Номер провадження: 22-ц/785/3891/16
Головуючий у першій інстанції Бурнусус О. О.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.05.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Таварткіладзе О.М.

суддів: Кравця Ю.І., Фальчука В.П.

при секретарі: Лопотані В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за апеляційною скаргою командира військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України - ОСОБА_1 на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17 березня 2016 року по цивільній справі за позовом військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , третя особа Орган опіки та піклування Ізмаїльської міської ради Одеської області про виселення із житлового приміщення, -
В С Т А Н О В И Л А:
Представник військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України звернувся до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області з позовом, який уточнив та відповідно до якого просив виселити ОСОБА_2 та її дочок ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , без надання іншого жилого приміщення. Мотивуючи свої вимоги тим, що на підставі рішення виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Одеської області від 14.06.2004 року за № 718 ОСОБА_5 та її дочці ОСОБА_3 був виданий ордер № 67 від 29.11.2004 року на право заселення в квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , та зазначена квартира на підставі розпорядження адміністрації Державної прикордонної служби № Т/611-8496 від 17.11.2011 року передана від ІНФОРМАЦІЯ_3 (військової частини НОМЕР_2 ) до ІНФОРМАЦІЯ_4 (військової частини НОМЕР_1 ) та перебуває на обліку і належить на праві оперативного управління військовій частині № НОМЕР_1 .

28.04.2007 року ОСОБА_6 змінила прізвище на « ОСОБА_7 » у зв`язку з одруженням з ОСОБА_8 . Відповідно до ордеру № 12 від 25.04.2008 року ОСОБА_8 надане право заселення в квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 зі складом сім`ї ОСОБА_8 , ОСОБА_2 дружина, ОСОБА_3 дочка дружини. ОСОБА_5 та її дочка ОСОБА_3 поліпшили свої житлові умови з моменту заселення в службову квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 . ІНФОРМАЦІЯ_5 в сім`ї ОСОБА_7 народилась дочка ОСОБА_9 .

Крім цього, як посилається представник позивача, доказом того, що ОСОБА_2 та її дочка ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 не проживають є:

- рапорт ОСОБА_8 від 27.02.2008 року про надання службового житла, згідно якого, ОСОБА_8 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не проживали в квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 ;

- рапорт відповідача ОСОБА_2 від 03.03.2008 року про згоду на заселення в квартиру разом з ОСОБА_8 , який свідчить про бажання змінити місце проживання та подальша реєстрація за новим місцем проживання;

- витяг з протоколу засідання житлової комісії Ізмаїльського гарнізону від 13.03.2012 року № 1 про зарахування ОСОБА_8 разом з сім`єю на квартирний облік по м. Ізмаїл та довідка КП «Житсервіс -2» з місця проживання про склад сім`ї від 15.03.2012 року за № 46, згідно якої в квартирі АДРЕСА_3 проживає чотири члени сім`ї: ОСОБА_8 наймач, ОСОБА_2 дружина, ОСОБА_3 дочка дружини, ОСОБА_4 дочка;

- акт перевірки житлових умов від 16.11.2011 року, відповідно до якого, в квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_2 , проживають ОСОБА_8 та відповідачі по справі та заява ОСОБА_8 від 05.09.2012 року про зняття статусу «службової квартири» з квартири АДРЕСА_3 ;

- рапорт ОСОБА_2 від 18.09.2012 року про згоду на отримання квартири АДРЕСА_3 для постійного проживання і в зв`язку з цим, на даний час відповідачі проживають в службовій квартирі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 .

Таким чином, як зазначає позивач, оскільки ОСОБА_2 та її дочки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 тривалий час не проживають у квартирі, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , у зв`язку з поліпшенням своїх житлових умов з моменту заселення в службову квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 на підставі ордеру № 12 від 25.04.2008 року у складі нової сім`ї, то вони на підставі ч. 2 ст. 107 ЖК втратили право проживання у спірній квартирі та є тимчасовими жильцями незалежно від строку проживання в спірній квартирі і підлягають виселенню без надання іншого жилого приміщення.

Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17 березня 2016 року у задоволенні позову військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, командир військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України - ОСОБА_1 звернувся до апеляційного суду Одеської області з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17 березня 2016 року та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги позивача у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції при ухваленні рішення норм матеріального і процесуального права. Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими;

3) невідповідність висновків суду обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права, а також розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні рішення судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, що викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглядав справу.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із Законом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Рішення суду у повній мірі зазначеним вимогам не відповідає. З матеріалів справи вбачається, що: - рішенням виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради від 14.06.2004 року за № 718, затверджено протокол № 1 засідання житлової комісії Ізмаїльського загону морської охорони від 20.04.2004 року про розподіл квартир в будинку АДРЕСА_4 та надано, зокрема ОСОБА_6 однокімнатну квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , житловою площею 18,92 кв. м., у складі сім`ї 2 людини;

- 29.11.2004 року виконавчим комітетом Ізмаїльської міської ради Одеської області на ім`я ОСОБА_6 було видано ордер на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 ;

- відповідно до свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_3 від 28.04.2007 року, виданого відділом реєстрації актів цивільного стану по м. Ізмаїл Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області, ОСОБА_6 в зв`язку з вступом у шлюб з ОСОБА_8 змінила прізвище на « ОСОБА_7 »;

- 25 листопада 2010 року згідно рішення виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради «Про оформлення права власності на квартиру АДРЕСА_5 », вирішено оформити право державної власності в особі Державної прикордонної служби України в оперативне управління Південного регіонального управління на квартиру АДРЕСА_6 , та доручено комунальному підприємству «Ізмаїльське міжміське бюро технічної інвентаризації» підготувати для видачі свідоцтва про право державної власності на квартиру;

- 03.12.2010 року на підставі вищезазначеного рішення, виконавчим комітетом Ізмаїльської міської ради, державі в особі Державної прикордонної служби України в оперативному управлінні Південного регіонального управління видано Свідоцтвом про право власності № НОМЕР_4 на нерухоме майно, а саме квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 ; - на підставі рішення Ізмаїльської міської ради від 25.05.2012 року № 591 спірна квартира за адресою: АДРЕСА_1 включена до складу службового житла (а. с. 10);

- постановою Одеського окружного адміністративного суду від 04.06.2013 року було встановлено, що ОСОБА_2 проживає у спірному житловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , та приймає участь у життєдіяльності будинку та задоволено адміністративний позов ОСОБА_2 до Ізмаїльського прикордонного загону, виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради, третя особа на стороні позивача ОСОБА_10 про визнання дій незаконними та скасування рішення змаїльської міської ради від 25.05.2012 року № 591, за яким квартира за адресою: АДРЕСА_1 була включена до складу службового житла;

- як вбачається з довідки, наданої Ізмаїльським МВ ГУМВС України в Одеській області від 10.06.2015 року ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , дійсно з 1998 року по теперішній час проживає разом зі своїми малолітніми дітьми ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_1 ;

- згідно з актом обстеження умов проживання № 133 від 05.11.2015 року наданого службою у справах дітей Ізмаїльської міської ради Одеської області, проведено обстеження умов проживання за адресою: АДРЕСА_1 та встановлено, що за цією адресою проживають ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . З 1998 року сім`я проживає за даною адресою в даній квартирі. Іншого житла для проживання не мають.

Відмовляючи у задоволеннні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не надав доказів, що відповідачі проживають не у спірній квартирі, а в іншому місці і тому відстуні підстави вважати, що вони на підставі ч. 2 ст. 107 ЖК України втратили право проживання у спірній квартирі. Крім цього, з посиланням на рішення апеляційного суду Одеської області від 16.10.2014 року при розгляді апеляційної скарги військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16 січня 2014 року по цивільній справі за позовом військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про втрату права на користування житловим приміщенням, суд вважав, що військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби не є належним позивачем по справі, оскільки, спірне житло не є службовим, ордер видано на підставі рішення виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Одеської області № 718 від 14 червня 2004 року.
Проте погодитися з такими висновками суду першої інстанції не можна. Правовідносини сторін регулюються нормами Житлового кодексу України, Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Законом України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України», Порядком забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 3 серпня 2006 року № 1081, Інструкцією про організацію забезпечення і надання військовослужбовцям Збройних Сил України та членам їх сімей житлових приміщень, зареєстрованою у Міністерстві юстиції України 30 жовтня 2006 року за № 1171/13045.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про правовий режим майна у Збройних силах України» військове майно - це державне майно, закріплене за військовими частинами, закладами, установами та організаціями Збройних Сил України. До військового майна в тому числі належать будинки, споруди. Відповідно до ст. 12 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» N 2011-XII від 20 грудня 1991 року держава забезпечує військовослужбовців жилими приміщеннями на підставах, у порядку і відповідно до вимог, встановлених ЖК УРСР та іншими нормативно-правовими актами. Відповідно до п. 4 Порядку забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 серпня 2006 року N 1081 Центральні органи виконавчої влади, які здійснюють керівництво Збройними Силами, іншими утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями, правоохоронні органи спеціального призначення та Держспецтрансслужба, посади в яких комплектуються військовослужбовцями, видають нормативно-правові акти з питань забезпечення військовослужбовців житлом, а також щороку визначають обсяги службового житла і житла, що надається військовослужбовцям для постійного проживання. За змістом п. 9 Положення про порядок забезпечення жилою площею в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 03 лютого 1995 року № 20, військовослужбовці визнаються такими, що потребують поліпшення житлових умов, на загальних підставах відповідно до чинного законодавства. З метою правильного обліку військовослужбовців, які потребують поліпшення житлових умов, розподілу та використання жилої площі у гарнізонах та військових частинах, відповідно до наказу Міністра оборони України від 17 листопада 1992 року № 193 із змінами та доповненнями, внесеними наказом Міністра оборони України від 27 травня 1993 року № 114, утворюються житлові комісії. За п. 14 наведеного Положення жилі приміщення військовослужбовцям надаються за рішенням житлової комісії військової частини, погодженим з начальником квартирно-експлуатаційної частини району. Жиле приміщення, яке надається військовослужбовцю, працівнику (невійськовослужбовцю), має бути впорядкованим, стосовно до умов даного населеного пункту, відповідати встановленим санітарним та технічним вимогам (п. 20 Положення). На підставі рішення про надання жилого приміщення виконавчий комітет Ради народних депутатів, а в закритих військових містечках квартирно-експлуатаційні частини району, видають ордер на вселення в надане жиле приміщення. Ордер може бути виданий лише на вільне жиле приміщення (п. 27 Положення).

