У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у цивільних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Луспеника Д.Д.,

суддів: Гулька Б.І., Журавель В.І.,

Хопти С.Ф., Штелик С.П.,

розглянувши в судовому засіданні справуза позовом Головного управління юстиції в Івано-Франківській області в інтересах ОСОБА_3 до ОСОБА_4, ОСОБА_5, треті особи: служба у справах дітей Косівської районної державної адміністрації Івано-Франківської області, прокуратура Косівського району Івано-Франківської області, про визнання незаконним утримання дитини на території України, зобов'язання забезпечити передачу дитини матері та повернення дитини до Чеської Республіки за касаційною скаргою Міністерства юстиції України в інтересах ОСОБА_3 на рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 14 грудня 2015 року та ухвалу апеляційного суду Івано-Франківської області від 24 лютого 2016 року,

в с т а н о в и л а:

У липні 2014 року Головне управління юстиції в Івано-Франківській області в інтересах ОСОБА_3 звернулось до суду з указаним позовом, посилаючись на те, що на території Чеської Республіки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 уклали шлюб, від якого мають сина - ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, який з народження постійно проживав на території Чеської Республіки.

13 березня 2012 року ОСОБА_3 надала згоду на тимчасовий виїзд за кордон сина разом із батьком, однак ОСОБА_4 не має наміру повертати сина до Чеської Республіки, а проживає з ним в Україні.

Мати дитини відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року звернулася до Головного управління юстиції в Івано-Франківській області із заявою про повернення дитини.

Ураховуючи те, що відповідачі незаконно утримують неповнолітнього сина в Україні і відмовилися добровільно повернути дитину до місця її постійного проживання в Чеській Республіці, позивач просив суд: визнати незаконним утримання ОСОБА_8 на території України; зобов'язати ОСОБА_4 і ОСОБА_5 забезпечити повернення громадянина Чеської Республіки ОСОБА_8 до місця його постійного проживання в Чеській Республіці, у частині повернення дитини допустити негайне виконання рішення.

Справа розглядалася судами неодноразово.

Останнім рішенням Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 14 грудня 2015 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Івано-Франківської області від 24 лютого 2016 року, у задоволенні позову Головного управління юстиції в Івано-Франківській області в інтересах ОСОБА_3 відмовлено.

У касаційній скарзі Міністерство юстиції України в інтересах ОСОБА_3, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати й ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 324 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції, застосувавши положення ст. 9 Конституції України, ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (далі - Конвенція), виходив із того, що мама дитини - ОСОБА_3, розпочала процедуру повернення сина - ОСОБА_9, після спливу річного терміну після переміщення. Усі наявні докази підтверджують, що дитина уже повністю прижилася у своєму новому середовищі з батьком та його родиною на Україні, що є підставою для відмови у задоволенні позову.

Апеляційний суд погодився з такими висновками суду першої інстанції, зазначивши також про те, що відповідно до висновку Комісії з питань захисту прав дітей Косівської районної державної адміністрації Івано-Франківської області про визначення місця проживання дитини комісія не вбачає підстав для заборони проживання малолітнього ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом із батьком - ОСОБА_10, на території України.

Проте повністюпогодитись із висновком апеляційного суду не можна, оскільки суд дійшов його з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до положень ст. ст. 303, 304 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції. Справа розглядається в апеляційному суді за правилами, встановленими для розгляду справи судом першої інстанції, з винятками і доповненнями, встановленими законом.

Зміст ухвали суду апеляційної інстанції передбачено в ст. 315 ЦПК України, в якій, зокрема, зазначаються: узагальнені доводи та заперечення осіб, які беруть участь у справі; встановлені судом першої інстанції обставини; мотиви, з яких апеляційний суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався; у разі відхилення апеляційної скарги зазначаються мотиви її відхилення.

Таким вимогам закону судове рішення суду апеляційної інстанції не відповідає.

Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є батьками малолітнього сина - ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, який є громадянином Чеської Республіки.

13 березня 2012 року ОСОБА_3 надала згоду на тимчасовий виїзд за кордон сина разом із батьком. ОСОБА_4 виїхав разом з сином в Україну до своїх батьків у с. Кобаки Косівського району Івано-Франківської області 16 березня 2012 року, де і проживає на даний час.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Конвенції переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

За змістом ч. 2 ст. 3 Конвенції права піклування, про які йде мова в частині першій цієї норми, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Підстави виникнення правового зв'язку між дитиною і заявником повинні визначатися відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно проживала.

Право піклування в контексті Конвенції охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави, в якій вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулась із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції.

За змістом ст. ст. 150, 155 СК України, здійснюючи свої права та виконуючи обов'язки, батьки повинні передусім дбати про інтереси дитини, батьківські права не можуть здійснюватись усупереч інтересам дитини.

Відповідно до Принципу 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року малолітня дитина не повинна, крім випадків, коли мають місце виключні обставини, бути розлучена зі своєю матір'ю.

Згідно із преамбулою Конвенції держави, що її підписали, твердо переконані в тому, що перш за все саме інтереси дітей є найважливішим у справі турботи про них, а їх повернення повинна здійснюватись неодмінно з метою надання дітям захисту в міжнародному масштабі від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування.

Статті 3, 12, 13, 20 Конвенції містять вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання. Зокрема, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що:

1) заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування (п. а ч. 1 ст. 13);

2) заявник дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (п. а ч. 1 ст. 13);

3) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п. в ч. 1 ст. 13);

4) дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (ч. 2 ст. 13);

5) повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (ст. 20);

6) з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (ч. 2 ст. 12);

7) чи є країна, з якої дитину вивезено, країною її постійного проживання за законами цієї країни (ст. 3).

Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання.

Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини.

За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини, утримання може бути незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини, або, при знаходженні дитини в іншій країні без визначених строків, за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин.

Отже, розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, суди, відповідно до положень ст. 3, ч. 1 ст. 12 Конвенції насамперед повинні встановити, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Конвенція покладає обов'язок доведення обставин, які можуть бути винятковими підставами для неповернення дитини, саме на особу, яка вчинила вивезення дитини та/або її утримує. У цьому разі зазначене формулювання відображає загальне правове правило, що той, хто стверджує про наявність певного факту, повинен його довести.

При вирішенні судами справ щодо повернення дитини до країни постійного проживання батьки не позбавлені права вирішувати спір шляхом визначення місця проживання дитини.

Разом із тим ст. 21 Конвенції також передбачає можливість подання заяви про доступ до дитини, що має на меті визначення порядку спілкування заявника з дитиною.

Згідно з чч. 1, 2 ст. 12 Конвенції передбачено, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено ст. 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: що відвідує дошкільний навчальний заклад - садок, відвідує різноманітні гуртки, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв'язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, тощо.

За умови початку процедури повернення дитини після річного терміну, наявності даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі, виходячи з інтересів дитини суд може відмовити в задоволенні заяви, навівши при цьому доводи про наявність підстав і доказів для такого висновку.

За положеннями пункту «а» ст. 5 Конвенції «права піклування» включають в себе права, які відносяться до турботи будь-якої особи щодо дитини, і, зокрема, право визначати місце проживання дитини, а тому метою встановлення таких фактів є не визначення місця проживання дитини з певним батьком чи матір'ю, а з огляду на інтереси дитини, її комфортне проживання та сталі зв'язки в конкретному середовищі й країні.

Відтак, фактами, які свідчать про те, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, є факти про її відвідування дитячого садка, гуртків, лікування в певних лікарів, психологічний і психічний стан, сімейні та дружні зв'язки, спілкування зі своїми однолітками тощо, які також установлюються судами при визначенні місця проживання дитини.

Отже, вирішуючи питання щодо повернення дитини до місця її постійного проживання з підстав, передбачених Конвенцією, суд, ураховуючи найвищі інтереси дитини, повинен дослідити, чи є переміщення або утримання дитини незаконним, і забезпечити негайне повернення дитини (ст. ст. 3, 12 Конвенції). При цьому суд повинен переконатись у наявності (відсутності) виключень, передбачених ст. ст. 13, 20 Конвенції, зокрема, чи здійснювалося піклування про дитину в місці постійного проживання до моменту переміщення, чи існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, а також чи таке повернення допускається з урахуванням основних принципів запитуваної держави.

Зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України від 18 червня 2014 року № 6-58цс14, яка згідно зі ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковою для судів.

Відповідно до ч. 3 ст. 10 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має свої дії мотивувати та враховувати те, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч. 4 ст. 60 ЦПК).

Відповідно до ст. 212 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів в їх сукупності.

У порушення зазначених норм матеріального та процесуального праваапеляційний суд не перевірив та ненадав належної правової оцінки доказам і таким фактичним обставинам: 1) дитина з народження постійно проживала у Чеській Республіці та є громадянином цієї держави; 2) дитина перебувала під опікою клініки м. Нова Пака (Чехія), де проходила періодичні огляди та вакцинацію; 3) дитину в Україну вивіз батько на підставі тимчасової довіреності, виданої матір'ю; 4) мати дитини не давала згоди на зміну постійного місця проживання дитини.

Таким чином, дитина до її переміщення в Україну мала постійне місце проживання в Чеській Республіці, що не було враховано судом. При цьому апеляційний суд послався на висновок Комісії з питань захисту прав дітей Косівської районної державної адміністрації Івано-Франківської області про визначення місця проживання дитини та акт обстеження матеріально-побутових умов проживання дитини в Україні, які не стосуються предмету позову - повернення дитини.

Разом з тим судом не вирішено питання, яке має визначальне значення для вирішення питання по суті спору: яка країна - Україна чи Чеська Республіка - є країною постійного місця проживання дитини.

Так, у контексті Конвенції при визначення поняття «постійне місце проживання» враховують такі обставини, як реєстрація за місцем проживання, соціальні зв'язки дитини (відвідування дошкільного закладу, навчання у школі), наявність медичного страхування тощо.

Також апеляційний суд зазначив про рішення апеляційного суду Івано-Франківської області від 19 листопада 2015 року, яким вирішено питання про визначення місця постійного проживання дитини в Україні, залишивши поза увагою те, що після одержання повідомлення про незаконне переміщення або утримування дитини судові або адміністративні органи Договірної держави, на територію якої була переміщена дитина, або на території якої вона утримується, не можуть вирішувати по суті питання про піклування, поки не буде визначено, що дитина не повинна бути повернута відповідно до положень Конвенції.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 звернулась до Міністерства юстиції України як Центрального органу України з виконання Конвенції через Центральний орган Чеської Республіки із заявою про повернення дитини ще 1 червня 2013 року.

Таким чином, оскільки на території України тривають судові процедури щодо розгляду справи про повернення на підставі Конвенції, інший український суд не мав юрисдикції розглядати вимоги про визначення місця проживання дитини.

У порушення вимог ст. ст. 212 - 214, 315 ЦПК України апеляційний суд належним чином доводів позивача не перевірив; зазначені положення закону та доводи апеляційної скарги не врахував; усіх фактичних обставин для правильного вирішення справи не встановив, зокрема: чи має місце незаконне утримання дитини в Україні, яке порушує право позивача на піклування про дитину; чи здійснювалось в момент переміщення позивачем піклування про дитину (до протиправного переміщення та/або утримання); чи була Чеська Республіка постійним місцем проживання дитини до початку переміщення її на Україну, дійшовши передчасного висновку про залишення без змін рішення суду першої інстанції.

Установлення таких фактичних обставин справи має важливе значення для правильного їївирішення.

Також апеляційний суд не врахував, що згідно з ч. 4 ст. 338 ЦПК України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Скасовуючи попередні судові рішення, суд касаційної інстанції в ухвалі від 12 серпня 2015 року зазначив про необхідність з'ясування саме наведених вище фактичних обставин та їх правової оцінки з урахуванням Конвенції. Проте суд таких висновків не виконав.

За таких обставин, коли фактичні обставини для правильного вирішення справи не встановлені, судове рішення не може вважатись законним і обґрунтованим та в силу ст. 338 ЦПК України підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, під час розгляду якої суду належить урахувати викладене, дати відповідну правову оцінку доводам і запереченням сторін та ухвалити судове рішення відповідно до установлених обставин і вимог закону.

Керуючись ст. ст. 336, 338 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу Міністерства юстиції України в інтересах ОСОБА_3 задовольнити частково.

Ухвалу апеляційного суду Івано-Франківської області від 24 лютого 2016 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий Д.Д. Луспеник

Судді: Б.І. Гулько

В.І.Журавель

С.Ф.Хопта

С.П.Штелик