. Л.Українки видано наказ №26 «Про оголошення конкурсу на заміщення вакантної посади художнього керівника Львівського драматичного театру імені Лесі Українки» ( а.с.11).

27.07.2015 року КУ «Львівський драматичний театр імені Л.Українки» видано наказ №28 «Про внесення змін до наказу №26 від 02.07.2015 року «Про оголошення конкурсу на заміщення вакантної посади художнього керівника Львівського драматичного театру імені Л.Українки» згідно якого пункт 5 розділу 11 додатку 2 до наказу № 26 від 02.07.2015 року викладено у такій редакції: «Персональний склад конкурсної комісії та зміни до нього ( у разі необхідності) затверджуються наказом директора театру». Підстава протокол засідання художньої ради театру №12 від 27.07.2015 р. ( а.с.12).

29.07.2015 року Львівським драматичним театром ім. Л.Українки видано наказ №29 «Про внесення змін до додатку 3 наказу №26 від 02.07.2015 року «Про оголошення конкурсу на заміщення вакантної посади художнього керівника Львівського драматичного театру ім. Л.Українки» згідно якого для проведення конкурсу на заміщення вакантної посади художнього керівника Львівського драматичного театру імені Л.Українки затверджено остаточний склад конкурсної комісії до якого входять голова комісії ОСОБА_7, заступник голови комісії ОСОБА_6 та двадцять членів комісії- всього склад конкурсної комісії складався із 22 членів комісії в тому числі секретар ОСОБА_8. ( а.с.13,16).

Рішенням конкурсної комісії оформленим протоколом №3 від 03.08.2015 року КУ « Львівський драматичний театр ім. Л.Українки» переможцем конкурсу за підрахунком голосів визначений ОСОБА_4.

Відповідно до п.8 Розділу 11 Порядку засідання конкурсної комісії є правомочним за умови участі у ньому не менше 2/3 складу конкурсної комісії.

Тобто, засідання конкурсної комісії загальний склад якої затверджено у кількості 22 особи є правомочним за умови участі у ньому не менше 15 осіб ( Із 22 осіб 2/3 становить 14,333, що відповідає 15 особам). Фактично на засіданні конкурсної комісії було 14 її членів.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд виходив із наявності 14 осіб, що становить 2/3 складу конкурсної комісії, що суперечить Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад художнього та артистичного персоналу закладів культури.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги в цій частині підлягають до задоволення, а рішення суду у зазначеній частині підлягає скасуванню з постановленням нового рішення про задоволення позову через неправильне застосування норм матеріального права.

06.08.2015 року КУ «Львівський драматичний театр ім. Л.Українки» видано наказ № 62 (а.с.14) про прийняття на посаду ОСОБА_4 на підставі рішення конкурсного комітету щодо проведення конкурсу на заміщення вакантної посади художнього керівника Львівського драматичного театру імені Л.Українки на період з 01.09.2015 року по 31.08.2020 року за контрактом. Постановленню наказу №62 від 06.08.2015 року передував контракт, який був укладений між в.о. директора КУ «Львівський драматичний театр ім.Л.Українки» ОСОБА_6 та працівником ОСОБА_4 (а.с.15).

Відповідно до п.4.1 статуту Львівського драматичного театру ім. Л.Українки управління театром здійснює директор або художній керівник театру, з яким уповноважений засновника-управління культури-виконавчого органу міської ради укладає трудовий договір (контракт) терміном на п»ять років.

Однак, враховуючи той факт, що конкурсна комісія не була уповноважена проводити конкурс на заміщення посади художнього керівника через відсутність кворуму, рішення комісії від 03.08.2015 року оформлене протоколом №3 є неправомочне, відтак наказ про прийняття на роботу по контракту ОСОБА_4 слід визнати незаконним.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині скасування рішення суду про визнання недійсним контракту від 04.08.2015 року (а.с.15) укладеним між КУ «Львівський драматичний театр ім. Л.Українки» та ОСОБА_4 згідно якого ОСОБА_4 приймається на роботу на посаду художнього керівника з посадовим окладом в розмірі 2377 грн., суд першої інстанції підставно зазначив, що сфера застосування контракту визначається законами України, зокрема, ч.3 ст.21 КЗпП України.

Нормами трудового законодавства не передбачено можливості визнання трудового договору, контракту чи додаткової угоди до цього контракту недійсними з підстав, визначених статтями 203,215 ЦК України, як і не передбачено правових підстав для визнання в судовому порядку незаконним призначення особі винагороди за працю.

Відтак доводи апеляційної скарги в цій частині не підлягають до задоволення.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині задоволення судом першої інстанції позовних вимог по зустрічному позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги такі підлягають до часткового задоволення.

Судом та матеріалами справи встановлено, що 01.09.2015 року КУ «Львівський драматичний театр ім. Л.Українки» видано наказ №75 про відсторонення ОСОБА_4 від виконання ним обов»язків художнього керівника Львівського драматичного театру імені Л.Українки до прийняття судом рішення у справі про скасування наказу про призначення та визнання недійсним контракту укладеного з ОСОБА_4 (а.с.68).

Вирішуючи спір в цій частині позовних вимог, суд підставно посилався на вимоги ст.46 КЗпП України та прийняв законне рішення про відмову у визнанні незаконним відторонення ОСОБА_4 від роботи з 01.09.2015 року.

Відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп»яніння, відмови або ухилення від обов»язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони, в інших випадках передбачених законодавством.

В порушення цих вимог, ОСОБА_4 відсторонений від роботи наказом директора театру без наявності вищеперерахованих підстав.

Посилання в поясненні представника позивача на постанову КМУ «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» від 13 червня 2000 року №950 та відсторонення у зв»язку з цим ОСОБА_4 від роботи є безпідставним, оскільки у наказі №75 від 01.09.2015 року відсутнє посилання на зазначені обставини службового розслідування, а крім цього вищезазначена постанова не стосується працівників культури.

Колегія суддів приходить до висновку про залишення в силі рішення суду першої інстанції в цій частині позовних вимог.

Так як ОСОБА_4 приступив до роботи після постановлення наказу та укладення з ним контракту, то йому належить оплата за 01.09.2015 року про що суд першої інстанції зазначив, посилаючись на ст.94 ч.1 КЗпП України та підставно стягнув в його користь середньоденну заробітну плату в сумі 108,05 грн.

Колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині стягнення в користь ОСОБА_4 моральної шкоди в сумі 1000 грн. з причин відсторонення його від роботи 01.09.2015 року та невиплату йому заробітної плати за цей день, що відбилося на його психологічному стані, пригнітило та вибило із звичного укладу життя.

Такі мотиви суду є безпідставні, суперечать вимогам ст.237-1 КЗпП України. З часу відсторонення , тобто з 01.09.2015 року ОСОБА_4 згідно пояснень сторін по справі у театрі не появлявся, не звертався до директора з питанням щодо врегулювання питання його працевлаштування. ОСОБА_4 мобілізував свої зусилля та згідно пояснень його представника ОСОБА_3 організував свій театр ім. Олексія Коломійцева та проводить гастролі на півдні України.

Відповідно до статті 10,60 ЦПК України кожна сторона зобов»язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Позивачем по зустрічному позову ОСОБА_4 не надано суду доказів про спричинення йому моральної шкоди та в чому вона відобразилася.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення суду в цій частині позовних вимог та ухвалення рішення про відмову у задоволенні зустрічного позову.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду.

Відповідно до статті 309 ч.1 п.4 підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення є порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

Керуючись ст.ст. 307 ч.1 п.2, 309 ч.1 п.4, 314 ч.2, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу Управління культури департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради задовольнити частково.

Рішення Галицького районного суду м. Львова від 01 грудня 2015 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог Управляння культури департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради до комунальної установи «Львівський драматичний театр ім. Л.Українки» про визнання недійсним рішення комісії з проведення конкурсу на заміщення вакантної посади художнього керівника від 03.08.2015 року, визнання незаконним та скасування наказу № 62 від 06.08.2015 року скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги Управління культури департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради задовольнити.

Визнати незаконним рішення конкурсної комісії оформлене протоколом №3 від 03.08.2015 року на заміщення вакантної посади художнього керівника комунальної установи «Львівський драматичний театр ім. Лесі Українки» ОСОБА_4

Визнати незаконним наказ №62 від 06.08.2015 року про призначення ОСОБА_4 на посаду художнього керівника комунальної установи «Львівський драматичний театр ім. Лесі Українки»

Рішення Галицького районного суду м. Львова від 01 грудня 2015 року про стягнення з комунальної установи «Львівський драматичний театр ім. Лесі Українки» на користь ОСОБА_4 1( одну) тисячу грн. моральної шкоди скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити ОСОБА_4 у задоволенні зустрічного позову про стягнення моральної шкоди.

В решті рішення суду залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржене до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі двадцяти днів з дня набрання рішенням законної сили.

Головуючий Ю.Р.Мікуш

Судді А.В.Ніткевич

А.В.Федоришин