Ухвала

іменем україни

19 жовтня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у цивільних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Дьоміної О.О.,

суддів: Іваненко Ю.Г., Леванчука А.О.,

Ситнік О.М., Ступак О.В.,

розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_3 до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи: відділ Державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції, ОСОБА_5, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за касаційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 11 вересня 2015 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 24 грудня 2015 року,

в с т а н о в и л а:

У травні 2015 року ОСОБА_3 звернувся до суду з вищеназваним позовом, обґрунтовуючи його тим, що між ОСОБА_6 та ЗАТ «ОТП Банк» укладено кредитний договір від 24 липня 2008 року № CM-SME501/201/2008, за яким позичальнику ОСОБА_6 надано на споживчі цілі кредит у сумі 28 500,00 доларів США під 6,0 % річних на строк до 24 липня 2023 року. Виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором забезпечено передачею в іпотеку однокімнатної квартири АДРЕСА_1 на підставі укладеного між позивачем і ЗАТ «ОТП Банк» договору від 24 липня 2008 року № РCM-SME501/201/2008. Позивач зазначав, що приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис від 28 листопада 2013 року № 8307, яким звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_1 в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором від 24 липня 2008 року № CM-SME501/201/2008 за період із 24 липня 2008 року по 15 травня 2013 року на загальну суму 31 459,68 доларів США, що еквівалентно за курсом НБУ станом на 28 листопада 2013 року 251 457 грн 22 коп.

Посилаючись на вчинення виконавчого напису з порушенням законодавства, позивач ОСОБА_3 просив визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 11 вересня 2015 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 24 грудня 2015 року, в задоволенні позову відмовлено.

У касаційній скарзі ОСОБА_3 просить скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалу апеляційного суду та ухвалити нове рішення про задоволення позову, обґрунтовуючи свою вимогу порушенням судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Відповідно до п. 6 розд. XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ діє в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Верховного Суду та до набрання чинності відповідним процесуальним законодавством, що регулює порядок розгляду справ Верховним Судом.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому Цивільним процесуальним кодексом України від 18 березня 2004 року.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з огляду на наступне.

З урахуванням вимог ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Згідно зі ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Відповідно до ст. ст. 303, 304 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції. Справа розглядається в апеляційному суді за правилами, встановленими для розгляду справи судом першої інстанції, з винятками і доповненнями, встановленими законом.

Зміст ухвали суду апеляційної інстанції передбачено в ст. 315 ЦПК України, в якій, зокрема, зазначаються узагальнені доводи та заперечення осіб, які беруть участь у справі; встановлені судом першої інстанції обставини; мотиви, з яких апеляційний суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався; у разі відхилення апеляційної скарги зазначаються мотиви її відхилення.

Проте судові рішення судів першої й апеляційної інстанцій не відповідають наведеним нормам процесуального права.

Відмовляючи в задоволенні указаного позову, суд першої інстанції, із висновками якого погодився й апеляційний суд, виходив із того, що оспорюваний виконавчий напис вчинено з дотриманням вимог п. 2.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що діяв на момент вчинення напису, та ст. 35 Закону України «Про іпотеку», а саме: після спливу 30-ти днів з моменту направлення ОСОБА_3 письмової вимоги про усунення порушень (погашення боргу) і попередження про звернення стягнення на майно у випадку несплати боргу, на підставі наданих ТОВ «ОТП Факторинг Україна» документів, що підтверджують безспірність заборгованості, а саме: на підставі договору іпотеки (майнової поруки), розрахунку заборгованості за кредитним договором, виписки з особового рахунку боржника, письмової вимоги кредитора тощо.

Залишаючи рішення суду першої інстанції без змін, апеляційний суд на спростування доводів апеляційної скарги щодо вчинення виконавчого напису після спливу трирічного строку з моменту виникнення заборгованості за кредитним договором зазначив, що виконавчий напис може бути вчинений лише протягом часу, передбаченого законодавством для примусового захисту, зокрема, у межах строків позовної давності, які встановлені ст. ст. 257, 258 ЦК України. Кредитним договором передбачено виконання зобов'язання до 24 липня 2023 року. Рішення у справі № 2/520/330/13 за позовом, пред'явленим до суду 27 травня 2010 року про стягнення в солідарному порядку з позичальника ОСОБА_5 та поручителя ОСОБА_7 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованості за кредитним договором від 24 липня 2008 року № CM-SME501/201/2008 ухвалено Київським районним судом м. Одеси 24 квітня 2013 року; рішення набрало чинності 07 травня 2013 року, зверталося до примусового виконання, однак не виконано з підстав відсутності у боржників (позичальника та поручителя) грошових коштів та майна, на яке може бути звернуто стягнення. ОСОБА_3 є майновим поручителем, який відповідає за зобов'язаннями боржника виключно в межах вартості предмета іпотеки. Майнова порука на підставі договору іпотеки (застави) в силу різності видів забезпечення виконання зобов'язань є відмінною від поруки на підставі договору поруки, таким чином, норми матеріального права, що регулюють поруку, не застосовуються до правовідносин кредитора з майновим поручителем. На час вчинення виконавчого напису кредитний договір не був достроково виконаний, розірваний чи змінений. Таким чином, суд вважав помилковим посилання позивача про початок перебігу строку позовної давності з 27 травня 2010 року, тобто з дня пред'явлення ТОВ «ОТП Факторинг Україна» позову про солідарне стягнення кредитної заборгованості з позичальника та поручителя.

При цьому суд вважав, що наявність судового рішення про стягнення заборгованості з позичальника та поручителя, яке не виконано, не є підставою для відмови кредитору в реалізації права звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки, де іпотекодавцем є особа, відмінна від позичальника.

Однак із вказаними висновками не можна погодитися з огляду на таке.

Судом установлено, що у зв'язку з невиконанням належним чином позичальником ОСОБА_5 взятих за кредитним договором від 24 липня 2008 року № CM-SME501/201/2008 зобов'язань, утворилася заборгованість.

ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за договором про відступлення права вимоги від 29 квітня 2010 року № 3895, посвідченим приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу БондарІ.М. придбав право вимоги у АКБ «Райффайзенбанк Україна» (правонаступник - ПАТ «ОТП Банк», що є правонаступником ЗАТ «ОТП Банк») за кредитним договором від 24 липня 2008 року № CM-SME501/201/2008 та договором від 24 липня 2008 року № РСМ-SME501/201/2008 (майнова порука).

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 24 квітня 2013 року, ухваленим у справі № 2/520/330/13 за позовом, пред'явленим до суду 27 травня 2010 року, стягнуто з позичальника ОСОБА_5 та поручителя ОСОБА_7 солідарно на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором від 24 липня 2008 року № CM-SME501/201/2008, яка утворилася станом на 04 грудня 2012 року, а саме: за кредитом - 30 389,19 доларів США, за процентами - 12 478,61 доларів США, пеня - 144 066,67 доларів США. Рішення набрало чинності 07 травня 2013 року, виконавчий лист видано 01 серпня 2013 року, виконавчий документ подавався для примусового виконання у 2013 та 2014 роках, рішення не виконано, заборгованість станом на час розгляду цієї справи в суді не погашена.

Згідно з наданим банком розрахунком заборгованість за вказаним кредитним договором станом на 15 травня 2013 року становила 31 459,68 доларів США, із яких: залишок заборгованості за кредитом - 30 389,19 доларів США, проценти за користування кредитом - 1 070,49 доларів США.

Досудова вимога від 16 травня 2013 року про погашення заборгованості за кредитним договором від 24 липня 2008 року № CM-SME501/201/2008 (вимога про усунення порушення) ТОВ «ОТП Факторинг Україна» направлена 03 червня 2013 року ОСОБА_3, 23 травня 2013 року - ОСОБА_6

28 листопада 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. видано виконавчий напис на звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1, яка належить на праві власності ОСОБА_3, який на підставі нотаріально посвідченого між ним та ЗАТ «ОТП Банк» договору іпотеки від 24 липня 2008 року № РСМ-SME501/201/2008 (майнова порука) є майновим поручителем ОСОБА_6 за зобов'язаннями, що виникли за укладеним між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_6 кредитним договором від 24 липня 2008 року № CM-SME501/201/2008.

За виконавчим написом за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, підлягатимуть задоволенню вимоги в розмірі 31 459,68 доларів США, що еквівалентно 251 457 грн 22 коп.

За заявою про примусове виконання від 25 листопада 2014 року виконавче провадження з виконання виконавчого напису № 8307, виданого 28 листопада 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., відкрито постановою заступника начальника відділу державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Химич О.М. від 27 листопада 2014 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин) у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Таким чином, та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

Такого висновку дійшов Верховний Суд України у постановах від 04 березня 2015 року у справі № 6-27цс15 та від 11 березня 2015 року у справі № 6-141цс14, а згідно зі ст. 360-7 ЦПК України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Однак на порушення вищевказаних норм процесуального права суд указаного висновку Верховного Суду України не врахував та не мотивував свого висновку про відступ від правової позиції, викладеної в зазначених висновках Верховного Суду України.

Оскільки суди першої й апеляційної інстанцій порушили норми процесуального права, що призвело до неможливості встановити фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, крім того, у достатньому обсязі не визначилися із характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, тому колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково, а ухвалені у справі судові рішення судів першої й апеляційної інстанцій - скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції з підстав, передбачених ч. 2 ст. 338 ЦПК України.

Керуючись ст. ст. 336, 338 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 11 вересня 2015 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 24 грудня 2015 року скасувати, справу передати на новий розгляду до суду першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий О.О. Дьоміна

Судді: Ю.Г. Іваненко

А.О. Леванчук

О.М.Ситнік

О.В.Ступак