АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА[1]
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого - Левенця Б.Б.

суддів - Лапчевської О.Ф., Саліхова В.В.,

при секретарі - Синявському Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щадко Оксани Іларіївни на рішення Святошинського районного суду міста Києва від 05 вересня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Відкритого акціонерного товариства Банк «БІГ Енергія», третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щадко ОксанаІларіївна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и л а :

У листопаді 2012 року позивачка звернулась із позовом до відповідача, уточнивши який зазначила, що 26 січня 2007 року між нею та ВАТ Банк «Біг Енергія» на забезпечення виконання кредитних зобов'язань було укладено договір іпотеки, предметом якого є квартира АДРЕСА_1.

26 березня 2010 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щадко О.І. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №279, яким звернуто стягнення на предмет іпотеки.

Посилаючись на те, що виконавчий напис вчинений нотаріусом на завищену суму заборгованості за кредитним договором, яка не відповідає безспірній сумі заборгованості, зазначеній у письмовій вимозі до боржника, тому просила визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, з посиланням на його невідповідність вимогам ст.ст. 88, 89 Закону України «Про нотаріат»та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. (т.1 а.с.2, 88-89, 204)

Третя особа проти позову заперечувала. (т.1 а.с.25-29,103-105, 239-241, т.2 а.с.10)

Рішенням Святошинського районного суду міста Києва від 05 вересня 2016 року, з урахуванням ухвали Святошинського районного суду міста Києва від 14 вересня 2016 року про виправлення описок, позовну заяву ОСОБА_2 до ВАТ Банк «БІГ Енергія», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щадко О.І. про визнання виконавчого напису нотаріуса недійсним задоволено, визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щадко О.І., зареєстрований у реєстрі №294 від 26 березня 2010 року про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_2 на праві приватної власності, а також стягнуто з ВАТ Банк «БІГ Енергія» на користь ОСОБА_2 сплачений судовий збір у розмірі 107 грн. 30 коп. (т.2 а.с.69, 71-73, 77)

В апеляційній скарзі приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щадко О.І. посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просила скасувати рішення суду і ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. На обґрунтування скарги зазначила, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, який затверджено Кабінетом Міністрів України, і нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів, і та обставина, що зазначена сума заборгованості за кредитом більша ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору. Крім того вказує, що рішенням Національного Банку України було завершено ліквідаційну процедуру ВАТ Банк «Біг Енергія», тому вважає, що провадження по справі підлягало закриттю на підставі п. 7 ч. 1 ст. 205 ЦПК України. (т.2 а.с.82-88)

Скарги від позивачки ОСОБА_2 та відповідача ВАТ «Банк «БІГ Енергія» на рішення суду першої інстанції не надходили.

В судовому засіданні представник приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щадко О.І. - Чередник С.В. підтримав скаргу та просив її задовольнити. Позивач ОСОБА_2, її представник ОСОБА_4 просили апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Інші особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлялись належним чином. (т.2 а.с. 96-105)

Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 305 ЦПК України, колегія суддів визнала повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розглядові справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково за таких підстав.

Скасувавши раніше ухвалені рішення по цій справі ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляд у цивільних і кримінальних справ від 25 березня 2015 року із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, суд касаційної інстанції зазначив, що суд не з'ясував предмет і підстави заявленого ОСОБА_2 позову, які права і законні інтереси позивача порушені й яким чином вони можуть бути відновлені, не перевірив відповідність обраного позивачем способу захисту порушеного права вимогам ст. 16 ЦК України, не встановив характер спірних правовідносин й правову норму, що підлягає застосуванню до них. Крім того, суд не перевірив доводів ОСОБА_2 щодо розміру кредитної заборгованості та у порушення ч. 4 ст. 10 ЦПК України взагалі не сприяв повному і всебічному з'ясуванню обставин справи, не роз'яснив позивачу його право на зміну та уточнення позовних вимог. (т.1 а.с.192-194)

З огляду на положення частини 4 ст. 338 ЦПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані рішення є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Остаточно уточнивши позовні вимоги ОСОБА_2 просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений 26 березня 2010 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щадко О.І. зареєстрований в реєстрі за №279, яким звернуто стягнення на предмет іпотеки. Ухвалою від 02 липня 2015 року уточнений був позов прийнятий до розгляду районним судом, третя особа подала на нього заперечення. (т.1 а.с.204, 206)

Вказане свідчить про обрання позивачкою способу захисту права яке вона вважала порушеним, що відповідає положенням ст. 16 ЦК України, ст.ст. 27, 31, ч. 4 ст. 338 ЦПК України, та усунення районним судом неповноти судового розгляду на що було вказано судом касаційної інстанції. Тому, колегія суддів відхилила відповідні доводи апелянта.

Проте висновок районного суду про задоволення цих позовних вимог ОСОБА_2 колегія суддів визнала помилковим, враховуючи наступне.

Судом встановлено, що 26 січня 2007 року між ВАТ Банк «Біг Енергія» та ОСОБА_2 укладено кредитний договір №11/08-01-2007, зі змінами внесеними додатковою угодою №1 від 23 січня 2009 року, відповідно до умов якого Банк надав позичальнику кредит в сумі 85000,00 доларів США з кінцевим терміном повернення до 22 січня 2010 року. (т.1 а.с.34-36)

З метою забезпечення виконання кредитних зобов'язань, 26 січня 2007 року між ВАТ Банк «Біг Енергія» та ОСОБА_2 укладено договір іпотеки, зі змінами внесеними договором від 17 лютого 2009 року, предметом якого є квартира АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_2 (т.1 а.с.37-39)

Як вбачається з матеріалів справи, Банк надіслав боржнику листа вимогу №176/24-01 від 27 січня 2010 року щодо погашення протягом тридцятиденного строку - 61 466.72 долари США заборгованості по кредиту, 10 816.82 долари США заборгованість за процентами за його використання та пеню згідно кредитного договору.(т. 1 а.с. 43)

В цій же вимозі Банк попередив ОСОБА_2 про можливість звернення стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1. Вказана вимога отримана ОСОБА_2 30 січня 2010 року про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення, тому встановлений ст. 35 Закону України «Про іпотеку» тридцятиденний строк виконання порушеного зобов'язання сплив 01 березня 2010 року. (т.1 а.с.43)

У зв'язку із невиконанням боржником вимог Банку, викладених у повідомленні від 27 січня 2010 року, ВАТ Банк «Біг Енергія» звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щадко О.І. із заявою про вчинення виконавчого напису.(т.1 а.с.30)

Листом від 16 березня 2010 року вих. №12 приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щадко О.І. повідомила ОСОБА_2, що ВАТ Банк «БІГ Енергія» звернувся до неї із заявою про вчинення виконавчого напису із зверненням стягнення на квартиру АДРЕСА_1, у зв'язку із невиконанням зобов'язань по кредитному договору на загальну суму 125 126,44 доларів США, що за офіційним курсом НБ України станом на 11 березня 2010 року становило 998 809.29 грн., пропонувала погасити вказану заборгованість до 12 годин 24 березня 2010 року. (т.1 а.с.44)

17 березня 2010 року ОСОБА_2 отримала вказаний лист нотаріуса. (т.1 а.с.44)

26 березня 2010 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щадко О.І. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №279, згідно якого запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_2 на погашення кредитної заборгованості на суму 125 126.44 доларів США, що за офіційним курсом НБ України станом на 11 березня 2010 року становило 998 809.29 грн. (т.1 а.с.17 виділені матеріали № 2/759/1296/13 а.с. 11)

При цьому до суду не надано доказів наявності заперечень ОСОБА_2 проти розміру вищезазначеної кредитної заборгованості на час вчинення виконавчого напису або наявності в суді спору щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, що спростовує доводи заявника про вчинення вищезазначеного виконавчого напису за відсутності безспірності заборгованості боржника.

За постановою державного виконавця від 29 вересня 2011 року повернено виконавчий документ стягувачеві у зв'язку із його повним виконанням та реалізацією вищевказаної квартири на прилюдних торгах. (т. 1 а.с. 12-16 виділені матеріали №2/759/1296/13 а.с. 12-16)

З метою усунення неповноти судового розгляду районним судом за клопотанням ОСОБА_5 була призначена судова економічна експертиза. (т. 2 а.с.26)

За висновком судово-економічної експертизи Київського НДІСЕ МЮ України від 30 червня 2016 року № 5285/16-45 зазначено, що не видається за можливе встановити чи відповідає наявний матеріалах справи розрахунок заборгованості позичальника перед Банком умовам кредитного договору та розрахунковим документам, як і нарахуванням процентів, у т.ч. з повноти нарахування і сплати відсотків за користування кредитом. В цьому ж висновку зазначено, що видача кредитних коштів ОСОБА_2 в рамках вищевказаного кредитного договору в розмірі 85 000 доларів США підтверджується відповідними первинними документами щодо видачі кредиту. Метод нарахування пені за порушення умов кредитного договору не відповідає вимогам чинних нормативно-правових актів України. (т.2 а.с.42-48)

Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (стаття 18 ЦК України).

Вчинення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", ст. 33 Закону України "Про іпотеку", постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29 червня 1999 року N 1172, а також положенням Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року N 20/5, а також наказом Міністерства юстиції України від 31 грудня 2008 року N 2368/5, в редакції чинної на час вчинення нотаріусом виконавчого напису 26 березня 2010 року.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Згідно з п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України за N 20/5 від 3 березня 2004 року, яка була чинною на час вчинення виконавчого напису від 26 березня 2010 року, вчинення виконавчого напису у разі порушення основного зобов'язання (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, з матеріалів справи вбачається, що у відповідності до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, Банк надав нотаріусу для вчинення виконавчого напису, на підтвердження наявності заборгованості наступні документи: оригінал договору іпотеки від 26 січня 2007 року, копію кредитного договору №11/08-01-2007 від 26 січня 2007 року, довідку-розрахунок суми заборгованості, листа-вимогу №176/24-01 від 27 січня 2010 року про дострокове повернення заборгованості за кредитним договором, копію поштового повідомлення № 427, копію службового розпорядження НБ України №417/316 від 19 серпня 2009 року, копію постанови Правління НБ України №417 від 10 березня 2010 року, копію постанови Правління НБ України №97 від 24 лютого 2010 року. (т.1 а.с.30-44)

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи надано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року N 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса" (далі - Перелік) для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Відповідна правова позиція висловлена Верховним Судом України в постанові від 20 травня 2015 року у справі N 6-158цс15, яка з огляду на положення ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковою для застосування судами України.

Враховуючи вищезазначені вимоги законодавства та обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щадко О.І. вчиняючи виконавчий напис діяла в межах Закону України «Про нотаріат» та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України в редакції чинної на час вчинення виконавчого напису, а та обставина, що зазначена сума заборгованості за кредитом більша ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору, оскільки загальна сума заборгованості змінюється щоденно в сторону збільшення залежно від тривалості затримки сплати боргу.

Посилання апелянта на вищевказаний експертний висновок не можуть бути визнані підставою для задоволення позову, оскільки такий не спростовує зазначених обставин.

Встановивши у справі, що Банком нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень та іпотечну вимогу, а виконавчий напис виконаний проведенням 29 вересня 2011 року прилюдних торгів з реалізації іпотечного майна, колегія суддів дійшла висновку про відмову в позові.

Доводи апеляційної скарги щодо закриття провадження по справі на підставі п. 7 ч. 1 ст. 205 ЦПК України, колегія суддів відхилила, оскільки за витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, виконаним станом на 08 лютого 2016 року ВАТ Банк «Біг Енергія» перебував в стані припинення за рішенням засновників. (т.2 а.с.20-22)

За таких обставин, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із ухваленням нового про відмову в позові.

Керуючись ст. 303, п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 309, ст. 314, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щадко Оксани Іларіївни - задовольнити частково.

Рішення Святошинського районного суду міста Києва від 05 вересня 2016 року скасувати, ухвалити нове.

В задоволенні позову ОСОБА_2 до Відкритого акціонерного товариства Банк «БІГ Енергія», третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щадко Оксана Іларіївна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Рішення набирає законної сили негайно з моменту проголошення, але може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Судді Апеляційного суду міста Києва: Б.Б.Левенець

О.Ф.Лапчевська

В.В.Саліхов

Справа № 22-ц/796/14637/2016

Унікальний номер 759/18319/13-ц

Головуючий у першій інстанції - Уляновська О.В.

Доповідач Левенець Б.Б.