АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 212/2357/15-ц 22-ц/774/1878/К/16
Справа № 212/2357/15-ц Головуючий в 1-й інстанції
Провадження № 22-ц/774/1878/К/16 Колочко О.В.
Категорія № 54 (III) Доповідач - Митрофанова Л.В.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді: Митрофанової Л.В.

суддів: Зубакової В.П., Михайлів Л.В.,

секретар: Маслова К.В.,

за участю: представника позивача ОСОБА_2- ОСОБА_3,

представника відповідача ПрАТ «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій» - Косяк Олега Володимировича,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій» та ОСОБА_2 на рішення Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 08 серпня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Приватного акціонерного товариства «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И Л А:

В квітня 2015 року позивач ОСОБА_2 звернувся до суду із вказаним позовом до відповідача Приватного акціонерного товариства «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій» (надалі - ПрАТ «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій»), який неодноразово уточнював, останній раз 19.05.2016 року (а.с. 10-17 том 2) та просив суд визнати незаконним та скасувати накази ПрАТ «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій» від 16.12.2014 року № 12-87 л/с «Про внесення змін до штатного розпису» та від 16.02.2015 року № 12-9 л/с «Про звільнення». Поновити його на посаді завідувача кафедри теорії та практики ПрАТ «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій» з 21 лютого 2015 року. Стягнути з ПрАТ «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 лютого 2015 року о дня поновлення на роботі, а також моральну шкоду в сумі 70000 грн., допустивши рішення суду до негайного виконання.

В обґрунтування позову зазначив, що у період з 23 серпня 2002 року по 20 лютого 2015 року він працював за контрактом у ПрАТ «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій», відокремлений підрозділ якого знаходиться в м. Кривий Ріг, на посадах: з 23.08.2002 року - завідувача кафедри іноземних мов, а з 01.09.2011 року - завідувача кафедри теорії та практики перекладу. 16 грудня 2014 року ректором навчального закладу було видано наказ № 12-87 л/с «Про внесення змін до штатного розпису», згідно якому з метою вдосконалення структури управління інститутом та у зв'язку зі змінами у кадровому складі кафедри теорії та практики перекладу скорочується з 20 лютого 2015 року посада завідувача кафедри теорії та практики перекладу, яку він займав. В пункті 2 цього наказу було зазначено, що у зв'язку з відсутністю вакантних посад, відділу кадрів наказано підготувати документи про скорочення та звільнення ОСОБА_2 згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Він не згодний з цим наказом, з яким був ознайомлений 19 грудня 2014 року, оскільки жодних змін в кадровому складі кафедри не відбулося і в наказі відсутнє економічне обґрунтування необхідності внесення змін у штатний розпис. Крім того, його не було ознайомлено з наявністю вакантних посад в закладі на час звільнення і порушено процедуру вивільнення працівника, який має переважне право на залишення на посаді. На неодноразові його звернення до ректора навчального закладу про переведення на іншу посаду згідно запланованого учбового навантаження, та 22 грудня 2014 року отримав відповідь про відсутність вакантних місць, а на звернення від 05 лютого 2015 року відповіді не надійшло.

Наказом ректора ПрАТ «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій» від 16.02.2015 № 12-9 л/с «Про звільнення» його було звільнено 20 лютого 2015 року у зв'язку із скороченням посади по п. 1 ст. 40 КЗпП України, однак в період з 20 лютого 2015 року по 28 лютого 2015 року він хворів, а після лікування 02 березня 2015 року вийшов на роботу, надавши відповідні підтверджуючі документи, однак в цей день його було ознайомлено з наказом про звільнення.

Трудову книжку він отримав 06 березня 2015 року. Вважає своє звільнення незаконним, в зв'язку з чим звернувся до суду з вказаним позовом, який просив задовольнити.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 08 серпня 2016 року, позов ОСОБА_2 задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ № 12-9 л/с від 16.02.2015, виданий ректором Приватного акціонерного товариства «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій», про звільнення ОСОБА_2 з 20.02.2015 у зв'язку з скороченням посади (п. 1 ст. 40 КЗпП України).

Поновлено ОСОБА_2 на посаді завідувача кафедрою теорії та практики перекладу Відокремленого підрозділу Приватного акціонерного товариства «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій» з 21 лютого 2015 року по 30 червня 2015 року включно.

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 12562 грн. 55 коп. та у відшкодування моральної шкоди 5000 грн.

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій» в дохід держави судовий збір в сумі 487,20 грн.

В іншій частині позову відмовлено.

В апеляційній скарзі представник відповідача ПрАТ «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій», посилаючись на порушенням судом норм матеріального права, ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2

Зазначає, що було повністю дотримано процедуру звільнення позивача у зв'язку із скороченням посади, передбачену діючим законодавством України, а висновок суду про те, що відповідачем не було повідомлено орган державної служби зайнятості про наступне звільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці, на думку представника відповідач, є помилковим, оскільки тільки при масовому вивільненні працівників, тобто 10 і більше працівників, підприємство доводить до відома служби зайнятості про за планове вивільнення працівників. При звільненні позивача була скорочена лише одна посада, яка була рівноцінна його посаді.

Крім того, вважає невірним висновок суду про те, що позивачу не було запропоновано переведення на вакантні посади, оскільки не зазначено, які саме вакантні посади були наявні, а, крім того, позивача було своєчасно ознайомлено з наказом ректора № 12-87 л/с від 16.12.2014 року, в якому було зазначено про відсутність вакантних посад.

На думку представника відповідача, помилковим є посилання суду на наявність на час звільнення ОСОБА_2 вакантних посад, оскільки на той час посаду декана денного відділення у порядку суміщення посад без звільнення від основної роботи з 11.11.2014 року по 31.08.2014 року виконувала ОСОБА_7 та питання щодо економічної доцільності цього було прийнято керівництвом Інституту.

Вказує, що, оскільки відповідачем питання перестановки (перегрупування) не розглядалось, станом на дату повідомлення позивача про скорочення посади та станом на дату його звільнення, посада декана денного відділення у структурному підрозділі в м. Кривому Розі, не була вакантною, а отже не могла бути запропонована позивачу в порядку, передбаченому ст. 49-2 КЗпП України.

Також представник відповідача звертає увагу на те, що посада декана заочного відділення станом на дату звільнення позивача 20.02.2015 року також не була вакантною та не могла бути запропонована йому, оскільки та той час дану посаду займала ОСОБА_8, яка тільки 25.02.2015 року була виключена зі списку особового складу інституту, у зв'язку зі смертю, коли її сином було надано оригінал свідоцтва про смерть.

Таким чином, на думку представника відповідача, у зв'язку з відсутністю протиправності діяння, відсутні підстави для відшкодування моральної шкоди.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_2, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, ставить питання про скасування рішення суду в частині стягнення з ПрАТ «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій» середнього заробітку в сумі 12562,55 грн. та ухвалення в цій частині нового рішення про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 15078,66 грн., а також скасування рішення суду в частині поновлення його на посаді завідувача кафедрою теорії та практики перекладу Відокремленого підрозділу Приватного акціонерного товариства «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій» з 21 лютого 2015 року по 30 червня 2015 року включно та ухвалення в цій частині нового рішення про поновлення його на роботі на цій посаді з 21 лютого 2015 року.

На думку позивача, суд першої інстанції, вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за період з 21.02.2015 року по день закінчення контракту 30.06.2015 року, невірно застосував Порядок обчислення середньої заробітної плати, у зв'язку з чим вважає, що з відповідача на його користь слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.02.2015 року по 30.06.2015 року в сумі 15078,66 грн., яка розраховується шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин.

Крім того, вважає, що суд, зазначаючи в рішення про поновлення його на роботі по 30.06.2015 року включно, не врахував, що саме ректор ПрАТ «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій», як його керівник, відповідно до Статуту, наділений зокрема правом затверджувати структуру і штатний розпис інституту, приймати на роботу та звільняти працівників, а отже прерогатива звільнення його з роботи належить ректорові навчального закладу. Таким чином вважає, що в судовому рішення в частині поновлення його на роботі з 21.02.2015 року слід виключити дату по 30.06.2015 року включно.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню а апеляційна скарга відповідача відхиленню з наступних підстав.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 01 вересня 2011 року Запорізьким інститутом економіки та інформаційних технологій в особі ректора Туровцева Г.В. з ОСОБА_2 укладено Контракт № 77/11 на термін до 30 червня 2012 року, згідно якому ОСОБА_2 був призначений на посаду завідувача кафедри теорії та перекладу ВП ЗІЕІТ у м. Кривий Ріг (а.с. 27-28 том 1).

Додатковою угодою № б/н від 27 квітня 2012 року до контракту від 01 вересня 2011 року № 77/11 продовжено строк дії контракту до 30 червня 2013 року (а.с. 29 том 1).

Додатковою угодою № б/н від 27 квітня 2013 року до контракту від 01 вересня 2011 року № 77/11 продовжено строк дії контракту до 30 червня 2014 року (а.с. 30 том 1).

Додатковою угодою № 6/14 від 30 травня 2014 року до контракту від 01 вересня 2011 року № 77/11 продовжено строк дії контракту до 30 червня 2015 року (а.с. 31 том 1).

Відповідно до п. 1.4. Контракту № 77/11, він є особливою формою трудового договору. На підставі контракту виникають трудові відносини між працівником і роботодавцем, які з боку останнього реалізуються ректором Інституту. Згідно з п.1.5. цього Контракту працівник підзвітний та підлеглий керівникові Інституту, структурного підрозділу (факультету, кафедри) в межах, покладених на нього обов'язків (а.с. 27-28 том 1).

