Провадження № 2/752/3359/16
РІШЕННЯ

Іменем України

14.04.2016 року Голосіївський суд м. Києва

в складі головуючого судді Чередніченко Н.П.

з участю секретаря Литвиненко Ю.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю " ОТП Факторинг Україна", третя особа: Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

встановив :

В грудні 2015 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд з вказаним позовом до ТОВ «ОТП Факторинг Україна « про визнання виконавчого напису нотаріуса таким ,що не підлягає виконанню. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни від 22.07.2013 року №5183, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - незавершений будівництвом садовий будинок (90% готовності), що розташований за адресою: АДРЕСА_1, та земельну ділянку,яка розташована на території Підгірцівської сільської ради Обухівського району Київської області, в селі Підгірці, кадастровий номер НОМЕР_2 - є незаконним, оскільки приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не було дотримано норм чинного законодавства .Тому і звернулася з вказаним позовом до суду .

Крім того, просила суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" 7000 грн. реальних збитків, які були понесені з метою відновлення свого порушеного права (витрати на юридичні послуги).

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі за вищевикладеними обставинами.

Представник відповідача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» проти задоволення позову заперечував і просив відмовити в задоволенні позову.

Третя особа до суду не з'явилася, судом про дату судового розгляду повідомлені належним чином та у встановлений законом порядок.

Дослідивши матеріали справи , судом встановлено наступне.

05 вересня 2007 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк») та ОСОБА_3 було укладено Кредитний? договір №МL-008/338/2007, відповідно до якого банк надав ОСОБА_3 кредит в сумі 176 650,00 дол. США, з цільовим призначенням кредиту на споживчі цілі, та остаточною датою повернення 05 вересня 2022 року.

В забезпечення виконання кредитних зобов'язань за кредитним договором, 05 вересня 2007 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_1 як Поручителем було укладено договір поруки №SR-008/338/2007, за умовами якого, Поручитель зобов'язується відповідати за повне та своєчасне виконання ОСОБА_3 зобов'язань перед кредитором, в повному обсязі таких зобов'язань. Поручитель та боржник відповідають як солідарні боржники, що означає, що кредитор може звернутись з вимогою про виконання боргових зобов'язань як до боржника так і до поручителя, чи до обох одночасно. Порукою за цим договором забезпечуються вимоги банку щодо сплати ОСОБА_3 всіх зобов'язань за кредитним договором у такому розмірі у такій? валюті, у такий? строк і в такому порядку, як встановлено у кредитному договорі.

Крім того, з метою забезпечення виконання зобов'язань ОСОБА_3 перед банком, ОСОБА_1 було передано в Іпотеку (договір наступної іпотеки №PML-008/338/2007 (майнової поруки) від 05.09.2007 року) земельну ділянку площею 0,1110 га, що знаходиться на території Підгірцівської сільської ради Обухівського району Київської області, село Підгірці (кадастровий номер НОМЕР_3);нерухоме майно - об'єкт незавершеного будівництва, готовністю 90%, реєстраційний №16981111, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та будь-яке нерухоме майно, що знаходиться чи буде збудовано на земельній ділянці і яке стане власністю Іпотекодавця в майбутньому (після завершення будівництва).

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 04 квітня 2012 року по справі №2-178/11 вирішено стягнути солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» заборгованість за кредитним договором №МL-008/338/2007 від 05 вересня 2007 року на загальну суму 1 522 954 грн. (один мільйон п'ятсот двадцять дві тисячі дев'ятсот п'ятдесят чотири) грн. 29 коп.

Листом Відділу державної виконавчої служби Обухівського міськрайонного управління юстиції вих. №891/1 від 24.11.2015 року за підписом Головного державного виконавця Борискевич А.І. ОСОБА_1. було зобов'язано з'явитись до державного виконавця.

Ознайомившись з матеріалами виконавчого провадження ВП №39671636 позивачкою було встановлено, що на виконанні Відділу державної виконавчої служби Обухівського міськрайонного управління юстиції перебуває Виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни від 22.07.2013 року №5183, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - незавершений будівництвом садовий будинок (90% готовності), що розташований за адресою: АДРЕСА_1, та земельну ділянку загальною площею 1110 кв. м., яка розташована на території Підгірцівської сільської ради Обухівського району Київської області, в селі Підгірці, кадастровий номер НОМЕР_2, що належать на праві власності ОСОБА_1

За рахунок коштів отриманих від реалізації нерухомого майна виконавчим написом вирішено задовольнити вимоги на 1 500 553,35 грн., з яких:залишок заборгованості за кредитом - 166 985,20 доларів США (за курсом НБУ 7,993 грн. = 1 334 712,70 грн.);заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 20 535,55 доларів США (за курсом НБУ 7,993 грн. = 164 140,65 грн.);витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1 700 гривень.

У той же час, рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 04 квітня 2012 року по справі №2-178/11 вирішено стягнути 1 522 954,29 грн. (192 926,10 доларів США по визначеному судом курсу 7,8932 грн.), з якихзаборгованість за кредитом - 166 985,20 доларів США (за курсом НБУ 7,8932 = 1 318 047,58 грн.); заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 14 704,89 доларів США (за курсом НБУ 7,8932 = 116 068,63 грн.); заборгованість по пені - 11 236,01 доларів США (що по курсу НБУ 7,8932 грн. дорівнює 88 688,07 грн.).

Отже у виконавчому написі вирішено стягнути більшу суму заборгованості за кредитом (за рахунок збільшення курсу) та стягнути більшу суму заборгованості за користування відсотками (за рахунок збільшення суми та збільшення курсу), аніж визначено у судовому рішенні.

Відповідно до п. п. 3.2., 3.5. п. 1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 (в редакції на момент вчинення виконавчого напису) (далі - Порядок №296/5), безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Згідно п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (в редакції на момент вчинення виконавчого напису) для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються: (а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); (б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

У той же час, нотаріусом було невірно визначено розмір заборгованості, оскільки рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 04 квітня 2012 року по справі №2-178/11, яке було винесено за рік до вчинення виконавчого напису, вже було визначено безспірний розмір заборгованості за кредитним договором №МL-008/338/2007 від 05.09.2007 року.

Виходячи з наведених обставин, суд приходить до висновку, що нотаріусом не було встановлено факту безспірності заборгованості.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" (в редакції на момент вчинення виконавчого напису) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно п. 3.4. глави 16 Порядку №296/5 строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Відповідно до п. 1.9.1. частини 2 кредитного договору №МL-008/338/2007 від 05.09.2007 року, "...зобов'язання Позичальника щодо дострокового виконання Боргових зобов'язань в цілому настає з дати відправлення Банком на адресу Позичальника відповідної Вимоги...".

З наведеного положення кредитного договору вбачається, що право вимоги банку виникає з моменту відправлення банком на адресу Позичальника вимоги про повернення коштів.

Як вбачається з рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 04 квітня 2012 року по справі №2-178/11, 11 серпня 2009 року ПАТ «ОТП Банк» на адресу ОСОБА_3 було направлено досудову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором №МL-008/338/2007 від 05 вересня 2007, з вимогою дострокового виконання боргових зобов'язань за Кредитним договором в повному обсязі.

02 жовтня 2009 року ПАТ «ОТП Банк», на виконання п. 3.1. ст. 3 Договору поруки №SR-008/338/2007 від 05 вересня 2007 року, на адресу ОСОБА_1 було направлено досудову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором.

Отже, строк реалізації права примусового стягнення боргу за виконавчим написом відносно ОСОБА_1 сплив11 серпня 2012 року, а тому нотаріус повинен був відмовити у вчиненні виконавчого напису у зв'язку з закінченням трирічного терміну з моменту виникнення права вимоги.

Наведені обставини свідчать, що оскаржуваний виконавчий напис було вчинено з істотними порушеннями норм чинного законодавства , тому вимоги позову в цій частині є обґрунтованими і такими ,що підлягають задоволенню.

Крім того, ст. 22 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Матеріали справи свідчать, що 01 грудня 2015 року між ОСОБА_6 як Виконавцем та ОСОБА_1 як Замовником було укладено Договір про надання юридичних послуг, згідно додатку №1 до якого Виконавець готує позовну заяву про визнання таким, що не підлягає виконанню Виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни від 22.07.2013 року №5183, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - незавершений будівництвом садовий будинок (90% готовності), що розташований за адресою: АДРЕСА_1, та земельну ділянку загальною площею 1110 кв. м., яка розташована на території Підгірцівської сільської ради Обухівського району Київської області, в селі Підгірці, кадастровий номер НОМЕР_2, що належать на праві власності ОСОБА_1

Також Виконавець представляє інтереси Замовника в судах першої, апеляційної та касаційної інстанції за вищевказаним позовом.Вартість послуг становить 7000,00 гривень. Грошові кошти сплачені в момент підписання вказаного Додатку.

Як вбачається з наданого стороною позивача копії диплому магістра, громадянину ОСОБА_6 присвоєно кваліфікацію юриста.

З поданої позовної заяви вбачається, що вона підписана та подана представником позивача ОСОБА_6

Представництво позивача в судових засіданнях відповідно до наявних в матеріалах справи журналів судового засідання здійснював представник ОСОБА_6, на підставі нотаріально посвідченої довіреності.

У той же час, суду не надано доказів про здійснення реальної оплати ( меморіальний ордер, квитанція) позивачем правової допомоги представнику ОСОБА_6 З огляду на наведене, суд вважає непереконливими доводи сторони позивача про те, що здійснені ОСОБА_1 витрати на юридичні послуги ОСОБА_6 у розмірі 7000 грн. є реальними збитками і вказані збитки не підлягають відшкодуванню.

На підставі викладеного керуючись ст. 3, ст. 51 Конституції України,ст. 3, ст. 118 ЦПК України, ч. 1 ст. 590 ЦК України, ст. 88 Закону України «Про нотаріат», Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, який затверджено Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5,Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судове рішення у цивільній справі» від 18 грудня 2009 року № 14, керуючись ст.ст.212-215,ЦПК України , суд -

вирішив :

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю " ОТП Факторинг Україна", третя особа: Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити частково .

Визнати таким, що не підлягає виконанню Виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни від 22.07.2013 року за № 5183 , відповідно до якого звернуто стягнення на нерухоме майно- незавершений будівництвом садовий будинок (90% готовності), що розташований за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку, загальною площею 1110 кв.м., яка розташована на території Підгірцівської сільської ради Обухівського Району Київської області, в с. Підгірці, кадастровий номер НОМЕР_2, що належить на праві власності ОСОБА_1 .

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" (код ЄДРПОУ - 36789421; адреса: 03680, м. Київ, вул. Фізкультури 28Д) на користь ОСОБА_1 (код платника податків НОМЕР_1) 487,20 грн. сплаченого судового збору.

В задоволенні решти вимог відмовити .

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення . Особи , які брали участь у справі , але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення , можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення .

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційного скарги , якщо апеляційну скаргу не було подано . У разі подання апеляційної скарги рішення , якщо його не скасовано , набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом .

Суддя :