Справа № 438/501/15 Головуючий у 1 інстанції: Слиш А.Т.
Провадження № 22-ц/783/1600/16 Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_1 Ю. Р.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2016 року колегія суддів Судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого Мікуш Ю.Р.,

суддів Ніткевича А.В., Тропак О.В.

секретар Фейір К.О.

З участю представника позивача ОСОБА_2, представника відповідача ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові цивільну справу за апеляційною скаргою Спільного підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю «КОМ-ЕКО-Львів» на рішення Бориславського міського суду Львівської області від 11 грудня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_4 до Спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Ком-Еко-Львів» в особі філії «КОМ-ЕКО-Борислав» про визнання незаконним звільнення, про зміну формулювання причин звільнення, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку, вихідної допомоги та моральної шкоди-

в с т а н о в и л а :

Оскаржуваним рішенням позов задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ №23/1 від 22 липня 2014 року філії «Ком-Еко-Борислав» спільного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю «Ком-Еко-Львів» в частині підстави припинення трудового договору-звільнення ОСОБА_4 за угодою сторін у відповідності до п.1 ст.36 КЗпП України.

Зобов»язано спільне підприємство ТзОВ «Ком-Еко-Львів» в особі філії «Ком-Еко-Борислав» звільнити ОСОБА_4 з посади підсобного робітника за власним бажанням внаслідок невиконання власником або уповноженим ним органу законодавства про працю з підстав, передбачених ч.3 ст.38 КЗпП України.

Визнано недійсним внесений філією «Ком-Еко-Борислав» спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Ком-Еко-Львів» запис до трудової книжки ОСОБА_4 про звільнення з роботи за угодою сторін на підставі п.1 ст.36 КЗпП України.

Зобов»язано спільне підприємство ТзОВ «Ком-Еко-Львів» в особі філії «Ком-Еко-Борислав» змінити внесений ним до трудової книжки запис про звільнення з роботи за власним бажанням внаслідок невиконання власником або уповноваженим ним органу законодавства про працю з підстав, передбачених ч.3 ст.38 КЗпП України.

Стягнуто з спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Ком-Еко-Львів» в особі філії «Ком-Еко-Борислав» на користь ОСОБА_4 20545 грн.25 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу,3330 грн.25 коп. компенсації за невикористану відпустку та 3705 грн.39 коп. суму вихідної допомоги, передбаченої статтями 38,44 КЗпП України в розмірі тримісячного середнього заробітку без врахування податків та обов»язкових платежів, що підлягають відрахуванню із заробітної плати.

Стягнуто з Спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Ком-Еко-«Львів» в особі філії «Ком-Еко-Борислав» на користь ОСОБА_4 моральну шкоду в розмірі 1000 грн. 00 коп.

Стягнуто з спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Ком-Еко-Львів» в особі філії «Ком-Еко-Борислав» на користь ОСОБА_4 8740 грн.00 коп. понесених витрат по наданню правової допомоги.

В решті позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з спільного підприємства ТзОВ «Ком-Еко-Львів» в особі філії «Ком-Еко-Борислав» в дохід держави 487грн.20 коп. судового збору.

