Справа № 368/1890/14-ц
Провадження № 2/368/7/16
Рішення

іменем України

"19" лютого 2016 р. Кагарлицький районний суд Київської області в складі:

Головуючого судді Закаблука О.В.

При секретарі судового засідання Широкоступ К.М.

Представника позивача - ОСОБА_1

Представника відповідача - ОСОБА_2

розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Кагарлик Київської області в залі суду справу за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за договором позики, пені та процентів за користування позикою в зв»язку з не виконанням грошового зобов»язання, та зустрічним позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_3 про визнання договору позики від 01.10.2014 року недійсним, суд, -

В С Т А Н О В И В :

25.09.2014 року на адресу Кагарлицького районного суду Київської області надійшла позовна заява ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за договором позики, пені та процентів за користування позикою в зв»язку з не виконанням грошового зобов»язання, ( а.с., 2 5), в якій позивачка просила суд винести рішення, яким:

- стягнути з ОСОБА_4А на користь ОСОБА_3 заборгованість за договором позики, що складає грошову суму коштів у розмірі 116457,81 грн. (сто шістнадцять тисяч чотириста пятдесят сім грн. 81 коп.);

- стягнути з ОСОБА_4А на користь ОСОБА_3 проценти за користування позикою, що складає грошову суму коштів у розмірі 163950,34 грн. (сто шістдесят гри тисячі девятсот пятдесят грн. 34 коп.).

- стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 пеню за порушення боржником зобов'язання по договору, що складає грошову суму коштів у розмірі 121085,91 грн. (сто двадцять одна тисяча вісімдесят пять грн. 91 коп.).

- стягнути з ОСОБА_4А на користь ОСОБА_3 судові витрати у виді судового збору в сумі 3775,8 грн. (3654+121,80).

Свої позовні вимоги позивачка ОСОБА_3 в мотивувальній частині позовної заяви обґрунтовувала наступним:

1 жовтня 2010 року між позивачем та відповідачем був укладений письмовий договір позики, предметом якого було передання у власність боржнику грошових коштів в розмірі 8000 доларів США.

У відповідності до умов позики, що зазначені в договорі, відповідач взяв вказані грошові кошти для будівництва автомагазину та станції монтажу автошин в м. Кагарлику по вул. Фрунзе, на місці тимчасового торгівельного павільйону, що належить їй на праві приватної власності.

Укладений договір позики грошових коштів між позивачем та відповідачем, є письмовим правочином, який відповідає формі передбаченої ст. ст. 207, 1047 ЦПК України, в окремому абзаці якого відповідач за отримання грошових коштів розписалась та поставила власну печатку субєкта підприємницької діяльності.

Тобто, 1 жовтня 2010 року, позивач передала відповідачу грошову суму коштів у розмірі 8000 доларів США, на вказані цілі до 1 жовтня 2011 року із щомісячною сплатою процентів відповідачем в розмірі 2%.

Відповідно п. 1.3. договору, із спливом терміну повернення позики відповідач в разі неспромоги повернути всю суму позики, на протязі 10 днів зобовязалась за власні кошти оформити договір іпотеки на земельну ділянку, автомагазин та станцію монтажу автошин.

В порушення всіх умов договору відповідач з 1 жовтня 2010 року до лютого 2012 року, проценти за користування грошовими коштами не сплачував та не розпочав будівництва автомагазину та станцію монтажу автошин.

На протязі 2011 року та по даний час позивач предявляла відповідачу усні вимоги, згідно договору та положенням діючого цивільного законодавства щодо повернення заборгованості, на що відповідач прореагував, сплативши 12500 грн., що за курсом НБУ в день сплати складає 1564,29 доларів США - (03.02.12р.- 8000 грн., що за курсом НБУ складає 1001,29; 06.06.12р.- 2000 грн., що за курсом НБУ складає 250,23; 26.07.12р.- 1500 грн., що за курсом НБУ складає 187,66 та 14.08.12р.- 1000 грн., що за курсом НБУ складає 125,11). Тобто згідно ст. 534 ЦК України сплачено проценти за листопад - грудень 2010р. та січень - липень 2011р повністю. За серпень 2011р. залишилась заборгованість в сумі 35,71 доларів США (10 місяців* 160) - 1564,29).

З часу останньої сплати відповідач відмовляється виконати належним чином свої грошові зобовязання передбачені договором щодо повернення позики, ігнорує заяви позивача щодо повернення суми позики, при особистих зустрічах за участі свідків відмовляється виконувати умови позики та взяті на себе зобовязання та всіма можливими способами ухиляється від виконання зобовязань щодо повернення позики і до теперішнього часу не виконала свій обовязок, порушивши строки повернення суми коштів, передбачених ч. І ст. 1049 ЦК України, не надавши жодної відповіді на заявлену письмову вимогу, домовленості про зустрічі стала ігнорувати та змінила свій номер телефону, що не уможливлює вести подальші переговори.

У відповідності до ч. 1 ст. 1046 ЦК України, за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Договір позики від 1 жовтня 2010 року вважається укладений між заявником - позикодавцем та боржником - позичальником, оскільки згідно ч.2 ст. 1046 ЦК України договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками, в підтвердження чого, відповідач розписалась та поставила власну печатку субєкта підприємницької діяльності, відповідно до ч.2 ст. 1047 ЦК України.

У відповідності до ч. І ст. 1049 ЦК України, позичальник зобовязаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

При таких обставинах, відповідач зобовязаний на підставі ст. 1049 ЦК України, повернути грошові кошти в розмірі 8000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ гривні до долара США на момент звернення (23.09.14р.) з цим позовом складає 108209,03 грн. (100 доларів США складає 1352,6129 грн.).

А враховуючи ч. 2 ст. 625 якою передбачено, що Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, але враховуючи, що індекс інфляції за минулі роки був не значним в порівнянні з поточним роком то до відповідача необхідно застосувати індекс інфляції, що становить 112,9 % в 2014 році. Відтак з відповідача необхідно стягнути суму боргу з урахуванням індексу інфляції в сумі 116457,81 грн. ((108209,03 грн. + (8000*7,993(курс НБУ на 01.01.2014р.)* 112,9/100)).

Згідно ст. ст. 549 - 552 ЦК України та п.5.4. даного договору Позичальник повинен сплатити пеню в розмірі 0,1% від розміру позики за кожний день прострочення повернення позики, що складає - 8952 доларів США (з 01.09.11р по 23.09.14р. включно - (1119 днів * 8)), що за курсом НБУ складає - 121085,91 грн.

Крім того, у відповідності до ч. 1 ст. 1048, ч.2 ст. 625 ЦК України, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики щомісяця до дня повернення позики.

Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором, а Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання повинен сплачувати відсоток встановлений договором. А тому станом на 23.09.14р. заборгованість не сплачених відсотків враховуючи п. п. 2.2, 5.5 договору складає 12121,01 доларів США ((37 місяців* 320) +35,71)) +((320/30)*23)).

При таких обставинах, з підстав передбачених ст. 1048 ЦК України, з відповідача на користь позивача необхідно стягнути проценти за користування позикою протягом всього терміну дії договору до моменту звернення до суду з цим позовом, розмір яких складає за курсом НБУ - 163950,34 грн.

Відповідно ПВС України № 6-49 цс 12 від 6 червня 2012 року згідно аналізу правових норм, зокрема, ст. ст. 536, ст. 549, ч. 2 ст. 625 ЦК України дає підстави для висновку про те, що проценти та неустойка є різними правовими інститутами, обмеження можливості одночасного застосування яких законом не встановлена.

0.Стягнути з ОСОБА_4А на користь ОСОБА_3 заборгованість за договором позики, що складає грошову суму коштів у розмірі 116457,81 грн. (сто шістнадцять тисяч чотириста пятдесят сім грн. 81 коп.).

1.Стягнути з ОСОБА_4А на користь ОСОБА_3 проценти за користування позикою, що складає грошову суму коштів у розмірі 163950,34 грн. (сто шістдесят гри тисячі девятсот пятдесят грн. 34 коп.).

2.Стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 пеню за порушення боржником зобов'язання по договору, що складає грошову суму коштів у розмірі 121085,91 грн. (сто двадцять одна тисяча вісімдесят пять грн. 91 коп.).

3.Стягнути з ОСОБА_4А на користь ОСОБА_3 судові витрати у виді судового збору в сумі 3775,8 грн. (3654+121,80).

Автоматизованою системою документообігу суду на підставі ч. 3 ст. 11 1 ЦПК України для слухання даної справи був визначений суддя Кагарлицького районного суду Закаблук О.В.

29.09.2014 року Кагарлицьким районним судом на підставі ст..ст. 122, 127 ЦПК України винесено ухвалу про відкриття провадження у справі та призначено справу до судового розгляду, ( а.с., 10).

07.11.2014 року на адресу Кагарлицького районного суду надійшла зустрічна позовна заява ОСОБА_4 до ОСОБА_3 про визнання договору позики від 01.10.2014 року недійсним, ( а.с., 33 34), в якій позивачка зустрічного позову просить суд:

- прийняти зустрічну позовну заяву до розгляду.

- Визнати договір позики від 01.10.2014, що укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_4, недійсним.

- Стягнути з ОСОБА_3 судові витрати, що складаються з судового збору у розмірі 243,60 грн.

Зустрічні позовні вимоги позивачка ОСОБА_4 в мотивувальній частині зустрічної позовної заяви обґрунтовує наступним:

Кагарлицьким районним судом Київської області розглядається справа №368/1890/14ц за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за договором позики, пені та процентів за користування позикою у звязку з не виконанням грошового зобовязання.

У зазначеній позовній заяві ОСОБА_3 просить суд стягнути з неї загальну заборгованість за договором позики, пені та процентів за користування позикою у розмірі 401 494,06 грн.

У звязку з цим повідомляє, що нею не отримувалися кошти від зазначеної особи, вона з нею зовсім не знайома, та ніколи її не бачила, і договір позики від 01.10.2014 був нею підписаний під тиском та погрозами. Зазначені факти підтверджуються наступним.

Сам правочин був укладений у формі договору поруки, хоча предметом такого договору є швидше не надання грошових коштів у власність позичальника, та повернення їх з урахуванням сплати відсотків за їх користування, а факт прямого втручання у особисте життя ОСОБА_4, шляхом встановлення меж на використання коштів, обмеження права на вільне володіння та користування тимчасовим торгівельним павільйоном, шляхом вилучення правоустановчих документів на цього, а також документів, що підтверджують право оренди земельної ділянки під ним, зобовязання викупити у органів місцевого самоврядування земельну ділянку без будь-яких обумовлень такої можливості, побудувати станцію для монтажу авто шин, зобовязання у майбутньому укласти договір іпотеки на майбутній ймовірний обєкт нерухомості.

Зазначені дії ОСОБА_4 нібито мали б бути виконані у безумовному порядку, за нібито отримані від ОСОБА_3 грошові кошти у сумі 8000,00 доларів США, що просто неможливо.

Також звертає увагу суду, що сама ОСОБА_3 у своїй позовній заяві повідомляє, що ОСОБА_4 сплачувались частково грошові кошти, але доказів такої сплати не наводить, але у свою чергу ОСОБА_4 засвідчує, що не визнаючи дійсність самої угоди, вона не здійснювала жодних платежів на її користь до сьогоднішнього дня.

Всі розрахунки та факти у позові плутаються між собою, що свідчить про бажання ОСОБА_3 ввести суд у оману.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 ЦК України, правочин. що обмежує можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов'язки, є нікчемним.

Частина 1 ст. 215 ЦК України передбачає, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частина 1 ст. 236 ЦКУ передбачає, що правочин. визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

11.11.2014 року Кагарлицьким районним судом винесено ухвалу про об»єднання первинного позову з зустрічним в одне провадження, ( а.с., 38 40).

18.12.2014 року на адресу Кагарлицького районного суду надійшла заява позивачки ОСОБА_3 про зміну підстав позову та збільшення розміру позовних вимог, (а.с., 64 67), в якій позивачка просить суд винести рішення, яким:

- стягнути з ОСОБА_4А на користь ОСОБА_3 заборгованість за договором позики, що складає грошову суму коштів станом на 17 грудня 2014р. у розмірі 126231,26 грн. (сто двадцять шість тисяч двісті тридцять одну грн. 26 коп.);

- стягнути з ОСОБА_4А на користь ОСОБА_3 проценти за користування позикою, що складає грошову суму коштів на 17 грудня 2014р. у розмірі 205302,36 грн. (двісті пять тисяч триста дві грн. 36 коп.);

- стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 пеню за порушення боржником зобовязання по договору, що складає грошову суму коштів у розмірі 148321,72 грн. (сто сорок вісім тисяч триста двадцять одну грн. 72 коп.);

- стягнути з ОСОБА_4А на користь ОСОБА_3 судові витрати у виді судового збору в сумі 3654 грн.

Уточнені позовні вимоги позивачка ОСОБА_3 в мотивувальній частині позовної заяви обґрунтовує наступним:

У провадженні Кагарлицького районного суду знаходиться справа за позовом ОСОБА_3, до ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за договором позики від 01.10.2010р.

Відповідно до частини 2 статті 31 Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК України), крім прав та обов'язків, визначених у статті 27 цього Кодексу, позивач має право протягом усього часу розгляду справи збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитися від позову, а відповідач має право визнати позов повністю або частково. До початку розгляду судом справи по суті позивач має право шляхом подання письмової заяви змінити предмет або підставу позову, а відповідач предявити зустрічний позов.

Користуючись наданим частиною 2 статті 31 ЦПК України правом, щодо зміни підстав та предмету позову, зменшення або збільшення розміру позовних вимог, виявила бажання уточнити їх, збільшивши розмір позовних вимог, а також виклавши їх зміст та нормативно - правове обґрунтування, наступним чином.

При складанні первинного позову та детального розрахунку заборгованості, нею допущено арифметичну помилку в підрахунку кількості місяців за які відповідачем не виплачені відсотки та допущено опечатку з причин перебоїв постачання електроенергії, що вплинуло на загальну суму заборгованості за договором позики.

За таких обставин заборгованість ОСОБА_4 станом на 17 грудня 2014 року складає 479855,34 грн. (обґрунтований розрахунок заборгованості додається).

У відповідності до умов попередніх домовленостей, що зазначені в п. 1.1 договору, відповідач взяла вказані грошові кошти для будівництва автомагазину та станції монтажу автошин.

Укладений договір позики грошових коштів між позивачем та відповідачем, є письмовим правочином, який відповідає формі передбаченої ст. ст. 207, 1047 ЦК України, в окремому абзаці якого відповідач за отримання грошових коштів розписалася та поставила печатку підприємця.

Тобто, 1 жовтня 2010 року, позивач передав відповідачу грошову суму коштів у розмірі 8000 доларів США, на вказані цілі до 1 жовтня 2011 року із щомісячною сплатою процентів відповідачем в розмірі 2% (160 доларів США).

Відповідно п. 1.3. договору, із спливом терміну повернення позики відповідач в разі неспромоги повернути всю суму позики, на протязі 10 днів зобовязалась за власні кошти оформити договір іпотеки на нерухоме майно, яке добудує на місці торгівельного павільйону за адресою: м. Кагарлик, вул. Фрунзе (біля елеватору).

В порушення всіх умов договору відповідач з 1 жовтня 2010 року до 3 лютого 2012 року, проценти за користування грошовими коштами не сплачувала та відмовлялася оформляти договір іпотеки, обіцяючи, що скоро поверне всю суму боргу з урахуванням процентів за весь час користування грошовими коштами.

На протязі 2011 року та по даний час позивач пред'являла відповідачу усні вимоги, згідно договору та положенням діючого цивільного законодавства щодо повернення заборгованості на, що відповідач прореагувала сплативши 12500 грн., що за курсом НБУ в день сплати складає 1564,29 доларів США - (03.02.12р.- 8000 грн., що за курсом НБУ складає 1001,29; 06.06.12р.- 2000 грн., що за курсом НБУ складає 250,23; 26.07.12р.- 1500 грн., що за курсом НБУ складає 187,66 та 14.08.12р.- 1000 грн., що за курсом НБУ складає 125,11). Тобто згідно ст. 534 ЦК України сплачено проценти за листопад - грудень 2010р. та січень - червень 2011р повністю. За липень 2011р. залишилась заборгованість в сумі 35,71 доларів США ((10 місяців* 160) - 1564,29).

З часу останньої сплати відповідач відмовляється виконати належним чином свої грошові зобовязання передбачені договором щодо повернення позики, ігнорує заяви позивача щодо повернення суми позики, при особистих зустрічах за участі свідків відмовляється виконувати умови позики та взяті на себе зобовязання та всіма можливими способами ухиляється від виконання зобовязань щодо повернення позики і до теперішнього часу не виконала свій обовязок, порушивши строки повернення суми коштів, передбачених ч. І ст. 1049 ЦК України, не надавши жодної відповіді на заявлену письмову вимогу, домовленості про зустрічі стала ігнорувати та змінила свій номер телефону, що не уможливлює вести подальші переговори.

У відповідності до ч. І ст. 1046 ЦК України, за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Договір позики від 1 жовтня 2010 року вважається укладений між заявником - позикодавцем та боржником - позичальником, оскільки згідно ч.2 ст. 1046 ЦК України договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками, в підтвердження чого, відповідач розписалась та поставила власну печатку субєкта підприємницької діяльності, відповідно до ч. 2 ст. 1047 ЦК України.

У відповідності до ч. І ст. 1049 ЦК України, позичальник зобовязаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Згідно ст. ст. 549 - 552 ЦК України та п.5.4. даного договору Позичальник повинен сплатити пеню в розмірі 0,1% від розміру позики за кожний день прострочення повернення позики.

Крім того, у відповідності до ч. І ст. 1048, ч,2 ст. 625 ЦК України, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики щомісяця до дня повернення позики.

Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором, а Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання повинен сплачувати відсоток встановлений договором.

Відповідно ПВС України № 6-49 цс 12 від 6 червня 2012 року згідно аналізу правових норм, зокрема, ст. ст. 536, ст. 549, ч. 2 ст. 625 ЦК України дає підстави для висновку про те, що проценти та неустойка є різними правовими інститутами, обмеження можливості одночасного застосування яких законом не встановлена.

Статтею 526 ЦК України визначено, що зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту інших вимог, що зазвичай ставляться.

Відповідно до частини 1 статті 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частиною 1 статті 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з пунктом 5 частини 2 статті 16 ЦК України, примусове виконання обовязку в натурі є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів.

Відповідно до ст. 151 ЦПК України суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, може вжити, передбачені цим Кодексом, заходи забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття заходів забезпечення може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

Відповідно до п. 6 Постанови Пленуму ВСУ № 9 від 22.12.2006 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» особам, які беруть участь у справі, має бути гарантована реальна можливість захистити свої права при вирішенні заяви про забезпечення позову.

Відповідно до ст. 152 ЦПК України позов забезпечується накладенням арешту на майно або грошові кошти, що належать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших осіб.

Необхідність її звернення із даною заявою викликана тим, що боржник не бажає повертати борг і вона має всі підстави побоюватись, що він може відчужити належне йому майно та передати кошти на користь невідомих осіб, що ускладнить або навіть зробить неможливим виконання рішення суду.

Відповідно до статті 1 ЦПК України, завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

19.12.2014 року по даній справі було призначено судово фізико - хімічну експертизу, ( а.с., 82 85).

21.04.2015 року на адресу Кагарлицького районного суду надійшов висновок експерта, ( а.с., 97 112).

18.01.2016 року на адресу Кагарлицького районного суду надійшла заява позивачки ОСОБА_5 про зміну підстав позову та зменшення розміру позовних вимог, ( в поряду ст.. 31 ЦПК України), ( а.. 169 170), в якій позивачка просить суд винести рішення, яким:

- стягнути з ОСОБА_4А на користь ОСОБА_3 основну заборгованість за договором позики, що складає грошову суму коштів станом на 18 січня 2016р. у розмірі 195063,69 гри. (сто девяносто пять тисяч шістдесят три грн. 69 коп.);

- стягнути з ОСОБА_4А на користь ОСОБА_3 проценти за користування позикою, що складає грошову суму коштів на 18 січня 2016р. у розмірі 209903,48 грн. (двісті дев'ять тисяч девятсот три грн. 48 коп.);

- стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 пеню за порушення нею зобов'язання по договору, що складає грошову суму коштів у розмірі 71393,31 грн. (сімдесят одну тисячу триста девяносто три грн. 31 коп.).

- стягнути з ОСОБА_4А на користь ОСОБА_3 судові витрати у виді судового збору в сумі 3654 грн.

Свої уточнені позові вимоги позивачка обгрунтовує наступним:

У провадженні Кагарлицького районного суду знаходиться справа за позовом ОСОБА_3, до ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за договором позики від 01.10.2010р.

Відповідно до частини 2 статті 31 Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК України), крім прав та обовязків, визначених у статті 27 цього Кодексу, позивач має право протягом усього часу розгляду справи збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитися від позову, а відповідач має право визнати позов повністю або частково. До початку розгляду судом справи по суті позивач має право шляхом подання письмової заяви змінити предмет або підставу позову, а відповідач предявити зустрічний позов.

Користуючись наданим частиною 2 статті 31 ЦПК України правом, щодо зміни підстав та предмет) позову, зменшення або збільшення розміру позовних вимог, виявила бажання уточнити їх, збільшивши розмір позовних вимог, а також виклавши їх зміст та нормативно - правове обгрунтування, наступним чином.

За клопотанням відповідачів судом винесено ухвалу про призначення почеркознавчої експертизи підписів та текстів договору позики та розписки на час проведення якої провадження по справі зупинено.

В липні 2015р.слухання в справі поновлено.

За таких обставин заборгованість ОСОБА_4 станом на 18 січня 2016 року складає 476360.48 грн. (обґрунтований розрахунок заборгованості додається).

У відповідності до умов попередніх домовленостей, що зазначені в п. 1.1 договору, відповідач взяла вказані грошові кошти для будівництва автомагазину та станції монтажу автошин.

Укладений договір позики грошових коштів між позивачем та відповідачем, є письмовим правочином, який відповідає формі передбаченої ст. ст. 207, 1047 ЦК України, в окремому абзаці якого відповідач за отримання грошових коштів розписалася та поставила печатку підприємця.

Тобто, 1 жовтня 2010 року, позивач передав відповідачу грошову суму коштів з розмірі 8000 доларів США, на вказані цілі до 1 жовтня 2011 року із щомісячною сплатою процентів відповідачем в розмірі 2% (160 доларів США).

Відповідно п. 1.3. договору, із спливом терміну повернення позики відповідач в разі неспромоги повернути всю суму позики, на протязі 10 днів зобовязалась за власні кошти оформити договір іпотеки на нерухоме майно, яке добудує на місці торгівельного павільйону за адресою: м. Кагарлик, вул. Фрунзе (біля елеватору).

В порушення всіх умов договору відповідач з 1 жовтня 2010 року до 3 лютого 2012 року, проценти за користування грошовими коштами не сплачувала та відмовлялася оформляти договір іпотеки, обіцяючи, що скоро поверне всю суму боргу з урахування процентів за весь час користування грошовими коштами.

На протязі 2011 року та по даний час позивач предявляла відповідачу усні вимоги згідно договору та положенням діючого цивільного законодавства щодо поверненні заборгованості, на що відповідач прореагувала, сплативши 12500 грн. що за курсом НБУ в день сплати складає 1564,29 доларів США - (03.02.12р.- 8000 грн., що за курсом НБУ складає 1001,29; 06.06.12р.- 2000 грн., що за курсом НБУ складає 250,23; 26.07.12р.- 1500 грн., що за курсом НБУ складає 187,66 та 14.08.12р.- 1000 грн., що за курсом НБУ складає 125,11).

Тобто, згідно ст. 534 ЦК України сплачено проценти за листопад - грудень 2010 р. та січень - червень 2011р повністю. За липень 2011р. залишилась заборгованість в сумі 35,71 доларів США ((10 місяців* 160) - 1564,29).

З часу останньої сплати відповідач відмовляється виконати належним чином свої грошові зобовязання, передбачені договором щодо повернення позики, ігнорує заяви позивача щодо повернення суми позики, при особистих зустрічах за участі свідка відмовляється виконувати умови позики та взяті на себе зобовязання та всіма можливими способами ухиляється від виконання зобовязань щодо повернення позики і до теперішнього часу не виконала свій обовязок, порушивши строки повернення суми коштів, передбачених ч. 1 ст. 1049 ЦК України, не надавши жодної відповіді на заявлену письмову вимогу, домовленості про зустрічі стала ігнорувати та змінила свій номер телефону, що унеможливлює вести подальші переговори.

У відповідності до ч. 1 ст. 1046 ЦК України, за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцем таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Договір позики від 1 жовтня 2010 року вважається укладений між заявником позикодавцем та боржником - позичальником, оскільки згідно ч.2 ст. 1046 ЦК України договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками, в підтвердження чого, відповідач розписалась та поставила власну печатку субєкта підприємницької діяльності, відповідно до ч.2 ст. 1047 ЦК України.

У відповідності до ч. 1 ст. 1049 ЦК України, позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Згідно ст. ст. 549 - 552 ЦК України та п.5.4. даного договору Позичальник повинен сплатити пеню в розмірі 0,1% від розміру позики за кожний день прострочення повернення позики.

Крім того, у відповідності до ч. 1 ст. 1048, ч.2 ст. 625 ЦК України, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики щомісяця до дня повернення позики.

Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором, а Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання повинен сплачувати відсоток, встановлений договором.

Відповідно ПВС України № 6-49 цс 12 від 6 червня 2012 року згідно аналізу правових норм, зокрема, ст. ст. 536, ст. 549, ч. 2 ст. 625 ЦК України дає підстави для висновку про те, що проценти та неустойка є різними правовими інститутами, обмеження можливості одночасного застосування яких законом не встановлена.

Статтею 526 ЦК України визначено, що зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту інших вимог, що зазвичай ставляться.

Відповідно до частини 1 статті 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частиною 1 статті 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з пунктом 5 частини 2 статті 16 ЦК України, примусове виконання обов'язку в натурі є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів.

Відповідно до ст. 151 ЦПК України суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, може вжити, передбачені цим Кодексом, заходи забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття заходів забезпечення може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

Відповідно до п. 6 Постанови Пленуму ВСУ № 9 від 22.12.2006 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» особам, які беруть участь у справі, має бути гарантована реальна можливість захистити свої права при вирішенні заяви про забезпечення позову.

Відповідно до ст. 152 ЦПК України позов забезпечується накладенням арешту на майно або грошові кошти, що належать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших осіб.

Необхідність її звернення із даною заявою викликана тим, що боржник не бажає повертати борг і вона має всі підстави побоюватись, що він може відчужити належне йому майно та передати кошти на користь невідомих осіб, що ускладнить або навіть зробить неможливим виконання рішення суду.

Відповідно до статті 1 ЦПК України, завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

А у відповідності до Правового висновку ВС України у спорі про стягнення боргу зі договором позики у справі № 6-63 цс 13 яка розглянута 18 вересня 2013 року вказано, що договір позики є двостороннім правочином, а також він є одностороннім договором оскільки після укладення цього договору всі обов'язки за договором позики, у томі числі повернення предмета позики або рівної кількості речей того ж роду та такої ж якості, нес: позичальник, а позикодавець набуває за цим договором тільки права.

В судовому засіданні позивачка ОСОБА_3 позовні вимоги первинного позову підтримала, посилаючись на обставини, які викладені в мотивувальній частині позовної заяви, та які судом наведені вище, та заперечувала в повному обсязі проти задоволення зустрічного позову.

Слід окремо зазначити на поясненнях ОСОБА_3, яка в судовому засіданні пояснила, що договір укладався в торговому павільйоні по вул.. Фрунзе м. Кагарлик, причому, договір укладався в 2010 році.

До пояснень ОСОБА_3 стосовно дати укладання договору суд відноситься критично з огляду на висновок фізико хімічної експертизи, в якій чітко вказано, що даний договір був підписаний не раніше березня 2011 року.

Відповідно, з огляду на вимоги належності та допустимості доказів, суд позитивно сприймає висновок експертизи, та критично відноситься до пояснень самої позивачки ОСОБА_3, так як сприймає дані покази як простий спосіб захисту позовних вимог, які об»єктивно не підтверджуються.

Далі, кошти передавалися близько 18 години 01.10.2010 року. Кошти були в сумі 8000 доларів США, в купюрах по 100 доларів.

Текст угоди писав її чоловік, - ОСОБА_1, який є її представником на даний час, а на той час він працював оперуповноваженим ДЗБЕЗ Кагарлицького РВ ГУ МВС України в Київській області.

Ініціатором угоди був її чоловік, вона з самого початку була проти.

Кошти ці їм дали батьки, а вона на той час працювала в Кагарлицькій філії ВАТ «Київоблгаз», та отримала вала заробітню платню в розмірі 1500 грн.

Питанням виконання договору в подальшому займався її чоловік, - ОСОБА_1, вона ж особисто не телефонувала відповідачці, не писала їй листи попередження, в подальшому вона не отримувала від відповідачки ніяких коштів.

Під час передачі коштів в павільйоні вони були втрьох, - вона, її чоловік, та відповідачка.

Слід зазначити, що до твердження позивачки ОСОБА_3 суд також відноситься критично в частині походження коштів.

Так, позивачка ОСОБА_3 вказує, що дані кошти, які були надані відповідачці ОСОБА_4, отримані від батьків, в той же час такі пояснення суперечать поясненням представника позивачки ОСОБА_3, - ОСОБА_1, який під час судового засідання стверджував, що кошти отримані від продажу нерухомості в Білоцерківському районі Київської області.

Окрім того, суд звертає увагу на ту обставину, що при передачі коштів останні не перераховувалися, що викликає сумнів, з огляду на значну кількість коштів, окрім того, зглядаючись на покази позивачки ОСОБА_3, фактично в даному випадку позичальником є саме ОСОБА_1, так як він був ініціатором позики, особисто складав договір позики, та в подальшому контролював виконання «договору позики», а позивачкою ж, як слідує з її ж пояснень, ніяких дій по контролю виконання договору не здійснювалося.

В судовому засіданні представник позивачки ОСОБА_1 первинний позов підтримав в повному обсязі, посилаючись на обставини, які викладені в мотивувальній частині первинного позову, заперечував проти задоволення зустрічного позову в повному обсязі.

Слід окремо зазначити на поясненнях ОСОБА_1, який в судовому засіданні пояснив, що договір укладався в торговому павільйоні по вул.. Фрунзе м. Кагарлик, причому, договір укладався в 2010 році.

До пояснень ОСОБА_1 стосовно дати укладання договору суд відноситься критично з огляду на висновок фізико хімічної експертизи, в якій чітко вказано, що даний договір був підписаний не раніше березня 2011 року.

Відповідно, з огляду на вимоги належності та допустимості доказів, суд позитивно сприймає висновок експертизи, та критично відноситься до пояснень представника позивачки ОСОБА_1, так як сприймає дані покази як простий спосіб захисту позовних вимог, які об»єктивно не підтверджуються.

Далі, кошти передавалися близько 18 години 01.10.2010 року. Кошти були в сумі 8000 доларів США, в купюрах по 100 доларів.

Кошти цібуло отримано в результаті продажу нерухомості в Білоцерківському районі Київської області, дружина на той час працювала в Кагарлицькій філії ВАТ «Київоблгаз», та отримала вала заробітню платню в розмірі 1500 грн., він на той час працював о/у ДЗБЕЗ Кагарлицького РВ ГУ МВС України в Київській області.

Слід зазначити, що до твердження представника позивачки ОСОБА_1 суд також відноситься критично в частині походження коштів.

Так, позивачка ОСОБА_3 вказує, що дані кошти, які були надані відповідачці ОСОБА_4, отримані від батьків, в той же час такі пояснення суперечать поясненням представника позивачки ОСОБА_3, - ОСОБА_1, який під час судового засідання стверджував, що кошти отримані від продажу нерухомості в Білоцерківському районі Київської області, що знову ж таки, вказує на деяку суперечливість обставин, які викладені стороною позивача в судовому засіданні.

В судовому засіданні відповідачка первинного позову ОСОБА_4 проти первинного позову заперечувала в повному обсязі, підтримала вимоги, викладені в зустрічному позові, посилаючись на обставини, які містяться в мотивувальній частині зустрічного позову, та які судом наведено вище.

Категорично заперечує проти факту отримання нею коштів, договір підписала під психологічним тиском ОСОБА_6

В судовому засіданні представник ОСОБА_4, - ОСОБА_2 заперечував проти задоволення первісного позову в повному обсязі, підтримав зустрічний позов в повному обсязі, посилаючись на обставини, які викладені в мотивувальній частині зустрічної позовної заяви, та які судом наведені вище.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив наступне.

Ніяких відносин між ним та позивачкою ОСОБА_3 немає, при укладанні договору позики 01.10.2010 року присутній не був.

Суд, вислухавши сторін по справі, свідка, дослідивши матеріали справи, приходить до висновку щодо відмови в задоволенні первісного позову, та задоволення зустрічного позову, обґрунтовуючи своє рішення наступним.

Фактичні обставини справи, встановлені судом в судовому засіданні, та застосування до них норм права.

Підсудність.

Предметна підсудність.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 15 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин.

Згідно ч. 3 ст. 15 ЦПК України суди розглядають справи, визначені в ч. 1 ст. 15 ЦПК України в порядку позовного, наказного та окремого провадження.

В даному випадку суд розглядає справу в порядку позовного провадження.

Відповідно, в даному випадку справа предметно підсудна Кагарлицькому районному суду Київської області.

Територіальна підсудність.

Згідно ст. 107 ЦПК України усі справи, що підлягають вирішенню в порядку цивільного судочинства, розглядаються районними, районними у містах, міськими та міськрайонними судами.

Згідно ч. 1 ст. 109 ЦПК України позови до фізичної особи пред»являються в суд за зареєстрованим у встановленим законом порядку місцем її проживання або за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем її перебування.

Слід зазначити, що місцем проживання фізичної особи вважається адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком понад шість місяців на рік, а місцем перебування - адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік (стаття 3 Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір проживання в Україні").

Стаття 29 ЦКУ дає узагальнене розуміння терміна "місце проживання", яке охоплює як місце проживання, так і місце перебування у розумінні КАСУ.

Так, місцем проживання фізичної особи відповідно до статті 29 ЦКУ є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель), у відповідному населеному пункті, у якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово. Частиною третьою статті 29 ЦКУ також передбачено, що фізична особа може мати кілька місць проживання.

Отже, враховуючи той факт, що сторони по даній справі, - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 проживають та зареєстровані в Кагарлицькому районі Київської області, то дана справа територіально підсудна Кагарлицькому району Київської області.

Отже, предметом спору в даній справі є договір позики від 01 жовтня 2010 року, ( а.с., 23).

Згідно змісту даного договору:

«Громадяни України, - ОСОБА_4, паспорт серії СК № 943300, виданий Кагарлицьким РВ ГУ МВС України в Київській області 11.03.1999 року (Ідент. код НОМЕР_1), проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1., надалі „Позичальник, з однієї сторони, і громадянин України ОСОБА_3, паспорт серії СК № 652916, виданий Кагарлицьким РВ ГУ МВС України в Київській області, 23 березня 1998 року, що проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, надалі „Позикодавець, з другої сторони, уклали цей Договір про наступне:

1. Предмет договору.

1.1. Позикодавець в порядку та на умовах, визначених цим Договором, зобов'язується надати Позичальнику грошові кошти в розмірі визначеному цим Договором, а останній зобов'язується прийняти позику і повернути названу позику Позикодавцеві у визначений цим Договором строк, а також сплатити проценти за весь термін надання грошових коштів у строк та розмірах, що обумовлені умовами цього Договору. Грошовими коштами за цим Договором є долар США. Позичальник зобовязується використовувати отримані кошти на будівництво автомагазину та станції для монтажу авто шин в м. Кагарлик по вул. Фрунзе на місці тимчасового торгівельного павільйону, що належить йому на праві приватної власності.

1.2. Позичальник передає Позикодавцю право установчі документи на торгівельний павільйон та на оренду земельної ділянки під ним по вул. Фрунзе (біля елеватору) і зобовязується на цьому місці побудувати капітальне приміщення під автомагазин та станцію для монтажу авто шин, а також викупити в органів місцевого самоврядування земельну ділянку під вказаними майбутніми обєктами нерухомості.

1.3. Після закінчення строку повернення позики, що вказана в п.3.2, в разі неспромозі Позичальника повернути всю суму позики, він на протязі 10 днів зобовязується за власні кошти оформити та нотаріально посвідчити договір іпотеки з Позикодавцем на земельну ділянку, автомагазин та станцію для монтажу авто шин.

2. Розмір позики та процентів.

2.1.Сума позики становить за цим Договором 8000 (вісім тисяч) доларів США.

2.2. Щомісячний розмір процентів за цим Договором складає 2 (два)% від розміру позики.

2.3. Сплата процентів за цим Договором здійснюється щомісячно готівковими коштами Позичальника не пізніше 1 числа місяця, наступного за місяцем, в якому такі проценти повинні бути нараховані.

2.4. Нарахування та сплата процентів здійснюються Позичальником самостійно без окремої вимоги Позикодавця.

3. Строк Позики.

3.1.Строк надання позики Позичальнику визначено днем підписання цього Договору.

3.2.Остаточною датою повернення позики є 1 жовтня 2011р.

3.3.Строк, вказаний у п.3.2 цього Договору, може бути продовжений за згодою Сторін.

4. Порядок надання та повернення Позики.

4.1.Позикодавець зобовязаний надати позику в день підписання цього Договору.

4.2. Позичальнику позика надається готівковими коштами після підписання сторонами цього договору, без складання акту приймання - передачі.

4.3. По настанні дати вказаної в п. 3.2 цього Договору, Позичальник зобовязується протягом 3 (трьох) днів повернути повністю суму позики.

4.4 Позика повертається готівковими коштами, про, що складається акт приймання - передачі.

5. Відповідальність сторін.

5.1. у випадку порушення своїх зобов»язань за цим Договором сторони несуть відповідальність визначену цим договором та чинним законодавством. Порушення зобов»язання є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов»язання.

5.2 Сторони не несуть відповідальність за порушення своїх зобовязань за цим Договором, якщо воно сталося не з їх вини. Сторона вважається не винуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобовязання.

5.3 Жодна із Сторін не несе відповідальність за невиконання чи неналежне виконання своїх зобов'язань по цьому Договору, якщо це невиконання чи неналежне виконання зумовлені дією обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин). Сторона, для якої склались форс-мажорні обставини, зобов'язана не пізніше 3 (трьох) календарних днів з дати настання таких обставин повідомити у письмовій формі іншу Сторону.

5.4. При порушенні Позичальником строку повернення позики вказаного в п. 4.3 цього Договору він повинен сплатити Позикодавцю пеню в розмірі 0,1 % від розміру позики за кожний прострочення повернення позики. При цьому пеня на проценти не нараховується.

5.5. При порушенні Позичальником строку сплати процентів більше, ніж на один місяць, він зобов'язаний достроково повернути Позикодавцю позику у повному обсязі, а також сплатити Позикодавця штраф в розмірі 4 % від розміру позики, за кожен прострочений місяць.

5.6. При настанні дати вказаної в п. 3.2 та невиконання, або відмова Позичальника від виконання п. п. 1.2; 1.3; 4.3 цього договору його дії підлягають до навмисного шахрайства від Позикодавця, що передбачено ст.190 КК України.

6. Строк дії Договору та інші умови.

6.1. Цей Договір набуває чинності з моменту надання позики Позичальнику і є дійсним до моменту його остаточного виконання. У разі виконання Сторонами дій вказаних у п.3.3 Договору, строк дії Договору продовжується на відповідний строк.

6.2. Умови даного Договору можуть бути змінені за взаємною згодою Сторін з обовязковим складанням письмового документу.

6.3. В разі зміни адреси на протязі строку дії цього Договору Сторона, змінивши адресу, зобовязана попередити про це другу Сторону на протязі 3-х діб.

6.4. Усі спори, що повязані з цим Договором вирішуються шляхом переговорів між Сторонами. Якщо спір не може бути вирішений шляхом переговорів, він вирішується в судовому порядку за встановленою підвідомчістю та підсудністю такого спору, визначеному відповідним чинним законодавством України.

6.5. Даний Договір укладено у двох оригінальних примірниках, по одному для кожної із сторін та діє до його повного виконання сторонами взятих на себе зобовязань, повністю розуміючи значення своїх дій і їх правові наслідки, не маючи жодних підстав передбачених ст. ст.. 36 - 41 Цивільного Кодексу України.

6.6. У випадках, не передбачених даним Договором, сторони керуються нормами чинного законодавства.

6.7. Після підписання цього Договору усі попередні переговори за ним, листування, попередні угоди та протоколи про наміри з питань, що так чи інакше стосуються цього Договору втрачають юридичну силу.

Грошові кошти в сумі 8000 (вісім тисяч) доларів США отримала: ОСОБА_4 Анатоліївна

Документи на торговий павільйон та про оренду земельної ділянки в м. Кагарлик по вул.. Фрунзе, отримала: ОСОБА_3Б.».

Під даний договором містяться дані про місцезнаходження та реквізити сторін, та підписи сторін по справі.

Отже, що стосується сприймання даної угоди як дійсний договір позики, на чому наполягала позивачка ОСОБА_3 та її представник ОСОБА_1 то до такого факту суд відноситься критично, та вважає позицію як позивачки так і її представника юридично не коректною, а тому даний договір суд сприймає як недійсним з огляду на наступне.

Законодавчо договір позики, зокрема його поняття, форма, умови укладення та відповідальність за порушення такого договору законодавчо врегульовано, зокрема, в Главі 71, - «Позика. Кредит. Банківський вклад», в параграфі 1, - позика.

Так, згідно ч. 1 ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Згідно ч. 2 ст. 1046 ЦК України договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

В даному випадку слід зазначити, що договір позики є одностороннім договором.

Позикодавець за договором набуває лише прав, позичальник обов'язків. За правилами договору позики (наявні суттєві ознаки, що відрізняють його від інших цивільно-правових договорів) позичальник отримує предмет позики у власність і вступає в силу лише з моменту, коли позикодавець передає предмет позики позичальнику та позичальник стає їх власником.

Об'єктом позикових відносин можуть бути грошові кошти (готівку, тобто грошові знаки національної валюти України банкноти й монети, а також кошти на рахунках у банках і депозити до запитання) або інші речі, визначені родовими ознаками, визначеними у ст. 184 ЦК.

Речі, визначені індивідуальними ознаками, не можуть бути предметом позики. Будь-яка обіцянка надати в майбутньому позику, момент підписання договору або вказівка в договорі на строк, протягом якого відбудеться передача позики, не мають юридичного значення. На предмет позики поряд з іншим майном, що належить позичальнику, може бути звернуто стягнення за його зобов'язаннями. Обмежень за колом суб'єктів договір позики не має. Універсальний характер цього договору зумовлений можливістю участі в ньому будь-яких учасників цивільних відносин.

Після передачі предмета позики позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду і такої ж якості, а позикодавець набуває права вимоги щодо повернення суми позики або певної кількості речей того ж роду і такої ж якості. Такі договори можуть застосовуватися до кредитних зобов'язань, якщо інше не визначено положеннями кредитного договору і не суперечить самій суті відповідних зобов'язань.

Стаття 1047. Форма договору позики

1. Договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, незалежно від суми.

2. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Договір позики на суму, що одноразово ( за виключенням випадків коли це загальна сума і виникла внаслідок кількох позикових правочинів), у десять і більш разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, має бути вчинений у письмовій формі (якщо позикодавцем є юридична особа, письмова форма виключно обов'язкова, незалежно від суми позики). Недодержання письмової форми договору позики не має наслідком його недійсність, але позбавляє сторони права у випадку виникнення судового спору посилатися на підтвердження факту позики на свідчення свідків. Вартість родових речей, що передаються в позику, встановлюється за домовленістю сторін. Вартісна оцінка родових речей є підставою для визначення форми договору. На підтвердження укладення договору позики та його умов і обставин, у тому числі й договору позики між громадянами, може бути представлена розписка позичальника або інший документ (наприклад, розрахунковий або товаророзпо-рядчий документ)., який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Суд ще раз наголошує на тій обставині, що з самої угоди, - договору позики від 01 жовтня 2010 року між позивачкою ОСОБА_3 та відповідачкою ОСОБА_4 не можна достеменно встановити факт передачі коштів у борг, як на тому наполягали в судовому засіданні позивачка ОСОБА_3 та її представник ОСОБА_1

Згідно ч.2 ст.1047 ЦК України, на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей, як уже судом було зазначено вище, однак суд вважає, що договір позики від 01 жовтня 2010 року в даному випадку не є документом, який в розумінні ч. 2 ст. 1047 ЦК України підтверджує факт передачі відповідачеві грошових коштів з огляду на наступне.

Так, згідно ч. 2 ст. 59 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Так, суд вважає, що факт передачі коштів в даному випадку повинен підтверджуватися самим договором, та розпискою про отримання грошових коштів.

Проте, як вбачається з висновку експерта за результатами проведення фізико хімічної експертизи матеріалів документів в цивільній справі № 368/1890/14 ц, (провадження № 2/368/561/14), № 1173 від 09.04.2015 року, ( а.с., 98 111),:

1. Вік підписів від імені ОСОБА_4 та ОСОБА_3 в договорі позики від 01.10.2010 року, не відповідає зазначеній в ньому даті.

Визначення абсолютного часу виготовлення відбитків печаток та печатних текстів в договорі позики від 01.10.2010 року, укладеному між ОСОБА_3 та ОСОБА_4, фізико-хімічними методами не уявляється можливим, що зумовлено хімічним складом зазначених матеріалів.

2. Підписи від імені ОСОБА_4 та ОСОБА_3 в договорі позики від 01.10.2010 року, виконано в період: жовтень 2013 року - березень 2011 року.

3. Встановити, чи в один період часу були виконані записи, підписи, відбитки печаток в договорі позики віл 01.1 0.2010 року, укладеному між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не представляється можливим, в зв»язку з неможливістю визначення абсолютного відбитків печаток та тексту.

4. рукописні дописки та записи до підписів, відбитків печаток в договорі позики від 01.10.2010 року, укладеному між ОСОБА_3 та ОСОБА_4, відсутні.

Відповідно, зглядаючись на висновки експертизи слід ставити під сумнів умови та обставини укладання договору, а саме, дати, часу укладення, та, що є основним, сам факт прийому передачі коштів.

Окрім того, даний висновок експертизи підтверджує твердження відповідачки первинного позову ОСОБА_4, що договір укладався пізніше, ніж зазначено в тексті договору, та той факт, що даний договір був підписаний під психологічним тиском, без передачі грошових коштів.

Окрім того, суду не надані докази того, що, як стверджує представник позивача ОСОБА_1, відповідачкою ОСОБА_4 здійснювалися будь які дії по погашенню заборгованості за договором позики, що опосередковано вказує на відсутність договірних зобов»язань.

Відповідно до ст.231 ЦК України правочин, вчинений особою проти її справжньої волі внаслідок застосування до неї фізичного чи психічного тиску з боку другої сторони або з боку іншої особи, визнається судом недійсними.

Договір, укладений під впливом омани, або під психологічним тиском є оспорюваними правочинами.

Зглядаючись на вищевикладені обставини, суд вважає, що будь-яке майно за договором позики від 01.10.2010 р., що укладений між позивачкою та відповідачкою, не передавалось.

Відповідно, не є укладеними правочини (договори), у яких відсутні встановлені законодавством умови, необхідні для їх укладення (відсутня згода за всіма істотними умовами договору; не отримано акцепт стороною, що направила оферту; не передано майно, якщо відповідно до законодавства для вчинення правочину потрібна його передача.

Частина 1 ст. 236 ЦКУ передбачає, що правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Згідно ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий право чин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно ч. 1 ст. 216 ЦПК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов»язані з його недійсністю.

Згідно ч. 5 ст. 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред»явлена будь якою заінтересованою особою..

Згідно ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також: інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно ч. 3 ст. 203 Цивільного кодексу України волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Згідно ч. 5 ст. 203 Цивільного кодексу України правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, ще обумовлені ним.

Виходячи з положень ст. 203 та ст. 215 Цивільного кодексу України правочин визнається недійсним, у разі якщо волевиявлення учасника правочину є вільним і відповідає його внутрішній волі, а також спрямований на реальне настання правових наслідків.

Як вже зазначалось вище, волевиявлення Позивачки зустрічного позову на отримання в борг грошових коштів не було, а воля, яка викладена в оскарженому договорі, не відповідає її внутрішній волі, так як даний договір був підписаний під психологічним тиском сторони позивача.

Оскаржуваний договір не був направлений на реальне настання правових наслідків, які чітко та ясно передбачені для договорів такого типу.

Відповідно, даний договір є незаконним, оскільки суперечить п. 3 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 626, ст. 627, ч. 1,3, 3 ст. 203 Цивільного кодексу України, тому повинен бути визнаний недійсним.

Згідно п. 1 та п. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути визнання права; визнання правочину недійсним.

Відповідно, суд вважає, що відповідачка ОСОБА_4 правомірно скористалася правовим полем для захисту своїх законних прав та інтересів, зокрема, скористалася положеннями ст. 1051 ЦК України.

Так, згідно ст.. 1051 ЦК України:

Позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.

Якщо договір позики має бути укладений у письмовій формі, рішення суду не може грунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. Це положення не застосовується до випадків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини.

Отже, позичальник має повне право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.

Якщо договір позики має бути укладений у письмовій формі, правовим наслідком щодо недотримання письмової форми є позбавлення сторін права використовувати свідчення свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані в меншій кількості, ніж встановлено договором і рішення суду не може грунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того.

Це положення не застосовується до випадків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини.

Виняток становлять випадки, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжких обставин.

Як вбачається з матеріалів цивільної справи, зокрема, з висновку фізичко хімічної експертизи, договір позики від 01.10.2010 року був підписаний значно пізніше, а саме, не раніше березня 2011 року, що вказує на не щирість сторони позивача в судовому засіданні, та опосередковано ставить під сумнів всі умови договору, зокрема, ставить під сумнів прийом передачу грошових коштів, а тому, зглядаючись на обставини справи та докази, які були досліджені судом, суд приходить до остаточного висновку щодо відсутності в повній мірі належних та допустимих доказів на підтвердження справжніх відносин договору позики в розумінні ст.. 1046, 1047 ЦК України.

Відповідно, в даному випадку суд вважає, що ні позивачка, ні її представник не надали суду доказів, які б з достовірністю доводили факт передачі коштів в позику відповідачці, що є безумовною підставою для відмови в задоволенні первинного позову та задоволення зустрічного позову, так як задоволення зустрічного позову в даному випадку повністю виключає задоволення первинного позову в будь якій його частині.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст..ст. 16, 203, 215231, 236, 1946, 1047, 1051 ЦК України, ст..ст. 3, 15, 9 60, 215, 218 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позову ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за договором позики, пені та процентів за користування позикою в зв»язку з не виконанням грошового зобов»язання, - відмовити.

Зустрічний позов ОСОБА_4 до ОСОБА_3 про визнання договору позики від 01.10.2014 року недійсним, - задовольнити.

Визнати договір позики від 01.10.2014 року, що укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_4, - недійсним.

Рішення набирає чинності відповідно до ч. 1 ст. 223 ЦПК України.

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду Київської області через Кагарлицький районний суд протягом десяти днів з дня проголошення, а особами , які брали участь у справі і не були присутніми в судовому засіданні протягом 10 днів з дня отримання копії рішення.

Суддя: О.В. Закаблук