Згідно Наказу № 12-87 л/с від 16.12.2014 «Про внесення змін до штатного розпису», ПрАТ «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій» з метою вдосконалення структури управління інститутом та у зв'язку зі змінами у кадровому складі кафедри теорії та практики перекладу, було прийнято рішення скоротити посаду завідувача кафедрою теорії та практики перекладу Відокремленого підрозділу ПрАТ «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій» у м. Кривий Ріг з 20.02.2015 року (а.с. 32 том 1).

Даним наказом № 12-87 л/с, у зв'язку з відсутністю вакантних посад наказано відділу кадрів підготувати документи про скорочення посади та звільнення ОСОБА_2 за п. 1 ст. 40 КЗпП України, про що попередити його про заплановане вивільнення з 20.02.2015 (а.с. 32 том 1).

З даним наказом ОСОБА_2 був ознайомлений 19 грудня 2014 року, однак від підпису відмовився в присутності менеджера по персоналу Шайтури Л.М., директора КВП Магарь Н.Г., методиста учбової частини Мурміль Г.А., про що було зроблено відповідний запис в наказі (а.с. 32 том 1).

Наказом Ректора ПрАТ «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій» № 12-9 л/с від 16 лютого 2015 року Позивача було звільнено за статтею 40 п. 1 КЗпП України (через скорочення посади) з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати. Підстава - наказ № 12-87 л/с від 16.12.2014 (а.с. 33 том 1).

Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_2, визнаючи незаконним та скасовуючи наказ № 12-9 л/с від 16.02.2015 року, виданий ректором ПрАТ «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій» про звільнення ОСОБА_2 з 20.02.2015 у зв'язку з скороченням посади, а також поновлюючи ОСОБА_2 на посаді завідувача кафедрою теорії та практики перекладу Відокремленого підрозділу ПрАТ «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій» з 21 лютого 2015 року по 30 червня 2015 року включно, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог ОСОБА_2 в цій частині.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду з наступних підстав.

Відповідно до ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Положеннями ч. 2 ст.40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» Верховний Суд України роз'яснив, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Тобто, на роботодавця покладається обов'язок по працевлаштуванню працівників у разі звільнення на підстав положень п.1 ст.40 КЗпП України з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору. Роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади, які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Зазначена позицію викладена в постанові Верховного Суду України від 01.04.2015 р. у справі № 6-40 цс15.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що позивач був належним чином повідомлений про вивільнення з роботи за 2 місяці, а саме 19.12.2014 року і цей факт не оспорюється сторонами.

Як вбачається з копії заяви Позивача на ім'я Ректора Інституту від 22 грудня 2014 року, на ній присутня резолюція «вакансий нет» без вказівки на посадову особу, яка наклала цю резолюцію та дати її накладення, та позначка «вакансії відсутні» (відділ кадрів) (а.с. 34).

Вакансією, відповідно до положень Закону України «Про зайнятість населення» є вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.

Відповідно до копії заяви ОСОБА_2 від 05 лютого 2015 року він звертався до керівника закладу про залишення його на посаді викладача та з проханням допрацювати до кінця строку дії Контракту - 30.06.2015. Дана заява була отримана Відповідачем 05.02.2015 за вх. № 1 (а.с. 35).

Відповіді на своє звернення від 05.02.2015 Позивач не отримав.

Із копії службового листа від 30.12.2014 вбачається відсутність вакантних посад в закладі і про повідомлення про це ОСОБА_2 (а.с. 160), проте вказана обставина не була доведена до відома позивача, і це твердження не було спростовано представником відповідача належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 58, 59 ЦПК України.

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позивачу, в порушення вимог чинного законодавства, не було запропоновано переведення на вакантні посади Інституту та останній не одержав відмови від такого переведення.

Крім того слід зазначити, що відповідачем не надано доказів про те, що на виконання вимог ст. 49-2 КЗпП України в разі відсутності вакантних посад, на які посилався в своєму наказі Відповідач, ним було повідомлено орган державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Таким чином із матеріалів справи і встановлених судом обставин вбачається, що відповідач звільнив позивача неправомірно з порушенням чинного законодавства, тому позовні вимоги ОСОБА_2 про поновлення його на роботі на посаді завідувача кафедри теорії та практики перекладу ПрАТ «ПВНЗ «ЗІЕІТ» з 21 лютого 2015 року, в межах строку дії Контракту № 77/11 від 01.09.2011, тобто до 30 червня 2015 року включно, є обґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що в рішенні суду необхідно виключити дату поновлення його на роботі по 30.06.2015 року не заслуговують на увагу, оскільки його поновлено на роботі в межах дії Контракту № 77/11 від 01.09.2011, тобто саме до 30 червня 2015 року.

