22-ц/775/472/2016(м)
Головуючий у 1 інстанції Степанова С.В.
Категорія 27 Суддя-доповідач ОСОБА_1
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

08 червня 2016 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого - Ткаченко Т.Б.,

суддів - Песоцької Л.І., Баркова В.М.,

секретар - Зливка І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі справу за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості та визнання права власності на майно за апеляційною скаргою ОСОБА_3, в особі її представника ОСОБА_4, на заочне рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 вересня 2015 року,

в с т а н о в и л а:

У червні 2015 року ОСОБА_2 звернувся до суду із даним позовом до ОСОБА_3, просив визначити до стягнення з відповідача на його користь борг по договору позики застави станом на 02 липня 2015 року у сумі 7 805 510 грн., і в рахунок погашення (стягнення) боргу визнати за ним право власності на квартиру № 67, розташовану в м.Маріуполі, вулиці Зелинського, 17 «б».

В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що між ним та ОСОБА_3 02 квітня 2010 року був укладений договір позики-застави, відповідно до умов якого остання отримала від нього у позику 460000 грн. зі строком повернення 02 жовтня 2010 року. В забезпечення виконання вказаного договору, згідно розділу 2 цього договору, ОСОБА_3 передала позивачу у заставу нерухоме майно квартиру АДРЕСА_1 «б» в м.Маріуполі. Відповідач умови договору позики застави не виконала, а тому до стягнення підлягає сума боргу 460000 грн., з процентами за користування позикою в сумі 2 898 000 грн., сумою інфляційний втрат 393 760 грн., трьох відсотків річних 65 550 грн. та пенею 3 988 200 грн. У звязку з невиконанням договору позики застави у рахунок погашення боргу право власності на заставлену квартири повинно перейти від відповідача до позивача.

Заочним рішенням Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 вересня 2015 року позов ОСОБА_2 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 заборгованість за договором позики б/н від 02 квітня 2010 року, укладеного між ОСОБА_2 та ОСОБА_3, станом на 02 липня 2015 року в сумі 4 216 130 грн., з яких: сума основного боргу 460 000 грн., відсотки за користування позикою 2 898 000 грн., інфляційні 393 760 грн., трьох процентів річних 65 550 грн., пеня 398 820 грн.

В решті позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_3 судовий збір в дохід держави в сумі 3654 грн.

Ухвалою Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 18 квітня 2016 року, заяву ОСОБА_4, діючого в інтересах ОСОБА_3 про перегляд заочного рішення, зацікавлена особа: ОСОБА_2 залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі представник відповідача ОСОБА_3 - ОСОБА_4, діючи в її інтересах, посилаючись на неповне зясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовити, судові витрати покласти на позивача.

Відповідно до ч.2 ст.305 ЦПК України апеляційний суд розглядає справу у відсутності відповідачки ОСОБА_3, яка відповідно до положень п.5 ст.76 ЦПК України, про час і місце судового розгляду справи повідомлена через свого представника.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення представника відповідача ОСОБА_4, який підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2, заперечення позивача, який просив апеляційну скаргу відхилити, рішення суду залишити без змін, перевіривши законність і обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційних скарг та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника відповідача підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню, з таких підстав.

Згідно ст. 213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до положень ст.214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини, якими ґрунтувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджується; чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Але зазначеним вимогам рішення суду не відповідає.

Як встановлено судом і це підтверджується матеріалами справи, 02 квітня 2010 року між ОСОБА_2 і ОСОБА_3 було укладено договір позики б/н, відповідно до умов якого остання отримала позику в сумі 460000 грн. зі строком повернення до 02 жовтня 2010 року. У п.2 цього договору зазначено: «Позика надається під заставу майна: квартири 67, яка знаходиться по вул. Зелінського, буд. 17 «б» в м.Маріуполі.

Згідно п.1.2 вказаного договору, позичальник сплачує наймодавцю відсотки в розмірі 8,4 % за кожен місяць користування позикою по день повернення позики; відсотки сплачуються щомісячно не пізніше 02 числа кожного місяця; при несплаті відсотків у встановлений термін вони сплачуються в розмірі 10 % за період з останньої дати сплати відсотків.

Згідно п. 1.4 вказаного договору, при несвоєчасному поверненні позики або несплати відсотків, позичальник зобовязується сплатити позикодавцю пеню згідно ст.ст. 549 - 542 ЦК України у розмірі 0,5 % від суми позики за кожен день прострочення, повернути збитки згідно ст.623 ЦК України, повернути борг з урахуванням інфляції та 3-х відсотків річних відповідно до ст.625 ЦК України. Згідно п.2.2 даного договору, при неможливості повернути борг у встановлений строк, право розпорядження майном, яким забезпечено виконання договору позики переходить до ОСОБА_2

Відповідно до п.1.9. вищевказаного договору позики, позика в сумі 460000 грн. отримана та перерахована ОСОБА_3, про що остання засвідчила своїм підписом.

Задовольняючи позовні вимоги позивача, суд першої інстанції виходив з доведення невиконання позичальником ОСОБА_3 своїх зобовязань за договором позики щодо повернення суми позики 460000 грн., сплати відсотків за користування позикою у розмірі 10 % щомісяця, сума яких за період з 02 квітня 2010 року по 02 липня 2015 року становить 2 898 000 грн., що тягне нарахування санкцій за ст. 625 ЦК України у вигляді компенсації позивачеві інфляційних втрат за період з 02 жовтня 2010 року по травень 2015 року 393760 грн., три проценти річних за період з 02 жовтня 2010 року по 02 липня 2015 року 65 550 грн. Задовольняючи частково вимоги про стягнення пені, суд врахував значне перевищення її розміру, нарахованого позивачем за період з 02 жовтня 2010 року по 02 липня 2015 року, в порівнянні з сумою непогашеного боргу, відсутність негативних наслідків для позивача через прострочення виконання зобовязання, та дійшов висновку про зменшення розміру пені до 398 820 грн., вважаючи цю суму розумною та співмірною по відношенню до розміру збитків, спричинених невиконанням умов договору.

Відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_2К про визнання права власності на нерухоме майно, суд враховуючи, що взаємні права та обовязки сторін щодо обтяження виникають з моменту набрання чинності цим правочином, а договір позики-застави, на який посилається позивач, нотаріально не посвідчений, дійшов висновку, що право застави не виникло. Крім того, на даний час спірна квартира не належить відповідачу згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна № 43738168 від 12 вересня 2015 року.

З такими висновками суду не можна погодитись, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів.

За ч. 1 ст. 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором.

Згідно ст. 526 ЦК України зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За ст. 527 ЦК України боржник зобовязаний виконати свій обовязок, а кредитор прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобовязання чи звичаїв ділового обороту.

Згідно із ст. 1050 ЦК України якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до ст. 625 ЦК України.

За змістом ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

З матеріалів справи вбачається, що 02 квітня 2010 року між ОСОБА_2 (позикодавець) і ОСОБА_3 (позичальник) було укладено договір позики застави «додатковий» (далі Договір позики), відповідно до п.1.1. якого наймодавець на умовах позики передає наймодавцю грошові кошти в сумі 460000 грн. зі строком повернення до 02 жовтня 2010 року (а.с.3).

Згідно п.1.2. вказаного договору позики позичальник сплачує позикодавцю відсотки в розмірі 8,4 % за кожен місяць користування позикою по день повернення позики. Відсотки сплачуються щомісячно не пізніше 02 числа кожного місяця. При несплаті відсотків у встановлений термін вони сплачуються в розмірі 10 % за період з останньої дати сплати відсотків.

При несвоєчасному поверненні позики або несплати відсотків, позичальник зобовязується сплатити позикодавцеві пеню згідно ст.ст. 549 - 542 ЦК України у розмірі 0,5% від суми позики за кожен день прострочення, повернути збитки згідно ст.623 ЦК України, повернути борг з урахуванням інфляції та трьох процентів річних відповідно до ст.625 ЦК України ( п.1.4. Договору).

Відповідно до п.1.5 Договору позики передача грошових коштів, виконання інших зобовязань або їх зміни щодо цього Договору оформлюються тільки письмово, можливо нотаріально або поштою за рахунок ініціатора такого оформлення.

Згідно п.1.9. Договору позики (розписка позичальника в отриманні позики), вся сума позики 460000 грн. отримана та перерахована ОСОБА_3 02 квітня 2010 року, яку остання засвідчила своїм підписом.

Отже, факт отримання відповідачем 02 квітня 2010 року грошових коштів в сумі 460000 грн., відповідно до умов Договору позики від 02 квітня 2010 року, підтверджено письмовою розпискою, яку ОСОБА_3 особисто підписала.

Заперечуючи проти позову, представник відповідача в апеляційному суді пояснив, що ОСОБА_3 02 квітня 2010 року отримувала від ОСОБА_2К грошові кошти, але в меншому розмірі, яку саме суму, пояснити не міг. Пояснив при цьому, що зазначена в розписці сума позики складається із залишку суми боргу за попередніми договорами позики та суми отриманої в цей день.

Колегія суду, враховуючи умови п.1.9. Договору позики від 02 квітня 2010 року та пояснення представника відповідача, вважає доведеним, що сума боргу ОСОБА_3 на час укладення цього договору становила 460000 грн.

У п.2 цього Договору позики зазначено: «Позика надається під заставу майна: квартири 67, яка знаходиться по вул. Зелінського, буд. 17 «б» в м. Маріуполі відповідно до договору іпотеки від 02 квітня 2010 року, реєстраційний номер 1182, посвідченого нотаріусом ОСОБА_5

Документи на заставлене майно будуть знаходитися у заставодержателя до повного погашення боргу позичальником.

Згідно п.2.2. даного договору, при неможливості повернути борг у встановлений строк, право розпорядження майном, яким забезпечено виконання договору позики переходить до ОСОБА_2

15 грудня 2008 року між ОСОБА_3 (Іпотекодавець) та ОСОБА_2К (Іпотекодержатель) був укладений договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Маріупольського міського нотаріального округу Донецької області за реєстром № 8215 (далі Договір іпотеки) (а.с.81-83).

Як зазначено в п. 1.1. Договору іпотеки, цим договором забезпечується виконання зобовязання, що виникло у Іпотекодавця на підставі договору позики грошей від 15 грудня 2008 року, укладеного між Іпотекодавцем і Іпотекодержатем у простій письмовій формі, (надалі ОСОБА_6 договір) та додатковими договорами до нього , які можуть бути укладені в майбутньому.

Зміст основного зобовязання за договором позики грошей, що забезпечено іпотекою: позикодавець (за цим договором Іпотекодержатель) на умовах позики згідно зі ст.ст. 1046 1053 ЦК України передав у борг позичальнику (за цим договором Іпотекодавець) грошові кошти в розмірі 204000 грн. зі строком повернення боргу до 15 червня включно 2009 року, а також викладені умови повернення позики.

Згідно п.1.3. цього договору позики в забезпечення виконання зобовязань за основним договором Іпотекодавець передає в іпотеку квартиру, що розташована за адресою: Донецька область, місто Маріуполь, вулиця Зелінського, будинок № 17- бАДРЕСА_2 (далі предмет Іпотеки).

Відповідно до п.2.1. договору іпотеки сторони оцінюють предмет іпотеки в сумі 204000 грн. Оцінка предмета іпотеки проведена за згодою сторін з урахуванням ринкових цін та обсягу можливих витрат, повязаних з його реалізацією.

Відповідно до п. 4.1. Договору іпотеки сторони домовилися, що у разі невиконання або неналежного виконання Боржником ОСОБА_6 зобовязання (Договору позики) Іпотекодержатель задовольняє свої вимоги за ОСОБА_6 зобовязанням шляхом звернення стягнення на Предмет іпотеки.

Звернення стягнення на предмет іпотеки буде здійснюватися на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно із Застереженням про задоволення вимог Іпотекодержателя (п.5 Договору) на розсуд Іпотекодержателя.

Згідно п. 6.1 Договору іпотеки при виконанні усіх умов Договору позики (ОСОБА_6 зобовязання), забезпеченого Предметом іпотеки, Іпотекодержатель, на вимогу Іпотекодавця, зобовязується протягом двох діб здійснити дії для зняття заборони на відчуження Предмету іпотеки.

У звязку з укладенням Договору іпотеки, 15 грудня 2008 року приватним нотаріусом Маріупольського міського нотаріального округу Донецької області ОСОБА_5 накладено заборону відчуження зазначеної в договорі квартири № 67, що розташована за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Зелінського, буд.17 «б», яка належить ОСОБА_3 до припинення чи розірвання договору іпотеки, реєстровий номер 8216 (а.с.83 зворот).

11 березня 2009 року між ОСОБА_3 (Іпотекодавець) та ОСОБА_2К (Іпотекодержатель) був укладений Додатковий договір до Договору іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Маріупольського міського нотаріального округу Донецької області ОСОБА_5 за реєстром № 8215, реєстровий номер 1492 (а.с.84), відповідно до якого внесені в пункти 1.1., 1.2., 2.1. та в розділ 5 в цілому Договору іпотеки зміни та доповнення, та зазначені пункти викладені в новій редакції: «1.1. Цим договором забезпечується виконання зобовязання, що виникло у Іпотекодавця на підставі договору позики грошей від 15 грудня 2008 року та додаткового договору до нього від 11 березня 2009 року, укладеними між Іпотекодавцем та Іпотекодержателем у простій письмовій формі (надалі ОСОБА_6 договір) та додатковими договорами до них, які можуть бути укладені в майбутньому».

«1.2 Зміст основного зобовязання за договором позики грошей, що забезпечено іпотекою: Позикодавець за цим договором (за цим договором Іпотекодержатель) на умовах позики згідно зі ст.ст. 1046 1053 ЦК України передав у борг позичальнику (за цим договором Іпотекодавець) грошові кошти в розмірі 210000 грн. з виплатою відсотків за ставкою в розмірі 6 % щомісяця, в разі сплати відсотків в строки, зазначені в договорі позики, зі строком повернення боргу до 11 вересня включно 2009 року. Позичальник ( Іпотекодавець) зобовязується повернути борг Позикодавцю (за цим договором Іпотекодержатель) таким чином: повертаючи з 11 березня 2009 року сплачувати Позикодавцю щомісячно відсотки за позикою: до 11 квітня 2009 року ; до 11 травня 2009 року ; до 11 червня 2009 року ; до 11 липня 2009 року; до 11 серпня 2009 року суму грошей у розмірі 12 600,00 грн., а в термін до 11 вересня 2009 року (кінцевий строк повернення позики ) сплатити решту суми, яка складається з відсотків за позику та самої позики, що разом складає 222 600 грн.».

«2.1. Сторони оцінюють Предмет іпотеки в сумі 285 600 грн. Оцінка предмета іпотеки проведена за згодою сторін з урахуванням ринкових цін та обсягу можливих витрат, повязаних з його реалізацією».

«.5. Застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя при невиконанні основного зобовязання.

5.1. Сторони вирішили, що звернення стягнення на предмет іпотеки буде здійснено шляхом позасудового врегулювання на підставі цього Застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя. В разі невиконання умов цього договору Іпотекодавцем, застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя, яке вважається та має силу договору про задоволення вимог Іпотекодержателя, визначає позасудові способи звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення вимог Іпотекодержателя згідно зі ст. 36 Закону України «Про іпотеку».

5.2. Цим застереженням сторони домовилися, що звернення стягнення на предмет іпотеки буде здійснюватися наступними позасудовими способами:

5.2.1.Способом передачі Іпотекодержателю права власності на Предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобовязання у порядку, встановленому ст. 37 Закону України «Про іпотеку» (цей Договір буде правовою підставою для реєстрації права власності Іпотекодержателя ОСОБА_2 на предмет іпотеки).

5.2.2. Способом надання права Іпотекодержателю від свого імені продати Предмет іпотеки будь-якій особі в рахунок виконання ОСОБА_6 зобовязання боржником у порядку, встановленому ст.38 Закону України «Про іпотеку» (цей Договір іпотеки є правовою підставою для посвідчення такого договору (договорів) купівлі - продажу нотаріусом).

5.5. Сторони домовилися про те, що вся технічна, правовстановлююча, та інша документація на Предмет іпотеки зберігається у Іпотекодержателя до виконання всіх умов цього Договору».

02 квітня 2010 року між ОСОБА_3 (Іпотекодавець) та ОСОБА_2К (Іпотекодержатель) був укладений Додатковий договір до Договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Маріупольського міського нотаріального округу Донецької області ОСОБА_5С за реєстром № 8215, реєстровий номер 1182 (а.с.85), відповідно до якого внесені в пункти 1.1., 1.2. ,2.1. в цілому Договору іпотеки зміни та доповнення, та зазначені пункти викладені в новій редакції: «1.1. Цим договором забезпечується виконання зобовязання, що виникло у Іпотекодавця на підставі договору позики грошей від 15 грудня 2008 року, додаткового договору до нього від 11 березня 2009 року та від 02 квітня 2010 року, укладеними між Іпотекодавцем та Іпотекодержателем у простій письмовій формі (надалі ОСОБА_6 договір) та додатковими договорами до них, які можуть бути укладені в майбутньому».

«1.2. Зміст основного зобовязання за договором позики грошей та додаткового договору до нього, що забезпечено іпотекою: Позикодавець (за цим договором Іпотекодержатель) на умовах позики згідно зі ст.ст. 1046 1053 ЦК України передав у борг позичальнику (за цим договором Іпотекодавець) грошові кошти в розмірі 460000 грн. з виплатою відсотків за ставкою в розмірі 8,4 % щомісяця , в разі сплати відсотків в строки, зазначені в договорі позики та додатковому договорі до нього, зі строком повернення боргу до 02 жовтня 2010 року.».

«2.1. Сторони оцінюють Предмет іпотеки в суму 460000 грн.. Оцінка предмета іпотеки проведена за згодою сторін з урахуванням ринкових цін та обсягу можливих витрат, повязаних з його реалізацією».

19 травня 2012 року ОСОБА_2 подав приватному нотаріусу Маріупольського міського нотаріального округу ОСОБА_7 заяву, реєстровий номер 488, в якій зазначив, що ОСОБА_3 здійснила повний розрахунок з ним згідно договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Маріупольського міського нотаріального округу ОСОБА_5 15 грудня 2008 року за реєстром № 8215.

Будь-яких претензій, які б стосувалися розрахунків за вищевказаним договором іпотеки він до ОСОБА_3 не має.

Одночасно позивач звернувся із заявою про вилучення обтяження нерухомого майна, а саме спірної квартири та з повідомленням про виключення запису з Державного реєстру іпотек (а.с.110, 135,137, 138).

На підставі поданої ОСОБА_2 заяви про повний розрахунок із ним відповідачем ОСОБА_3, приватним нотаріусом ОСОБА_7, за реєстром № 491, було знято заборону відчуження з АДРЕСА_3 «б» в м. Маріуполі (а.с.136) та вилучено з Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна запис про обтяження обєкта цього нерухомого майна (а.с. 139, 140).

Як пояснив в апеляційному суді представник відповідача, ОСОБА_3 здійснила з позивачем повний розрахунок за Договором позики, виконання якого забезпечувалось Договором іпотеки від 15 грудня 2015 року, зі змінами внесеними додатковими Договорами іпотеки до нього від 11 березня 2009 року та від 02 квітня 2010 року, про що ОСОБА_2 було подано письмову заяву від 19 травня 2012 року. Остаточний розрахунок між сторонами був проведений 19 травня 2012 року. У звязку з тим, що позивачем письмово підтверджено про здійснення повного розрахунку, подано заяву про вилучення обтяження на квартиру, яка передавалась в іпотеку та повідомлення про виключення запису з Державного реєстру іпотек, а також у звязку з тим, що пройшов великий термін, в період якого, ОСОБА_2К ніяких претензій до ОСОБА_3 не предявляв, необхідності у зберіганні розписок на підтвердження повернення боргу ОСОБА_2 не виникало.

Допитана в апеляційному суді в якості свідка нотаріус ОСОБА_7 пояснила, що Договір іпотеки від 15 грудня 2008 року, на підставі якого ОСОБА_3 передала в іпотеку квартиру АДРЕСА_4 «б» в м. Маріуполі посвідчено нотаріусом ОСОБА_5 Нею також 07 травня 2010 року був посвідчений договір іпотеки, на підставі якого ОСОБА_3 передала в іпотеку ОСОБА_2К іншу квартиру. 19 травня 2012 року до неї звернулась ОСОБА_3 з проханням зняти арешти на дві квартири, повідомивши про повний розрахунок з ОСОБА_2 19 травня 2012 року припадало на суботу. Вона зясував, що нотаріус ОСОБА_5 в цей час не працювала у звязку з вихідним днем, і тому прийняла ОСОБА_3 в ОСОБА_2 На підстав поданих ОСОБА_2 заяв та повідомлення вилучила записи про реєстрацію у Єдиному реєстрі заборон відчуження переданих в іпотеку ОСОБА_2 двох квартир та з Державного реєстру іпотек. При вчиненні нотаріальних дій у кабінеті були присутні ОСОБА_2.К., ОСОБА_3, її чоловік, а також жінка, яку їй представили, як ріелтора. Перед вчиненням нотаріальних дій, вона особисто зясувала волю ОСОБА_2, який підтвердив про повний з ним розрахунок ОСОБА_3 за договорами позики, написав заяви про проведення ОСОБА_3 з ним повного розрахунку, про вилучення обтяження обєкта нерухомого майна та відписав повідомлення про виключення запису з Державного реєстру іпотек. Будь-яких перешкод для вчинення нотаріальних дій по оформленню заяв та повідомлення від імені ОСОБА_2 нею виявлено не було. Крім того пояснила, що таку форму заяви, а саме про повний розрахунок згідно договором іпотеки, при виконанні сторонами зобовязання за договором позики, нотаріусам запропоновано Міністерством юстиції України, оскільки в забезпечення виконання договору позики в нотаріальному порядку посвідчується договір іпотеки.

На підставі пп. 1.1. п.1. Глави 15 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, ( далі Порядок), нотаріус накладає заборону щодо відчуження житлового будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна та майнових прав, що підлягають державній реєстрації, за місцезнаходженням (місцем реєстрації) цього майна або за місцезнаходженням (місцем реєстрації) однієї із сторін правочину, в звязку з яким накладається заборона.

За пп. 4.2. п.4. Глави 15 Розділу ІІ Порядку, накладені заборони щодо відчуження житлового будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна та майнових прав на нерухомість підлягають обовязковій реєстрації в Єдиному реєстрі заборон відчуження обєктів нерухомого майна відповідно до вимог чинного законодавства України.

Відповідно до пп.5.1. п.5. Глави 15 Розділу ІІ Порядку, нотаріус, який наклав заборону, знімає заборону відчуження майна, крім іншого, при одержанні повідомлення кредитора про погашення позики.

За пп.7.3. п.7 Глави 1 Розділу ІІ Порядку, якщо нотаріус, який посвідчив договір, позбавлений можливості посвідчити договір про його зміну або розірвання (у разі смерті, заміщення нотаріуса, у разі неможливості виконання ним своїх обовязків, припинення нотаріусом діяльності, передачі документів до державного нотаріального архіву або з будь-яких інших причин), договір про зміну або розірвання договору може бути посвідчений іншим нотаріусом.

Відповідно до пп.6.2. п.6 Глави 15 Розділу ІІ Порядку, відомості про зняття заборони відчуження нерухомого майна підлягають обовязковій реєстрації в Єдиному реєстрі заборон відчуження обєктів нерухомого майна в порядку, установленому Положенням про Єдиний реєстр заборон відчуження обєктів нерухомого майна.

За п.п.2.1.1 Положення про Єдиний реєстр заборон відчуження обєктів нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 09 червня 1999 року № 31/5, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, підставами для внесення до Реєстру заборон відомостей про зняття заборони та арештів на обєкти нерухомого майна є зняття державною нотаріальною конторою або приватним нотаріусом - Реєстратором заборони відчуження на обєкти нерухомого майна.

Відповідно до п.63 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 червня 2011 року № 703, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, в разі припинення обтяження нерухомого майна іпотекою, заявник у строк, що не перевищує 10 робочих днів, зобовязаний подати органові державної реєстрації прав заяву про державну реєстрацію для проведення державної реєстрації припинення обтяження нерухомого майна іпотекою.

З урахуванням наведеного вище, заперечення позивача щодо порушення нотаріусом ОСОБА_7 норм закону при вчиненні 19 травня 2012 року нотаріальних дій, є безпідставними.

Вказані дії нотаріуса ОСОБА_7, у встановленому законом порядку, неправомірними не визнані.

Не слушними є і доводи позивача щодо не проведення з ним відповідачем розрахунку за Договором позики від 02 квітня 2010 року, з посиланням на відсутність у останньої письмових розписок про отримання ним від ОСОБА_3 грошових коштів.

Відповідно до п.6.1. Договору іпотеки від 15 грудня 2008 року, зі змінами, внесеними додатковими договорами від 11 березня 2009 року та від 02 квітня 2010 року, при виконанні усіх умов Договору позики (ОСОБА_6 зобовязання), забезпеченого Предметом іпотеки, Іпотекодержатель, на вимогу Іпотекодавця, зобовязується протягом двох діб здійснити дії для зняття заборони на відчуження Предмету іпотеки.

Отже, зверненням до нотаріуса із заявою про повний розрахунок ОСОБА_3 згідно Договору іпотеки від 15 грудня 2008 року, яким було забезпечено виконання останньою зобовязання, що виникло у неї за Договором позики від 02 квітня 2010 року, і підтвердженням відсутності у нього будь-яких матеріальних претензій, які б стосувалися розрахунків за вищевказаним Договором іпотеки, а також зверненням із заявою про вилучення обтяження на передану в іпотеку квартиру та повідомленням про виключення запису з Державного реєстру іпотек, ОСОБА_2К письмово було підтверджено виконання ОСОБА_3 зобовязань за Договором позики, що узгоджується з положеннями п. 6.1 Договору іпотеки.

Звертаючись до суду з даним позовом, ОСОБА_2 не повідомив суд про зазначені обставини, судом не досліджувались Договір іпотеки від 15 грудня 2008 року та додаткові договори до нього від 11 березня 2009 року, від 02 квітня 2010 року, заява ОСОБА_2К від 19 травня 2012 року про повний розрахунок, повідомлення про виключення запису з Державного реєстру іпотек та заява про вилучення обтяження нерухомого майна від 19 травня 2012 року, та суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про невиконання ОСОБА_3 своїх зобовязань за Договором позики від 02 квітня 2010 року.

При цьому справа розглянута у відсутності відповідача ОСОБА_3, яка не була повідомлена про час і місце розгляду та не мала можливості надати свої заперечення, оскільки повістки про виклик до суду направлялись за адресою переданої в іпотеку квартири, в якій відповідач не проживає (а.с. 21-23, 32 34, 59 - 61), за іншими адресами, де відповідач не проживала (а.с.35- 37, 42,43). За адресою, де відповідач зареєстрована, повістки направлялись із заповненням неповної адреси, а в судове засідання призначене на 29 вересня 2015 року повістка зовсім не була направлена відповідачу, незважаючи на те, що в с. Лебединське Новоазовського району, який у звязку із змінами в адміністративно-територіальному устрої Донецької області, встановленням меж Волноваського, Новоазовського та Тельманівського районів Донецької області, віднесений до Волноваського району, і УДППЗ «Укрпошта» здійснює пересилання пошти ( а.с. 56 58).

Знаходження у ОСОБА_2 правовстановлюючих документів та технічної документації на передану в іпотеку квартиру та невиконання ним положення п.1.4. Договору іпотеки від 15 грудня 2008 року щодо повернення їх Іпотекодателю, не приводить колегію суддів до висновку про невиконання ОСОБА_3 зобовязань за Договором позики.

Враховуючи зазначене та вимоги закону, колегія суддів вважає, що рішення суду, як таке що не відповідає вимогам ст.ст.10, 60, 214-215 ЦПК України, ст.ст. 526, 527, 1046, 1049 ЦК України підлягає скасуванню в повному обсязі.

Ухвалюючи нове рішення, колегія суддів, виходячи з того, що доказів законності та обґрунтованості позовних вимог про визначення до стягнення суми боргу за договором позики - застави позивачем ОСОБА_2 не надано, вважає необхідним у задоволенні його позову до ОСОБА_3 в цій частині відмовити.

Оскільки апеляційним судом не встановлено наявності невиконаних боргових зобовязань у ОСОБА_3 за Договором позики від 02 квітня 2010 року, відсутні і підстави для задоволення позову ОСОБА_2 про визнання за ним в рахунок погашення боргу права власності на квартиру АДРЕСА_5 «б» в м.Маріуполі.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_8 про визнання права власності підлягає скасуванню, оскільки судом було відмовлено з тих підстав, що договір позики застави від 02 квітня 2010 року не був посвідчений нотаріально, і що право власності на квартиру належить іншій особі, а колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні цього позову з інших підстав.

Доводи позивача про те, що зазначені дії повязані із поданням заяв, вчинені внаслідок застосування до нього фізичного і психологічного тиску, не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження № 0005133 за фактом викрадення ОСОБА_2 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146 КК України, дослідженого апеляційним судом (а.с.203 - 211).

Зазначене кримінальне провадження почате 26 грудня 2014 року, відмітки про закінчення його не має, остаточне процесуальне рішення не прийнято ( а.с. 201).

Згідно витягу з ЄРДР відомості внесено 26 грудня 2014 року за заявою ОСОБА_2, фабула злочину зазначена як викрадення особи невідомими особами.

Постановою ст. о/у Жовтневого РО ММУ УМВС України в Донецькій області від 28 травня 2012 року відмовлено у порушенні кримінальної справи за ознаками ст.355 КК України, яка скасована постановою Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 20 листопада 2014 року, та матеріали направлені для проведення додаткової перевірки.

Зазначені матеріали кримінального провадження не містять ані заяв ОСОБА_2, ані посилання на те, що його примушували виконати дії на підтвердження виконання цивільно правових зобовязань, які виникли між ним та ОСОБА_3 за Договором позики від 02 квітня 2010 року, виконання якого було забезпечено Договором іпотеки від 15 грудня 2008 року зі змінами. Із заявами про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_3 або її чоловіка ОСОБА_9 за скоєння злочину, передбаченого ст.355 КК України, протягом усього часу досудового розслідування, ОСОБА_2 не звернувся, кримінальне провадження відносно ОСОБА_3 не порушувалось.

Отже, колегія суддів не може погодитися із доводами ОСОБА_2 відносно того, що звернення 19 травня 2012 року до нотаріуса із заявами про повний розрахунок з ним ОСОБА_3, про вилучення обтяження обєкта нерухомого майна та з повідомленням про виключення з Державного реєстру іпотек здійснено внаслідок застосування до нього фізичного чи психологічного тиску. Доказів примусу з метою подачі саме вказаних заяв на підтвердження проведення розрахунку з ОСОБА_3, матеріали справи не містять і в ході розгляду справи апеляційним судом вони також не найшли свого підтвердження.

Допитана в апеляційному суді в якості свідка нотаріус ОСОБА_7 категорично заперечувала про застосування до нього насильства при вчиненні нею нотаріальних дій, пояснивши, також, що після того, як ОСОБА_2 покинув нотаріальну контору, вона в телефонному режимі зясовувала у ОСОБА_2 питання щодо його стану, на що він дав позитивну відповідь.

Колегія суддів не приймає до уваги заочне рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 11 лютого 2016 року за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про визнання недійсною заяву про проведення повного розрахунку, визнання недійсною заяву про вилучення обтяження з обєкта нерухомого майна, визнання недійсним повідомлення про виключення запису з державного реєстру іпотек (а.с 218 - 220), оскільки наявність непогашеного боргу у ОСОБА_3 перед позивачем за договором позики від 02 квітня 2010 року та факт невиконання нею перед ОСОБА_2 своїх зобовязань за договором іпотеки від 15 грудня 2008 року та додаткових до нього договорів від 11 березня 2009 року та від 02 квітня 2010 року судом обґрунтовано на підставі висновків заочного рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 вересня 2015 року, яке не набрало чинності та переглядається апеляційним судом.

На підставі викладеного рішення суду у відповідності з вимогами ст. 309 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовів ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про визначення до стягнення суми боргу за договором позики застави та про визнання права власності на квартиру.

Враховуючи ті обставини, що ОСОБА_2, як інвалід 2 групи звільнений від сплати судового збору при зверненні до суду з позовом, підстави для стягнення з нього на користь відповідача витрат по сплаті судового збору, відповідно до положень ст.88 ЦПК України, відсутні.

Керуючись ст.ст. 307, 309, 313, 314, 316 ЦПК України, колегія суддів,

В и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_3 - ОСОБА_4 задовольнити.

Заочне рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 вересня 2015 року скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про визначення до стягнення суми боргу за договором позики - застави та про визнання права власності на квартиру відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено шляхом подання касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий Т.Б.Ткаченко

Судді: Л.І.Песоцька

ОСОБА_10