Номер провадження: 22-ц/785/4803/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Гірняк Л. А.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.07.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

ОСОБА_2

ОСОБА_3, ОСОБА_4

За участю секретаря Полякової В.О.,

розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_5 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 22.04.2016 року у справі за позовом ОСОБА_5 до Державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт», треті особи: Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торгівельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торгівельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торгівельного порту, ОСОБА_6, ОСОБА_7

-про визнання наказів незаконними, поновлення на роботі,-

ВСТАНОВИЛА:

26.05.2015 року ОСОБА_5 звернулась до суду з вищезазначеними позовними вимогами в котрих просила суд визнати незаконними та скасувати накази директора ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 та № 46/0 «про переміщення працівників підприємства» в частині переміщення, та наказу № 246/О-11 від 29 квітня 2015 року про звільнення, поновити її на роботі та стягнути середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

Вимоги обґрунтовувала тим, що на підставі спірних наказів, відповідач провів збільшення робочих місць та штату працівників на третьому терміналі порту який ліквідується, шляхом виключення з штатного розпису структурних підрозділів порту певний перелік робочих місць та посад. В звязку із змінами в організації виробництва і праці, перемістив та зараховував її до штату іншого структурного підрозділу порту і надав їй роботу тальмана, як працівнику третього терміналу, що не обумовлено умовами трудового договору який діє між нею та відповідачем.

Такі дії відповідача позивачка, з посиланням на ст. 32 та ч. 1 ст. 40 КЗпП України, вважає як переведення і скорочення чисельності працівників та штату, потребує не тільки її згоди, а і попередження не пізніш як за два місяці до впровадження відповідачем відповідних змін, а Незалежну профспілку працівників Іллічівського морського торгівельного порту членом якої вона є за два місяці.

Також позивачка зазначила, що починаючи з 02.02.2015 року в звязку з її відмовою виконувати наказ про переведення, відповідач неправомірно не допускав її до роботи обумовленою трудовим договором та не нараховував і не виплачував їй заробітну плату, що є також порушенням її трудових прав.

Окрім того позивачка зазначила, що її звільнення з підприємства, відбулося з грубим порушенням ст.235 КЗпП України без попередньої згоди виборного органу до складу якого вона входить.

Одночасно посилається на те, що відповідачем не було розяснено її право стосовно строків та порядку оскарження наказів, а вона є необізнаною в своїх правах, просила суд поновити пропущений строк на їх оскарження.

Рішенням Іллічівського міського районного суду Одеської області від 22.04.2016 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду з ухваленням нового про задоволення позовних вимог посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема посилається на ті ж обставини що і в позовній заяві та на те, що при зміні внутрішньої ( реорганізаційної) структури підприємств,працівники підлягають звільненню з підстав скорочення чисельності або штату працівників; не вирішувалось питання щодо переважного права залишення на роботі, не виконані вимоги ст.ст.42,43,,49-4 Кзпп України. відсутня згода переведення.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді доповідача, вислухавши пояснення сторін, що зявились, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи в заявлених вимогах, районний суд виходив з недоведеності порушених трудових прав щодо зміни істотних умов праці при переміщенні, дотримання відповідачем норм чинного законодавства, що регулюють вивільнення працівника та відсутності обґрунтованої відмови профспілкового органу у наданні згоди на звільнення позивачки з займаної роботи з підстав п.1 ст.40 КЗпП України.

Проте повністю погодитись з таким судженням першої інстанції не можна з наступних підстав.

Матеріалами справи встановлено, сторонами не оспорюється, що 22 серпня 2014 р. між відповідачем та профспілками (третіми особами по справі) було укладено угоду про співробітництво якою встановлюються соціальні гарантії працівників третього терміналу порту в разі їх переведення за їх бажанням до ТОВ «Трансгрейнтерминал».

23 січня 2015 року відповідачем було видано наказ про зміни в організації виробництва та праці за № 28, відповідно до якого п. 1 цього наказ передбачено ліквідацію з 23.04.2015р. структурного підрозділу «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис.

26 січня 2015 року відповідачем було видано наказ №33 про переміщення працівників підприємства відповідно до якого п.п. 1, 2 цього наказу передбачено збільшення робочих місць та посад у структурному підрозділі порту «3 термінал» за рахунок виключення із штатних розписів інших структурних підрозділів порту перелік робочих місць та посад.

26 січня 2015 року відповідачем було видано наказ №46-О про переміщення позивачки на постійно в структурний підрозділ «3 термінал» на посаду тальмана третього терміналу, з оплатою за штатним розписом з багатозмінним цілодобовим режимом роботи.

29 квітня 2015 року відповідачем було видано наказ №246/О-11 про припинення трудового договору та звільнення позивачки з 05 травня 2015 року по п. 1 ст. 40 КЗпП України у звязку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі наказу № 28 від 23.01.2015 року,попередження від 02.03.2015 року.

Частиною другої статті 32 КЗпП України передбачено, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоровя.

Як вбачається, з наказів №33 та №46/О від 26.01.2015р. та змін штатних розписів, при переміщені проведено скорочення постійного робочого місця на першому терміналі яке займала позивачка, а її переміщають на інше постійне робоче місце в інший структурний підрозділ «третій термінал» на посаду тальмана третього терміналу.

Наказом № 33 від 26.01.2015 року «Про переміщення працівників підприємства» на першому, другому, четвертому терміналах та Портових ремонтних майстернях було виключено зі штатного розпису певні робочі місця та посади, а в структурному підрозділі третій термінал введені.

На підставі наказу № 33 від 26.01.2015 р., загального наказу по підприємству, і зміни штатних розписів структурних підрозділів № 52/11.1-5 було видано наказ № 46-0 від 26.01.2015 року, яким конкретних працівників, в тому числі позивачку, було переміщено в межах одного підприємства-роботодавця в межах однієї місцевості.

ОСОБА_5 з першого терміналу було переміщено відповідно до наказу № 46-О з 02.02.2015 року тальманом на третій термінал, з оплатою за штатним розписом режимом роботи - багатозмінним цілодобовим, на підставі ст. 32 КЗпП України.

Згідно з цією нормою не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому самому підприємстві на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій самій місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. У разі переміщення трудова функція та місце роботи, на відміну від переведення, не змінюються. Змінюється лише конкретне робоче місце, конкретний структурний підрозділ (відділ), доручається робота на іншому механізмі чи агрегаті. Переміщення не потребує згоди працівника. Роботодавець не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров я.

Відповідно до вимог постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 р. № 9 переміщення повинно бути умотивованим та зумовленим інтересами виробництва.

Оскільки середня зайнятість тальманів у 1 кварталі 2015 року зменшилась в 10 разів, роботодавцем були прийняті заходи щодо забезпечення роботою цієї категорії працівників при переміщенні на третій термінал, тому колегія суддів вважає, що переміщення зумовлено інтересами виробництва.

Записи про найменування роботи, професії або посади на яку прийнятий працівник, виконуються для робітників та службовців відповідно до найменування професій і посад, зазначених у «Класифікаторі професій». У відповідному розділі класифікації професій Національного класифікатору України «Класифікатор професій» ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 р. № 327міститься посада «тальман». Наказом директора порту від 23.12.2013р. № 638 затверджена посадова інструкція тальмана в 1 терміналу № 1737/24.-22. Тобто на підприємстві діє єдина посадова інструкція посади «тальман», незалежно від терміналу (перший, другий, і т.д.) на якому працює тальман.

Зазначення структурного підрозділу не є частиною найменування посади працівника, а є лише конкретизацією тимчасового закріплення працівника за певним структурним підрозділом підприємства-роботодавця, що здійснюється на виконання інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників.

Виходячи з вищезазначеного, судова колегія приходить до висновку, що переміщення позивача було проведено зі збереженням істотних та усіх інших умов праці на тому ж підприємстві в інший структурний підрозділ, у тій же самій місцевості у межах тієї ж спеціальності та кваліфікації.

ОСОБА_5 на свій розсуд визнала наказ № 46-0 від 26.01.2015 року незаконним і за власним бажанням, порушуючи трудову дисципліну, не вийшла на роботу на третій термінал. Весь цей період приходила на перший термінал, не виконуючи будь-яку роботу, складавши акти про знаходження на території порту, що підтверджує, що з боку відповідача не було перешкоджання до допуску до роботи позивачу на третій термінал ДП «ІМТП».

Позивач не виконавши наказ № 46-0 від 26.01.2015 року порушив трудову дисципліну, а саме: ст. 139 КЗпП України, відповідно до якої, працівники зобов'язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни...; п 2.2.4 Колективного договору ДП «ІМТП», а саме, дотримуватись правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників Іллічівського морського торговельного порту, не допускати порушень трудової дисципліни, та розділ III «Основні зобовязання працівників порту» - дотримуватись дисципліни праці, своєчасно і точно виконувати розпорядження адміністрації, не допускати прогулів і т.д.

Статтями 1,2 Закону України «Про оплату праці» встановлено, що заробітна плата - це і винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором власник і або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Облік використання робочого часу, а також контроль за станом трудової дисципліни на і підприємствах здійснюється шляхом табельного обліку. Ведення табельного обліку робочого часу на підприємствах, установах і організаціях регламентується наказом Держкомстату України від 05 грудня 2008 року № 489 «Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці» У табелі позначається кількість відпрацьованих годин кожним працівником, неявки на роботу (за допомогою умовних позначок - шифрів). Відповідно в табелі обліку робочого часу третього терміналу з 04.02.2015 по 24.04.2015 р. позначається - НЗ неявка з не зясованих причин. Оскільки відмітки про відпрацьований час у табелі позивача відсутні, то і відсутні підстави для нарахування і виплати заробітної плати.

Неявка на роботу не є вимушеним прогулом. Вимушений прогул - час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений змоги працювати.

Позивачку було законно переміщено, тому підстав для стягнення середнього заробітку не має, оскільки не має вимушеного прогулу з вини роботодавця.

ОСОБА_5 було звільнено на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у звязку зі змінами в організації виробництва і праці, відповідно до наказу № 28 від 23.01.2015 року та попередження від 02.03.2015 року. Позивачка було ознайомлено з попередженням, але підписувати його відмовилась. Відмова позивача поставити свій підпис на підтвердження ознайомлення з попередженням про наступне вивільнення зафіксована підписами свідків, відтак, відсутність підпису не доводить порушення підприємством вимог закону про письмове попередження працівника.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1,2, і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Обовязок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України.

Роботодавець є таким, що виконав цей обовязок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які зявилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 1 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15.

Згідно до ст. 14 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» профспілки діють відповідно до законодавства та своїх статутів.

Судом першої інстанції було зроблено запит на адреси профспілки щодо надання згоди на звільнення позивача. Отримані рішення профспілкового органу про відмову в надані згоди на розірвання трудового договору повинні бути достатньо аргументованими та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

При цьому, Протоколом № 20 від 23.03.2016 року підставою відмови в наданні згоди на звільнення позивачки профспілковий орган зазначає , що відповідач при переміщенні вийшов за межі умов договору і провів переведення позивачки без її згоди з скороченням постійного робочого місця та посади обумовленого трудовим договором яку вона займала на першому терміналі, а тому звільнення позивачки проведено з порушенням вимог ч.2 ст.40,32,42,43,49-4 КЗпП України так як є наслідком протизаконного переведення.

Рішення профспілки про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо рішення не містить обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, роботодавець має право звільнити працівника без згоди профспілки (ч. 7 ст. 43 КЗпП, ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15.09.1999 № 1045-XIV).

Зазначене рішення профспілки щодо правового обґрунтування такої відмови, суперечить частині другій статті 32 КЗпП України так як ОСОБА_5 була переміщена, як тальман - з першого терміналу до третього, а тому трудова її функція та місце роботи, на відміну від переведення, не змінилась. Змінилось лише конкретне робоче місце, конкретний структурний підрозділ. Таке переміщення не потребувало згоди працівника.

За таких обставин, судова колегія прийшла до висновку, що рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору не є достатньо аргументованим, містить посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника в супереч закону без врахування фактичних обставин.

З огляду на те, що висновок рішення профспілки про відмову у наданні згоди на звільнення позивачки не відповідає нормам трудового законодавства так як не враховані фактичні обставини по справі, судова колегія у відповідності до вимог ст. 57,212 ЦПК України вважає, що воно не має для суду наперед встановленого значення та не може бути прийнято до уваги.

Відповідно до наказу № 28 від 23.01.2015 року у звязку з укладанням 22.01.2015 року договору № 7 оренди державного нерухомого майна ДП «ІМТП», яке знаходиться на балансі 3 терміналу з ТОВ «Трансгрейнтермінал», керуючись п.1 ст. 40 КЗпП України ліквідовано з 23.04.2015 року структурний підрозділ «З термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис.

Наказом передбачено звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейнтермінал» працівників, зазначених у листах клопотаннях щодо звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейнтермінал», за їхніми заявами відповідно до п.5 ст. 36 КЗпП України, а також передбачено вивільнення працівників, які відмовились від звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейнтермінал», робочі місця та посади яких ліквідуються цим наказом, відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, Закону України «Про зайнятість».

Даний наказ службовим листом № 10/11.1-2 від 29.01.2015 року було направлено на адресу профспілок порту, в тому числі і Незалежній профспілці працівників Іллічівського морського торговельного порту. Наказ № 28 від 23.01.2015 року в судовому порядку Незалежною профспілкою працівників ІМТП оскаржено не було.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Зі змісту зазначеної норми вбачається, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником: зміни в організації виробництва і праці, ліквідація, реорганізація, банкрутство або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності працівників, скорочення штату працівників.

Пленум Верховного Суду України в ч. 4 п. 19 постанови від 6 листопада 1992 р. звернув увагу судів на те, що при проведенні вивільнення працівників власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди, на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право власником або уповноваженим ним органом не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

За таких обставин посилання в апеляційній скарзі на те, що не вирішувалось питання щодо переважного права залишення на роботі позивачки судовою колегією оцінюється критично.

В звязку з вищезазначеним, судова колегія приходить до висновку про зміну рішення суду в частині мотивування відмови в задоволені позову з підстав ст.309 ч.1 п.3,4 ЦПК України.

За приписом ч.4 ст.88 ЦПК України у разі залишення позову без задоволення,закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача,звільненого від оплати судових витрат,судові витрати,понесені відповідачем,компенсуються за рахунок держави.

Виходячи з розміру ставки встановленого Законом України «Про судовий збір» судові витрати, що підлягають стягненню за рахунок держави з врахуванням подачі позову та апеляційної скарги становлять -510 грн.96 коп.,

Керуючись ст. 218, 303,309,316,317,319ЦПК України, судова колегія,

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 22.04.2016 року змінити в частині мотивування відмови в задоволенні позову.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Стягнути зі спеціального фонду Державного бюджету України на користь апеляційного суду Одеської області судовий збір у розмірі 510 грн.96 коп. на розрахунковий рахунок № 0007 в ГУ ДКСУ Одеської області МФО 828011 .

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена на протязі 20 днів до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Голодуючий суддя - Л.А.Гірняк

Судді А.А.Дрішлюк

ОСОБА_4