АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 22-ц/793/2052/16Головуючий по 1 інстанції
Категорія : 54 Степаненко О. М.
Доповідач в апеляційній інстанції
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоФетісової Т. Л.
суддівКачана О. В., Новікова О. М.
при секретаріЛюбченко Т. М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Гомельскло-Україна» на рішення Придніпровського районного суду міста Черкаси від 22 липня 2016 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_6 до товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Гомельскло-Україна» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та на додаткове рішення Придніпровського районного суду міста Черкаси від 11 жовтня 2016 року у даній справі ,

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_6 звернулася до суду із даним позовом, яким просила визнати незаконним та скасувати наказ в.о. генерального директора ТОВ «Торговий дім «Гомельскло-Україна» №10-К про звільнення ОСОБА_6 від 30.05.2016; поновити її на посаді генерального директора ТОВ «Торговий дім «Гомельскло-Україна» із внесенням відповідних даних до трудової книжки, відповідно до п.2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення від 29.07.1993 №58; стягнути з ТОВ «Торговий дім «Гомельскло-Україна» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.05.2016 до дня поновлення на роботі.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вона на підставі трудового контракту від 22.07.2015 обіймала посаду генерального директора ТОВ «Торговий дім «Гомельскло-Україна». Наказом №10-К від 30.05.2016 її звільнено з посади у зв'язку з припиненням повноважень, відповідно до п. 5 ст. 41 КЗпП України.

Вважає таке звільнення з роботи незаконним, так як відповідно до п.11 трудового контракту його може бути достроково розірвано одностороннім рішенням роботодавця за умови попередження працівника не менше як за 2 місяці до такого розірвання, що в даному випадку не мало місця.

Відповідно до п. 9.17 Статуту ТОВ «Торговий дім «Гомельскло-Україна» генеральний директор призначається та звільняється виключно загальними зборами учасників товариства. У рішенні загальних зборів учасників ТОВ «Торговий дім «Гомельскло-Україна» №8 від 25.05.2016 мова йде виключно про припинення її повноважень, у порядку ч. 3 ст. 99 ЦК України.

Позивач вважає, що припинення повноважень, яке здійснюється рішенням вищого органу управління або виконавчого органу, що наділений повноваженнями з прийому/звільнення працівників, не тягне за собою автоматичного розірвання трудового договору. У її випадку рішення про припинення повноважень приймалося загальними зборами, а питання звільнення з посади - виконуючим обов'язків генерального директора, що є недопустимим, оскільки він не був наділений такими повноваженнями.

Рішенням Придніпровського районного суду міста Черкаси від 22.07.2016 позов задоволено повністю та скасовано наказ в.о. генерального директора ТОВ «Торговий дім «Гомельскло-Україна» №10-К від 30.05.2016 про звільнення ОСОБА_6; поновлено ОСОБА_6 на посаді генерального директора ТОВ «Торговий дім «Гомельскло-Україна» із внесенням відповідних даних до трудової книжки, відповідно до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників №58 від 29.07.1993; стягнуто з ТОВ «Торговий дім «Гомельскло-Україна» на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.05.2016 до дня поновлення на роботі.

Додатковим рішення Придніпровського районного суду міста Черкаси від 11.10.2016 стягнуто з ТОВ «Торговий дім «Гомельскло-Україна» на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.05.2016 до дня поновлення на роботі в сумі 87 106,11 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції від 22.07.2016 та додатковим рішенням цього ж суду від 11.10.2016 року, відповідачем подано апеляційні скарги, в яких він, посилаючись на незаконність та необґрунтованість основного та додаткового рішень суду першої інстанції, просить ці рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. В обґрунтування вказує на те, що судом не враховано право власника товариства на власний розсуд припиняти трудові відносини з директором товариства (посадової особи його виконавчого органу); видання в.о. обов'язки генерального директора ТОВ наказу про звільнення позивачки спрямоване на реалізацію рішення загальних зборів учасників товариства, оформленого протоколом №8 від 25.05.2016. Також суд не звернув увагу на те, що при винесенні рішення про виплату поновленому на роботі працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу має враховуватись (зараховуватись) виплачена такому працівнику вихідна допомога. На думку апелянта звільнення позивачки здійснено у відповідності з нормами трудового законодавства.

Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, які з'явилися у судове засідання, вивчивши та обговоривши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав та мотивів.

Відповідно до ч.1 ст.303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Враховуючи, що оскарженим рішенням суду першої інстанції від 22.07.2016 вирішено позовну вимогу про виплату працівникові компенсації за час вимушеного прогулу, розмір якої уточнено у додатковому рішенні від 11.10.2016, а апеляційні доводи стосуються, у тому числі, правильності визначення розміру цієї компенсації, колегія суддів вважає за необхідне одночасно переглянути в апеляційному порядку як рішення суду першої інстанції від 22.07.2016, так і додаткове рішення від 11.10.2016.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що позивачку було звільнено із займаної посади з порушенням процедури звільнення - без завчасного повідомлення про звільнення, як передбачено п.11 контракту, що є підставою для її поновлення на займаній посаді та для виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів в цілому погоджується з правильністю таких висновків суду першої інстанції.

Так при розгляді справи встановлено, що згідно протоколу від 20.07.2015 загальних зборів учасників ТОВ «Торговий дім «Гомельскло-Україна» вирішено призначити на посаду генерального директора товариства ОСОБА_6

Відповідно до трудового контракту від 22.07.2015, укладеного ТОВ «Торговий дім «Гомельскло-Україна» в особі голови загальних зборів учасників товариства ОСОБА_7, як наймачем, з ОСОБА_6, як керівником, остання була призначена на посаду генерального директора вказаного товариства строком на 3 роки з 22.07.2015 по 21.07.2018.

Наказом №28-К від 22.07.2015 ОСОБА_6 призначено на посаду генерального директора ТОВ «Торговий дім «Гомельскло-Україна».

Протоколом №6 від 12.05.2016 загальних зборів учасників ТОВ «Торговий дім «Гомельскло-Україна» вирішено відсторонити ОСОБА_6 від виконання обов'язків генерального директора товариства 12.05.2016 на підставі ч.3 ст.99 ЦК України; покласти виконання обов'язків генерального директора товариства 12.05.2016 на ОСОБА_8; у зв'язку з відстороненням ОСОБА_6 від виконання обов'язків генерального директора, уповноважено в.о. генерального директора товариства ОСОБА_8 здійснити всі необхідні дії для внесення відповідних змін до державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Протоколом №8 від 25.05.2016 загальних зборів учасників ТОВ «Торговий дім «Гомельскло-Україна» вирішено припинити 25.05.2016 повноваження генерального директора ТОВ ОСОБА_6, керуючись п. 3 ст. 99 ЦК України; виконавчому органу ТОВ доручено забезпечити виконання рішення загальних зборів у відповідності до законодавства України.

Наказом №10-К від 30.05.2016 ОСОБА_6 звільнено з посади генерального директора ТОВ «Торговий дім «Гомельскло-Україна» у зв'язку з припиненням повноважень на підставі п.5 ст.41 КЗпП України, виплатити ОСОБА_6 вихідну допомогу в розмірі 6-ти місячного середнього заробітку відповідно до ст. 44 КЗпП України.

Згідно п.11 контракту він може бути достроково припинений наймачем в односторонньому порядку, зокрема, одностороннім рішенням наймача з попереднім повідомленням працівника не менше як за 2 місяці з виплатою передбаченої контрактом компенсації (3-х кратний місячний заробіток).

Відповідно до п.п.9.6.3, 9.17 Статуту ТОВ «Торговий дім «Гомельскло-Україна» до компетенції загальних зборів учасників товариства відноситься обрання та відкликання (звільнення) генерального директора; п.п.9.16, 9.17 виконавчим і розпорядчим органом товариства є його дирекція, яка складається з генерального директора та його заступників.

Статтею 65 ГК України встановлено, що управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів (ч.1); власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів (ч.2); для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) або уповноважений ним орган призначає (обирає) керівника підприємства (ч.3); у разі найму керівника підприємства з ним укладається договір (контракт), у якому визначаються строк найму, права, обов'язки і відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення, звільнення його з посади, інші умови найму за погодженням сторін (ч.4); керівника підприємства може бути звільнено з посади достроково на підставах, передбачених договором (контрактом) відповідно до закону (ч.6).

Згідно ч.ч.1, 3, 4 ст.99 ЦК України загальні збори товариства своїм рішенням створюють виконавчий орган та встановлюють його компетенцію і склад. Повноваження члена виконавчого органу можуть бути в будь-який час припинені або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень. Назвою виконавчого органу товариства відповідно до установчих документів або закону може бути, зокрема, «дирекція».

Як вказано у рішенні Конституційного суду України від 12.01.2010 у справі №1-рп/2010 усунення члена виконавчого органу товариства від виконання своїх обов'язків, яке передбачене частиною третьою статті 99 Цивільного кодексу України (що має місце у даній справі), не є відстороненням працівника від роботи в розумінні статті 46 Кодексу законів про працю України.

У даному випадку саме спеціальними нормами КЗпП України регламентується припинення трудових відносин із працівником, а не нормами цивільного права, на які посилається роботодавець.

Крім того, слід врахувати, що у п.9.17 контракту позивача вказано, що генеральний директор приймається на посаду та звільняється з посади загальними зборами учасників товариства.

Однак у даній справі загальні збори прийняли рішення не про звільнення з посади позивачки, а про припинення повноважень генерального директора ТОВ ОСОБА_6 (протокол №8 від 25.05.2016). Таким чином рішення суб'єкта, уповноваженого статутом ТОВ на звільнення директора, не було вирішено питання про звільнення працівника ОСОБА_6 із роботи, чого не враховано при винесенні оскаржуваного у даній справі наказу про звільнення.

Частиною 3 статті 21 КЗпП України передбачено, що контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін.

Порядок призначення та звільнення з посади працівника, в тому числі керівника, визначено відповідними нормами КЗпП України.

Відповідно до положень п.5 ст.41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадку припинення повноважень посадових осіб. Згідно ст. 44 КЗпП України у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.

З системного аналізу вищевказаних фактичних обставин справи та норм законодавства слідує, що позивачка могла бути звільненою з роботи з ініціативи роботодавця з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, але у порядку, визначеному п.11 контракту з обов'язковим попереднім завчасним повідомленням не менше як за 2 місяці до моменту звільнення.

Однак відповідач указаних вимог контракту не дотримався, що ним не оспорююється.

Отже є вірним висновок суду першої інстанції про те, що звільнення позивачки відбулося з порушенням вимог п.5 ст.41 КЗпП України (яка регламентує розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу у зв'язку з припиненням повноважень посадової особи) в розрізі умов , передбачених п.11 укладеного між сторонами контракту.

Колегія суддів відхиляє апеляційні доводи про те, що товариство має право на власний розсуд припиняти трудові відносини з директором товариства, як посадовою особою його виконавчого органу взагалі без урахування умов контракту, адже вказане право має реалізовуватись згідно певного порядку, передбаченого контрактом, тобто із завчасним повідомлення про послідуюче звільнення генерального директора (п.11 контракту).

Відповідно до положень ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Також ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Далі, пунктом 21 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 №13 передбачено, що при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

Пунктом 32 постанови Пленуму ВСУ №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» передбачено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Згідно п. 2 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктами 5 та 8 вказаного Порядку встановлено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих (календарних) днів на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вірно вказано судом першої інстанції, приймаючи до уваги, що позивачку ОСОБА_6 звільнено 30.05.2016, останніми двома повними місяцями роботи є березень та квітень 2016 року.

У березні позивачка відпрацювала 22 дні, а в квітні - 21 день.

Згідно довідки про доходи позивачки ОСОБА_6 за березень та квітень 2016 року їй було нараховано 48039,96 грн. та 48000,00 грн. відповідно.

Таким чином середньоденний заробіток ОСОБА_6 складає: (48039,96 грн. + 48000,00 грн.) / (22 дні +21 день) = 2233,49 грн.

При цьому колегія суддів відхиляє апеляційні доводи про те, що суд помилково визначив середній заробіток позивачки за березень та квітень 2016 року у сумах 48039,96 грн. та 48000,00 грн. відповідно, з посиланням на те, що згідно штатного розпису оклад позивачки становить 24000,00 грн., а нараховані їй у березні та квітні 2016 року кошти у сумі 24000,00 грн. є одноразовими преміями, які згідно п.4 Порядку обчислення середньої заробітної плати не підлягають до урахування при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат за час вимушеного прогулу.

Так п.5.1 контракту позивачки їй виплачується заробітна плата, яка складається з окладу згідно штатного розпису та виплат стимулюючого характеру, зокрема, у розмірі 100% окладу щомісячної надбавки за складність, напруженість та відповідальність праці керівника.

Отже нарахування позивачці за березень та квітень 2016 року окрім окладу щомісячних стимулюючих виплат, які передбачені контрактом як складова частина її заробітної плати, на думку колегії суддів не свідчить про те, що такі виплати не повинні включатися до суми середньомісячного заробітку позивачки, як такі, що мають одноразовий характер.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, підлягає негайному виконанню (частина сьома статті 235 КЗпП України). Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей обов'язковості і підлягає виконанню не з моменту набрання ним законної сили, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні.

Оскільки зазначена норма права в імперативній формі передбачає негайне виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі, відсутність у судовому рішенні вказівки про це не позбавляє рішення його обов'язковості з моменту проголошення.

Одночасно колегія суддів погоджується з апеляційними доводами про те, що суд першої інстанції при невірно включив до часу вимушеного прогулу позивачки день її звільнення 30.05.2016 (її останній робочий день) та невірно обчислив кількість робочих днів з урахуванням державних свят, які є вихідними днями, не врахував при задоволенні позовних вимог в цій частині розміру отриманою позивачкою при звільненні вихідної допомоги та, відповідно, прийшов до невірного висновку про задоволення позову в частині стягнення з відповідача на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з наступних мотивів.

Відповідно до положень ст. 2411 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов'язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

У пункті 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, днем звільнення вважається останній день роботи.

Таким чином періодом вимушеного прогулу у даному випадку є проміжок часу з 31.05.2016 (наступний день за днем звільнення позивачки) по 22.07.2016 (день поновлення на роботі), до якого входять 37 робочих днів, а не проміжок часу з 30.05.2016 по 22.07.2016 до якого входять 39 робочих днів, як помилково вказав суд першої інстанції, взявши до уваги те, що в цей період часу були неробочими дні державних та релігійних свят (Трійця та День Конституції України)

Отже середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_6 складає 82639,13 грн. (2233,49 грн. х 37 днів).

Одночасно, згідно ст. 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у, зокрема, п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України, працівникові виплачується вихідна допомога.

Згідно листа Міністерства праці та соціальної політики України від 08.01.2009 №1/06/186-09 при винесенні рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд має врахувати факт виплати працівникові при звільненні вихідної допомоги.

Відповідно до роз'яснень у п.32 постанови Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Отже при визначенні суми середнього заробітку позивачки за час вимушеного прогулу, який слід стягнути на її користь з відповідача, необхідно врахувати здійснену на її користь виплату вихідної допомоги в сумі 139 423,68 грн. (а.с.75), розмір та факт виплати і отримання якої сторонами справи визнається, що суд першої інстанції помилково не зробив, оскільки виходячи з того, що визнаючи незаконним наказ про звільнення позивачки з роботи в цілому та поновлюючи її на посаді, взагалі відсутня законна підстава для отримання нею вихідної допомоги, виплаченої їй на підставі незаконного наказу про звільнення з роботи.

Виходячи з того, що середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_6 складає 82 639,13 грн., а розмір отриманої нею вихідної допомоги при звільнені з роботи становить 139 423,68 грн., колегія суддів приходить до висновку про те, що в задоволенні позову в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути відмовлено за безпідставністю.

Згідно ст.309 ЦПК України підставою для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції є невідповідність висновків суду обставинам справи, недоведеність обставин, що мають значення по справі, які суд вважав доведеними, порушення або неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Таким чином Рішення Придніпровського районного суду міста Черкаси від 22.07.2016 та додаткове рішення від 11.10.2016 у даній цивільній справі слід змінити, скасувавши додаткове рішення Придніпровського районного суду міста Черкаси від 11.10.2016 щодо вирішення позовних вимог про компенсацію за час вимушеного прогулу.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 309, 313, 314, 316 ЦПК України, колегія суддів,

в и р і ш и л а :

апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Гомельскло-Україна» на рішення Придніпровського районного суду міста Черкаси від 22 липня 2016 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_6 до товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Гомельскло-Україна» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та на додаткове рішення Придніпровського районного суду міста Черкаси від 11.10.2016 у цій справі - задовольнити частково.

Рішення Придніпровського районного суду міста Черкаси від 22 липня 2016 року та додаткове рішення Придніпровського районного суду міста Черкаси від 11 жовтня 2016 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_6 до товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Гомельскло-Україна» про поновлення на роботі і оплату за час вимушеного прогулу - змінити, скасувавши додаткове рішення Придніпровського районного суду міста Черкаси від 11 жовтня 2016 року у даній цивільній справі щодо вирішення позовних вимог про компенсацію за час вимушеного прогулу.

В задоволенні позовних ОСОБА_6 до товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Гомельскло-Україна» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

У решті рішення Придніпровського районного суду міста Черкаси від 22 липня 2016 року у даній справі - залишити без змін.

Рішення апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржене в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом 20 днів з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :