АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ[1]

24 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва

в складі: головуючого - судді Кирилюк Г.М.

суддів: Музичко С.Г., Рейнарт І.М.

при секретарі Ігнатьєву Є.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ярощук Вікторія Юріївна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, за апеляційною скаргою представника Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» - Мозолевської Вікторії Вікторівни на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 03 серпня 2016 року,

встановила:

У серпні 2015 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №81, що виданий 16 січня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ярощук В.Ю. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Дельта Банк» 2 730 236,82 грн.

Свої вимоги обґрунтовувала тим, що оспорюваний виконавчий напис було вчинено з порушенням вимог ст.88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Постанови Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року « Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Нотаріус не вчинила жодних дій для встановлення факту безспірності заборгованості, матеріали справи не містять первинних документів, за якими має встановлюватись безспірність заборгованості, а також доказів отримання позивачем досудової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання. Зведений поштовий реєстр поштових відправлень таким доказом не є. Розрахунок заборгованості за кредитним договором здійснений невірно і є спірним.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 03 серпня 2016 року позов задоволено. Визнано виконавчий напис №81, що вчинений 16 січня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ярощук ВікторієюЮріївною таким, що не підлягає виконанню. Вирішено питання розподілу судових витрат.

В апеляційній скарзі ПАТ «Дельта Банк» просить скасувати рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 03 серпня 2016 року та ухвалите нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Свої доводи обґрунтовує тим, що виконавчий напис було вчинено у відповідності до вимог чинного законодавства. Відповідачем було надіслано на адресу позивача повідомлення іпотекодавця про порушення основного зобов'язання, що підтверджується копією реєстру поштових відправлень від 01 грудня 2014 року.

В судовому засіданні представник ПАТ «Дельта Банк» -Чуняк Н.М. апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити.

Представник ОСОБА_1-ОСОБА_6 просила апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь по справі, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 28 серпня 2007 року між Акціонерним комерційним банком «ТАС-Комерцбанк», який змінив своє найменування на Відкрите акціонерне товариство «Сведбанк», яке в подальшому змінило своє найменування на Публічне акціонерне товариство «Сведбанк» та правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Дельта Банк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір №2608/0807/71-013, на підставі якого позичальнику наданий кредит у розмірі 130 000 доларів США на строк до 27 серпня 2027 року включно зі сплатою процентів 12,5% річних.

В забезпечення виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором між сторонами було укладено іпотечний договір від 28 серпня 2007 року, предметом якого квартира АДРЕСА_1.

Судом встановлено, що 16 січня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ярощук В.Ю. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1. За рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «Дельта Банк» у розмірі 1 365 118 грн. 41 коп.

06.07.2015 р. державним виконавцем ВДВС Шевченківського районного управління юстиції у м. Києві відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису нотаріуса.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що розрахунок заборгованості не є належним документом, що підтверджує безспірність заборгованості боржника перед кредитором, а наявна в матеріалах справи копія рекомендованого повідомлення про направлення поштового відправлення не містить інформації щодо змісту повідомлення, а також відсутні докази щодо його отримання.

Колегія суддів не може повністю погодитись з такими висновками суду.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до пункту 1-1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» (далі - Перелік) для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю ( в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

При цьому безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов'язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

За таких підстав посилання в рішенні суду про ненадання нотаріусу первинних документів, які фіксують факти здійснення операцій по кредитному договору щодо видачі кредиту та його часткового погашення є помилковим.

Разом з тим, вказана помилка не призвела до неправильного вирішення спору в цілому.

З матеріалів справи убачається, що договір іпотеки, укладений між сторонами, не містить умов про порядок направлення повідомлень за договором.

Разом з тим, відповідно до п. 10.6 кредитного договору будь-які повідомлення, що направляються сторонами одна одній, повинні бути здійснені у письмовій формі. Такі повідомлення вважаються направленими належним чином, якщо вони доставлені адресату посильним, цінним листом, телексом чи телефаксом за адресою, вказаною у розділі 10 цього договору або адресою, повідомленою позичальником відповідно до п.п.6.1.2 п.6.1 цього договору (а.с.117).

Відповідно до ч.1 ст. 35 Закону України «про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу

про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий

зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного

зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження

про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї

вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя

залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти

рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом

позасудового врегулювання на підставі договору.

На підтвердженням виконання вимоги ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» нотаріусу була надана досудова вимога №31.4-08/13167/14 на ім'я ОСОБА_1 від 26.11.2014 р. (а.с.91, 121).

Згідно квитанції УДППЗ «Укрпошта» від 01.12.2014 р., згруповане відправлення було здійснено рекомендованими листами (а.с. 121 зв).

Відомостей про вручення рекомендованого листа боржнику нотаріусу надано не було.

Виходячи з умов кредитного договору, боржник вважається належним чином повідомлений про порушення зобов'язань по кредитному договору в тому разі, коли банком не лише відправлено на адресу такого боржника досудової вимоги, а й доведено факт його доставки посильним, цінним листом, телексом чи телефаксом.

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не звернула увагу на те, що банком не було надано відомостей про направлення іпотекодавцю досудової вимоги, яка б була доставлена адресатупосильним, цінним листом, телексом чи телефаксом.

Таким чином колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно вважав, що правові підстави для вчинення виконавчого напису були відсутні.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, 313-315, 317 ЦПК України колегія суддів

Ухвалила:

Апеляційну скаргу представника відповідача Публічного акціонерного товариства « Дельта Банк» - Мозолевської Вікторії Вікторівни відхилити.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 03 серпня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді:

Справа №22-ц/796/13096/2016

Головуючий у суді першої інстанції Юзькова О.Л.

Доповідач у суді апеляційної інстанції Кирилюк Г.М.