Справа №587/1846/15-ц Головуючий у суді у 1 інстанції - Моісеєнко О. М.
Номер провадження 22-ц/788/554/16 Суддя-доповідач - Кононенко О. Ю.
УХВАЛА

15 березня 2016 року м. Суми

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Кононенко О. Ю.,

суддів - Семеній Л. І. , Шевченка В. А.

за участю секретарясудового засідання -Кияненко Н.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_4 - ОСОБА_5

на ухвалу Сумського районного суду Сумської області від 25 лютого 2016 року

у справі за скаргою ОСОБА_4 на дії державного виконавця Ковпаківського відділу державної виконавчої служби Сумського міського управління юстиції, заінтересована особа - ОСОБА_6,

В С Т А Н О В И Л А :

31 липня 2015 року ОСОБА_7 звернувся до суду зі скаргою на дії державного виконавця щодо нарахування боргу зі сплати аліментів у сумі 25034 грн. 81 коп. Просив визнати такі дії неправомірними та зобов'язати державного виконавця здійснити перерахунок боргу з урахуванням сплачених з отриманих доходів податків та витрат, пов'язаних з підприємницькою діяльністю.

Ухвалою Сумського районного суду Сумської області від 25 лютого 2016 року у задоволенні скарги ОСОБА_4 на дії державного виконавця ВДВС Сумського МУЮ відмовлено за необґрунтованістю.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_4 - ОСОБА_5, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неврахування дійсних обставин справи, просить ухвалу суду скасувати та постановити нову про задоволення скарги ОСОБА_4

Вказує, що державний виконавець не виконав передбачений ч. 4 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» обов'язок щодо складення розрахунку заборгованості по аліментах і повідомлення про нього стягувача та боржника. Крім того, обчислюючи розмір заборгованості, державний виконавець неправильно встановив фактичний заробіток ОСОБА_4 за період здійснення ним підприємницької діяльності.

Вважає, що між сторонами не існує спору щодо розміру заборгованості по аліментах, а в даній справі оскаржуються дії державного виконавця щодо методики (порядку) визначення такої заборгованості.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення ОСОБА_4 та його представника ОСОБА_5, які підтримали доводи апеляційної скарги, представника Ковпаківського відділу ДВС Сумського МУЮ - Школьного В.А., який проти скарги заперечував, дослідивши матеріали справи та перевіривши законність й обґрунтованість ухвали суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що на примусовому виконанні у відділі ДВС Сумського МУЮ, правонаступником якого, згідно з наказом Міністерства юстиції України від 19.10.2015 р. № 2023/5, є Ковпаківський відділ ДВС Сумського МУЮ, знаходиться виконавчий лист, виданий Сумським районним судом Сумської області про стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_6 аліментів на утримання дитини - ОСОБА_9 в розмірі 1/4 частини усіх видів заробітку (доходу), але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, до досягнення нею повноліття.

На виконання вказаного виконавчого листа відкрито виконавче провадження, в межах якого державним виконавцем відділу ДВС Сумського МУЮ Вороною О.В., за наявності даних про здійснення платником аліментів ОСОБА_4 підприємницької діяльності у грудні 2014 року, березні та червні 2015 року направлялись запити до Сумської ОДПІ про його дохід. На підставі наданої ОДПІ інформації від 12.12.2014 р., від 04.03.2015 р., від 19.06.2015 р. (том 1, а.с. 126 - 128), 07 липня 2015 року державним виконавцем Вороною О.В. на адресу ОСОБА_4 було направлене попередження про наявний борг зі сплати аліментів у сумі 25034,81 грн. із вимогою його сплатити (том 1, а.с. 119). Зазначене попередження отримано ОСОБА_4 від його батька 22 липня 2015 року.

Відмовляючи ОСОБА_4 у задоволенні скарги, суд першої інстанції виходив з того, що державним виконавцем розрахунок заборгованості по аліментах проведений з урахуванням вимог Сімейного Кодексу України та Закону України «Про виконавче провадження». Про розрахунок державний виконавець повідомила боржника, навівши у попередженні проведені розрахунки. Крім того, суд вважав, що спір щодо розміру заборгованості вирішується судом у загальному порядку, встановленому законом, шляхом ухвалення рішення, а не в межах скарги на дії державного виконавця.

Проте, з такими висновками суду погодитись не можна, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження», розмір заборгованості із сплати аліментів визначається державним виконавцем за місцем виконання рішення у порядку, встановленому Сімейним Кодексом України. У разі визначення суми заборгованості у частці від заробітку (доходу) розмір аліментів не може бути менше встановленого Сімейним кодексом України. Державний виконавець обчислює розмір заборгованості із сплати аліментів, складає відповідний розрахунок та повідомляє про нього стягувачу і боржнику у передбачених законом випадках.

Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 195 Сімейного кодексу України, заборгованість за аліментами визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не провадилось їх стягнення. Розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, а у разі спору - судом.

Відповідно до п. п. 16 п.1, п. 13 Переліку видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 26 лютого 1993 року № 146, утримання аліментів з працівників провадиться з усіх видів заробітку і додаткової винагороди як за основною роботою, так і за роботою за сумісництвом, в тому числі з доходів від підприємницької діяльності. Утримання аліментів провадиться з суми заробітку (доходу), що належить особі, яка сплачує аліменти, після утримання з цього заробітку (доходу) податків.

Згідно з п. п. 7.5.10 Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15 грудня 2009 року № 74/5, в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, стягнення аліментів провадиться із суми заробітку платника аліментів після утримання з нього обов'язкових податків.

Отже, встановивши, що ОСОБА_7 отримував дохід від підприємницької діяльності, державний виконавець, з урахуванням вимог ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження», відповідних норм Сімейного Кодексу України, а також Переліку видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб, зобов'язаний визначити розмір фактичного заробітку боржника, обчислити розмір заборгованості, скласти розрахунок заборгованості та повідомити про нього стягувачу і боржнику.

Проте, докази на підтвердження того, що державним виконавцем в установленому законом порядку складався розрахунок розміру заборгованості ОСОБА_4 із сплати аліментів, про нього повідомлявся боржник, в матеріалах справи відсутні.

Наданий до суду представником відділу ДВС розрахунок заборгованості складено державним виконавцем вже після подання скарги ОСОБА_4 і він не містить даних щодо його фактичного заробітку (доходу), та за формою не відповідає первинному документу. У розрахунку відсутні відомості щодо його затвердження начальником відділу ДВС, дати складання та печатки (том 1, а.с. 129). Тому він не приймається до уваги колегією суддів, як належний доказ.

Інформація Сумської ОДПІ, на підставі якої державний виконавець направив ОСОБА_4 попередження про наявний борг зі сплати аліментів у сумі 25034,81 грн., також не містить даних про його середній заробіток (або дохід), отриманий від підприємницької діяльності за період з 01 квітня по 23 червня 2014 року (том 1, а.с. 126-128).

В інформації зазначено, що згідно з поданою ліквідаційною податковою декларацією платника єдиного податку - ФОП ОСОБА_4, обсяг виручки від реалізації товарів (робіт, послуг) за період з 01.04.2014 по 30.04.2014 року склав 68842,96 грн. Згідно з поданою ліквідаційною податковою декларацією про майновий стан і доходи, одержані з 01.05.2014 по 23.06.2014 року, ФОП ОСОБА_7 задекларовано валовий дохід у розмірі 31296,31 грн.

Проте, поняття обсягу виручки приватного підприємця та його середній заробіток (або дохід) не є аналогічними за змістом. А розмір доходу, зазначений як валовий, не враховує витрати підприємця на отримання такого доходу, тому не є підтвердженням його фактичного заробітку за вказаний період часу.

Отже, суд першої інстанції дійшов до необґрунтованого висновку, що державним виконавцем розрахунок заборгованості із сплати аліментів проведений з урахуванням вимог Сімейного Кодексу України та Закону України «Про виконавче провадження», про розрахунок державний виконавець повідомила боржника, навівши у попередженні проведені розрахунки.

Крім того, положення ч. 9 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» щодо можливості вирішення спору стосовно заборгованості по аліментах у порядку позовного провадження, не позбавляє права сторону виконавчого провадження оскаржувати дії чи бездіяльність державного виконавця в порядку ст. 383 ЦПК України.

Таким чином, судом першої інстанції невірно застосовано норму ч. 9 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження», як підставу для відмови у задоволенні скарги ОСОБА_4

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 312 ЦПК України, розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд скасовує ухвалу суду першої інстанції і постановляє ухвалу з цього питання, якщо воно було вирішено судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права.

З урахуванням вищевикладеного, ухвала суду першої інстанції, як незаконна підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про задоволення скарги ОСОБА_4

Керуючись ст. ст. 303, 304, п. 2 ч. 2 ст. 307, п. 2 ч. 1 ст. 312, п. 6 ч. 1 ст. 314, ст. ст. 315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_4 - ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу Сумського районного суду Сумської області від 25 лютого 2016 року скасувати та постановити нову ухвалу.

Визнати дії державного виконавця ВДВС Сумського МУЮ Ворони Оксани Валеріїївни щодо нарахування ОСОБА_4 заборгованості зі сплати аліментів у розмірі 25034 грн. 81 коп. неправомірними та зобов'язати державного виконавця Ковпаківського відділу державної виконавчої служби Сумського міського управління юстиції скласти розрахунок заборгованості на підставі даних про фактичний заробіток (дохід), отриманий ОСОБА_4 від підприємницької діяльності.

Ухвала набрала законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий -

Судді -