Доводи апеляційної скарги представника відповідача про те, що відповідачем повністю дотримано процедуру звільнення позивача у зв'язку із скороченням посади, передбачену діючим законодавством України спростовуються наведеними вище доводами.

Не можуть бути прийняті до уваги доводи апеляційної скарги відповідача про те, що невірним є висновок суду про те, що позивачу не було запропоновано переведення на вакантні посади, оскільки не зазначено, які саме вакантні посади були наявні, а, крім того, позивача було своєчасно ознайомлено з наказом ректора № 12-87 л/с від 16.12.2014 року, в якому було зазначено про відсутність вакантних посад.

Так із копії заяви позивача на ім'я Ректора Інституту від 22 грудня 2014 року вбачається, що на ній присутня резолюція «вакансий нет» без вказівки на посадову особу, яка наклала цю резолюцію та дати її накладення, та позначка «вакансії відсутні» (відділ кадрів) (а.с. 34).

Крім того, згідно копії службового листа від 30.12.2014 року вбачається відсутність вакантних посад в закладі і про повідомлення про це ОСОБА_2 (а.с. 160), проте вказана обставина не була доведена до відома позивача, і це твердження не було спростовано представником відповідача належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 58, 59 ЦПК України.

Таким чином суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позивачу, в порушення вимог чинного законодавства, не було запропоновано переведення на вакантні посади Інституту та останній не одержав відмови від такого переведення.

Вище наведеним спростовуються й доводи апеляційної скарги стосовно того, що на думку представника відповідача, помилковим є посилання суду на наявність на час звільнення ОСОБА_2 вакантних посад, оскільки на той час посаду декана денного відділення у порядку суміщення посад без звільнення від основної роботи з 11.11.2014 року по 31.08.2014 року виконувала ОСОБА_7 та питання щодо економічної доцільності цього було прийнято керівництвом Інституту.

Інші доводи апеляційної скарги не можуть бути підставою для скасування рішення суду, оскільки вони фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою з висновками суду по їх оцінці, а відповідно до вимог ст. 212 ЦПК України, оцінка доказів є виключною компетенцією суду, переоцінка доказів діючим законодавством не передбачена.

Проте, на думку колегії суддів заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги позивача стосовно збільшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з огляду на наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 було затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який згідно п. 1 застосовується, зокрема, у випадках вимушеного прогулу та інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Як визначено у п. 2 Порядку, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п. 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки про доходи № 102, виданої 18.03.2015 відокремленим підрозділом у м. Кривий Ріг ПрАТ «ПВНЗ «ЗІЕІТ», середньоденна заробітна плата ОСОБА_2 склала 147,83 грн. (а.с. 230).

Вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за період з 21.02.2015 року по день закінчення контракту 30.06.2015 року в розмірі 12565,55 грн., суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про кількість робочих днів позивача.

Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції виходив з наступного: 147,83 грн. х 85 дн. = 12565,55 грн., де 147,83 грн. - середньоденна заробітна плата позивача; 85 дн. = 5 робочих днів у лютому 2015 року + 21 робочий день у березні 2015 року + 21 робочий день у квітні 2015 року + 18 робочих днів в травні 2015 року + 20 робочих днів в червні 2015 року.

При цьому судом не взято до уваги наказ відповідача від 12.01.2015 року № 12-1-К «Про затвердження графіку роботи», відповідно до якого позивач працював за шестиденним робочим тижнем.

Згідно вказаного вище Наказу дні вимушеного прогулу позивача за період з 21.02.2015 року по 30.06.2015 року становлять 102, а саме: 6 робочих днів у лютому 2015 року, 21 робочий день у березні 2015 року, 25 робочих днів у квітні 2015 року, 21 робочий день в травні 2015 року, 24 робочих дня в червні 2015 року

У зв'язку з чим суд апеляційної інстанції вважає, що з відповідача на користь позивача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.02.2015 року по 30.06.2015 року в сумі 15078,66 грн., яка розраховується шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин (147,83*102=15078,66).

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, апеляційну скаргу позивача задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати в частині стягнення з відповідача на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 12562 грн. 55 коп. та ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з відповідач на корить позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 15078 грн. 66 коп.

Керуючись ст.ст. 303, 307, п. 4 ч. 1 ст. 309, ст.ст. 313, 314, 316 ЦПК України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій» - відхилити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Рішення Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 08 серпня 2016 року в частині стягнення з Приватного акціонерного товариства «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій» на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 12562 грн. 55 коп. скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Приватний вищий навчальний заклад «Запорізький інститут економіки та інформаційних технологій» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 15078 (п'ятнадцять тисяч сімдесят вісім) грн. 66 коп.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий:

Судді: