22-ц/775/937/2016(м)
Головуючий в 1 інстанції Міхєєва І.М.
Доповідач: Зайцева С.А.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

„13 " грудня 2016 року Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого: Зайцевої С.А.

суддів: Кочегарової Л.М., Пономарьової О.М.

за участю секретаря : Герасимової Г.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі Донецької області апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 02 листопада 2016 року по цивільній справі за поданням Лівобережного відділу державної виконавчої служби міста Маріуполь Головного територіального управління юстиції у Донецькій області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1,-

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 02 листопада 2016 року подання Лівобережного ВДВС міста Маріуполь Головного територіального управління юстиції у Донецькій області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 - задоволено. Тимчасово обмеженно ОСОБА_1 у праві на виїзд за межі України до виконання своїх зобов*язань.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить ухвалу суду скасувати та відмовити у задоволенні подання,посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування доводів скарги зазначив, що суд не врахував, що державною виконавчою службою не надано суду доказів вчинення всіх дій ,передбачених Законом України « Про виконавче провадження» спрямованих на погашення боргу. Не надано доказів ,того,що він як боржник вчиняє дії,які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення суду , ухиляється від виконання рішення. Зауважив, що в ході розгляду справи судом не досліджувалась сума фактично виконаних зобов*язань боржника. Також зазначив, що на теперішній час займається працевлаштуванням за контрактом моряка та у зв*язку з тим, що вказана робота пов*язана з виїздом за межі України, позбавлення його права виїзду за кордон, порушує його право на працю, та призведе до того, що через відсутність коштів він зовсім не зможе належним чином виконувати свої зобов*язання.

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 підтримав доводи апеляційної скарги,начальник Лівобережного ВДВС міста Маріуполь Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Хаваліц І.І. надав письмові заперечення на апеляційну скаргу та просив апеляційну скаргу відхилити.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників судового розгляду , дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, апеляційний суд вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню,а ухвала суду -скасуванню з направленням справи на новий розгляд за таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що на виконанні у Лівобережному ВДВС міста Маріуполь Головного територіального управління юстиції у Донецькій області знаходиться зведене виконавче провадження № ВП 52367042 з примусового виконання виконавчих документів , а саме : -виконавчий лист № 2-2781/2011 від 21.11.2011 року, виданий Іллічівським районним судом м. Маріуполя про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ "Приватбанк" заборгованості по кредиту 49 680,42 грн.; -виконавчий лист № 2-2781/2011 від 21.11.2011 року, виданий Іллічівським районним судом м. Маріуполя про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ "Приватбанк" суми судового збору 496,80 грн. та витрат по ІТЗ 120 грн.; -виконавчий лист № 264/8756/13-ц від 21.02.2014 року, виданий Іллічівським районним судом м. Маріуполя про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ "Приватбанк" заборгованості по кредиту за кредитним договором б/н від 09.07.2006 року в сумі 13 659,23 грн.; - виконавчий лист № 264/8756/13-ц від 21.02.2014 року, виданий Іллічівським районним судом м. Маріуполя про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ "Приватбанк" суми судового збору у розмірі 229,40 грн.; - виконавчий лист № 2-3357/08 від 16.01.2009, виданий Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя про солідарне стягнення з ОСОБА_1, ОСОБА_3 на користь філії Маріупольського відділення № НОМЕР_1 "Держощадбанк України" в рахунок погашення заборгованості за кредитом 4 687,49 грн., відсотків по кредиту 1 802,62 грн., штраф 274,55 грн., пеню 428,10 грн., а всього 7 192,76 грн.; -виконавчий лист № 2-834/2011 від 26.07.2011, виданий Іллічівським районним судом м. Маріуполя про стягнення з ОСОБА_1 на користь КС "Азовська кредитна компанія" заборгованості за кредитним договором в розмірі 18 676,09 грн. ; - судовий наказ № 2-н/264/214/2016 від 09.06.2016, виданий Іллічівським районним судом м. Маріуполя про солідарне стягнення з ОСОБА_4, ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та з ОСОБА_8 на користь ККП "Маріупольтепломережа" заборгованості за використання теплової енергії у розмірі 33 489,05 грн.,а також 3% річних в сумі 2 060,29 грн.,інфляційні витрати в сумі 13 305,40 грн. судовий збір в розмірі 114,85 грн. з кожного.

Виконавчі документи, по яким державним виконавцем винесені постанови про відкриття виконавчого провадження , на виконання до відділу надійшли з Іллічівського ВДВС міста Маріуполь Головного територіального управління юстиції у Донецькій області для виконання за місцем мешкання боржника ОСОБА_1: АДРЕСА_3.Фактичне місце реєстрації боржника: АДРЕСА_1.

26 вересня 2016 року державним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження всього рухомого та нерухомого майна.

Згідно відповідей з ДПС та УПФУ боржник ніде не працює, пенсію не отримує, інформація про номери рахунків, відкриті у банках та інших фінансових установах України боржниками - юридичними особами та/або фізичними особами - підприємцями до ДПС України від відповідних фінансових установ не надходила.

Згідно акту державного виконавця від 12 жовтня 2016 року виходом за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_1 мешкає за вказаною адресою, не зареєстрований, майно яке підлягає опису та належить боржнику на праві власності за вказаною адресою не виявлено.

За даними Територіального сервісного центру 1441 за боржником зареєстрований автотранспортний засіб ЗАЗ-DАЕОО, модель Т13110, д/н НОМЕР_2, який 03 листопада 2010 року державним виконавцем Іллічівського ВДВС Маріупольського МУЮ було оголошено у розшук.

20 жовтня 2016 року державним виконавцем на підставі ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження» винесено постанову про опис та арешт майна боржника, якою проведено опис транспортного засобу ЗАЗ-DАЕОО, модель Т13110, д/н НОМЕР_2, на який неможливо звернути стягнення,оскільки вказаний автомобіль є предметом договору застави № 3534 від 29.06.2006 року в ПАТ «УкрСиббанк», також автомобіль після аварії знаходиться у незадовільному стані, про що зазначено у постанові.

21 жовтня 2016 року державним виконавцем на підставі ст. 36 Закону України «Про виконавче провадження» винесено постанову про зняття майна з розшуку, а саме автомобіля ЗАЗ-DАЕОО, модель Т13110, д/н НОМЕР_2.

Згідно Інформаційної довідки Державного реєстру прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо ОСОБА_1, то відомості прав власності відсутні, накладено арешти Іллічівським та Орджонікідзевським ВДВС.

Боржником на теперішній час зведене виконавче провадження № ВП 52367042 про стягнення з ОСОБА_1 на користь юридичних осіб на загальну суму 138 909,44 грн. не виконано.

Задовольняючи подання Лівобережного ВДВС міста Маріуполь Головного територіального управління юстиції у Донецькій області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1,суд першої інстанції виходив з того,що боржник ухиляється від виконання своїх обов*язків,що підтверджується існуючою сумою заборгованості.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» визначає організацію судової влади та здійснення правосуддя в Україні, що функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів і забезпечує право кожного на справедливий суд.

Право кожного на справедливий розгляд його справи судом, встановленим законом, при вирішенні спору щодо його прав та обов*язків передбачено пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно ст. 13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.

Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 ЦК України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюється Законом України від 21 січня 1994 року № 3857-XII «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України».

Згідно зі ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в*їзду в Україну громадян України» встановлено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта, або громадянинові України , який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у таких випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов*язань, покладених на нього судовий рішенням - до виконання зобов*язань( п.5); якщо щодо нього подано цивільний позов до суду - до закінчення провадження (п.8).

Пунктом 18 ч.3 статті 11 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено право державного виконавця у процесі здійснення виконавчого провадження у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням.

Згідно ч.1 ст. 377-1 ЦПК України питання про тимчасове обмеження боржника -фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби.

Законом передбачено тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон не за наявністю факту невиконання зобов*язань, а за ухилення від їх виконання.

Під поняттям "ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням" варто розуміти будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які не залежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Однак, в оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції фактично обмежився не виконанням боржником рішення суду у добровільному порядку , наявністю існуючої заборгованості , без належного дослідження обставин, без надання доказів ВДВС про ухилення боржника від виконання рішення суду.

Згідно з ч. 1 ст. 377- 1 ЦПК суб*єктом звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України є державний виконавець.

У разі заміни державного виконавця після відкриття виконавчого провадження до подання мають бути додані документи, які підтверджують, що з поданням до суду звернувся саме той виконавець, який здійснює виконання за конкретним виконавчим документом.

Як вбачається з досліджених матеріалів справи, до подання надані копії постанов про відкриття виконавчого провадження,винесених державним виконавцем Малашковою В.А., Сидоренко В.Е. (а.с.11-17),копії постанов про арешт майна боржника, винесених державним виконавцем Малашковою В.А. , Тарасовою М.Є. (а.с.19-23).

З поданням до суду звернувся державний виконавець Сидоренко В.Е. Відомості щодо виконання вказаним державним виконавцем кількох рішень про стягнення коштів з одного боржника у рамках зведеного виконавчого провадження № ВП 52367042 про стягнення з ОСОБА_1 на користь юридичних осіб суми 138 909,44 грн. взагалі відсутні (а.с.35).

Тобто , суд першої інстанції прийняв до розгляду подання без перевірки належного суб*єкта звернення.

Крім того, судом не дотримані вимоги ч. 1 ст. 377- 1 ЦПК, відповідно до якої подання державного виконавця має бути погодженим із начальником відділу державної виконавчої служби, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець.

Згода начальника відділу державної виконавчої служби на внесення подання - одна з форм реалізації ним функцій контролю за законністю виконавчого провадження - закріплена у ст. 83 Закону N 606-XIV.

Відповідно до положень цієї статті начальник відділу зобов*язаний перевірити законність та обґрунтованість подання.

