РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2016 року м. Ужгород

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Закарпатської області в складі:

головуючого судді: Бондаренко Ю.О.,

суддів: Власова С.О., Собослой Г.Г.,

при секретарі: Сочка І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на заочне рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 травня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_2, ПАТ «Державний ощадний Банк України" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_3 звернувся з позовом до Приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_2, ПАТ «Державний ощадний Банк України" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги мотивовані тим, що приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис, яким вирішено звернути стягнення на земельну ділянку кадастровий номер :03:000:0027, що знаходиться в с.Косонь, Берегівського району та належить позивачу ОСОБА_1 на праві власності на примусове виконання договору іпотеки, укладеного 27.12.2007 року між позивачем та ПАТ «Державний ощадний банк України», строк платежу за яким настав 26.12.2008 року. З вказаним виконавчим написом позивач не згідний з тих підстав, що такий вчинений 08.07.2011 року з пропуском строку давності в один рік, не містить відомостей щодо строків, за які проводиться стягнення по кожній із вимог; такий, що вчинений без надсилання письмових вимог іпотекодавцю. Просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_2, яким вирішено звернути стягнення на земельну ділянку кадастровий номер :03:000:0027, що знаходиться в с.Косонь, Берегівського району та належить позивачу ОСОБА_1 на праві власності.

Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 травня 2016 року в позові відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції посилаючись на порушення норма матеріального та процесуального права і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю, стягнути з відповідача судовий збір.

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу і просив задовольнити.

Представник ПАТ "Державний ощадний банк України" в судове засідання не з'явився надіславши заяву про визнання апеляційної скарги, в зв'язку з врегулюванням спору в позасудовому порядку.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інтенції норм матеріального та процесуального права, юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

Судом встановлено, що 27.12.2007 року між ПАТ «Державний ощадний Банк України» та ОСОБА_1 був укладений договір іпотеки (а.с.8-16), посвідчений 27.12.2007 року приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за реєстром №508, відповідно до якого ОСОБА_1 є майновим поручителем по зобовязаннях ПП «Лакаса» за Кредитним договором - договором відновлюваної кредитної лінії №72712 від 27.12.2017 року. Відповідно до зазначеного договору предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме : земельна ділянка площею 1,4645 га, кадастровий номер :03:000:0027, що знаходиться в с.Косонь, Берегівського району та належить ОСОБА_1

08 липня 2011 року приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинила виконавчий напис (а.с.7), відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, а саме : земельну ділянку площею 1,4645 га, кадастровий номер :03:000:0027, яка належить ОСОБА_1, на підставі Договору іпотеки, посвідченого 27.12.2007 року приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за реєстром №508, строк платежу за яким настав 26.12.2008 року.

В силу ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Положеннями ст. 87 Закону України "Про нотаріат" та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженимнаказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Суд першої інстанції прийшов висновку про те, що виконавчий напис вчинено у відповідності до вищезазначених вимог закону та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

В свою чергу з таким висновком не можна погодитись виходячи з наступного. Відповідно до банківської виписки по рахунку ПП Ласка" з 01.09.2009 року по 01.12.2011 року, до 08 липня 2011 року (дня вчинення виконавчого напису) заборгованість ПП "Ласка" складала 464882,70 грн. (а.с.72-73) , а не 500000 грн. в рахунок яких було звернуто стягнення на майно за виконавчим написом.

З огляду на наведене, заборгованість ПП "Ласка" не може бути визнана безспірною, що унеможливлювало вчинення виконавчого напису.

Статтею 32 вказаного Закону встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Тобто, вказаними нормами передбачено право іпотекодержателя розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса у разі незадоволення іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя про виконання порушеного боржником зобов'язання у тридцятиденний строк.

Посилання позивача щодо вчинення оспорюваного виконавчого напису без надсилання письмових вимог про усунення порушення іпотекодавцю та боржнику не спростовані ПАТ "Державний ощадний банк України", а матеріали справи доказів надсилання такого повідомлення не містять.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що при розгляді справи, судом першої інстанції неповно з'ясовано обставин, що мають значення для справи, що відповідано до ст. 309 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду і ухвалення нового рішення.

Керуючись ст.ст. 307, 309, 313, 315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

р і ш и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Заочне рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 травня 2016 року - скасувати .

У спарві ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 08.07.2011 року приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_2, яким звернуто стягнення на земельну ділянку загальною площею 1,4645 га., кадастровий номер :03:000:0027, розташовану в с.Косонь, Берегівського району, Закарпатської області, що належить ОСОБА_1 на праві власності.

Стягнути з ПАТ "Державний ощадний банк України" на користь ОСОБА_1 сполачений судовий збір в розмірі 1158,32 грн.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Судді