Рішення суду оскаржило СП ТзОВ «Ком-Еко-Львів» в особі представника ОСОБА_5

В апеляційній скарзі зазначає, що вважає рішення незаконним, необгрунтованим та таким, що ухвалене без повного з»ясування обставин, що мають значення для справи. Стверджує, що суд дійшов помилкового висновку про дотримання позивачем строків звернення до суду передбачених ст.233 КЗпП України, оскільки про звільнення позивач був повідомлений листом, який міститься в матеріалах справи, а позовна заява подана в суд 14.04.2015 року, що свідчить про порушення строків зверення до суду. Ухвалюючи рішення, суд не врахував з цього приводу роз»яснення надані у п.4 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 р.№9. Крім цього, на думку апелянта, суд дійшов помилкового висновку про стягнення середнього заробітку та не врахував, що вимушеного прогулу пов»язаного з затримкою видачі трудової книжки, на що посилається позивач, як на підставу своїх вимог, не було. Стверджує, що судом безпідставно відхилено докази відповідача про те, що повідомлення про отримання трудової книжки надіслано позивачу поштою рекомендованим листом, а також не взято до уваги вимоги п.4.2 Інтрукції про порядок ведення трудових книжок працівників №85, де зазначено, що у разі відсутності працівника на роботі в день звільнення, власник або уповноважений ним орган надсилає в цей день поштове повідомлення з вказівкою про необхідність отримання трудової книжки. Також судом не звернуто увагу на те, що при поданні розрахнку середнього заробітку позивач включив до такого травень, червень та половину липня 2014 року однак дані місяці з звільненням позивача не пов»язані, оскільке таке було проведене 22 липня 2014 року та факту прогулу за цей період часу не було. Суд не врахував ЗУ «Про відпустки», де зазначено, що щорічні відпустки надаються працівникам за відпрцьований робочий рік та не звернув уваги, що позивачу була виплачена компенсація за невикористану відпустку при звільненні від 27.06.2013 року, а відтак на повторну виплату компенсації позивач права не набув. Крім цього, розміри витрат на правову допомогу не підтверджені жодними доказами, а тому просить рішення в частині задоволення позовних вимог скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. В решті рішення суду просить залишити без змін. Судові витрати оплачені за подання апеляційної скарги стягнути з позивача на користь відповідача.

Заслухавши пояснення представника відповідача ОСОБА_3 на підтримання доводів апеляційої скарги, заперечення з приводу апеляційної скарги представника позивача ОСОБА_2, вивчивши матеріали цивільної справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Матеріалами справи та судом встановлено, позивач по справі ОСОБА_4 16.04.2015 року звернувся в суд з позовом про внесення змін у недійсний запис трудової книжки про причини звільнення його з роботи від 27 червня 2013 року згідно наказу № 34, зобов»язання звільнити його з роботи згідно поданої заяви у зв»язку з порушенням трудового законодавства, виплатити вихідну допомогу та стягнути середній заробіток за час затримки виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір, за час вимушеного прогулу, відшккодування моральної шкоди та судових витрат.

В подальшому позивач неодноразово збільшував та зменшував позовні вимоги та згідно уточнень в остаточному варіанті від 09 жовтня 2015 року просив суд визнати недійсним запис у трудовій книжці №17 про причини звільнення, змінити підставу причини звільнення та дату звільнення з 22 липня 2014 року на 11 вересня 2015 року та підставу звільнення- ст. 38ч.3 КЗпП України замість ст. 36 ч.1 КЗпП України шляхом внесення змін у запис трудової книжки. Стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 20 545, 25 гривень за період з 01 травня 2014 року по 11 вересня 2015 року, вихідної допомоги у розмірі 3 705 ,39 грн. у вигляді компенсації у розмірі трьохмісячного заробітку у зв»язку з порушенням трудового законодавства у відповідності до статті 44 КЗпП України, 3441 грн. компенсації за невикористану відпустку за період з 28 червня 2013 року по 11 вересня 2015 року; 10 000 грн. на відшкодування моральної шкоди; 11 415грн. понесених судових витрат по розгляду справи ( а.с. 124-124зворот.).

В судове засідання Апеляційного суду Львівської області позивач ОСОБА_4 не з»явився у зв»язку з перебуванням на заробітках у Дніпропетровській області. Інтереси позивача ОСОБА_4 представляв адвокат ОСОБА_2, який повністю підтримав уточнені позовні вимоги.

В судовому засіданні встановлено, що позивач ОСОБА_4 працював на посаді експедитора філії «Ком-Еко-Борислав» СП ТзОВ «Ком-Еко-Львів» з 11 липня 2010 року.

З 28 березня 2013 року був переведений підсобним робітником ( а.с.4-зворот).

Відповідно до Наказу №34-к від 27 червня 2013 року ОСОБА_4 звільнено з роботи у зв»язку з прогулом без поважних причин на підставі ст.40 п.4 КЗпП України.

Рішенням Бориславського міського суду Львівської області від 31 березня 2014 року позивача ОСОБА_4 поновлено на роботі підсобним робітником, стягнуто з відповідача 11 507 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 1000 грн. моральної шкоди, вирішено питання судових витрат. Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 01 грудня 2014 року вищеназване рішення суду залишено без змін та таке набрало законної сили.

Відповідно до Наказу № 12/1-к від 30 квітня 2014 року позивача поновлено на роботі ( а.с. 5,117).

Позивач ОСОБА_4 до роботи не приступив, що підтверджується актом про відсутність на робочому місці працівника від 05, 06, 07, 08 травня 2014 року, доповідними на ім»я директора «Ком-Еко-Борислав» та зверненнями на ім»я ОСОБА_4 з проханням пояснити причини невиходу на роботу після видачі Наказу про поновлення на роботі, тобто після 30 квітня 2014 року. ( а.с.130-140).

Позивач ОСОБА_4 не повідомив підприємство про причини невиходу, на роботу не виходив про що не запечечив представник ОСОБА_2 Адміністрацією підприємства не вживалися заходи дисциплінарного стягнення з цього приводу. В суді апеляційної інстанції, представник позивача пояснив, що позивач поміняв місце проживання, а відтак не отримував кореспонденції, яка направлялася за попереднім місцем проживання.

21 липня 2014 року позивач ОСОБА_4 звернувся до відповідача із заявою про звільнення його з роботи за власним бажанням у зв»язку з порушенням роботодавцем законодаства про працю, тобто за ч.3 ст.38 КЗпП України. Свою вимогу мотивував тим, що відповідачем не укладено колективного договору з трудовим колективом, відсутні Правила трудового розпорядку, що на підприємстві порушуються вимоги трудового законодавства щодо охорони праці, а саме ст.ст. 153, 163 та 166 КЗпП України щодо створення безпечних та нешкідливих умов праці. ( а.с.6).

Наказом № 23/1 від 22 липня 2014 року ( п.3) ОСОБА_4 підсобного робітника звільнено з роботи за угодою сторін згідно п.1 ст. 36 КЗпП України 22 липня 2014 року.

Трудову книжку позивач ОСОБА_4 отримав 22 вересня 2015 року, що підтверджується його розпискою та не заперечується представником відповідача.

Відповідно до статті 38 ч.3 КЗпП України працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

До матеріалів справи надано Акт перевірки суб»єкта господарювання ( виробничого об»єкта) від 20 травня 2014 року № 12-19/5/30. У зазначеному Акті не зазначено період перевірки, така проводилася планово з 19.05.2014 року по 18.04.2014 року.

Відповідно до Припису від 20 травня 2014 року № 12-19/5/22 зазначено 9( дев»ять) пунктів виявлених порушень.

Задовольняючи позовні вимоги позивача ОСОБА_4 в частині зміни підстав звільнення із ст.36 п.1 на ст.38 ч.3 КЗпП України, колегія суддів вважає, що зазначені порушення жодним чином не торкнулися позивача та не спонукали до розірвання трудового договору у зазначений спосіб, оскільки останній звільнений з роботи згідно Наказу по підприємсту з 28 березня 2013 року та на час поновлення на роботі 30 квітня 2014 року і в подальшому до роботи не приступив. Заяву про звільнення з роботи по ст.38 ч.3 КЗпП України подав 21 липня 2014 року так і не працюючи з цього часу на підприємстві жодного дня. Які саме причини порушень трудового законодавства спонукали до його звільнення за зазначеною статтею, як це вплинуло на нього, та у який спосіб суду не довів.

Колегія суддів не погоджується із діями підприємства щодо підстав розірвання трудового договору. Відповідно до правової позиції Верховного Суду України викладеної у постанові від 31 жовтня 2012 року ( справа № 6-120цс/12), яка є обов»язковою для всіх судів України відповідно до статті 360-7 ЦПК України зазначено: За змістом статті 38 КЗпП України працівник має право з власної ініціативи в будь-який час розірвати укладений з ним на невизначений строк трудовий договір. При цьому строк розірвання трудового договору і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до його розірвання і які працівник визначає самостійно. В разі, якщо вказані працівником причини звільнення - порушення працедавцем трудового законодавства (ч.3 ст. 38 КЗпП України) не підтверджуються, або працедавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору на ч.1 ст.38 КЗпП України.

За таких обставин звільнення позивача ОСОБА_4 за ст.36 п.1 КЗпП України за ініціативою підприємства без згоди позивача є неправомірним і колегія суддів погоджується із висновком суду першої інтанції в цій частині позовних вимог.

Враховуючи те, що колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_4 по ст.38.п.3 КЗпП України, відтак відсутні підстави для виплати вихідної допомоги згідно ст.44 КЗпП України, яка останньому виплачувалася при звільненні у 2013 році та відсутні підстави для виплати відпускних, оскільки позивач жодного дня не працював на роботі з часу його поновлення.

Згідно статті 82 п.1 КЗпП України до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку зараховується час фактичної роботи ( в тому числі на умовах неповного робочого часу) протягом року, за який надається відпустка.

У листі №208/13/116-11 Міністерства праці та соціальної політики зазначається, що кількість днів щорічної відпустки, за які необхідно виплатити компенсацію працівникові, має розраховуватися виходячи з фактичної належної йому тривалості щорічної відпустки, яка визначається пропорційно відпрацьованому ним часу.

З матеріалів справи встановлено, що позивач ОСОБА_4 звільнений з роботи згідно Наказу за №23/1 від 22 липня 2014 року ( п.3) за ст.36.п.1 КЗпП України.

Згідно статті 47 КЗпП України, пп.4.1, 4.2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом міністерства праці України, міністерством юстиції України, міністерством соціального захисту України №58 від 29 липня 1993 року, зареєстрованого в міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110 власник або уповноважений ним орган зобов»язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу. Якщо працівник в день звільнення не працював, власник або уповноважений ним орган у цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач ОСОБА_4 трудову книжку отримав 22 вересня 2015 року, тобто через чотирнадцять місяців.

Доводи відповідача про надіслання позивачу ОСОБА_4 повідомлень про необхідність з»явитися на підприємство для отримання трудової книжки не підтверджуються поштовим повідомленням про їх отримання останнім. Крім цього, підпис проставлений на наказі про звільнення з роботи не містить дати з його ознайомленням. Відтак, колегія суддів вважає, що має місце вина підприємства у несвоєчасній видачі трудової книжки позивачу.

Відповідно до статті 10, 60 ЦПК України кожна сторона зобов»язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених статтею 61 цього Кодексу. Доказування не може грунтуватися на припущеннях.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду щодо стягнення з відповідача в користь позивача 20 545, 25 грн. за час вимушеного прогулу.

Як встановлено матеріалами справи, поясненнями сторін по справі, позивач ОСОБА_4 з часу поновлення його на роботі не приступив до роботи, жодного дня не працював, а відтак відсутні підстави для виплати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до вимог трудового законодавства позивач ОСОБА_4 вправі був ставити вимоги про виплату середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки, однак не за час вимушеного прогулу як вирішував суд першої інстанції.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині порушення позивачем місячного строку із зверненням до суду щодо звільнення з роботи та застосування строків позовної давності, колегія суддів виходить із вимог ст.267 п.3 ЦК України відповідно до якої позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення рішення.

Окрім цього, на спори щодо виплати заробітної плати строки позовної давності не поширюються.

Відповідно до статті 233 ч.1 КЗпП України у справах про звільнення з роботи працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Позивач ОСОБА_4 звернувся з позовом в суд 16 квітня 2015 року. Трудова книжка йому видана 22 вересня 2015 року, відтак строки позовної давності не порушені. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду.

Колегія суддів не погоджується із задоволенням судом першої інстанції позовних вимог в частині стягнення з відповідача 1000 грн. моральної шкоди через її недоведеність.

Несвоєчасне отримання трудової книжки позивачем, неприступлення його до роботи, свідчить про ігнорування вимог трудового законодавства останнім, власну незацікавленість у своєчасному вирішенні питання або працевлаштування, або розірвання трудового договору.

В цей же час порушення норм трудового законодавства із сторони відповідача є підставою для отримання позивачем грошових коштів.

Щодо позовних вимог позивача про стягнення витрат на правову допомогу, такі у відповідності до статі 88 ЦПК України підлягають частковому задоволенню відповідно до задоволених вимог позивача, які становлять 25 % від загальних вимог.

Згідно статті 309 ч.1 п.3,4 підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

Керуючись ст.ст.307 ч.1 п.2,3, 309 ч.1 п.3,4, 314 ч.2, 316, 317, 319 ЦПК України, -колегія суддів

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу СП ТзОВ «КОМ-ЕКО- ЛЬВІВ» задовольнити частково.

Рішення Бориславського міського суду Львівської області від 11 грудня 2015 року в частині зобов»язання СП ТзОВ «КОМ-ЕКО-ЛЬВІВ» в особі філії «КОМ-ЕКО-БОРИСЛАВ» звільнити ОСОБА_4 з посади підсобного робітника за власним бажанням внаслідок невиконання власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю з підстав, передбачених ч.3 ст. 38 КЗпП України скасувати.

Ухвалити в цій частині нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_4 задоволити частково.

Відмовити позивачу ОСОБА_4 у задоволенні його позовних вимог про звільнення за статтею 38 ч.3 КЗпП України.

Скасувати рішення Бориславського міського суду Львівської області від 11 грудня 2015 року в частині зобов»язання СП ТзОВ «КОМ-ЕКО-ЛЬВІВ» в особі філії «КОМ-ЕКО-БОРИСЛАВ» змінити внесений ним до трудової книжки ОСОБА_4 запис про звільнення з роботи за ст.36.п.1 КЗпП України на запис звільнити ОСОБА_4 за власним бажанням внаслідок невиконання власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю (ч.3 ст. 38 КЗпП України).

Скасувати рішення Бориславського міського суду Львівської області в частині стягнення із СП ТзОВ «КОМ-ЕКО-Львів» в особі філії «КОМ-ЕКО-Борислав» в користь ОСОБА_4 20 545,25 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 3 330 , 25 грн. компенсації за невикористану відпустку та 3 705, 40 грн. суми вихідної допомоги, передбаченої ст.ст. 38, 44 КЗпП України в розмірі тримісячного середнього заробітку без врахування податків та обов»язкових платежів, що підлягають відрахуванню із заробітної плати.

Ухвалити в цій частині нове рішення.

Відмовити ОСОБА_4 у задоволенні позову про стягнення 20 545, 25 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 3 330, 25 грн. компенсації за невикористану відпустку та 3 705, 40 грн. суми вихідної допомоги, передбаченої ст. 38,44 КЗпП України.

Скасувати рішення Бориславського міського суду Львівської області в частині стягнення із СП ТзОВ «КОМ-ЕКО-ЛЬВІВ» в особі філії «КОМ-ЕКО-БОРИСЛАВ» на користь ОСОБА_4 1000 грн. моральної шкоди.

Ухвалити в цій частині нове рішення.

Відмовити ОСОБА_4 у задоволенні його позовних вимог про стягнення моральної шкоди.

Рішення Бориславського міського суду в частині стягнення витрат на правову допомогу змінити, зазначивши, стягнути із СП «КОМ-ЕКО-ЛЬВІВ» в особі філії «КОМ-ЕКО-БОРИСЛАВ» на користь ОСОБА_4 2910 грн. понесених витрат по наданню правової допомоги.

В решті рішення суду залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржене до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі двадцяти днів з дня набрання рішенням законної сили.

Головуючий Ю.Р, ОСОБА_1

Судді: А.В. Ніткевич

ОСОБА_6