Як вбачається з матеріалів справи ,суд першої інстанції розглянув та задовольнив подання державного виконавця Лівобережного ВДВС міста Маріуполь Головного територіального управління юстиції у Донецькій області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1, що подано без погодження з начальником державної виконавчої служби (а.с.1-2).

Оскільки відповідно до ч. 2 ст. 377-1 ЦПК подання розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування.

Відповідно до положення частини 2 ст. 10 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню.

Відповідно до ч.1 ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов*язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог.

В порушення ч.2 ст.377-1 ЦПК України подання державного виконавця судом першої інстанції розглянуто без участі державного виконавця .

З урахуванням того, що ч. 2 ст.377-1 ЦПК передбачено негайний розгляд справи, що унеможливлює повідомлення державного виконавця про дату розгляду подання шляхом направлення судової повістки з повідомленням про вручення, державний виконавець може бути повідомлений про дату судового засідання у спосіб, передбачений частинами 5, 6 ст. 74 ЦПК (телеграма, факс), а також кур'єром із зворотною розпискою, електронною поштою, телефонограмою.

В матеріалах справи та в ухвалі суду від 02 листопада 2016 року відомості про повідомлення державного виконавця про дату та час судового засідання відсутні.

До подання було додано лише : копії виконавчих листів (а.с.4-10),копії постанов про відкриття виконавчого провадження (а.с.11-17),копія акту державного виконавця від 12 жовтня 2016 року(а.с.18),копія постанов про ареш майна боржника,про опис та арешт майна(коштів) боржника,про зняття майна з розшуку (а.с.19-23),копія договору застави транспортного засобу від 29 червня 2006 року (а.с.25-28),копія постанови про розшук майна боржника від 03.11.2010 року,копія письмових пояснень боржника (а.с.30),копія акту державного виконавця від 08 липня 2016 року про неможливість перевірки майнового стану боржника в квартирі АДРЕСА_1 (а.с.30 зв.с.),копії інформацій відповідних установ (а.с.31-34), без надання будь-яких доказів про ухилення боржника від виконання зобов*язань.

Довід скарги про недоведеність суду факту ухилення боржника від виконання судового рішення є обґрунтованим, оскільки судом першої інстанції питання про обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України вирішено без достатніх правових підстав та з порушенням норм процесуального права.

Розгляд подання , яке надійшло до суду 01 листопада 2016 року , у відсутності державного виконавця, став наслідком неповного з*ясування обставин справи ,оскільки саме державний виконавець зобов*язаний довести суду ,надавши відповідні матеріали виконавчого провадження, необхідність обмеження конституційного права боржника у виконавчому провадженні.

В поданні державного виконавця не зазначено в чому полягає та чим підтверджується ухилення ОСОБА_1 від виконання зобов*язання, покладеного на нього по зведеному виконавчому провадженні № ВП 52367042 про стягнення з ОСОБА_1 на користь юридичних осіб загальної суми 138 909, 44 грн. В ході розгляду справи судом не досліджувались питання щодо фактично виконаних зобов*язань боржника та часткове погашення сум за виконавчими листами.

Розгляд судом подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України закінчується постановленням ухвали, яка за своєю формою та змістом повинна відповідати вимогам статей 208 - 210 ЦПК.

Мотивувальна частина повинна містить зазначення мотивів, з яких суд дійшов висновків, і норми закону, якими керувався суд, постановляючи ухвалу.

У цій частині ухвали слід наводити встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів, якими суд керувався під час вирішення подання. Встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалось подання, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має свої дії мотивувати.

Резолютивна частина ухвали повинна містити висновок суду щодо вирішуваного питання, зокрема про задоволення або відмову в задоволенні подання щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України, а також строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження. У цій же частині ухвали повинні міститися такі дані: прізвище, ім'я, по батькові боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи, число, місяць і рік народження, місце реєстрації для боржника - фізичної особи або юридична адреса для боржника - юридичної особи і фактичне місце проживання або знаходження відповідно для фізичних і юридичних осіб, з обов'язковим зазначенням громадянства боржника.

У цій частині ухвали також зазначається, до якого моменту діють обмеження, тобто виконання якого зобов'язання, покладеного на боржника рішенням, є підставою для їх припинення.

Зазначеним вимогам закону ухвала суду від 02 листопада 2016 року не відповідає.

Суд першої інстанції встановив стосовно ОСОБА_1 тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України до виконання боржником своїх зобов*язань,не зазначивши при цьому в резолютивній частині ухвали ані суми такого грошового зобов*язання,ані підстави його виникнення або того,що з нього залишилося невиконаним .

Згідно з ч.1 п.3 ст. 312 ЦПК України розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції , апеляційний суд скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.

Отже,з урахуванням викладеного ,в зв*язку з порушенням порядку вирішення вказаного питання апеляційний суд вважає за необхідне ухвалу суду скасувати, передати питання на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 307,312,315 ЦПК України, апеляційний суд -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково .

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 02 листопада 2016 року скасувати , передати питання на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: