Номер провадження: 22-ц/785/4279/16
Головуючий у першій інстанції: Пушкарський Д.В.
Доповідач: Ісаєва Н. В.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді: Ісаєвої Н.В.,

суддів: Журавльова О.Г, Комлевої О.С.,

при секретарі: Ліснік Н.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 14 квітня 2016 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», треті особи: незалежна профспілка працівників ІМТП, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_4, ОСОБА_5 - про визнання незаконними та скасування наказів директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року №33 та №4 6/0 «Про переміщення працівників підприємства» в частині переміщення, та наказу №239/0-7 від 27 квітня 2015 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИЛА :

Позивач ОСОБА_3 звернулась до Іллічівського міського суду Одеської області з вищезазначеним позовом, в якому просила:

поновити строк на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний» порт від 2 6.01.2015р. за №33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. №46/0 про переміщення ОСОБА_3;

визнати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. №33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_3, незаконним та скасувати;

визнати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 р. №46/0 про переміщення ОСОБА_3 незаконним та скасувати;

визнати наказ виконуючого обов'язки директора підприємства від 27.04.2015р. №239/0-7 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_3 по п.1 ст.40 КЗпП України незаконним та скасувати;

поновити ОСОБА_3 в ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на посаду тальмана першого терміналу;

стягнути з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 03.02.2015р. по час постановления рішення суду.

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що на підставі спірних наказів, відповідач проводить збільшення робочих місць та штату працівників на третьому терміналі порту який ліквідується, шляхом виключення з штатного розпису структурних підрозділів порту певний перелік робочих місць та посад. В зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, перемістив та зарахував її до штату іншого структурного підрозділу порту і надав їй роботу як працівнику третього терміналу на посаду тальмана третього терміналу, що не обумовлено умовами трудового договору який діє між нею та відповідачем. Такі дії відповідача позивачка з посиланням на ст.32 та ч.1 ст.40 КЗпП України вважає як переведення і скорочення чисельності працівників та штату, яке потребує не тільки її згоди, а і її попередження не пізніш як за два місяці до впровадження відповідачем відповідних змін, а Незалежну профспілку працівників Іллічівського морського торгівельного порту, членом якої вона є, за три місяці.

Також позивачка зазначила, що починаючи з 03.02.2015р. в зв'язку з її відмовою виконувати наказ про переведення, відповідач неправомірно не допускав її до роботи обумовленою трудовим договором та не нараховував і не виплачував їй заробітну плату, що є також порушенням її трудових прав.

Відповідач проти задоволення позову заперечував (т.1 а.с.61-63,134, 190-193, т.2 а.с.9-12) мотивуючи тим, що у зв'язку з виданням наказу від 26.01.2015р. №33 на підприємстві ДП «ІМТП» не відбулося ні скорочення кількості посад, ні скорочення чисельності працівників, а також у відповідності до витягу з трудової книжки позивачки вбачається, що позивачку було переміщено саме зі збереженням посади з одного структурного підрозділу до іншого в межах одного підприємства відповідача. Також, відповідач з посиланням на судове рішення по цивільній справі №501/1574/15-ц за позовом ОСОБА_6 до ДП «ІМТП» зазначав, що даним рішенням встановлено, що на підприємстві відбулося саме переміщення а не переведення і ця обставина не підлягає доведенню так як зазначене рішення набрало законної сили. Відповідач також зазначав, що позивачка пропустила строк позовної давності.

Треті особи: профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, підтримали заперечення відповідача і просили у задоволенні позовних вимог позивачці відмовити в повному обсязі (т.1 а.с.206-209).

Третя особа- Незалежна профспілка працівників ІМТП- в судовому засіданні підтримала позовні вимоги позивача та просила їх задовольнити.

Рішенням суду позов задоволено.

На рішення суду ДП «ІМТП» приніс апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати, постановити нове, яким відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що судом неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, а також, що судом порушено норми матеріального та процесуального права.

Сторони, яких було сповіщено про день та час розгляду справи, у судове засідання не з*явились. Судова колегія на підставі ч.2 ст.305 ЦПК України розглядає справу за відсутності сторін.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Згідно ст. 308 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних підстав.

Згідно п.3 ст.10 ЦПК України , кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень, а суд згідно ст.11 ЦПК України, розглядає цивільну справу в межах заявлених вимог і на підставі наданих сторонами доказів.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив матеріали справи, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

У судовому засіданні встановлено наступне.

22 серпня 2014 р. між відповідачем та профспілками (третіми особами по справі) було укладено угоду про співробітництво, якою встановлюються соціальні гарантії працівників третього терміналу порту вразі їх переведення за їх бажанням до ТОВ «ТРАНСГРЕЙТЕРМИНАЛ» (т.1 а.с.14-16).

23 січня 2015 року відповідачем було видано наказ про зміни в організації виробництва та праці 3 терміналу за №28, відповідно до якого, п.1 цього наказу, передбачено ліквідацію з 23.04.2015р. структурного підрозділу «З термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис (т.1 а.с.12).

26 січня 2015 року відповідачем було видано наказ №33 про переміщення працівників підприємства відповідно до якого п.п.1, 2 цього наказу передбачено збільшення робочих місць та посад у структурному підрозділі порту «З термінал» за рахунок виключення із штатних розписів інших структурних підрозділів порту перелік робочих місць та посад (т.1 а.с.83- 85) .

26 січня 2015 року відповідачем було видано наказ №46-0 про переміщення позивачки на постійно в структурний підрозділ «3 термінал» на посаду тальмана третього терміналу, з оплатою за штатним розписом з багатозмінним цілодобовим режимом роботи (т.1 а.с.19,78).

27 квітня 2015 року відповідачем було видано наказ №239/0 - 7 про припинення трудового договору та звільнення позивачки з 30 квітня 2015 року по п.1 ст.40 КЗпП України у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці (т.1 а.с.13, 79).

Відповідно до частини другої статті 32 КЗпП України, не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади,обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.

Отже, з урахуванням зазначеної норми, власник не має права вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору: в межах цих умов переміщення можливе, поза ним - протизаконне. Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов трудового договору, тобто залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади).

Саме таку правову позицію установив Верховний Суд України в Постанові від 16 грудня 2015 року, у справі за №б-1178цс15, яка у відповідності до ст.360-7 ЦПК України є обов'язковою для виконання усіма судами України.

Згідно з ч.3 ст.32 КЗпП України у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовжені роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією та посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Відповідно до листа Міністерства праці та соціальної політики України від 07.04.2011р. №114/06/187-11, скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.

Таким чином, виходячи з зазначених норм матеріального права, листа Міністерства праці та соціальної політики України та правової позиції Верховного Суду України, якщо при переміщені роботодавець допускає зменшення робочих місць та посад шляхом внесення змін до штатного розпису структурного підрозділу, де працівники за умовами трудового договору постійно працюють і займають відповідні посади, то таке переміщення є протизаконним та кваліфікується як переведення яке потребує згоди працівника.

Відповідно до п.2.14. Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», від 29.07.2015р. записи про найменування роботи, професії або посади на яку прийнятий працівник, виконуються для робітників та службовців відповідно до найменування професій і посад, зазначених у «Класифікаторі професій».

Згідно з примітками 1 та 2 Додатка «В» Класифікатора професій ДК 003:2010 затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010р. за №327, назви професій можуть бути розширені за потребою користувача термінами та словами, які уточнюють місце роботи, виконувані роботи, сферу діяльності за умови дотримання лаконічності викладення, якщо інше не передбачено у «Класифікаторі професій» чи відповідних законодавчо-правових актах.

Окрім того, до професій (професійних назв робіт) можуть застосовуватися похідні слова за умови збереження галузевої та функціональної належності, кваліфікаційних вимог, виключення дублювання, збереження коду новоутвореної професії.

Відповідно до наказу начальника порту від 17.10.2003р. за №299-Л, який фактично є трудовим договором, позивачка була переведена в ДП «ІМТП» на постійне робоче місце в структурний підрозділ «перший термінал» на посаду тальмана першого терміналу (т.1 а.с.77, 142).

Таким чином, тальман першого терміналу у відповідності до умов трудового договору та Класифікатора професій є найменуванням посади яку займала позивачка і на яку вона надала згоду постійно працювати в ДП «ІМТП» на першому терміналі.

Як вбачається, з наказів №33 та 46/0 від 26.01.2015р. та змін штатних розписів, при переміщені проводиться скорочення постійного робочого місця на першому терміналі яке займала позивачка і її переміщають на інше постійне робоче місце в інший структурний підрозділ «третій термінал» на посаду тальмана третього терміналу (т.1 а.с.19,78,83-85).

Тобто, скорочується та змінюється робоче місце та найменування посади які були обумовлені трудовим договором а саме наказом начальника порту від 17.10.2003р. за № 299-Л у відповідності до якого позивачка постійно працювала в ДП «ІМТП» на першому терміналі на посаді тальмана першого терміналу.

Таким чином в даному випадку відповідач при переміщені вийшов за межі умов трудового договору і провів переведення позивачки без її згоди з скороченням постійного робочого місця та посади обумовленого трудовим договором яку вона займала на першому терміналі, що є протизаконним.

Окрім того, відповідно до наказів №33 та №46/0 від 26.01.2015р. переміщення позивачки носить постійний характер, що відповідно до ст.ст. 23,24 КЗпП України кваліфікується як укладання нового трудового договору на невизначений строк.

Також, суд взяв до уваги, що Верховний Суд України Постановою від 16 грудня 2015 року по цивільні справі за №6-1178цс15, скасовуючи ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 20 квітня 2015 року та рішення Апеляційного суду Одеської області від 22 січня 2015 року, залишив в силі рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 28 жовтня 2014 року яким, наказ відповідача в аналогічних правовідносинах саме в частині постійного переміщення працівника визнано незаконним та скасовано.

Таким чином, у відповідності до вищезазначених норм трудового законодавства та правової позиції Верховного Суду України переміщення не може бути постійним так як позивачка у відповідності до умов трудового договору а саме, наказу начальника порту від 17.10.2003р. за №299-Л про переведення, вже прийнята на постійно на перший термінал порту на конкретне робоче місце та конкретну посаду.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України Трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим на то органом у випадку змін в організації виробництва та праці, втому числі при скороченні чисельності або штату працівників.

Як вбачається з матеріалів справи (т.1 а.с.20-55, 111, 112-113, 130- 133) відповідачу було відомо про те, що позивачка відмовилась від переміщення на третій термінал порту та про те, що позивачка виходила на роботу на своє робоче місце з якого вона була переміщена.

Таким чином, з урахуванням вище зазначених норм матеріального права, в разі відмови позивачки від переміщення, відповідач зобов'язаний був діяти в межах закону та невідкладно прийняти заходи щодо вивільнення позивачки в установленому порядку або продовжити виконання та забезпечування умов нерозірваного трудового договору передбачених наказом начальника порту від 17.10.2003р. за №299-Л.

Відповідно до ч.1 ст.43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Позивачка є членом Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торгівельного порту, що не заперечується відповідачем (т.2 а.с.4,9 - 10 зв., 14, 16, т.1 а.с.141).

Відповідно до п.23 Статуту зазначеної профспілки та рішенню президії Незалежної профспілки працівників ІМТП зазначеного в протоколі №14 від 22.07.2015р. питання стосовно розгляду подання роботодавця на отримання попередньої згоди на звільнення працівників які не входять до складу виборних органів профспілки та його структурних утворень покладено саме на Президію Незалежної профспілки працівників ІМТП (т.2 а.с.22, 27).

Таким чином, належним органом який надає згоду на звільнення позивача чи відмовляє в наданні такої згоди є Президія Незалежної профспілки працівників ІМТП.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач знаючи про те, що позивачка є членом Незалежної профспілки працівників ІМТП з відповідним поданням до виборного органу даної профспілки на отримання попередньої згоди на її звільнення не звертався. Позивачка була звільнена відповідачем без попередньої згоди виборного органу Незалежної профспілки працівників ІМТП, що не заперечується відповідачем (т.1 а.с.191 т.2 а.с.11).

Відповідно до ч.1 ст.43 КЗпП України, рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Таким чином, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

Саме таку правову позицію, висловив Верховний Суд України в Постанові від 1 липня 2015 року по цивільній справі № 6-119цс15, яка у відповідності до ст.360-7 ЦПК України є обов'язкова до виконання.

Таким чином, виходячи з вище зазначених норм матеріального права та правової позиції Верховного Суду України, об'єм аргументації з правовим обґрунтуванням незаконності звільнення працівника немає значення, звільнення працівника без згоди виборного органу профспілкової організації допускається тільки в разі відсутності в рішенні виборного органу аргументації з посиланням на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

Відповідно до протоколу №2 засідання Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП від 13.01.2016р. профспілковий орган не надав згоду на звільнення позивачки.

Таке рішення профспілковий орган з посиланням на судову практику та норми матеріального права обґрунтував в тому числі і тим, що ДП «ІМТП» грубо порушено трудові права членів Незалежної профспілки та самої профспілки, та передбачені процедури ст.ст.32, 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України, ст.22, 39 Закону України «Про професійні спілки їх права та гарантії їх діяльності» (т.2 а.с.2-4).

Таким чином, суд прийшов до правильного висновку, що обґрунтування відмови Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП на звільнення позивачки, містить не тільки правове обґрунтування незаконності її звільнення, але містить достатньо чітку аргументацію даної відмови.

Відповідно до п.15 Постанови Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.92 р. зі змінами, відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

Що стосується, доводів відповідача, що Президія Незалежної профспілки працівників ІМТП вийшла за межі своїх повноважень з посиланням на рішення Іллічівського міського суду Одеської області по цивільній справі №501/5052/14-ц за позовом ОСОБА_7 до ДП «ІМТП» та Ухвалу ВС України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 27 травня 2015 року справа №б-7433св15 (т.2 а.с.11 зв. 12, 35-36 зв.) то суд відноситься до них критично, так як у відповідності до ст.12 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», профспілки самостійно організовують свою діяльність, проводять збори, конференції, з'їзди, засідання утворених ними органів, інші заходи, які не суперечать законодавству.

Забороняється втручання державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, роботодавців, їх об'єднань у статутну діяльність профспілок, їх рганізацій та об'єднань.

22.07.2015 р. Президія Незалежної профспілки працівників ІМТП на підставі ст.12 вищезазначеного Закону та п.п.19, 23 свого Статуту прийняла відповідне рішення яким протокольно вирішила організаційне питання діяльності свого органу стосовно розгляду подання роботодавця на отримання згоди на звільнення працівників, які не входять до складу виборного органу (т.2 а.с.22) .

Таким чином, суд виходячи з вищезазначеної норми Закону, не має повноважень надавати будь яку оцінку чинному рішенню профспілкового органу який регулює та організовує діяльність його органу і прийняття якого є його правом.

Окрім того, суд правильно не взяв до уваги доводи відповідача про те, що відмова

Незалежної профспілки працівників ІМТП від 10.04.2015р. за №7 0/25 на лист Служби управління персоналом №321/112-10 від 08.04.2015р. (т.1 а.с.87,88,т.2 а.с.11 зв.) прямим зловживанням своїми правами які направлені на позбавлення можливості відповідача на звернення до профспілки з поданням за надання згоди на звільнення, так як відмова на службовий лист у відповідності до ч.1 ст.12 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та ст.14 Закону України «Про захист персональних даних» є правом профспілки і не позбавляє відповідача обов'язку виконати процедуру яка передбачена ст.43 КЗпП України та звернутися до профспілки з відповідним поданням про отримання попередньої згоди на звільнення працівника.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу про звільнення позивачки, підставою розірвання трудового договору по п.1 ст. 40 КЗпП України є наказ №28 від 23.01.2015 р. (т.1 а.с.13,12).

Відповідно до п.п.1, 3.2, 3.4 даного наказу на підприємстві проводиться ліквідація третього терміналу з усіма робочими місцями та посадами, вносяться відповідні зміни до організаційної структури ДП «ІМТП».

Тобто, ці зміни не пов'язані з ліквідацією ДП «ІМТП» чи його реорганізацією як юридичної особи.

Таким чином, ліквідація структурного підрозділу третього терміналу в ДП «ІМТП» не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (реорганізаційної) структури ДП «ІМТП». На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників третього терміналу п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників, у зв'язку з такими змінами при умові дотримання відповідачем вимог ч.2 ст.40, ст.ст.42, 43, 49-2 КЗпП України.

Саме таку правову позицію виклав ВС України у Постанові від 27 червня 2012 року по цивільній справі за №6-65 цс 12, яка у відповідності до ст. 360-7 є обов'язковою для виконання всіма судами України.

Позивачка була звільнена з підприємства по п.1 ст.40 КЗпП України в зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, що є недопустимим, так як при зміні внутрішньої (реорганізаційної) структури підприємства працівники підлягають звільненню з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

Окрім того, у відповідності до рішення спільної наради профспілок та ДП «ІМТП» від 31.07.2014р. (т.1 а.с.70), яке приймалось за участю представників ДП «ІМТП» та уповноваженого представника представницького об'єднаного органу профспілок порту в комісії з контролю за виконанням колективного договору до складу якого не входить Незалежна профспілка працівників ІМТП, учасниками даної наради визнано, що укладання договору оренди з приватним підприємством є фактом змін в організації виробництва і праці в ДП «ІМТП», що тягне скорочення чисельності та штату працівників третього терміналу ДП «ІМТП» і в разі відмови працівників третього терміналу ДП «ІМТП» від переведення до приватного підприємства, їх посади підлягають скороченню в порядку передбаченому чинним законодавством про працю України.

Таким чином, відповідач не виконав дане рішення спільної наради і вийшовши за його межі провів вивільнення працівників, в тому числі позивача, з підстав які не передбачені вищезазначеним рішенням та ч.4 ст.36, п.1 ст.40 КЗпП України при проведенні скорочення чисельності або штату працівників на підприємстві, яке він запроваджує у зв'язку з проведенням внутрішньої реорганізації структури ДП «ІМТП».

Відповідно до ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у звязку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а також іншим категоріям працівників які зазначені в даній нормі.

Зазначена процедура стосовно позивачки не проводилась, що не заперечується відповідачем.

Стосовно доводів відповідача, що у зв'язку з ліквідацією третього терміналу вирішення питання переважності залишення позивачки на роботі є неможливим, то суд правильно до них віднісся критично, так як підприємство не ліквідовано як юридична особа і на підприємстві продовжують свою дію чотири

аналогічних структурних підрозділи.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України яка викладена в Постанові від 09 грудня 2015 року по цивільній справі 6-2123цс15, вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Таким чином, суд прийшов до обгрунтованого висновку, що саме з вини відповідача позивачка більш як два місяці була позбавлена можливості працювати, так як відповідач не мав правових підстав утримувати позивачку на підприємстві в разі її відмови від переміщення, яке у відповідності до наказу начальника порту №33 від 26.01.2015р. також пов'язане зі змінами в організації виробництва і праці, а звільнення відбулось з порушенням установленого порядку без попередньої згоди Незалежної профспілки працівників ІМТП членом якої є позивачка (т.І а.с.20-55, 130-133).

Що стосується доводів відповідача та третьої особи стосовно того, що нарахування заробітної плати відбувається на підставі табелів обліку робочого часу з посиланням на судову практику (т.1 а.с.62 зв., 95-105), а саме на: рішення від 24.10.2014р. по справі №182/7172/13-ц, рішення від 17.12.2014 р. по справі №521/4094/13-ц, Ухвалу ВС України від 30.07.2008р. то ці рішення стосуються іншого предмету спору, де предметом спору є стягнення невиплаченої заробітної плати, а не визнання наказів про переміщення та звільнення незаконними, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виплата якого регулюється у порядку ст.235 КЗпП України.

Окрім того, у відповідності до ст.360-7 ЦПК України ці рішення не є прецендентним правом.

Також суд правильно критично віднісся до доводів відповідача стосовно того, що накази №33 та №46/0 від 26.01.2015р. є законними з посиланням на - ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 23.03.2015р. по справі №501/863/15-ц; - ухвалу апеляційного суду Одеської області від 02.07.2015р. №2-ц/785/4929/15,; - рішення Іллічівського міського суду одеської області від 12.05.2015р. по справі №501/1574/15-ц за позовом ОСОБА_6 - рішення Апеляційного суду Одеської області від 04.02.2015р. по справі 501/4835/14-ц за позовом ОСОБА_8 до ДП «ІМТП», ухвалу ВСС України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 14.05.2015р. справа №6- 10538ск15 (т.2 а.с.10, т.І а.с.106-107,172-175), так як на сьогоднішній день діє чітка і у відповідності до ст.360-7 ЦПК України обов'язкова до виконання правова позиція Верховного Суду України яка зазначена в Постанові від 16 грудня 2015 року, у справі за №6-1178цс15.

Відповідно до ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч.3 п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.92р. зі змінами, У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку, він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Згідно з п.5 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за №100 від 08.1995р. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Так відповідно до бухгалтерських довідок ДП «ІМТП» за Формою 2, середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу складає: в листопаді 2014р. заробітна плата - 4686,50 грн., в грудні 2014р. заробітна плата - 7736,18 грн.

В листопаді було 20,12 робочих змін, в грудні 22 робочі зміни, загальна кількість робочих змін складає 42,12 робочих змін.

Середньоденний заробіток працівника складає:

(4686,50 +7736,18) : (20,12 + 22) = 294,93 грн.

Середня кількість робочих змін складає:

42,12 : 2 = 21,06 робочих змін.

Середня кількість робочих змін з 03.02.2015р. по 14.04.2016р. складає:

21,06 х 14 + 7 = 301,84 робочих змін.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу складає:

301,84 х 294,24 = 88813,40 - 4787,01 (сума розрахункових при звільнені) = 84026,39 грн.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу який підлягає стягненню з відповідача складає 84026,39 грн. (т.1 а.с.138, 139, т.2 а.с.48).

Правова позиція ВС України стосовно проведення розрахунку яка викладена в Постанові від 09.12.2015р. по справі №6-2123цс15.

Відповідно з ст.234 КЗпП України, у разі пропуску з поважних причин строків, установлених ст.233 цього кодексу, суд може поновити ці строки.

Відповідно до ст.57 Конституції України, кожному гарантується право знати свої права і обов'язки. Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов'язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку встановленому законом.

Закони та нормативно-правові акти що визначають права і обов'язки громадян, недоведені до відома населення у порядку встановленому законом, є не чинними.

Таким чином виходячи з зазначеної норми, обов'язок стосовно роз'яснення працівникові його права на оскарження наказу в строки та порядку встановленому трудовим законодавством покладається виключно на роботодавця.

Саме з таку правову позицію підтримав Верховний Суд України, який виніс Постанову від 28.11.2011р. по цивільній справі №6-64 цс 11 та Вищий Спеціалізований Суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ Ухвалою від 28.12.2011р. по цивільній справі за №6-46864СК11 залишаючи в силі рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 28.02.2011р. по цивільній справі №2-215/11 де відповідач був учасником процесу і саме ця правова позиція в силу ст.360-7 ЦПК України є обов'язковою в даній категорії справ при вирішенні питань пов'язаних з поновленням строку позовної давності.

Позивачка в правовому плані є необізнаною людиною, а відповідач,ознайомлюючи її з наказами №33 та №46/0 від 26.01.2015р. про переміщення працівників підприємства не виконав свій обов'язок та не роз'яснив в зазначених наказах її право на оскарження наказів вразі її незгоди з цими наказами (т.1 а.с.78, 83,).

Тому суд прийшов до обгрунтованого висновку, що позивачем строк на оскарження наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 р. №33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 р. №46/0 про переміщення позивачки, пропущено з поважних причин і цей строк підлягав поновленню.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, оскільки спростовуються матеріалами справи, а письмових доказів на підтвердження доводів апеляційної скарги до апеляційного суду надано не було.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів розглянувши скаргу в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, рішення суду відповідає фактичним обставинам справи, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги на увагу не заслуговують та задоволенню не підлягають, підстави для ухвалення нового рішення відсутні.

Судова колегія, розглянувши справу, прийшла до висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, в зв'язку з чим, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 303, 307 ч. 1 п. 1, 319, 324 ЦПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» відхилити.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 14 квітня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, однак її може бути оскаржено до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів.

Головуючий- суддя Н.В.Ісаєва

Судді: О.Г. Журавльов

О.С.Комлева