Провадження №2/521/189/16
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2016 року

Малиновський районний суд міста ОСОБА_1 у складі:

головуючого судді Мирончук Н.В.

при секретарі судового засідання Варналій К.О.,

за участі представника позивача ОСОБА_1,

відповідача не прибув,

третьої особи ОСОБА_2, та його представника ОСОБА_3,

третя особа приватний нотаріус- Іллічова Н. А., не зявилася,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті ОСОБА_1 цивільну справу за позовом ОСОБА_4, яка діє в інтересах малолітньої доньки ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства «Омега Банк», треті особи приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6, ОСОБА_2, про визнання договору іпотеки недійсним, скасування виконавчого напису, -

ВСТАНОВИВ:

29 листопада 2012 року до Малиновського районного суду м. Одеси звернулася ОСОБА_7, яка діє в інтересах малолітньої доньки ОСОБА_5 з позовом до Публічного акціонерного товариства «Сведбанк», треті особи приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу - ОСОБА_6, ОСОБА_2, про визнання договору іпотеки недійсним, скасування виконавчого напису.

По зазначеній справі було відкрито провадження та призначено справу до розгляду.

Після відкриття провадження у справі, ухвалою суду, по вказаній цивільній справі №1519/21953/2012 за позовом ОСОБА_4, яка діє в інтересах малолітньої доньки ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства «Сведбанк», треті особи приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6, ОСОБА_2, про визнання договору іпотеки недійсним, було допущено процесуальне правонаступництво та замінено відповідача ОСОБА_8 акціонерне товариство «Сведбанк» на його правонаступника ОСОБА_8 акціонерне товариство "Омега банк".

Свої позовні вимоги позивачка обґрунтувала наступним.

20 жовтня 2006 р. у м. Одесі вона, разом з своїм, чоловіком ОСОБА_9, для забезпечення належного виконання іншою особою - позичальником зобов'язань по кредитному договору тієї особи - № 030/10.06/88-191 КЛ, уклала з акціонерним комерційним банком «ТАС-Комерцбанк» нотаріально засвідчений Договір іпотеки за реєстровим № 15407, за яким передала цьому банку, як іпотекодержателю, у заставу свою квартиру №1, що знаходиться за адресою м. Одеса вул. Гайдара № 20.

У 2007 р. акціонерний комерційний банк «ТАС-Комерцбанк» змінив свою назву на Відкрите акціонерне товариство Сведбанк, ставши правонаступником «ТАС- Комерцбанк» і до нього перейшли всі права за зазначеним Договором іпотеки.

У жовтні 2010 р. її вищезазначена квартира була виставлена на торги Одеською філією ТОВ «Торговий дім Укрспецреалізація», про що її тоді було повідомлено.

Після цього, її квартира була продана.

Після продажу квартири, вона звернулася до суду з позовом про визнання торгів недійсними, так як, на думку позивачки, було порушено законодавство при здійснені торгів та продажі.

Позивачка вважає, що при укладенні Договору іпотеки в 2006 році, була порушена низка законів, про що вона узнала від фахівця в області права, коли звернулась до нього за допомогою після отримання відомостей про намір продажі її квартири з торгів.

При цьому, позивачка вказала, що вона ніяких документів самостійно не збирала для укладення Договору іпотеки.

Також, позивачка вказала, що підписувала вона договір іпотеки лише після ознайомлення з умовами цього договору її чоловіком ОСОБА_9, який, прочитавши тоді договір іпотеки сказав їй, що все у Договорі вказано правильно і вона може його підписати.

На момент укладення договору іпотеки разом з нею та її чоловіком в зазначеній квартирі мешкала їх малолітня донька Настя, ІНФОРМАЦІЯ_1, якій, на момент укладення цього договору було чотири роки.

Позивачка вказала, що з матеріалів іншої цивільної справи вона дізналася, що, відповідач має Довідку (виписку з домової книги) від 09.10.2006 р., в якій її донька Настя не значиться прописаною.

Оскільки, оспорюваний Договір укладався пізніше - 20.10.2006 р., то зазначена Довідка, на думку позивачки, не мала бути доказом не проживання її доньки у заставній квартирі за адресою: АДРЕСА_1.

Крім того, у її паспорті мається запис про наявність у неї доньки, яка у 2006 р. була малолітньою.

З урахуванням викладеного, позивачка просила визнати договір іпотеки від 20.10.2006 року за реєстровим №15407 між нею та відповідачем, недійсним; скасувати виконавчий напис на цьому договорі іпотеки, вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_6.

Представник позивача у судовому засіданні заявлені позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити.

Відповідач у судове засідання не прибув, надав заяву до суду про розгляд справи без участі його представника.

Третя особа приватний нотаріус ОСОБА_6, в судове засідання не прибула, про явку до суду неодноразово повідомлялась судом.

Третя особа ОСОБА_2 та його представник, у судовому засіданні заперечували проти задоволення позовних вимог, заявивши, що з позовом не згодні, вважають його безпідставним і необґрунтованим, та таким, що не підлягає задоволенню, просили в задоволенні позову відмовити, врахувавши строки позовної давності щодо звернення з зазначеним позовом до суду, а також те, що на час звернення з позовом до суду, договір іпотеки був припинений.

Заслухавши думку сторін, що прибули у судове засідання, вивчивши матеріали справи та надані до суду докази, повно і всебічно зясувавши обставини справи, суд прийшов до наступного.

Відповідно до Закону «Про іпотеку», іпотека це вид забезпечення виконання зобовязання нерухомим майном, що залишається у володінні й користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право, в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобовязання, одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника в порядку, встановленому цим законом.

Згідно ст. 575 ЦК України, іпотека це застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобовязання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності.

Дійсне зобовязання повинне грунтуватися на чинних правових підставах виникнення цивільних прав та обовязків, передбачених законом, якими є договір або інший правочин, закон, рішення суду, і повинне бути спрямоване на реальне настання юридичних наслідків.

Відповідно до визначення термінів, що містяться в ст.1 Закону №898-ІV, основне зобовязання це зобовязання боржника за договорами позики, кредиту, купівлі-продажу, лізингу, а також зобовязання, яке виникає з інших підстав, виконання якого забезпечене іпотекою.

Отже, згідно із чинним законодавством, іпотекою забезпечуються виключно реально існуючі зобовязання або вимоги, які можуть виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності.

Безпосередньо законом №898-ІV визначено, що іпотека має похідний характер від основного зобовязання і є дійсною до припинення основного зобовязання або до закінчення строку дії іпотечного договору, а отже, іпотека не може існувати самостійно без зобовязання.

Судом встановлено, що між Акціонерним комерційним банком «ТАС-Комерцбанк» та ОСОБА_10, уродженцем ІНФОРМАЦІЯ_2, жителем м.Кіровограду, 20.10.2006 р. був укладений кредитний договір № 030/10.06/88-191 КЛ, згідно до якого останній отримав кредит у сумі 45 тисяч доларів США.

В забезпечення виконання зобовязань ОСОБА_10 по цьому Кредитному договору, сестрою ОСОБА_10 - ОСОБА_7, уродженкою ІНФОРМАЦІЯ_2, її чоловіком ОСОБА_9, уродженцем ІНФОРМАЦІЯ_3 з однієї сторони та Акціонерним комерційним банком «ТАС-Комерцбанк» - з другої сторони, було укладено 20.10.2006 року іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6, який зареєстровано в реєстрі за № 15407.

Вказане сторонами не заперечується, та, крім того, підтверджується договором іпотеки від 20.10.2006 року. (а.с.5 т1).

Статтею 578 ЦК України встановлено, що майно, яке є у спільній власності, може бути передане у заставу лише за згодою усіх співвласників.

Отже, як вбачається з наведеного, укладений договір поруки відповідає зазначеній нормі Закону.

Предметом цього іпотечного договору стала квартира АДРЕСА_2, загальна площа якої складає: 39,7 кв.м., житлова площа: 26,3 кв.м. та, яка належала ОСОБА_4 та ОСОБА_9, в рівних частках. Предмет іпотеки квартиру №1, сторони оцінили у 325511 гривень. (а.с.5).

Розглядаючи питання, вказане позивачем, стосовно того, що на час укладення нею договору іпотеки, в спірній квартирі проживала її малолітня донька, суд виходить з такого.

Згідно з п.1 ч.2 ст.177 СК України, батьки малолітньої дитини не мають права без дозволу органу опіки і піклування поміж іншого вчиняти такі правочини щодо її майнових прав, як укладення договорів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, у тому числі договори щодо поділу або обміну житлового будинку, квартири.

Таке ж положення міститься в ч.3 ст.17 Закону №2402-III, відповідно до якого: батьки або особи, які їх замінюють, не мають права без дозволу органів опіки і піклування, наданого відповідно до закону, укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати поділ, обмін, відчуження житла, зобовязуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобовязання.

Тобто, вказаною нормою Закону, законодавець прямо поклав зазначений обовязок на батьків, а не на інших осіб.

Виходячи з аналізу наведеної норми права, суд досліджує укладений договір іпотеки.

Відповідно до п. 3 п.п.3.1. зазначеного договору іпотеки, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 є подружжям та засвідчують, що предмет іпотеки за цим договором належить Іпотекодавцям на праві власності, не знаходиться в іпотеці третіх осіб, в тому числі не знаходиться в податковій заставі, нікому іншому не подарований, не проданий, а також що вказаний правочин не суперечить правам та інтересам малолітніх, неповнолітніх або непрацездатних дітей.(а.с.134 т.1)

Тобто, відповідно до вказаного, всупереч зазначеному позивачкою у позові, позивачка ОСОБА_7 та її чоловік ОСОБА_9 посвідчили у нотаріуса, що вказаний договір іпотеки не суперечить правам та інтересам малолітніх, неповнолітніх або непрацездатних дітей

Відповідно до п.3 п.п.3.1.1. цього договору іпотеки, за адресою місцезнаходження нерухомого майна не проживають та не зареєстровані малолітні і неповнолітні діти, а також будь-які інші особи, яких за законом повинні утримувати Іпотекодавці, а також відсутні малолітні та/чи неповнолітні діти, що мають право користування нерухомим майном.(а.с.134 т.1)

Отже, відповідно до вказаного пункту договору іпотеки, всупереч зазначеному позивачкою у позові, позивачка ОСОБА_7 та її чоловік ОСОБА_9 посвідчили у нотаріуса, що за адресою місцезнаходження нерухомого майна, а саме в квартирі АДРЕСА_2, не проживають та не зареєстровані малолітні і неповнолітні діти, а також будь-які інші особи, яких за законом повинні утримувати Іпотекодавці, а також відсутні малолітні та/чи неповнолітні діти, що мають право користування нерухомим майном.

Виходячи з викладеного, вказане позивачкою у позові, спростовується зазначеними пунктами договору іпотеки.

Крім того, відповідно до п.4 Договору іпотеки, Іпотекодавці свідчать, що ознайомлені з умовами Кредитного договору та не мають будь-яких заперечень щодо цих умов і погоджуються з цими умовами.(а.с.134 т.1)

Згідно підпункту 9.1 пункту 9. Договору іпотеки, іпотекодавці зобовязані не відчужувати Предмет іпотеки, будь-яку його частину, не передавати його в оренду, найом, користування на будь-яких інших підставах іншим особам без письмової згоди Іпотекодержателя, нікого не ставити на реєстраційні облік.

Відповідно до п. 11 Договору іпотеки, іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на Предмет іпотеки в разі, якщо на день, визначеним Основним зобовязанням, Позичальник не поверне Іпотекодержателю суму кредиту та/або проценти за користування, кредитом та/або пеню або іншу заборгованість, та/або платежі та санкції, що передбачені та/або випливають з Основного зобовязання, а також в інших випадках, передбачених Основним зобовязанням та цим Договором, в тому числі, випадку одноразового прострочення Основного зобовязання (як основного боргу так і процентів за ним).

При настанні зазначених у абзаці першому цього пункту Договору випадків, Іпотекодержатель надсилає Позичальнику та Іпотекодавцям письмову вимогу про усунення порушення Основного зобовязання та/або зобовязань, передбачених цим Договором, у не менш ніж тридцятиденний строк, та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у разі невиконання вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на Предмет іпотеки відповідно до умов цього Договору.(а.с.134 т.1)

Про зазначене у договорі іпотеки, позивачем у позові не вказувалось та не оскаржується.

Також, чи було виконано зобовязання за кредитним договором, позивач не вказує.

Відповідно до п.12 Договору іпотеки, за вибором Іпотекодержателя застосовуються способи звернення стягнення на Предмет іпотеки та задоволення вимог Іпотекодержателя, у тому числі, у безспірному порядку, на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Так, згідно зазначеного пункту Договору, для отримання виконавчого напису, Іпотекодержатель подає нотаріусу документи, що підтверджують безспірність заборгованості Позичальника за Основним зобовязанням, а саме: заяву про невиконання Позичальником умов Основного зобовязання, розрахунок заборгованості, свій примірник цього Договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного Договору, який після нотаріального посвідчення буде видано Іпотекодержателеві. Вчинений нотаріусом виконавчий напис може бути оскаржено виключно в судовому порядку.

Згідно п.14 Договору іпотеки, сторони цього Договору погодили, що з укладанням цього Договору вони досягли згоди з усіх його істотних мов та не існує будь-яких умов, які можуть бути істотними та необхідними за змістом цього Договору.(а.с.135 т.1)

Вказаний договір було складено в трьох примірниках та підписано сторонами.

Зазначене підтверджується Договором іпотеки, на останній сторінці якого значиться рукописний текст: ОСОБА_7 та є підпис, вчинений позивачкою.(а.с.135 т.1)

Факт вчинення зазначеного підпису та написання свого прізвища та ініціалів у Договорі іпотеки, позивачкою не заперечувалось.

Доказів того, що позивачці вказане у Договорі не зрозуміло чи неправильно було записано з її слів, нотаріусом, до суду позивачкою не було надано та спростовується вищевказаним.

Крім того, вказане позивачкою у позові спростовується також додатковим Договором до Договору іпотеки від 04.06.2007 року, відповідно до якого Акціонерним комерційним банком «ТАС-Комерцбанк» - з однієї сторони, та ОСОБА_4 і її чоловіком ОСОБА_9, які є майновим поручителем за громадянина ОСОБА_10, з другої сторони, далі Сторони, що володіють достатнім обсягом дієздатності та діють на підставі вільного волевиявлення, яке відповідає їхній внутрішній волі, уклали цей договір до Договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_11 20.10.2006 року Р№ 15407, про наступне:

1- За згодою сторін п.1 Договору іпотеки викласти в наступній редакції:

«1. Згідно з кредитним договором 030/10.06/88-191 КЛ від 20.10.2006 року, Додатковою угодою до кредитного договору 030/10.06/88- 191КЛ від 20.10.2006 року №1 укладеною 04 червня 2007 року (надалі - Кредитний договір) Іпотекодержатель надав Позичальнику грошові кошти у вигляді кредитної лінії (що не поновлюється) у розмірі 45 000 доларів США, з 20 жовтня 2006 року по 03 червня 2007 року включно та 55 000 доларів США на строк з 04 червня 2007 року по 19 жовтня 2016 року».(а.с.136 т.1)

Відповідно до п.5 Договору до Договору іпотеки від 04.06.2007 року, всі інші умови Договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_11 - 20.10.2006 року Р№15407, залишаються незмінними.(а.с.136 т.1).

Вказаний додатковий Договір до Договору іпотеки від 04.06.2007 року, також було не тільки підписано позивачкою ОСОБА_4, а і в ньому власноручно позивачкою вчинено рукописний текст: «ОСОБА_7А.» (а.с.136 т.1).

Крім того, суд зазначає, що цей Договір до Договору іпотеки від 04.06.2007 року, позивачкою не оскаржувався та не оскаржується, між тим, цей договір підтверджує положення Договору іпотеки.

Посилання позивачки на те, що вона, разом з своїм, чоловіком передала банку у іпотеку свою квартиру для забезпечення належного виконання зобов'язань іншою особою по кредитному договору тієї особи, суд не може прийняти до уваги, оскільки договір іпотеки було підписано позивачкою в забезпечення виконання зобовязань саме її брата - ОСОБА_10, а не якоїсь іншої особи, про яку вона вказала у своєму позові.

Також, посилання представника позивача на те, що збором документів ОСОБА_4 для надання їх банку та нотаріусу, з метою укладення договору іпотеки, займався представник банку, суд не може прийняти до уваги, оскільки в банку відсутній штат працівників, які будуть збирати в інших організаціях документи осіб, що бажають звернутись до банку для отримання кредиту.

Крім того, представником позивача не надано доказів на підтвердження вказаного, зокрема, не долучено довіреності для надання представнику банку повноважень про витребування документів ОСОБА_4 з різних інстанцій.

Також, заявлене представником позивача спростовується витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно, від 16.10.2006 року, відповідно до якого, за заявою власників квартири ОСОБА_4 та ОСОБА_9, яким вказана квартира належить по ? частці на підставі договору купівлі-продажу від 05.03.2001 року, заставляється квартира АДРЕСА_3.(а.с.56 т.2).

Тобто, у вказаному витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно, від 16.10.2006 року, чітко зазначено, що перед підписанням договору іпотеки, звернулася в 2006 році з заявою до КП «МБТІ та РОН» про заставу спірної квартири у іпотеку саме позивачка та її чоловік, а не хтось інший.(а.с.56-57 т.2)

Окрім того, наведене вище, викладене в договорі іпотеки та додатковому Договорі до Договору іпотеки від 04.06.2007 року, також підтверджується довідкою (випискою з домової книги про склад сімї та прописки) від 09.10.2006 р., в якій було вказано, що з 2001 р. в квартирі АДРЕСА_3 зареєстрована тільки ОСОБА_7.

Також, в цій довідці вказано, що ця довідка видана не кому-небудь іншому, а саме ОСОБА_4А.(а.с.55 т.2)

Крім того, судом не приймається до уваги посилання позивачки на те, що вона зверталася в 2013 році з заявою до Малиновського РВ ОМУ УМВС України в Одеській області про вчинення злочину паспортисткою, яка, на думку позивачки, підробила довідку про не проживання її дитини в спірній квартирі, оскільки доказів притягнення будь-кого за цією заявою, до кримінальної відповідальності з 2013 року до часу розгляду справи, позивачем до позову не долучено.

Окрім того, суд не погоджується з заявою позивачки про те, що підтвердженням того, що її донька проживала, на час укладення договору іпотеки, в спірній квартирі, свідчить запис в її паспорті про наявність у неї доньки, ІНФОРМАЦІЯ_4, оскільки в паспорті позивачки не зазначено, коли та ким було вчинено цей запис.(а.с.8 т.1)

Суд також не може прийняти до уваги, як доказ проживання в Малиновському районі в м.Одесі в спірній квартирі доньки позивачки, оскільки, згідно Свідоцтва про народження, ОСОБА_5, вона народилась 18.10.2002року, про що відділом реєстрації актів громадянського стану Київського районного управління юстиції в м.Одесі, 12.11.2002 року було зроблено відповідний актовий запис, що підтверджується Свідоцтвом про народження дитини.(а.с.9 т.1).