Як вбачається з рішення Виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради за № 718 від 14.06.2004 року затверджено протокол засідання житлової комісії Ізмаїльського отряду морської охорони від 20.04.2004 року про розподіл квартир в будинку АДРЕСА_4 , відповідно до якого ОСОБА_6 , на підставі ордеру за № 67 від 29.11.2004 року була предоставлена однокімнатна квартира АДРЕСА_7 жилою площею 18,92 кв. м. на склад сім`ї з двох осіб - ОСОБА_6 та її дочки ОСОБА_3 2000 року народження (т. 1 а. с.26-27; 46). Проте отримавши спірну квартиру, ОСОБА_6 не знялася з попереднього місця проживання по АДРЕСА_8 (т.1 а. с. 32) та не зареєструвала місце проживання у квартирі АДРЕСА_5 . Після реєстрації шлюбу з ОСОБА_8 28.04.2007 року (т. 1 а. с. 30), ОСОБА_6 змінила прізвище на « ОСОБА_7 ». 27.02.2008 року ОСОБА_8 подав рапорт на ім`я командира Ізмаїльського загону морської охорони та просив надати йому службову жилу площу на сім`ю з трьох осіб він, його дружина ОСОБА_2 та дочка дружини ОСОБА_11 2000 року народження (т.1 а. с. 192) Згідно з письмовою заявою від 03.03.2008 року ОСОБА_2 повідомила голову гарнізонної житлової комісії про свою згоду заселитися у службову квартиру разом з своїм чоловіком ОСОБА_8 (т. 1 а. с. 193); ОСОБА_8 на підставі службового ордеру за № 12 від 25.04.2008 року було виділено службове житло за адресою: АДРЕСА_2 на сім`ю, складом з нього самого, його дружини ОСОБА_2 та дочки дружини - ОСОБА_3 2000 року народження (т. 1 а. с. 190, 192). ОСОБА_2 15.05.2008 року знялася з державної реєстрації за колишнім місцем проживання по АДРЕСА_9 та цього ж дня зареєструвалася за адресою виділеною на склад її сім`ї службовою квартирою за адресою: АДРЕСА_2 (т. 1 а. с. 31 зворотний бік). 16.11.2011 року комісією в складі майора ОСОБА_12 , мічмана ОСОБА_13 , старшини 1 статті ОСОБА_14 здійснена перевірка житлових умов капітана 2-го рангу ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 . Пеервіркою встановлено, що квартира має дві житлові кімнати житловою площею 28,73 кв. м., в яких проживає сім`я у складі 4-х осіб ОСОБА_8 , ОСОБА_2 (дружина), ОСОБА_3 2000 року народження (дочка дружини наймача), дочка ОСОБА_4 2009 року народження (т. 1 а. с. 197). 17.11.2011 року ОСОБА_8 подав рапорт на ім`я командира Ізмаїльського ЗМО, де просив повторно надати відповідні вказівки щодо розгляду на засіданні житлової комісії питання зарахування на квартирний облік по м. Ізмаїл (т.1 а. с. 194). Як вбачається з витягу з протоколу № 1 від 13.03.2012 року засідання житлової комісії Ізмаїльського гарнізону зараховано ОСОБА_8 на квартиний облік по м. Ізмаїл з 13.03.2012 року з складом сім`ї 4 особи він, дружина ОСОБА_2 , дочка дружини ОСОБА_11 2000 року народження, дочка ОСОБА_15 2009 року народження. Підставою для зарахування на квартирний облік зазначено п. 3.1. Інструкції про організацію забезпечення житловими приміщеннями в Державній прикордонній службі України, затвердженоі Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.12.2007 N 1040, згідно з яким на облік осіб, що потребують поліпшення житлових умов, зараховуються військовослужбовці, які не забезпечувались постійним житлом протягом усього часу проходження військової служби і мають вислугу на військовій службі 20 років і більше, та члени їх сімей. Відповідно до п. 2.1. цієї ж Інструкції військовослужбовцям та членам їх сімей, які проживають разом з ними, за відсутності в ними за місцем проходження служби житла, надають службові приміщення. Службове приміщення надається на час виконання військовослужбовцем обов`язків військової служби. Відповідно до п. 18 Положення про порядок надання службових жилих приміщень і користування ними в Українській РСР, затвердженого Постановою Ради Міністрів УРСР № 37 від 04 лютого 1988 року зі змінами та доповненнями на час виникнення спірних правовідносин, громадяни, вказані в рішенні про надання службового жилого приміщення, дають письмове зобов`язання про звільнення займаного жилого приміщення в будинку державного або громадського житлового фонду чи в будинку житлово-будівельного кооперативу (за винятком тих, кому жилі приміщення належать на праві приватної власності). Проте надавши згоду на проживання у службовому житловому приміщенні у складі сім`ї ОСОБА_8 , ОСОБА_2 встановлений п. 18 Положення про порядок надання службових жилих приміщень і користування ними в Українській РСР, затвердженого Постановою Ради Міністрів УРСР № 37 від 04 лютого 1988 року, обов`язок щодо звільнення спірної квартири, що відноситься до державного житлового фонду, не виконала. Відповідно до довідки з місця проживання та про склад сім`ї і прописку, виданого 15.03.2012 року КП «Житлосервіс-2» у квартирі АДРЕСА_3 проживають ОСОБА_8 наймач, його дружина ОСОБА_2 , дочка дружина ОСОБА_3 2000 року народження та дочка ОСОБА_15 2009 року народження (т.1 а. с. 34). 05.09.2012 року ОСОБА_8 подав рапорт начальнику Ізмаїльського прикордонного загону, де зазначив, що у зв`язку з неможливістю забезпечити його житловим приміщенням відповідно до норм визначених у законодавстві, просив зняти з наданої йому для проживання з сім`єю квартири АДРЕСА_3 статус «службової» незваючи, що її житлова площа меньша норм передбачених законодаством на склад його сім`ї, на яку дана квартира видавалася, та надати її у постійне користування та крім цього просив розглянути питання щодо подальшого розширення його житлових умов (т. 1 а. с. 198).

18.09.2012 року ОСОБА_2 подала рапорт начальнику Ізмаїльського прикордонного загону, де зазначила про свою згоду на отримання квартири за адресою: АДРЕСА_2 та про обізнаність, що вказана квартира має житлову площу 28,73 кв. м., що менше ніж передбачено законодавством (т.1 а. с. 199). Відповідно до ч.2 ст. 107 ЖК УРСР у разі вибуття наймача та членів його сім`ї на постійне проживання до іншого населеного пункту або в інше жиле приміщення

в тому ж населеному пункті договір найму жилого приміщення вважається розірваним з дня вибуття.

Пунктом 11 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання, що виникли в практиці застосування судами Житлового кодексу України» № 2 від 12.04.1985 року роз`яснено, що відповідно до ст.107 ЖК УРСР наймач або член його сім`ї, який вибув на інше постійне місце проживання, втрачає право користування жилим приміщенням з дня вибуття, незалежно від пред`явлення позову про це. На ствердження вибуття суд може брати до уваги будь-які фактичні дані, які свідчать про обрання стороною іншого постійного місця проживання (повідомлення про це в листах, розписка, переадресовка кореспонденції, утворення сім`ї в іншому місці, перевезення майна в інше жиле приміщення, виїзд в інший населений пункт, укладення трудового договору на невизначений строк тощо).
Оскільки ОСОБА_2 надала згоду на проживання квартири первісно виділеної на склад сім`ї, куди входили вона та її дочка (потім і обидві дочки) як службової, заселилася у виділену службову квартиру, зареєструвалася у цій службовій квартирі 15.05.2008 року, проживаючи у службовій квартирі, в подальшому стала у складі своєї сім`ї на квартирний облік для поліпшення існуючих на той час житлових умов, то таким чином ОСОБА_2 вибула зі спірної квартири і в розумінні ст. 107 ЖК УРСР втратиши право користування цією квартирою. При цьому судом встановлено, що ОСОБА_2 , надала згоду на заселення у службову квартиру, виділену її чоловіку на склад сім`ї, куди входила вона сама та її дочка від іншого шлюбу, але при цьому не виконала встановлений п. 18 Положення про порядок надання службових жилих приміщень і користування ними в Українській РСР, затвердженого Постановою Ради Міністрів УРСР № 37 від 04 лютого 1988 року, обов`язок щодо звільнення спірної квартири, яка відноситься до державного житлового фонду. Проживаючи принаймні з травня 2008 року до 2014 року (час припинення спільного проживання сторін у шлюбі встановлений у рішенні суду про розірвання шлюбу) у службовій квартирі разом зі своїм чоловіком ОСОБА_8 , ОСОБА_2 у вересні 2012 року надала письмову згоду на те, щоб з вказаної квартири було знято статус службової і ця квартира була виділена її сім`ї у постійне користування. Також ОСОБА_2 підтримала звернення свого чоловіка в частині подальшого поліпшення житлових умов з огляду на те, що виділена на склад сім`ї службова квартира має житлову площу меншу ніж встановлена законодавством із розрахунку на одну особу. Дані обставини районним судом належним чином не встановлені та оцінка їм у передбаченому ЦПК України порядку в оскаржуваному рішенні не надана. При цьому суд першої інстанції не навів мотивів за якими він прийняв до уваги представлені ОСОБА_2 довідки про її проживання весь час у спірній квартирі та відхилив докази про вибуття ОСОБА_2 з спірної квартири, заселення та проживання у службовій квартирі разом з сім`єю. Крім того, суд першої інстанції вважав військову частину НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України неналежним позивачем посилаючись на те, що спірна квартира не є службовим житлом і військова частина НОМЕР_1 не є власником спірної квартири і тому не може виселяти відповідача. Проте, суд не врахував, що спірна квартира на підставі свідоцтва про право власності належить державі в особі Державної прикордонної служби, в оперативному управлінні Південного регіонального управління. На підставі розпорядження Адміністрації Держприкордонслужби Т/611-8496 від 17.11.2011 року від ІНФОРМАЦІЯ_3 (в/ч НОМЕР_2 ) до ІНФОРМАЦІЯ_4 (в/ч НОМЕР_1 ) актом приймання-передачі квартир та технічної документації передані 20 квартир в тому числі спірну квартиру (т.1 а. с. 35, т. 2. а. с. 37-38). Оприбуткування спірної квартири на позабалансовому обліку військової частини НОМЕР_1 узгоджується з ропорядженням власника квартири Держави в особі Державної прикордонної служби України, яка керується Адміністрацією, утвореною згідно з Указом Президента України від 04.08.2003 року № 797 „Питання адміністрації Державної прикордонної служби України, яка діє на підставі Положення про Адміністрацію Державної прикордонної служби України, затвердженої Указом Президента України від 06 квітня 2011 року № 399/2011. При зазначених обставинах військова частина НОМЕР_1 не позбавлена процесуального права звертатися до суду з вимогами, які стосуються військового майна, що закріплене Державою за Державною прикордонною службою України і перебуває на обліку даної військової частини, яка будучи юридичною особою, підпорядкована та структурно входить до Південного регінального управління Державної прикордонної служби України. Враховуючи, що висновки суду першої інстанції, не відповідають встановленим у справі обставинам і не засновані на законодавстві, рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення. Ухвалюючи власне рішення, апеляційний суд враховує обставини встановлені в міськрайонному та в суді апеляційної інстанції при розгляді даної справи та виходить з такого. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 надала згоду на заселення в службову квартиру, предоставлену її чоловікові на склад сім`ї: він сам, ОСОБА_2 та її дочка. З часу одержання наймачем іншого жилого приміщення, укладення договору найму цього приміщення і його заселення договір найму попереднього жилого приміщення відповідно до ст. 107 ЖК України вважається розірваним і в тому разі, коли наймач продовжує виконувати обов`язки за цим договором і не звільнив приміщення повністю.

В розумінні ст. 98 ЖК України наймача, що залишився проживати в попередньому приміщенні (одночасно користуючись за договором найму наданим приміщенням), слід вважати тимчасовим жильцем, який не набуває права користування цим приміщенням незалежно від строку проживання в ньому і підлягає виселенню без надання іншого жилого приміщення.

Також судова колегія звертає увагу, що згідно з відповіддю КП «Ізмаїльське міжміське бюро технічної інвентаризації» від 10.04.2015 року квартира АДРЕСА_10 зареєстрована за ОСОБА_16 (1/4 частка) та ОСОБА_10 (1/4 частка) на підставі свідоцтва про право власності № 1476 від 08.12.1997 року, виданого Ізмаїльським БТІ (т. 1 а. с. 218). Згідно з свідоцтвами про шлюб вбачається, що ОСОБА_17 післі реєєстрації шлюбу 25.07.1998 року з ОСОБА_18 змінила прізвище на « ОСОБА_19 », а в подальшому після розрівання даного шлюбу та укладення нового шлюбу з ОСОБА_8 у 2008 році змінила прізвище на « ОСОБА_7 » (т.1 а. с. 28; 30) Згідно з свідоцтвом про укладення шлюбу ОСОБА_20 після реєстрації шлюбу з ОСОБА_21 змінила прізвище на « ОСОБА_22 » (т.1 а. с. 43, 81). Заперечення ОСОБА_2 з посиланням на те, що службова квартира, куди вона заселилася з чоловіком є тимчасовим житлом і не поліпшує її житлові умови, не можуть бути взятими до уваги, оскільки безпосередньо з норми ст. 107 ЖК УРСР, якою позивач обгрунтував свої вимоги про виселення відповідачів, як тимчасових мешканців, не передбачає у якості обов`язкової умови для її застосування таку квалфікуючу ознаку, як поліпшення житла.

Разом з тим, як роз`яснено в абз. 3 п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання, що виникли в практиці застосування судами Житлового кодексу України» № 2 від 12.04.1985 року Громадяни, відсутні у місці постійного проживання за умовами і характером роботи (члени екіпажів суден, працівники геологічних, розвідувальних партій, експедицій та інші працівники, діяльність яких пов`язана з постійним пересуванням), у період її виконання можуть бути визнані на підставі ст.107 ЖК такими, що втратили право користування жилим приміщенням, з якого вони вибули у зв`язку з цією роботою, в разі одержання жилої площі, вселенні на жилу площу членів сім`ї або в інших випадках забезпечення їх жилою площею для постійного проживання. Надавши згоду на заселення у якості члена сім`ї у службове житло, виділене у зв`язку з проходженням військової служби чоловіку відповідача, заселившись у службове житло, як дружина наймача, яка включена в службовий ордер разом зі своєю дочкою від першого шлюбу ОСОБА_3 2000 року народження, договір найму попереднього жилого приміщення (квартири АДРЕСА_11 ) відповідно до ст. 107 ЖК України вважається розірваним навіть і в тому разі, коли наймач продовжує виконувати обов`язки за цим договором і не звільнив приміщення повністю. Посилання ОСОБА_2 , що позивач не довів про її відсутність у спірній квартирі понад шість місяців, не можуть бути взятими до уваги, оскільки позивач не зазначав у якості підстави втрати права користування ст. 71 ЖК УРСР, а посилався на положення ст. 107 ЖК УРСР.

Не можуть бути взятими до уваги і заперечення ОСОБА_2 про те, що вона та її неповнолітня дочка не залишали спірного жилого приміщення, оскільки такі заперечення суперечать встановоленим у справі обставинам і не узгоджуються з документальними доказами. Заперечення ОСОБА_2 про те, що вона є діючим віськовослужбовцем, яка має двох неповнолітніх дітей і не може бути виселена зі службового приміщення у відповідності до ст. ст. 124 , 125 ЖК УРСР, є неспроможними, оскільки спірна квартира, про виселення відповідачів з якої заявлені вимоги не є службомим житлом (набрання чинності постановою Одеського окружного суду від 04.06.2013 року про визнання дій незаконними та скасування рішення Ізмаїльської міської ради від 25.05.2012 року № 591, яким квартира за адресою: АДРЕСА_1 була включена до складу службового житла).

Також судова колегія звертає уваге на те, що військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби) та члени їх сімей, які проживають разом з ними, забезпечуються службовими жилими приміщеннями, що повинні відповідати вимогам житлового законодавства. Порядок забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей жилими приміщеннями, а також розмір і порядок виплати військовослужбовцям грошової компенсації за піднайом (найом) ними жилих приміщень визначаються Кабінетом Міністрів України. Відповідно до п. п. 2, 4,6 Порядку забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 серпня 2006 року N 1081 (надалі по тексту - Порядок), військовослужбовці та члени їх сімей забезпечуються службовими житловими приміщеннями, що відповідають вимогам житлового законодавства. З цією метою у кожній військовій частині формується фонд службового житла. У разі відсутності службового житлового фонду у військовій частині військовослужбовці рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом і не перебувають у шлюбі, розміщуються безоплатно в спеціально пристосованих казармах у розташуванні військової частини, а сімейні - у сімейних гуртожитках. Центральні органи виконавчої влади, які здійснюють керівництво Збройними Силами, іншими утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями, правоохоронні органи спеціального призначення та Держспецтрансслужба, посади в яких комплектуються військовослужбовцями, видають нормативно-правові акти з питань забезпечення військовослужбовців житлом, а також щороку визначають обсяги службового житла і житла, що надається військовослужбовцям для постійного проживання (п. 4). Таким чином, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення про виселення ОСОБА_2 та її дочок ОСОБА_3 2000 року народження та ОСОБА_4 2009 року народження з житлового приміщення квартири АДРЕСА_11 У відповідності до ч. 5 ст. 88 ЦПК України у зв`язку з ухваленням апеляційним судом нового рішення судові витрати підлягають перерозподілу. Враховуючи, що рішенням апеляційного суду задоволена заявлена до відповідачів вимога про виселення, яка є немайновою з ОСОБА_2 на користь військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України підлягають стягненню понесені судові витрати у вигляді судового збору сплаченого в міськрайонному суді 107 грн. 30 коп. (т.1 а. с. 1) та в суді апеляційної інстанції 1515 грн. 80 коп. (т.2 а. с. 83), а всього на загальну суму 1623 грн. 10 коп.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 303, 307, 309, 313, 317 ЦПК України, судова колегія

В И Р І Ш И Л А:
Апеляційну скаргу командира військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17 березня 2016 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Виселити ОСОБА_2 та її дочок ОСОБА_3 2000 року народження та ОСОБА_4 2009 року народження з житлового приміщення квартири АДРЕСА_11 .
Стягнути з ОСОБА_2 на користь військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України судові витрати в загальній сумі 1623 грн. 10 коп.
Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20 днів з дня набрання законної сили рішенням суду.

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: Ю.І. Кравець

В.П. Фальчук