Провадження № 4-с/201/88/2016
УХВАЛА

Іменем України

28 вересня 2016 року м. Дніпро

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі головуючого судді Наумової О.С., при секретарі Гоц Г.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_1 на дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції у Дніпропетровської області ОСОБА_2, про визнання протиправними дій старшого державного виконавця по складанню в рамках зведеного виконавчого провадження ВП № 50461920 акту опису й арешту майна № 503461920 від 22.07.2016 в частині опису, арешту та передання на відповідальне зберігання нерухомого майна: в житловому будинку літ. А-3 та прибудовах літ. А-3, А2-3, а-3, а-2 нежитлове приміщення № 13 (поз. 1-27,1), загальною площею 369,2 м.кв., в тому числі літ. МС - мансардний поверх, літ. А-13 - ганок за адресою м. Дніпропетровськ, площа Червона, будинок 3; виключити з акту опису й арешту майна № 50461920 від 22.07.2016 вказаного майна; повернення ОСОБА_1 вказаного майна, переданого на відповідальне зберігання представнику стягувача (ОСОБА_3В.) ОСОБА_4 за актом опису й арешту майна № 50461920 від 22.07.2016; визнання протиправними дій старшого державного виконавця Осельської Т.П. по накладенню арешту на вказане нерухоме майно постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 11.07.2016 по ВП № 48310894; визнання протиправними дій старшого державного виконавця Осельської Т.П. по накладенню арешту на вказане нерухоме майно постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 11.07.2016 по ВП № 50341809; зняття арешту з вказаного нерухомого майна, накладеного постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 11.07.2016 по ВП № 48310894; зняття арешту з вказаного нерухомого майна, накладеного постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 11.07.2016 по ВП № 50341809, -

ВСТАНОВИВ:

В серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою на дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції у Дніпропетровської області ОСОБА_2, про визнання протиправними дій старшого державного виконавця по складанню в рамках зведеного виконавчого провадження ВП № 50461920 акту опису й арешту майна № 503461920 від 22.07.2016 в частині опису, арешту та передання на відповідальне зберігання нерухомого майна: в житловому будинку літ. А-3 та прибудовах літ. А-3, А2-3, а-3, а-2 нежитлове приміщення № 13 (поз. 1-27,1), загальною площею 369,2 м.кв., в тому числі літ. МС - мансардний поверх, літ. А-13 - ганок за адресою м. Дніпропетровськ, площа Червона, будинок 3; виключити з акту опису й арешту майна № 50461920 від 22.07.2016 вказаного майна; повернення ОСОБА_1 вказаного майна, переданого на відповідальне зберігання представнику стягувача (ОСОБА_3В.) ОСОБА_4 за актом опису й арешту майна № 50461920 від 22.07.2016; визнання протиправними дій старшого державного виконавця Осельської Т.П. по накладенню арешту на вказане нерухоме майно постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 11.07.2016 по ВП № 48310894; визнання протиправними дій старшого державного виконавця Осельської Т.П. по накладенню арешту на вказане нерухоме майно постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 11.07.2016 по ВП № 50341809; зняття арешту з вказаного нерухомого майна, накладеного постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 11.07.2016 по ВП № 48310894; зняття арешту з вказаного нерухомого майна, накладеного постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 11.07.2016 по ВП № 50341809.

В обґрунтування скарги заявник зазначив, що у провадженні старшого державного виконавця Осельської Т.П. (надалі державний виконавець) перебуває зведене виконавче провадження ВП № 50341809, до складу якого входять: виконавче провадження ВП № 50341809 з примусового виконання виконавчого листа Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18.02.2016р. по справі № 201/10890/15-ц про стягнення із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 заборгованості за договором позики від 13.11.2011р. в розмірі 878 209,35 грн., виконавче провадження ВП № 4831094 з примусового виконання виконавчого напису № 218 від 29.07.2015р. про стягнення із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 грошових коштів в розмірі 2 424 400,00 грн.

22.07.2016р. державним виконавцем в рамках зведеного виконавчого провадження ВП № 50341809 складено акт опису й арешту майна № 50461920, яким, зокрема, було описано і накладено арешт на нерухоме майно - в житловому будинку літ. A-З та прибудовах літ. А-З, А-З, а-3, а-2 нежитлове приміВ.Ощення № 13 (поз. 1-27,1), загальною площею 369,2 м , в тому числі літ. МС - мансардний поверх, літ. а - ганок за адресою м. Дніпропетровськ, площа Червона, будинок 3; встановлено заборону щодо відчуження вказаного майна, вчинення будь-яких дій, які можуть призвести до зменшення ринкової вартості цього майна.

Цим актом опису й арешту майно передано на відповідальне зберігання представнику стягувача - ОСОБА_4

Заявник вважає, що дії державного виконавця по складанню акту опису й арешту майна є протиправними, а майно підлягає виключенню із такого акту опису із зняттям арешту.

Вказане майно належить ОСОБА_1 на праві власності. Згідно договору іпотеки від 30.05.2007р. № 00221-CD, укладеного між ОСОБА_1 та ПАТ «Марфін Банк», вказане нежитлове приміщення передано в іпотеку ПАТ «Марфін Банк» як забезпечення виконання зобовязань ПрАТ «Делос» перед банком по кредитному договору № 00071/D від 29.05.2007р.

ОСОБА_1 на виконання умов іпотечного договору передано ПАТ «Марфін Банк» всю технічну документацію на приналежне йому нежитлове приміщення на пл. Червона, 3/13 в м. Дніпропетровську.

ОСОБА_1, як боржник по зведеному виконавчому провадженню, до 19.07.2016р. не отримував повідомлень від державного виконавця. А 19.07.2016р. отримав від державного виконавця одразу три листи, із яких йому стало відомо, що на 22.07.2016р. призначено примусові дії стосовно іпотечного майна - нежитлового приміщення на пл. Червона, 3/13 в м. Дніпропетровську, вже із залученням представників правоохоронних органів, оскільки на попередні вимоги ОСОБА_1 добровільно не зявлявся.

ПАТ «Марфін Банк», як іпотекодержатель згаданого нерухомого майна, жодним чином не повідомлялось державним виконавцем про наявність зведеного виконавчого провадження ВП № 50341809 та про намір звернути стягнення на нежитлове приміщення.

20.07.2016р. представником ОСОБА_1 повідомлено державного виконавця про неможливість його явки на виконавчі дії, що призначені на 22.07.2016р. у звязку із перебуванням на лікуванні в м. Києві, а також про неможливість та недопустимість вчинення будь-яких дії стосовно згаданого нежитлового приміщенні без згоди на те іпотекодержателя - ПАТ «Марфін Банк», на підтвердження чого є довідка від 22.07.2016р.

Однак не зважаючи на це, 22.07.2016р. державним виконавцем із залученням представників правоохоронних органів та невідомих осіб о 11 год. прибув до нерухомого майна для вчинення виконавчих дій. Було зламано вхідні двері. На місце також прибували представники державної служби хорони Національної поліції України, з якими ОСОБА_1 укладено договір про охорону майна, але державним виконавцем повідомлено про виконання виконавчих дій, у звязку із чим служба охорони не має відношення до цього майна та не зобовязана його охороняти.

Представник ОСОБА_3 - ОСОБА_4 за довіреністю не має повноважень на отримання в інтересах ОСОБА_3 майна на зберігання. Отже державним виконавцем передано на зберігання майно не уповноваженій особі, що є порушенням чинного законодавства. Відтак майно не охороняється, оскільки передано особі, яка не має не це повноважень.

Зазначає, що стягувач (ОСОБА_3В.) по даному зведеному виконавчому провадженню ВП № 50341809 не є іпотекодержателем нежитлового приміщення по пл. Червоній, 3/13, а тому за його виконавчими документами державний виконавець не мала жодного права проводити примусові виконавчі дії стосовно звернення стягнення на це майно, яке перебуває в іпотеці ПАТ «Маріфвн Банк», без згоди самого іпотекодержателя. Більш того, державний виконавець навіть не повідомляв ПАТ «Марфін Банк» про намір проведення примусових виконавчих дії відносно іпотечного майна не в інтересах банку, що є порушенням вимог ст. 32, ч. 8 ст. 54 Закону України «Про виконавче провадження», ст.ст. 1, 3, 33 Закону України «Про іпотеку».

Державним виконавцем 11.07.2016р. прийнято дві постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження (на підставі виконавчого листа Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18.02.2016 року у справі № 201/10890/15-ц та виконавчого напису № 218 від 29.07.2015 року), якими було накладено арешт на все майно, що належить ОСОБА_1 - в тому числі й на нежитлове приміщення № 13 за адресою м. Дніпропетровськ, площа Червона, будинок 3, яке перебуває в іпотеці ПАТ «Марфін Банк». Все вищенаведене (відсутність будь-якої згоди на такі дії із боку іпотекодержателя ПАТ «Марфін Банк») підтверджує, що арешт, накладений на вказане нерухоме майно вищевказаними постановами, підлягає зняттю.

В судовому засіданні представник заявника надав аналогічні пояснення, просив скаргу задовольнити. Зазначив, що він дійсно 22.07.2016р. був присутній на місці здійснення виконавчих дій, але того дня за усною домовленістю із ОСОБА_1 не представляв його інтереси у виконавчому провадженні.

Представник ПАТ «Марфін Банк» пояснив в судовому засіданні, що підтримує скаргу ОСОБА_1, так як банк дійсно має переважне право на задоволення своїх вимог, а дії державного виконавця можуть призвести до порушення цього права.

Державний виконавець в судовому засіданні проти вимоги скарги заперечував, надав відзив на скаргу, в якому відзначив, що дійсно на виконанні у відділі примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби ГУЮ у Дніпропетровській області перебуває зведене виконавче провадження, до складу якого входять виконавчі провадження ВП№ 50341809 та ВП № 48310894, яке було передано Жовтневим ВДВС ДМУЮ до відділу примусового виконання рішень 04.05.2016р.

Вимоги скаржника вважає безпідставними, так як вимоги виконавчих документів у строк, встановлений постановами про відкриття провадження виконані не були. У відповідності до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно державним виконавцем було встановлено, що за боржником - ОСОБА_1 зареєстроване на праві власності нежитлове приміщення, загальною площею 369,2 кв.м, що знаходиться за адресою: м. Дніпропетровськ, площа Червона, 3/13.

З метою своєчасного виконання вимог виконавчих документів, 12.07.2016р. на адресу сторін було направлено вимогу про забезпечення особистої присутності сторін виконавчого провадження або їх повноважних представників при проведенні виконавчих дій (опис й арешт майна боржника), призначених на 15.07.2016р. Копії вимоги від 12.07.2016р. представник боржника - ОСОБА_5, який діє на підставі довіреності від 28.12.2015р. з усіма правами, наданими учаснику провадження, отримав на особистому прийомі 14.07.2016р., про що є відповідна відмітка.

15.07.2016 . виходом державного виконавця за адресою: м. Дніпропетровськ, площа Червона, 3/13, встановлено відсутність боржника або його представника на місці, не дивлячись на попередження державного виконавця про застосування заходів примусового виконання.

18.07.2016 р. на адресу сторін направлено повторну вимогу про забезпечення особистої присутності сторін виконавчого провадження або їх представників проведенні виконавчих дій - опису й арешту майна боржника, призначених на 22.07.2016р. Вимога отримана особисто ОСОБА_1, про що свідчить відмітка на поштовому повідомленні.

22.07.2016 р. державний виконавець з понятими прибув за адресою проведення виконавчих дій: м. Дніпропетровськ, площа Червона, 3/13. Вимогою від 18.07.2016р. було визначено час та дату проведення виконавчих дій щодо опису й арешту майна ОСОБА_1 Вказана вимога завчасно вручена та направлена сторонам виконавчого провадження, проте виходом за вищезазначеною адресою державним виконавцем було встановлено, що для участі у виконавчих діях прибули: представник стягувана, представники правоохоронних органів та особа, яка в органах державної виконавчої служби представляла інтереси боржника - ОСОБА_5, який на момент прибуття державного виконавця відмовся назвати своє прізвище та пояснив, у проведенні виконавчих дій він не представляє інтереси боржника. Оскільки боржником і представником не була виконана вимога державного виконавця щодо надання вільного доступу до майна, виникла необхідність у примусовому входженні. Після огляду приміщення виконавцем було складено акт опису й арешту майна боржника, до якого внесено усе виявлене нерухоме майно боржника.

Слід зауважити, що у відповідності до вимог ч. 1 ст. 59 Закону України «Про виконавче провадження» майно, на яке накладено арешт, за винятком майна, зазначеного в частині 8 ст. 57 цього Закону, передається на зберігання боржникові або іншим особам, призначеним виконавцем, під розписку в акті опису. Копія акту опису майна видається боржнику, стягувачу, а в разі, якщо обов'язок зберігання майна покладено на іншу особу, - також зберігачу. В звязку боржник за адресою проведення виконавчих дій не зявився, а його представник відмовився здійснювати представництво його інтересів, арештоване майно, на розсуд державного виконавця, було передано представнику стягувача ОСОБА_4, яка діяла на підставі довіреності від 25.02.2016р., зареєстрованою в реєстрі за № 152.

У відповідності до інформаційної довідки з державного реєстру іпотек, спірне нерухоме майно перебуває в заставі ПАТ «Марфін банк» згідно договору іпотеки від 30.05.2007 року № 00221-CD.

Частиною 3 ст. 54 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернуто у разі: виникнення права застави після винесення судом рішення про стягнення з коштів; якщо вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю.

Крім того, ч. 4 ст. 54 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що про звернення стягнення на заставлене майно для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, державний виконавець повідомляє заставодержателю не пізніше наступного дня після накладення арешту на майно або якщо йому стало відомо, що арештоване майно боржника перебуває в заставі, та роз'яснює заставодержателю право на звернення до суду з позовом про зняття арешту із заставленого майна.

Враховуючи викладене та відповідно до вимог ст. 54 Закону України «Про виконавче провадження» 25.07.2016р. до ПАТ «Марфін Банк» було направлено вимогу надати на адресу відділу примусового виконання рішень інформацію щодо залишку заборгованості ОСОБА_1 за договором іпотеки від 30.05.2007р. № 00221-CD з наданням належним чином завірених копій договору та технічної документації на нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою: м. Дніпропетровськ, площа Червона, 3/13.

Після надходження відповіді ПАТ «Марфін Банк» до відділу примусового виконання рішень буде розглядатися питання щодо подальшого виконання зведеного виконавчого провадження.

В судовому засіданні державний виконавець надав аналогічні пояснення та зауважив, що в ході подальшої реалізації майна, першочергово будуть задоволені вимоги ПАТ «Марфін Банк», оскільки він має на те переважне право. На підставі викладеного, просив відмовити у задоволенні скарги.

Представник стягувача ОСОБА_3 в судовому засіданні проти вимог скарги заперечував, надав заперечення, в яких відзначив, що дії державного виконавця вчинені з дотриманням чинного законодавства, доводи ОСОБА_1 не відповідають дійсності є надуманими, ґрунтуються на припущеннях, не підтверджуються доказами.

Щодо твердження заявника про неповідомлення державним виконавцем ПАТ «МарфінБанк» про наявність зведеного виконавчого провадження ВП № 50461920, то згідно зі ст. 25 Закону України «Про виконавче провадження» копії постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються стягувану та боржнику. Тобто, про відкриття провадження, про наявність зведеного виконавчого провадження, державний виконавець не зобовязаний був повідомляти нікого, окрім стягувача та боржника, а також третю особу - ПАТ «Марфін Банк», що не є стороною виконавчого провадження.

Порядок повідомлення державним виконавцем іпотекодержателя (ПАТ «Марфін Банк») про звернення стягнення на заставлене майно для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, передбачений окремими нормами Закону України «Про виконавче провадження», однак ні заявник - ОСОБА_1, ні його представники не є уповноваженими особами вказаного банку і не можуть стверджувати, що банк не був повідомлений державним виконавцем про це в порядку, передбаченому ч. 4 ст. 54 Закону України «Про виконавче провадження».

Тобто, твердження заявника про порушення норм чинного законодавства державним виконавцем є припущеннями, тому не можуть братись до уваги.

Щодо твердження заявника про неможливість бути присутнім при здійсненні виконавчих дій, то як зазначає ОСОБА_1 20.07.2016р. він через свого представника - ОСОБА_6 повідомив виконавця про неможливість його явки на виконавчі дії, що призначені на 22.07.2016, у звязку із перебуванням на лікуванні в м. Києві, на підтвердження чого надав копію довідки від 22.07.2016. Однак, у разі неможливості явки ОСОБА_1, таку можливість мав його представник за довіреністю, який і був присутнім на місці проведення виконавчих дій, однак, відмовився брати участь у цих діях як представник ОСОБА_1, про що вказано в акті державного виконавця. Повноваження ОСОБА_6 підтверджені нотаріально посвідченою довіреністю від 28.12.2015р., згідно з якою він має права та повноваження представляти інтереси перед державними органами законодавчої, виконавчої та судової влади, а також бути представником в органах державної виконавчої служби, здійснювати ділове листування, приймати участь та передавати документи, користуватися іншими процесуальними правами, передбаченими законодавством України, вчиняти дії передбачені для учасника виконавчого провадження Законом України «Про виконавче провадження», подавати, оформляти та одержувати всі необхідні документи, розписуватись за довірителя, для чого йому також були надані права вести від імені ОСОБА_1 переговори та попередньо узгоджувати всі процедурні питання, підписувати всі документи, необхідні для виконання повноважень, давати та одержувати від його імені заяви, довідки та документи, що стосуватимуться його прав та законних інтересів, виконувати всі інші дії, повязані з цією довіреністю.

Щодо твердження ОСОБА_1 про відсутність повноважень у представника стягувача ОСОБА_3 - ОСОБА_4 на отримання в його інтересах майна на зберігання, то згідно нотаріально посвідченої довіреності від 25.02.2016, виданою ОСОБА_3 ОСОБА_4 уповноважена бути представником та представляти інтереси ОСОБА_3 в державній виконавчій службі при вирішенні бідь-яких питань, що його стосуватимуться, в тому числі при виконанні судових рішень, бути представником з усіма правами, які надані законом стягувачу, бути присутнім при виконанні судових рішень, представляти інтереси кредитора у виконавчому провадженні, користуватися всіма іншими правами, передбаченими Законом України «Про виконавче провадження», іншими законами та підзаконними актами.

Вважає, що безпідставними є твердження заявника про протиправність дій державного виконавця Осельської Т.П., оскільки опис та арешт майна здійснено у відповідності до норм ст. 1, ч. 3 ст. 54 ЗУ «Про виконавче провадження». Закон чітко встановлює умови, за яких можливе стягнення на заставлене майно в інтересах осіб, що не є заставодержателями, і не забороняє здійснювати таке звернення взагалі. Згідно ч. 4 ст. 54 Закону України «Про виконавче провадження» про звернення стягнення на заставлене майно для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, державний виконавець повідомляє заставодержателю не пізніше наступного дня після накладення арешту на майно або якщо йому стало відомо, що арештоване майно боржника перебуває у заставі, та розяснює заставодержателю право на звернення до суду з позовом про зняття арешту із заставленого майна. Реалізація заставленого майна здійснюється в порядку, встановленому цим Законом (ч. 5 ст. 54). За рахунок коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, здійснюються утримання, передбачені статтею 43 цього Закону, після чого кошти використовуються для задоволення вимог заставодержателя. У разі, якщо заставодержатель не є стягувачем у виконавчому провадженні, йому виплачуються кошти після належного підтвердження права на заставлене майно. У разі задоволення в повному обсязі вимог заставодержателя, залишок коштів використовується для задоволення вимог інших стягувачів у порядку, встановленому цим Законом (ч. 6 ст. 54). Отже, законом передбачена можливість і випадки, за яких допускається звернення стягнення на майно боржника на користь кредиторів, що не є іпотекодержателями, без ненасення збитків іпотекодержателю, та без порушення його прав та законних інтересів. Заставодержатель має переважне право на задоволення його вимог про стягнення боргу з боржника шляхом звернення стягнення на заставлене майно, але повинен довести, що заборгованість відповідача перед ним значно перевищує вартість предмета застави». Згідно із ч. 4 ст. 54 Закону «Про виконавче провадження» заставодержатель має право на звернення до суду з позовом про зняття арешту із заставленого майна у разі звернення стягнення на це майно для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями. При цьому для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернуто у разі: 1) виникнення права застави після винесення судом рішення про стягнення з боржника коштів; 2) якщо вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю (ч. 3 cт. 54 Закону). Указані норми безпосередньо стосуються арешту як складової виконання рішення суду про задоволення вимог стягувачів, які не є іпотекодержателями. Твердження про порушення чи можливе порушення в майбутньому прав банка-іпотекодержателя, як першочергового кредитора, взагалі не можуть братись до уваги, оскільки заявник не є представниками банку та не уповноважені ним представляти його інтереси чи робити якісь заяви від його імені. Враховуючи викладене, в судовому засіданні просила відмовити у задоволенні скарги у повному обсязі.

Вислухавши в судовому засіданні представника заявника, представника зацікавленої особи ОСОБА_3, представника банку, державного виконавця, дослідивши матеріали справи та виконавчого провадження, суд вважає, що скарга не підлягає задоволенню.

Судом встановлено, у провадженні старшого державного виконавця ГТУЮ в Дніпропетровській області Осельської Т.П. перебуває зведене виконавче провадження ВП № 50341809, до складу якого входять: виконавче провадження ВП № 50341809 з примусового виконання виконавчого листа Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18.02.2016р. по справі № 201/10890/15-ц про стягнення із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 заборгованості за договором позики від 13.11.2011р. в розмірі 878 209,35 грн., виконавче провадження ВП № 4831094 з примусового виконання виконавчого напису № 218 від 29.07.2015р. про стягнення із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 грошових коштів в розмірі 2 424 400,00 грн.

11.07.2016р. старшим державним виконавцем Осельською Т.П. винесено постанову по накладенню арешту та оголошення заборони на його відчуження на все нерухоме майно ОСОБА_1 по ВП № 48310894 в расках примусового виконання виконавчого напису № 218 від 29.07.2015р. (а.с 40, 41).

Того ж дня - 11.07.2016р. державним виконавцем винесено постанову по накладенню арешту та оголошення заборони на його відчуження на все нерухоме майно ОСОБА_1 по ВП № 50341809 в рамках примусового виконання виконавчого листа № 201/10895/15-ц , виданого 18.02.2016р. (а.с. 42, 43).

22.07.2016р. державним виконавцем в рамках зведеного виконавчого провадження ВП № 50341809 складено акт опису й арешту майна № 5046/920, яким, окрім іншого майна, описано і накладено арешт на нерухоме майно - в житловому будинку літ. A-З та прибудовах літ. А-З, А-З, а-3, а-2 нежитлове приміщення № 13 (поз. 1-27,1), загальною площею 369,2 м , в тому числі літ. МС - мансардний поверх, літ. а - ганок за адресою м. Дніпропетровськ, площа Червона, будинок 3; встановлено заборону щодо відчуження вказаного майна, вчинення будь-яких дій, які можуть призвести до зменшення ринкової вартості цього майна (а.с. 81 - 84).

Цим актом опису й арешту № 5046/920 майно передано на відповідальне зберігання представнику стягувача - ОСОБА_4, яка була присутня під час опису майна.

Як видно з акту опису та арешту, він підписаний державним виконавцем Осельською Т.П., представником стягувача - ОСОБА_4 та понятими ОСОБА_7 та ОСОБА_8

Крім того, державним виконавцем складено акт від 22.07.2015р., про те, що 22.07.2016 р. державний виконавець з понятими прибув за адресою проведення виконавчих дій: м. Дніпропетровськ, площа Червона, 3/13. Виходом встановлено, що для участі у виконавчих діях прибули: представник стягувача, представники правоохоронних органів та особа, яка в органах державної виконавчої служби представляла інтереси боржника - ОСОБА_5, який на момент прибуття державного виконавця відмовся назвати своє прізвище та пояснив, у проведенні виконавчих дій він не представляє інтереси боржника. Оскільки боржником і представником не була виконана вимога державного виконавця щодо надання вільного доступу до майна, виникла необхідність у примусовому входженні. Після огляду приміщення виконавцем було складено акт опису й арешту майна боржника, до якого внесено усе виявлене нерухоме майно боржника.

Спірне майно належить ОСОБА_1 на праві власності, визнаного рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27.09.2012р., що підтверджується Інформаційною довідкою з реєстру прав власності на нерухоме майно станом на 25.07.2016р. (а.с. 89 - 67).

Як видно з вказаної Інформаційної довідки, спірне нерухоме майно перебуває в заставі ПАТ «Марфін банк» згідно договору іпотеки від 30.05.2007 року № 00221-CD.

Згідно договору іпотеки від 30.05.2007р. № 00221-CD, спірне нежитлове приміщення передано ОСОБА_1 в іпотеку ПАТ «Марфін Банк» як забезпечення виконання зобовязань ПрАТ «Делос» перед банком по кредитному договору № 00071/D від 29.05.2007р. (а.с. 11 - 14).

Як вбачається з матеріалів справи, 12.07.2016р. на адресу сторін (ОСОБА_1 і ОСОБА_3В.) державним виконавцем направлено вимогу № 10216 про забезпечення особистої присутності сторін зведеного виконавчого провадження або їх повноважних представників при проведенні виконавчих дій (опис й арешт майна боржника), призначених на 15.07.2016р.

Копію даної вимоги представник боржника - ОСОБА_5, який діє на підставі довіреності від 28.12.2015р. з усіма правами, наданими учаснику провадження, отримав на особистому прийомі 14.07.2016р., про що є відповідна відмітка на вимозі (а.с. 77).

15.07.2016 . виходом державного виконавця за адресою: м. Дніпропетровськ, площа Червона, 3/13, встановлено відсутність боржника або його представника на місці.

У звязку із цим, 18.07.2016 р. на адресу сторін направлено повторну вимогу про забезпечення особистої присутності сторін виконавчого провадження або їх представників проведенні виконавчих дій - опису й арешту майна боржника, призначених на 22.07.2016р. вимога отримана особисто ОСОБА_1, про що свідчить відмітка на поштовому повідомленні (а.с. 79, 80).

Дане спростовує доводи представника ОСОБА_1, що він не отримував повідомлень від державного виконавця. Окрім того, сам заявник вказує, що 19.07.2016р. він отримав від державного виконавця три листи, із яких йому стало відомо, що на 22.07.2016р. призначено примусові дії стосовно іпотечного майна - нежитлового приміщення на пл. Червона, 3/13 в м. Дніпропетровську, із залученням представників правоохоронних органів, оскільки на попередні вимоги ОСОБА_1 добровільно не зявлявся.

ПАТ «Марфін Банк» - іпотекодержатель нерухомого майна, не повідомлявся державним виконавцем про наявність зведеного виконавчого провадження ВП № 50341809 та про звернення стягнення на нежитлове приміщення, оскільки ПАТ «Марфін Банк» не є стороною зведеного виконавчого провадження.

20.07.2016р. представником ОСОБА_1 повідомлено державного виконавця про неможливість його явки на виконавчі дії, що призначені на 22.07.2016р. у звязку із перебуванням на лікуванні в м. Києві, а також про неможливість та недопустимість вчинення будь-яких дії стосовно згаданого нежитлового приміщенні без згоди на те Іпотекодержателя - ПАТ «Марфін Банк» (а.с. 9).

На підтвердження того, що 22.07.2016р. ОСОБА_1 перебував в м. Києві надана довідка Науково-консультативного та діагностичного медичного центру «Головний біль» від 22.07.2016р. (а.с.33).

Суд не приймає твердження заявника про те, що представник ОСОБА_3 - ОСОБА_4, не має повноважень на отримання в інтересах ОСОБА_3 майна на зберігання.

Згідно із п. 5) ч. 2 ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999р. № 606-XIV державний виконавець має право, накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку.

Статтею 9 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено право сторін реалізовувати свої права і обов'язки у виконавчому провадженні самостійно або через представників. Особиста участь фізичної особи у виконавчому провадженні не позбавляє її права мати представника, крім випадку, коли боржник згідно з рішенням зобов'язаний вчинити певні дії особисто.

Повноваження представника повинні бути підтверджені довіреністю, виданою і оформленою відповідно до вимог закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону, майно, на яке накладено арешт, за винятком майна, зазначеного в частині восьмій статті 57 цього Закону, передається на зберігання боржникові або іншим особам (далі - зберігач), призначеним державним виконавцем, під розписку в акті опису.

Відповідно до наявної в матеріалах справи копії нотаріально посвідченої довіреності від 25.02.2016р. ОСОБА_3 уповноважив ОСОБА_4 бути його представником у державних органах виконавчої служби при вирішенні будь-яких питань, що його стосується, у т.ч. при виконання судових рішень.

Отже, передання майна на зберігання представнику стягувача ОСОБА_4 відноситься до повноважень органу державної виконавчої служби. В свою чергу представник стягувача за довіреністю, може приймати на зберігання майно, передане йому державним виконавцем, оскільки дії в інтересах свого довірителя. Дана особа визначена державним виконавцем, тому на підставі ч. 1 ст. 59 Закону, є зберігачем майна.

Суд не приймає до уваги посилання заявника про неможливість бути присутнім при здійсненні виконавчих дій, оскільки він через свого представника - ОСОБА_6 повідомив виконавця про неможливість його явки на виконавчі дії, що призначені на 22.07.2016р.

Як не запресував сам представник ОСОБА_1 ОСОБА_6, він був присутній 22.06.2016р. при опису мана державним виконавцем, але не здійснював його представництво за усною домовленістю. При цьому представник не вказав, що довіреність, яка йому була видана, і на підставі якої він представляє інтереси ОСОБА_1 в даній справі була того дня відкликана належним чином, втратила чинність тощо. Отже, така довіреність існувала. Представник не скористався наданими йому довірителем правами, хоч і мав можливість брати участь у провадженні виконавчих дій і надавати пояснення, заперечення. Дане не є підставою вважати, що він не був присутнім при проведенні виконавчих дій. Крім того, державним виконавцем про це складено відповідний акт.

Згідно п.п. 4.2.1. Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 02.04.2012 р. за № 489/20802, в акті опису та арешту майна боржника повинні бути вказані: а) назва кожного внесеного в акт предмета і його відмінні ознаки (вага, метраж, розмір, форма, вид, колір, товарний знак, проби, виробнича марка, дата випуску, ступінь зносу тощо); в) якщо проводилось опечатування предмета, зазначається, які предмети, приміщення, сховища були опечатані, кількість накладених печаток та спосіб опечатування; г) прізвище, імя та по батькові особи, якій передано майно на зберігання, а якщо майно передано на зберігання не боржнику, а іншій особі, - паспортні дані, її місце проживання (далі - зберігач); ґ) відмітка про роз'яснення зберігачеві майна обов'язків із збереження майна, попередження про кримінальну та іншу відповідальність, встановлену законодавством, за його розтрату, відчуження, приховування, підміну, пошкодження, знищення або інші незаконні дії з майном, на яке накладено арешт; д) якщо державний виконавець установив зберігачеві обмеження права користуватися майном, зазначаються вид, обсяги і строки обмеження; е) зауваження або заяви стягувача, боржника, осіб, що були присутні при описі.

Згідно із п.п. 4.2.2. Інструкції акт опису та арешту майна підписується державним виконавцем, понятими, зберігачем майна, боржником та стягувачем, їх представниками, а також може бути підписаний іншими особами, які були присутні при проведенні опису майна. У разі відмови від підпису сторін чи інших осіб, що були присутні при виконанні, про це робиться відмітка в акті.

З аналізу вищенаведених норм, суд приходить до висновку, що спірний акт винесений відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження» та в межах повноважень державного виконавця.

Доводи скаржника про те, що арештоване нежитлове приміщення знаходиться в іпотеці ПАТ «Марфін Банк», не приймаються до уваги, оскільки не впливають на законність та правомірність дій виконавця. Більш того, якщо іпотекодержатель вважає свої права порушеними винесеним актом опису та арешту майна, він має право звернутися до суду зі скаргою про виключення майна з акту опису.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» від 05.06.2003р. № 898-IV, іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За положеннями частин 1, 3 ст. 33 Закону «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

За змістом статті 41 Закону «Про іпотеку» реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду, проводиться шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження» , з дотриманням вимог цього Закону.

Виконавче провадження є процесуальною формою, що гарантує примусову реалізацію рішення суду, яким підтверджені права та обов'язки суб'єктів матеріальних правовідносин цивільної справи.

Закон України «Про виконавче провадження» визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку.

Главою 4 цього Закону визначається загальний порядок звернення стягнення на майно боржника. Серед іншого, відповідно до частини першої статті 52 цього Закону звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.

Стаття 44 Закону передбачає черговість задоволення вимог стягувачів, згідно з якою в першу чергу задовольняються забезпечені заставою вимоги щодо стягнення з вартості заставленого майна.

Положеннями статті 54 Закону визначено особливості звернення стягнення на заставлене майно. Зокрема, згідно з частиною восьмою цієї статті примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».

Отже, за змістом указаної норми підставою для застосування до спірних правовідносин положень Закону України «Про іпотеку» є звернення стягнення на предмет іпотеки, тобто його арешт, вилучення та примусова реалізація в розумінні частини першої статті 52 Закону України «Про виконавче провадження».

Таким чином, норми Закону України «Про виконавче провадження» допускають звернення стягнення на предмет іпотеки в ході процедури виконавчого провадження без відповідного рішення, в межах процедури стягнення коштів з іпотекодавця на користь іпотекодержателя.

Відповідно до порядку примусового звернення стягнення коштів з боржника, врегульованого Законом України «Про виконавче провадження», першочергово звертається стягнення на відповідні кошти боржника, рухоме майно, а за його відсутності - на об'єкти нерухомості.

Статтею 54 цього Закону передбачено, що звернення стягнення на заставлене майно в порядку примусового виконання допускається за виконавчими документами для задоволення вимог стягувача-заставодержателя.

Оскільки статтею 575 ЦК України іпотеку визначено як окремий вид застави, норми Закону України «Про виконавче провадження» дозволяють звернути стягнення на іпотечне майно для задоволення вимог іпотекодержателя.

Отже, норми Закону України «Про виконавче провадження» дозволяють державному виконавцю передавати на реалізацію предмет іпотеки в ході примусового виконання рішень судів про стягнення на користь іпотекодержателя заборгованості, яка випливає із забезпечених іпотекою зобов'язань, за таких умов: відсутність у боржника будь-якого іншого майна, на яке можна першочергово звернути стягнення; наявність заборгованості виключно перед іпотекодержателем; дотримання порядку реалізації майна, визначеного Законом України «Про іпотеку».

Аналогічний правовий висновок щодо застосування положень Закону «Про іпотеку» у подібних правовідносинах міститься у постанові Верховного Суду України від 18 листопада 2015 року (№ 6-28цс15).

До того ж, як вбачається з листа іпотекодержателя - ПАТ «Марфін Банк» від 06.09.2016 № 556/08, адресованого державному виконавцю, він обізнаний із проведеним описом майна. В згаданому листі банк звертає увагу, що примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень норми ч. 8 ст. 54 Закону України «Про іпотеку», згідно із якою стягувача- іпотекодержателя має пріоритет перед іншими особами на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки. Вказує, що при реалізації цієї норми слід мати на увазі, що за положеннями статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель має право переважно перед іншими кредиторами боржника задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Зміст даного лист свідчить про готовність банку переважно отримати задоволення своїх вимог.

Відповідно до ст. 387 ЦПК України якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби і права чи свободи заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

З урахуванням наведеного, суд проаналізувавши дії державного виконавця, в межах заявлених вимог, вважає, що вони здійснені в межах його повноважень та в межах вказаних норм Закону України "Про виконавче провадження", без порушення прав стягувача і боржника. Держаним виконавцем при складанні спірного акту опису та арешту майна дотримано вимоги закону «Про виконавче провадження" та Інструкції про проведення виконавчих дій, тому суд не вбачає підстав для задоволення скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.383-389 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні скарги ОСОБА_1 на на дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції у Дніпропетровської області ОСОБА_2, про визнання протиправними дій старшого державного виконавця по складанню в рамках зведеного виконавчого провадження ВП № 50461920 акту опису й арешту майна № 503461920 від 22.07.2016 в частині опису, арешту та передання на відповідальне зберігання нерухомого майна: в житловому будинку літ. А-3 та прибудовах літ. А-3, А2-3, а-3, а-2 нежитлове приміщення № 13 (поз. 1-27,1), загальною площею 369,2 м.кв., в тому числі літ. МС - мансардний поверх, літ. А-13 - ганок за адресою м. Дніпропетровськ, площа Червона, будинок 3; виключити з акту опису й арешту майна № 50461920 від 22.07.2016 вказаного майна; повернення ОСОБА_1 вказаного майна, переданого на відповідальне зберігання представнику стягувача (ОСОБА_3В.) ОСОБА_4 за актом опису й арешту майна № 50461920 від 22.07.2016; визнання протиправними дій старшого державного виконавця Осельської Т.П. по накладенню арешту на вказане нерухоме майно постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 11.07.2016 по ВП № 48310894; визнання протиправними дій старшого державного виконавця Осельської Т.П. по накладенню арешту на вказане нерухоме майно постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 11.07.2016 по ВП № 50341809; зняття арешту з вказаного нерухомого майна, накладеного постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 11.07.2016 по ВП № 48310894; зняття арешту з вказаного нерухомого майна, накладеного постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 11.07.2016 по ВП № 50341809 - відмовити.

Вступна та резолютивна частини ухвали прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 28 вересня 2016 року. Повний текст ухвали складений 3 жовтня 2016 року.

Ухвала може бути оскаржена до Апеляційного суду Дніпропетровської області через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська протягом п'яти днів з дня проголошення ухвали а у разі, якщо ухвалу постановлено без участі особи яка її оскаржує, апеляційна скарга подається протягом п'яти днів з дня отримання копії ухвали.

Суддя О.С. Наумова