Мати ж дитини - позивачка по справі, на час реєстрації народження дитини та видачі Свідоцтва про народження її доньки - в Київському районі м.Одеси, була зареєстрована в цей час в Малиновському районі м.Одеси, що підтверджується штампом в її паспорті про реєстрацію(а.с.8 т.1).

Проте, в Київському районі м.Одеси, на час реєстрації народження дитини та видачі Свідоцтва про народження доньки, а також на час укладення іпотечного договору, був зареєстрований батько дитини ОСОБА_9, АДРЕСА_4, хоча, на той час з 2001 року, він також був власником половини квартири АДРЕСА_3, яка знаходиться в Малиновському районі м.Одесі, але місце реєстрації його було зареєстровано в Київському районі АДРЕСА_5.(а.с.5 т.1).

Отже, і це, вказане позивачем, суд не може прийняти до уваги, та звертає увагу на те, що саме на позивача покладено законодавцем виконання батьківського обовязку.

Крім того, суд зазначає, що вказана довідка (виписка з домової книги про склад сімї та прописки) від 09.10.2006 р., свідчить про те, що нотаріус, у даному випадку діяв, у відповідності до норм діючого законодавства, згідно до якого, з метою перевірки відсутності прав малолітніх та неповнолітніх дітей, недієздатних чи обмежено дієздатних осіб на користування відчужуваними житловим будинком, квартирою, кімнатою або їх частиною, нотаріус вимагає подання йому довідки про склад сімї житлово-експлуатаційної організації, квартального комітету або іншого уповноваженого органу з питань реєстрації місця проживання.

Тобто, нотаріусом була витребувана така довідка у осіб, що звернулись для посвідчення договору іпотеки, яка була надана позивачці житловою установою, у якій вказано, що довідка про склад сім'ї видана саме ОСОБА_4, а не комусь іншому, що підтверджується, як зазначено вище, випискою з домової книги про склад сімї та прописки від 09.10.2006 р.(а.с.55 т.2)

Отже, в судовому засіданні встановлено, що нотаріус при посвідченні договору іпотеки переконалася в тому, що неповнолітня донька позивачки не мала права власності та користування предметом іпотеки спірною квртирою. Сторони договору іпотеки, на час посвідчення договору іпотеки: позивачка ОСОБА_7 та її чоловік ОСОБА_9 підтвердили у нотаріуса, що за адресою місцезнаходження нерухомого майна, а саме в квартирі АДРЕСА_2, не проживають та не зареєстровані малолітні і неповнолітні діти, а також будь-які інші особи, яких за законом повинні утримувати Іпотекодавці, а також відсутні малолітні та/чи неповнолітні діти, що мають право користування нерухомим майном, а тому вказані позовні вимоги щодо визнання договору іпотеки недійсним, з цих підстав, не підлягають задоволенню.

Така ж правова позиція викладена в Ухвалі ВССУ від 13.06.2012 р. по справі № 6-14284св12, за аналогічними позовними вимогами, якою рішення апеляційного суду Одеської області від 2 березня 2012 року було скасовано, а рішення Кодимського районного суду Одеської області від 25 жовтня 2011 року залишено в силі. При цьому колегія суддів ВССУ зазначила, що з метою забезпечення належного виконання зобовязань позичальником за кредитним договором між позивачкою та банком був укладений договір іпотеки, за яким позивачка передала в іпотеку належне їй на праві власності нерухоме майно, а саме: квартиру. Зазначений договір іпотеки був посвідчений приватним нотаріусом. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції правомірно виходив із необґрунтованості вимог позивачки, оскільки на час укладення нею договору іпотеки, нотаріус при посвідченні договору іпотеки переконалася в тому, що неповнолітня донька позивачки не має права власності та користування предметом іпотеки. Сторони договору іпотеки підтвердили нотаріусу, що договір іпотеки не носить характеру фіктивного та удаваного правочину. Також судом касаційної інстанції вказано, що, згідно ч.6 ст.203 ЦК України, правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

За ч.2 ст.7 Закону №898-ІV, у разі, якщо вимога за основним зобовязанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобовязання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобовязання.

За правилами, визначеними законом №898-ІV, обєкти нерухомого майна можуть бути предметом іпотеки лише за таких умов: -майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація; -нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення; -воно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі обєкт права власності, якщо інше не встановлено цим законом.

Відсутність хоча б однієї з указаних ознак є підставою для визнання договору іпотеки недійсним.

Проте, при дослідженні Договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_11 - 20.10.2006 року Р№15407 та Договору до Договору іпотеки від 04.06.2007 року, відсутність вказаних ознак, які є підставою для визнання договору іпотеки недійсним, не виявлено.

Щодо вимоги позивача про скасування виконавчого напису, суд зазначає про таке.

Згідно ст.7 Закону України «Про іпотеку» , за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

В судовому засіданні встановлено, що у звязку з тим, що позичальник ОСОБА_12 не виконав умови кредитного договору щодо повернення Банку кредитних коштів та сплати процентів, Банк скористався своїм правом, передбаченим кредитним договором, договором іпотеки та звернувся до приватного нотаріусу Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_11 H.A.з заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки від 20.10.2006р.

Вказане сторонами не заперечувалось у судовому засіданні.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов?язання, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно до ст. 17 Закону України «Про виконавче провадження», примусове виконання рішення здійснюється державною виконавчою службою, на підставі виконавчих документів, до яких відносяться виконавчі написи.

Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов'язання боржника.

Доказів вчинення виконавчого напису, Позивачем до позову не долучено.

Також, позивачем у позовних вимогах не зазначено дату виконавчого напису, який саме виконавчий напис він просить скасувати, не вказана дата вчинення виконавчого напису, не зазначено підстав, за якими можливо скасувати виконаний виконавчий напис.

В судовому засіданні встановлено, що 26 березня 2009 року приватним нотаріусом було вчинено виконавчий напис, реєстровий № 3758, на договорі іпотеки від 20.10.2006 р. та запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру № 1, що знаходиться в м. Одеса по вул. Гайдара в будинку під №20.

У відповідності до ст. 91 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис було пред'явлено до примусового виконання.

У звязку з чим, Державною виконавчою службою було відкрито виконавче провадження щодо примусового виконання виконавчого напису, під час якого було реалізовано з прилюдних торгів вищезазначене іпотечне майно, а саме спірну квартиру АДРЕСА_3.

Вказане сторонами не заперечувалось у судовому засіданні.

На час проведення прилюдних торгів з реалізації іпотечного майна, договір іпотеки був дійсним.

Стосовно заяви третьої особи та представника третьої особи про застосування строків позовної давності щодо позовних вимог про визнання договору іпотеки недійсним та скасування виконавчого напису, суд зазначає про таке.

Відповідно до ст. 257 ЦК України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Судом встановлено, що у жовтні 2010 р. вищезазначена спірна квартира АДРЕСА_3, була виставлена на торги Одеською філією ТОВ «Торговий дім Укрспецреалізація», про що позивачку та її чоловіка ОСОБА_9 було листами в жовтні та в грудні 2010 року повідомлено, з зазначенням стартової ціни продажу спірної квартири. (а.с.58, 59 т.2).

Вказане позивачкою не заперечується, не було оскаржено, та після цього, її квартира була продана третій особі по справі ОСОБА_2

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про іпотеку» , іпотека припиняється, зокрема, у разі реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону.

Таким чином, виходячи з викладеного, у відповідності зі ст. 17 Закону України «Про іпотеку», у звязку з реалізацією предмета іпотеки квартири АДРЕСА_6, іпотека припинена.

Після продажу квартири, 29.11.2012 року, тобто більше, ніж через шість років після укладення договору іпотеки та більше ніж через три роки, після вчинення виконавчого напису та після припинення іпотеки, позивачка звернулася до суду з позовом про визнання договору іпотеки недійсним та скасування виконавчого напису нотаріуса.

Пунктом 1.2 глави 16 Наказу Міністерства Юстиції України «Про затвердження інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій» зазначено, що перелік документів за якими стягнення заборгованості провадиться на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 визначено підстави для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості.

Тобто, приватний нотаріус повинен пересвідчитися у безспірності заборгованості.

Доказів того, що нотаріус, вчиняючи виконавчий напис, діяв з порушенням норм Закону, позивач до суду не надав та не спростував факт існуючого простроченого боргу за кредитним договором, на час вчинення виконавчого напису нотаріусом та, що відповідач не надав нотаріусу всі документи, необхідні для вчинення виконавчого напису.

Тобто, на момент вчинення виконавчого напису нотаріусом, існував безспірний прострочений борг за кредитним договором і це сторонами в судовому засіданні не заперечувалось.

Згідно листа нотаріуса до суду, виконавчий напис було вчинено 23 березня 2009 року та у звязку зі строками давності, оскільки виконавчі написи зберігаються 3 роки, після їх вчинення, вищевказаний виконавчий напис та документи, які стали підставою для вчинення виконавчого напису, було знищено.(а.с.133 т.1).

За таких обставин, виходячи з вимог ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", ст.17 Закону України «Про іпотеку», Постанови Кабінету Міністрів України № 1172 (1172-99-п), від 29 червня 1999 року, суд приходить до висновку щодо відмови у позовних вимогах про скасування виконавчого напису.

Згідно до ст. 212 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення.

Статтею 60 ЦПК України передбачено, що кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст. 61 цього Кодексу.

Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі виникає спір.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів (ст. 57 ЦПК України).

За загальними положеннями ЦПК України, обов'язок суду під час ухвалення рішення вирішити, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги позивача та якими доказами вони підтверджуються; перевірити наявність чи відсутність певних обставин за допомогою доказів шляхом їх оцінки; оцінити подані сторонами докази та дійти висновку про наявність або відсутність певних юридичних фактів.

Оскільки, належних доказів на підтвердження своїх вимог, позивачем до позову та під час розгляду справи, до суду не було надано, хоча у позивачки та її представника було, більш ніж достатньо часу, так як розгляд справи, у тому числі і за заявами сторін, неодноразово відкладався, суд приходить до висновку, що позивачем не обґрунтовано свої вимоги та не надано на підтвердження позовних вимог, документів, що вказують на порушення прав позивача та наявності підстав для задоволення позовних вимог.

Виходячи з системного аналізу наведених норм права, з урахуванням досліджених у судовому засіданні доказів по справі та вищенаведених обставин, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Щодо стягнення суми судового збору, суд зазначає про таке.

Як вказує ст. 79 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Відповідно до ст. 88 ЦПК України, стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати.

Оскільки, вимоги позивача судом не задовольняються, то не підлягає стягненню з відповідача, сплачена позивачем, сума судового збору.

Керуючись ст.ст. 10, 11, 57, 60, 61, 79, 88, 208-209, 212, 214-215, 218 ЦПК України, суд,

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_4, яка діє в інтересах малолітньої доньки ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства «Омега Банк», треті особи приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6, ОСОБА_2, про визнання договору іпотеки від 20.01.2006 року, недійсним, скасування виконавчого напису нотаріуса на цьому Договорі іпотеки, відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Апеляційного суду Одеської області через суд першої інстанції, шляхом подачі скарги в 10-денний строк, з дня проголошення рішення. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 22 лютого 2016 року.

Суддя: Н.В.Мирончук