Провадження 2/127/316/16
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2016 року

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді Вохмінової О. С.

при секретарі Коберник О.Л.

з участю представників позивача ОСОБА_1, ОСОБА_2

представника відповідача Марейчик Н.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці цивільну справу за позовом ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи без самостійних вимог - ОСОБА_5, ОСОБА_6, третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в:

ОСОБА_4 мотивувала вимоги тим, що 28.07.2006 р. між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_5 був укладений кредитний договір № CNL-ВОО/160/2006, відповідно до якого він взяв у кредит кошти в сумі 35 000 доларів США на строк до 27.07.2012 року зі сплатою 11,5% річних. З метою забезпечення виконання грошового зобов'язання між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_6 і ОСОБА_4, був укладений договір іпотеки № PCNL-ВОО/160/2006 від 28.07.2006 року, відповідно до якого в іпотеку була передана квартира АДРЕСА_1 В зв'язку з невиконанням грошового зобов'язання 05.09.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. був виданий виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі 6761 про звернення стягнення на предмет іпотеки з метою погашення боргу за період з 28.07.2006 р. до 10.12.2010 року в сумі 19 262,06 доларів США. Позивач вважає, що виконавчий напис виданий з порушенням вимог Законів України «Про іпотеку», «Про нотаріат», Постанови КМУ від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса», оскільки вимога про погашення боргу не була отримана майновим поручителем, доказів направлення такої вимоги нотаріусу не було надано, на час вчинення виконавчого напису в провадженні суду перебувала справа № 208/1811/2012 за позовом ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_4 про стягнення боргу та звернення стягнення на предмет іпотеки, крім того, виконавчий напис вчинений для погашення заборгованості за період з 28.07.2006 р. по 10.12.2010 року - понад строк позовної давності. Також позивач просила врахувати що на підставі рішення апеляційного суду Вінницької області у справі № 208/1811/2012 в задоволенні позову про звернення стягнення на предмет іпотеки було відмовлено і дане рішення залишене без змін на підставі ухвали ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26.11.2014 року. Таким чином, позивач вважає, що за наявності рішення суду про відмову у зверненні стягнення на предмет іпотеки, за наявності спору про розмір заборгованості, у нотаріуса не було підстав для видачі виконавчого напису. Позивач ОСОБА_4 просила визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. від 05.09.2013 року про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_6, ОСОБА_4 на праві власності таким, що не підлягає виконанню.

В судовому засіданні представники позивача ОСОБА_1, ОСОБА_2 вимоги підтримали, просили врахувати, що ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не надало доказів надіслання іпотекодавцям досудової вимоги 16.05.2013 року (чек поштового відділення і опис вкладення) та її отримання. Також нотаріусу не було надано належного розрахунку боргу, оскільки виписка виготовлена з 3-х різних рахунків, а борг нарахований за період понад строк позовної давності. Вважають, що банк зловживає своїм правом, оскільки на момент видачі виконавчого напису вже було рішення суду про стягнення боргу і звернення стягнення на предмет іпотеки, і на виконанні перебувало виконавче провадження, що свідчить про наявність спору, але рішення в подальшому було скасоване апеляційною інстанцією і в зверненні стягнення на предмет іпотеки було відмовлено. Таким чином, виконавчий напис виданий з порушенням, тому просили визнати його таким, що не підлягає виконанню.

Представник відповідача Марейчик Н.О. позов не визнала, надала письмові заперечення.

Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. в судове засідання не з'явилась, подала заяви про розгляд справи у її відсутність (а.с. 59, 64, 203).

Вислухавши пояснення представників позивача, враховуючи заперечення представника відповідача, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що позов ОСОБА_4 підлягає задоволенню.

Судом встановлено, що 28.07.2006 року між АКБ «Райффайзенбанк Україна» та ОСОБА_5 був укладений кредитний договір № CNL-В00/160/2006, на підставі якого ОСОБА_5 отримав кредит в сумі 35 000 доларів США на строк до 27.07.2012 року зі сплатою 11,5% річних.

28.07.2007 року між АКБ «Райффайзенбанк Украна» та ОСОБА_6, ОСОБА_4 був укладений договір іпотеки № PCNL-В00/160/2006, відповідно до якого для забезпечення повного і своєчасного виконання боржником його боргових зобов`язань іпотекодавці передали в іпотеку нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1.

Право вимоги на підставі ст.ст. 512-516, 656, 1077-1086 ЦК України та за договором про відступлення права вимоги від 10.12.2010 року перейшло до ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Згідно відомостей з Державного реєстру іпотек право іпотекодержателя - ТОВ «ОТП Факторинг Україна» зареєстроване в реєстрі 20.12.2010 року.

Таким чином, між сторонами виникли договірні зобов`язальні правовідносини з приводу укладення кредитного договору та договору іпотеки, тому при вирішенні спору суд застосовує норми глав 47-49, 51, 71 ЦК України і спеціальні норми Закону України «Про іпотеку», «Про нотаріат» в редакціях, що діяли на момент вчинення виконавчого напису.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Право іпотекодержателя на задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки визначене Законом України «Про іпотеку».

Відповідно до ст. 33 Закону звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до частини 1 статті 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Статтею 18 ЦК України визначено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Згідно ст. 87 Закону України « Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 3.5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом МЮУ 22.02.2012 року, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 (далі -Перелік).

Пунктом 1 Переліку визначено, що для одержання виконавчого напису з метою реалізації права звернення стягнення на заставне майно подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

05.09.2013 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. з заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки № PCNL-В00/160/2006 від 28.07.2006 року з метою погашення заборгованості за період з 03.03.2008 року по 10.12.2010 року в сумі 19262,06 доларів США (залишок заборгованості за кредитом - 17 894,17 доларів США, заборгованість по відсоткам - 1367,89 доларів США).

05.09.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. був вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 що належала на праві власності ОСОБА_6, ОСОБА_4 За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна слід задовольнити грошову вимогу ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (є правонаступником АКБ «Райффайзенбанк Україна) в розмірі 17 894,17 доларів США - залишок заборгованості за кредитом; 1 367,89 доларів США - заборгованість по відсоткам за користування кредитом; 1700 грн. - витрати, пов`язані із вчиненням виконавчого напису. Строк платежу за договором іпотеки настав 24.06.2013 року. Строк, за який провадиться стягнення - з 28.07.2006 року до 10.12.2010 року (а.с. 101).

В судовому засіданні було встановлено, що розрахунок, наданий ТОВ «ОТП Факторинг Україна» нотаріусу станом на 15.05.2013 року (а.с. 144) не є документом, який підтверджує безспірність вимог банку. Інших належних доказів - первинних бухгалтерських документів, які б підтверджували наявність або відсутність заборгованості за певний період, а також встановлювали розмір заборгованості, оформлених відповідно до вимог ст. 9 Закону України від 16 липня 1999 року № 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» банком надано не було.

До розрахунку також надана виписка по рахункам, з якої вбачається, що позичальником ОСОБА_5 здійснювалось погашення заборгованості по кредитному договору CNL-В00/160/2006 від 28.07.2006 р., по договору ML-В00/039/2008 від 03.03.2008 р. та по договору № ML-В00/G012/2006 від 22.11.2006 р. (а.с. 154- 168) і дана виписка є загальною, без розмежування вчинення операцій по кожному кредитному договору і без визначення конкретних сум, що підтверджують розмір заборгованості.

Таким чином, нотаріусом не було прийнято до уваги, що строк, за який стягувач просив провести стягнення - з 03.03.2008 року по 10.12.2010 року, а розрахунок наданий станом на 15.05.2013 року, більш того, нотаріус самостійно змінив період стягнення - з 28.07.2006 року до 10.12.2010 року.

Також нотаріусу не було надано належних доказів надіслання боржнику та іпотекодавцям письмової вимоги щодо погашення боргу та отримання цієї вимоги.

Відповідно до п. 6.4.2 договору іпотеки при виникненні іпотечного випадку іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику іпотечне повідомлення (цінним листом або листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною в договорі) з вказівкою про загальну суму боргових зобов'язань та граничний строк погашення боргових зобов'язань.

Дана умова договору відповідає п.2.3 глави 16 Порядку, відповідно до якого повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

В матеріалах справи містяться письмові вимоги від 16.05.2013 року до позичальника ОСОБА_5 (а.с. 111), іпотекодавців ОСОБА_6 (а.с. 109) та ОСОБА_4 (а.с. 107) із описами вкладення в цінні листи (а.с. 106, 108, 110), проте відповідачем не надано доказів відправлення цінних листів (оригінал розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку).

Суд також звертає увагу, що досудові вимоги направлені з метою виконання кредитного договору, який забезпечений іпотекою за договором іпотеки/застави (майнової поруки) № PML-В00/160/2006, проте виконавчий напис вчинений на виконання договору іпотеки №PCNL-В00/160/2006 від 28.07.2006 року, що зареєстрований в реєстрі за № 1222.

Відповідно до пункту 3.1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, в редакції, що діяла на час вчинення виконавчого напису, нотаріус вчиняє виконавчі написи також за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Згідно виконавчого напису від 05.09.2013 року нотаріусом було встановлено, що строк платежу за договором іпотеки настав 24.06.2013 року, а строк, за який провадиться стягнення - з 28.07.2006 р. по 10.12.2010 року.

Проте, суд приймає до уваги, що кредит надавався на строк до 27.07.2012 року, а в зв'язку з неналежним виконанням позичальником ОСОБА_5 свого обов'язку по погашенню кредиту ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на виконання вимог п. 1.9 кредитного договору, п. 2.1.3.2 додаткового договору № 1 до кредитного договору № CNL-В00/160/2006 надіслало вимоги про дострокове погашення кредиту 06.12.2011 року, чим змінило строк виконання зобов'язання (а.с. 10-13).

Також в зв'язку з невиконанням вимог про дострокове погашення заборгованості ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось до суду з позовом про стягнення боргу за цим кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки.

На підставі заочного рішення Калинівського районного суду Вінницької області від 10.07.2012 року з ОСОБА_5 та ОСОБА_8 був стягнутий борг за кредитним договором № CNL-В00/160/2006 станом на 09.12.2011 року в сумі 21 344 доларів США (залишок заборгованості за кредитом 17 894,17 доларів США, заборгованість за відсотками 3 450,40 доларів США) та пеня в сумі 141 152,29 грн. В рахунок погашення заборгованості звернуто стягнення на предмет іпотеки за договором №PCNL-В00/160/2006 від 28.07.2006 року - квартиру АДРЕСА_1, що належала на праві власності ОСОБА_6 та ОСОБА_4 (а.с. 14-18).

16.09.2013 року ОСОБА_6 подав заяву про перегляд заочного рішення від 10.07.2012 року (а.с. 95-98) і на підставі рішення Апеляційного суду Вінницької області від 24.07.2014 року в задоволенні позову про звернення стягнення на предмет іпотеки було відмовлено (а.с. 23-26). Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ 26.11.2014 року рішення Апеляційного суду Вінницької області залишене без змін (а.с. 27-29).

Також суд враховує, що на момент вчинення виконавчого напису на примусовому виконанні перебувало рішення суду від 10.07.2012 року і державним виконавцем вживались заходи щодо накладення арешту та реалізації предмета іпотеки.

Наявність судового провадження про стягнення боргу та звернення стягнення на предмет іпотеки і виконавчого провадження з примусового виконання рішення суду свідчить про існування спору про право та розміру заборгованості і ця обставина спростовує висновок нотаріуса про безспірність вимог стягувача.

Враховуючи викладене суд приходить висновку, що при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу Бондар І.М. була порушена процедура вчинення напису і не перевірено факт безспірності заборгованості та строк за яким проведено стягнення, що є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

При ухваленні рішення суд застосовує висновки Верховного Суду України від 04.03.2015 р. у справі № 6-27цс15, від 11.03.2015 р. у справі № 6-141цс14, від 20.05.2015 р. у справі № 6-158цс15.

Враховуючи наведені обставини суд вважає заперечення представника відповідача Марейчик Н.О. необґрунтованими.

Відповідно до ст. 88 ЦПК України з відповідача підлягає стягненню на користь позивача сплачений судовий збір в сумі 487,20 грн.

Керуючись Законами України «Про нотаріат», «Про іпотеку», главами 47-49, 51, 71 ЦК України, ст.ст. 5, 8, 10, 11, 57, 60, 212, 214, 215, 218 ЦПК України, суд,

в и р і ш и в:

позов задоволити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 05.09.2013 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною, зареєстрований в реєстрі № 6761, про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 що належить ОСОБА_6, ОСОБА_4 на праві власності в рахунок погашення боргу по кредитному договору CNL-В00/160/2006 від 28.07.2006 року між ОСОБА_5 та АКБ «Райффайзенбанк Україна» (правонаступник ТОВ «ОТП Факторинг Україна»).

Стягнути з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_4 судовий збір в сумі 487,20 грн.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Апеляційного суду Вінницької області через Вінницький міський суд Вінницької області протягом десяти днів.

Суддя: