АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 524/1821/15-ц Номер провадження 22-ц/786/1734/16Головуючий у 1-й інстанції Нестеренко С.Г. Доповідач ап. інст. ОСОБА_1
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого-судді Чумак О.В.,

Суддів: Кривчун Т О., ОСОБА_2,

При секретарі Лимар О.М.,

За участі позивача ОСОБА_3, представника позивача ОСОБА_4, представника відповідача адвоката ОСОБА_5,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3

на рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 30 липня 2015 року

по справі за позовом ОСОБА_3 до Кременчуцького комунального автотранспортного підприємства 1628 про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача ОСОБА_1, -

в с т а н о в и л а :

У березні 2015 року ОСОБА_3 звернувся до суду із зазначеним вище позовом, у якому просив визнати незаконним наказ про його звільнення, поновити на роботі у Кременчуцькому комунальному автотранспортному підприємстві 1628, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку середньоденної заробітної плати у розмірі 202 грн 70 коп., та моральну шкоду 100 тис. грн.

На обґрунтування своїх вимог посилався на те, що працював у відповідача з травня 2013 року водієм-навантажувачем п'ятого розряду і був звільнений з роботи з 26 лютого2015 року за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України за невідповідністю займаній посаді внаслідок стану здоров'я. Вважає вказане звільнення безпідставним, необґрунтованим та незаконним, оскільки порушена процедура, а саме не погоджено звільнення працівника з профспілковим комітетом.

Рішенням Автозаводського районного суду м. Полтави від 30 липня 2015 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 відмовлено.

З зазначеним рішенням суду першої інстанції не погодився позивач, оскарживши його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі ОСОБА_3, посилаючись на неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального і процесуального права, просив скасувати оскаржуване рішення і ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Апелянт вказує не обставини, що свідчать про порушення роботодавцем порядку звільнення працівника з займаної посади за п. 2 ст. 40 КЗпП України.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 21 жовтня 2015 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 відхилено.

Рішення Автозаводського районного суду м. Полтави від 30 липня 2015 року залишено без змін.

Ухвалою колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ було від 02 березня 2016 року ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 21 жовтня 2015 року скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Згідно ч. 4 ст. 338 ЦПК України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 303 ЦПК України, під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

У відповідності з ч.3 ст. 10, ч.1ст.11 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Згідно ч.1 ст.60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Частиною 4 статті 60 ЦПК України передбачено, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим, ухваленим на основі повно і всебічно з'ясованих обставин.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги з підстав, визначених п.п. 3,4 ч.1 ст. 309 ЦПК України, враховуючи наступне.

Судом першої інстанції було встановлено, що 24 травня 2013 року ОСОБА_3 був прийнятий до Кременчуцького комунального автотранспортного підприємства 1628 водієм навантажувача на базі трактора Т-156 із присвоєнням 5 розряду на підставі наказу від 24 травня 2013 року № 51-вк /т. 1, а. с. 35 36/.

Згідно з довідкою Полтавської спеціальної МСЕК, виданої 22 грудня 2014 року, ОСОБА_3 встановлена третя група інвалідності з 15 грудня 2014 року до 01 січня 2016 року із зазначенням: причина інвалідності - загальне захворювання; висновок про умови та характер праці протипоказана важка фізична праця, робота зі значним психоемоційним напруженням /т. 1 а.с. 37/.

Враховуючи наявність медичних висновків щодо стану здоров'я позивача та можливості виконання обов'язків за спеціальністю, атестації робочого місця позивача, наявності шкідливих умов праці позивача, адміністрацією відповідача відповідно до вимог ст. 170 КЗпП України та ч. 3 ст. 17 Закону України «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні» 20 січня 2014 року ОСОБА_3 було ознайомлено з наявними вакантними посадами із метою переведення на легшу роботу /т. 1 а.с. 48/.

У подальшому адміністрацією відповідача було встановлено, що запропоновані вакантні посади за умовами атестації робочих місць та карток умов праці мають шкідливі умови, у тому числі для здоров'я позивача, тому 04 лютого 2015 року відповідач запропонував позивачеві вакантне робоче місце прибиральника з оплатою в розмірі 50 відсотків заробітної плати згідно із штатним розкладом /т. 1 а.с. 50/.

Позивач на пропозиції адміністрації відповідача своїм листом від 27 січня 2015 року погодився на всі вакантні робочі місця, які були запропоновані 25 грудня 2014 року та 20 січня 2015 року з умовою нарахування та виплати заробітної плати за новими спеціальностями в розмірі заробітної плати, яка виплачувалася за попереднім місцем роботи /т. 1 а.с. 49/.

Наказом від 25 лютого 2015 року № 9-зк ОСОБА_3 було звільнено з посади водія навантажувача 5-го розряду за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України за невідповідністю займаній посаді внаслідок стану здоров'я з 25 лютого 2015 року /т. 1, а. с. 51/.

Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_3, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що звільнення позивача за п. 2 ст. 40 КЗпП України проведено відповідно до вимог чинного законодавства, підстав для його поновлення на роботі немає.

Проте, колегія суддів не може погодитись з такими висновками місцевого суду, з огляду на наступне.

Конституція України визнає, а Кодекс законів про працю України гарантує громадянам України право на працю. Відповідно до цього стаття 22 КЗпП України забороняє будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, залежно від характеру занять і місця проживання.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п. 21 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП України, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 170 КЗпП України встановлено, що працівників, які потребують за станом здоров'я надання легшої роботи, власник або уповноважений ним орган повинен перевести, за їх згодою, на таку роботу у відповідності з медичним висновком тимчасово або без обмеження строку. При переведенні за станом здоров'я на легшу нижчеоплачувану роботу за працівниками зберігається попередній середній заробіток протягом двох тижнів з дня переведення, а у випадках, передбачених законодавством України, попередній середній заробіток зберігається на весь час виконання нижчеоплачуваної роботи або надається матеріальне забезпечення за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням.

У разі виявленої невідповідності працівників займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров'я, який перешкоджає продовженню цієї роботи, звільнити їх можна, лише якщо вони відмовляються від переведення на іншу, легшу роботу, тоді як звільнення інших працівників з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 статті 40 КЗпП України, допускається, якщо неможливо їх перевести на іншу роботу, оскільки такої нема, чи в разі відмови працівників від такого переведення.

Так, з листа вих. № 01-06/04 від 20 січня 2014 року, 25 грудня 2014 року ОСОБА_3 було ознайомлено з наявними вакантними посадами на КАТП-1628, станом на 24 грудня 2014 року, із метою переведення на легшу роботу /т. 1 а.с. 48/.

Листом від 27 січня 2015 року ОСОБА_3 повідомив Кременчуцьке КАТП-1628 про те, що він готовий працювати на посадах: слюсар, газоелектрозварник, повар, машиніст котельні, зокрема, газової, а також на інших посадах, які можуть бути запропоновані роботодавцем, за умови, що заробітна плата буде не нижчою, ніж на передньому місце роботи /т. 1 а.с. 49/.

Отже, наведене дає підстави для висновку, що працівник, надаючи згоду на переведення на запропоновані роботодавцем вакантні посади, які були вакантні станом на 24 грудня 2014 року, погодився на переведення на іншу роботу, що позбавляє роботодавця права звільнити працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП України.

Колегія суддів критично відноситься до висновку суду першої інстанції про неможливість переведення позивача на вакантні посади, які були запропоновані йому у грудні 2014 року та січні 2015 року, у звязку з наявністю шкідливих та небезпечних умов праці, а також неведенням котельні в експлуатацію.

Так, листом від 04 лютого 2015 року роботодавець повідомив позивача про те, що з моменту ознайомлення позивача 25 грудня 2014 року з вакантними посадами на підприємстві, до штатного розпису підприємства були внесені зміни, у звязку з чим роботодавець має змогу запропонувати працівнику переведення на 0,5 ставки посади прибиральника виробничих приміщень в їдальні. Відсутність заяви на переведення у строк до 15 січня 2015 року буде вважатися відмовою від запропонованої посади /т. 1 а.с. 50/.

Отже, аналіз змісту зазначеного документа свідчить про те, що роботодавець відмовив працівнику у переведенні на інші посади, у звязку зі зміною штатного розпису, проте, відповідач не повідомив працівника, які саме з запропонованих посад стали не вакантними, і не надав позивачу актуального списку вакантних посад, що дозволило б працівнику самостійно обрати більш легку роботу, яка б відповідала його стану здоровя.

Листом від 25 лютого 2015 року роботодавець повідомив позивача про те, що вакантні посади, з якими працівник був ознайомлений, атестовані, як такі, що мають шкідливі та важкі умови праці і загрожують погіршенню здоровя, що суперечить вимогам ст. 17 Закону України «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні». Роботодавець зазначив, що основним видом діяльності підприємства є збирання, видалення та вивезення твердих побутових відходів та рідких нечистот, а також здійснення функцій для забезпечення виконання основного виду діяльності, можливості для створення робочого місця, яке б могло відповідати умовам та характеру праці з висновком МСЕК для працевлаштування ОСОБА_3 немає, у звязку з чим адміністрація Кременчуцького КАТП 1628 вимушена розірвати трудовий договір, укладений з працівником за п. 2 ст. 40 КЗпП України /т. 1 а.с. 52/.

Проте, судова колегія зауважує, що якщо у випадку необхідності переведення працівника на легшу роботу за станом здоровя, посилання роботодавця на неможливість перевести на іншу роботу через те, що її нема, чи з інших причин не має братися до уваги, оскільки ні частина перша статті 170 КЗпП, ні стаття 35 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням» від 18 січня 2001 року № 2240-ІІІ не пов'язують обов'язок роботодавця з його можливостями щодо переведення працівника на іншу, легшу, роботу. Законодавець виходить із того, що роботодавець завжди має можливість використовувати працю осіб, які потребують за станом здоров'я переведення на іншу, легшу, роботу.

Єдиною підставою для звільнення працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП України є відмова працівника від переведення на легшу роботу.

З матеріалів справи вбачається і не оспорюється сторонами, що позивач з офіційною відмовою від переведення на іншу роботу до адміністрації Кременчуцького КАТП 1628 не звертався. Між тим, судом встановлено, що ОСОБА_3 повідомив Кременчуцьке КАТП-1628 про те, що він готовий працювати на будь-яких посадах, які можуть бути запропоновані роботодавцем, за умови, що заробітна плата буде не нижчою, ніж на передньому місці роботи.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи представника відповідача щодо порушення судом принципу всебічності і повноти зясування обставин справи шляхом не перевірки чинності статусу інваліда у позивача, що на його думку може звільнити роботодавця від обовязку перевести працівника на легшу роботу, оскільки предметом розгляду судової колегії в межах даного цивільного провадження, є перевірка відповідності вимогам закону процедури вивільнення працівника, за умов, що існували на момент його звільнення, а факт подальшої зміни стану здоровя не впливає на обставини, що існували станом на час звільнення працівника із займаної посади.

Таким чином, враховуючи наведені положення закону, а також обставини справи, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про законність звільнення працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП України, через відсутність на підприємстві вакантних посад, які б відповідали стану здоровя ОСОБА_3, таким, що не відповідає вимогам закону і порушує права і свободи позивача, як працівника.

Крім того, колегія суддів не погоджується з висновком місцевого суду в частині необовязковості погодження з профспілкою звільнення працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП України.

Так, згідно ч. 1 ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою профспілкового комітету.

Згідно ч. 3 ст. 252 КЗпП України, звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок).

Подання за підписом третьої особи до профспілкового комітету КАТП-1628 про надання згоди на звільнення позивача за п. 2 ч. 1 ст.40 КЗпП України було внесено 25 лютого 2015 року і рішення профспілковим комітетом не було прийнято у звязку з вибуттям позивача з членів профспілкової організації підприємства (т. 1 а.с. а.с. 33 - 34).

17 липня 2014 року на установчих зборах по створенню первинної профспілкової організації працівників Кременчуцького КАТП-1628 Вільної профспілки м. Кременчука була створена вказана первинна профспілкова організація та обрано головою цієї первинної організації позивача /т. 1 а.с. 119 120/.

Вказана первинна профспілкова організація була зареєстрована 15 серпня 2014 року, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців /т. 1 а.с. 12/.

Первинна профспілкова організація працівників Кременчуцького КАТП-1628 Вільної профспілки м. Кременчука була створена з метою здійснення та захисту трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів відповідно до статутної діяльності Вільної профспілки м. Кременчука та Обєднання Вільних профспілок, до складу якого входить Вільна профспілка м. Кременчука.

Вирішуючи спір, суд зазначив, що погодження звільнення ОСОБА_3 з первинним профспілковим органом було не було необхідним, оскільки позивачем не було доведено, що Первинна профспілкова організація працівників Кременчуцького КАТП-1628 Вільної профспілки м. Кременчук не була легалізована у відповідності до вимог ст. 16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», шляхом письмового повідомлення адміністрації відповідача про створення зазначеного осередку.

Проте, наведені висновки суду першої інстанції спростовуються матеріалами справи. Так, згідно до повідомлення від 23 липня 2014 року, Первинна профспілкова організація працівників Кременчуцького КАТП-1628 Вільної профспілки м. Кременчука повідомила адміністрацію Кременчуцького КАТП 1628 про створення профспілкового органу і про його склад. З журналу реєстрації вхідної кореспонденції Кременчуцького КАТП 1628 вбачається, що 24 липня 2014 року, відповідачем від Вільної профспілки було отримано кореспонденцію, датовану 23 липня 2014 року.

Вищевикладене, на думку колегії суддів, свідчить про виконання Первинною профспілковою організацією працівників Кременчуцького КАТП-1628 Вільної профспілки м. Кременчука обовязку по повідомленню роботодавця про створення профспілкового органу.

Відповідно до ч. 9 ст. 40 КЗпП України, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

На запит Апеляційного суду Полтавської області від 02 вересня 2015 року Первинною профспілковою організацією працівників Кременчуцького КАТП-1628 Вільної профспілки м. Кременчука надано суду протокол № 9 засідання профкому ППО працівників КАТП-162 ВПмК від 15 вересня 2015 року та протокол № 4 засідання профкому Вільної профспілки м. Кременчука.

Згідно із ч. 7 ст. 43 КЗпП України та ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Тобто, за змістом цих норм суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з'ясувати, чи містить рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору правове обґрунтування такої відмови, і не має права давати оцінку обґрунтованості самого рішення. І лише у разі відсутності в рішенні обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору власник або повноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і таке звільнення суд визнає законним у разі дотримання інших установлених законодавством вимог для звільнення.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 24 вересня 2014 року у справі № 6-104цс14, яка згідно зі ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковою для усіх судів.

Відповідно до протоколу № 9 засідання профкому ППО працівників КАТП-162 ВПмК від 15 вересня 2015 року та протоколу № 4 засідання профкому Вільної профспілки м. Кременчука не надано згоди на розірвання трудового договору зі ОСОБА_3 за п.2 ст. 40 КЗпП України /т. 2 а.с. 206-217/.

Вирішуючи спір, суд зазначив, що вказані рішення первинної профспілкової організації та профспілкового комітету не містять правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення ОСОБА_3, тому відповідач мав право звільнити його без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Між тим, відповідно до протоколу № 9 засідання профкому ППО працівників КАТП-162 від 15 вересня 2015 року правове обґрунтування відмови є в усіх виступах осіб, які приймали участь у засіданні.

Зокрема, голова профкому ВППЗ ОСОБА_4 відмову у наданні згоди на звільнення обґрунтовував тим, що комісія МСЕК не забороняла позивачу працювати водієм навантажувача 5 розряду, а також не встановлено стійкої втрати працездатності; ОСОБА_6 зазначила, що роботодавець приховав інформацію та не побажав надати можливість ОСОБА_3 працювати на посаді слюсара-інструментальника, яка була вакантна з 27 грудня 2014 року, та слюсара з ремонту автотранспорту з березня 2015 року, та звернула увагу на те, що ОСОБА_3 письмово повідомив роботодавця, що він прийняв пропозиції щодо переведення на запропоновані посади та хотів вирішити питання з оплати праці на запропонованих посадах; ОСОБА_7 повідомив, що на сучасній автомобільній техніці фізична праця відсутня, а психоемоційне навантаження взагалі не існує.

Отже, наведене свідчить про те, що відповідач порушив порядок попереднього погодження зпрофспілковим комітетом звільнення працівника за п. 2. ст. 40 КЗпП України, а тому таке звільнення не можна вважати таким, що відбулося відповідно до встановленої законом процедури.

Згідно зі ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Враховуючи, що колегія суддів прийшла до висновку про невідповідність процедури вивільнення працівника встановленій законом процедурі, то його необхідно поновити на роботі на посаді водія навантажувачу 5 розряду з 26 липня 2016 року, та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 25 лютого 2015 року по 26 липня 2016 року, що становить 352 робочих дня.

Відповідно до п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9, з наступними змінами і доповненнями «Про практику розгляду судами трудових спорів», у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року № 100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року № 348).

Так, абзацом третім пункту 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обмислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього порядку.

До внесення змін, яким Порядок було доповнено новим абзацом, останній абзац пункту 4 цього порядку містив положення, згідно до якого в інших випадках, коли нарахування проводиться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 розділу IV Порядку).

Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 21 січня 2015 року № 6-195цс14.,

При визначенні розміру середньомісячного заробітку колегія суддів приймає за основу довідку про доходи від 23 березня 2015 року, згідно якої середньомісячна заробітна плата ОСОБА_3 за останні два календарні місяці роботи складала 1 928, 13 грн. /т. 1 а.с. 64/.

Посилання представника відповідача на те, що позивач не працював у грудні-листопаді не можуть бути прийняті до уваги, оскільки не підтвердженні табелями обліку робочого часу.

Колегія суддів критично відноситься до довідки про доходи від 14 липня 2016 року, оскільки вона не узгоджується з даними довідки від 23 березня 2015 року. При цьому обидві довідки мають підписи уповноважених осіб та печатки підприємств.

Таким чином, виходячи з кількості робочих днів середньоденний заробіток позивача складає 92 грн., кількість робочих днів за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день ухвалення судом рішення, становить 352 дні, тому середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу становить 32 384 грн.

Також, на думку колегії суддів підлягають частковому задоволенню позовні вимоги ОСОБА_3 в частині відшкодування завданої моральної шкоди.

Відповідно до ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна.

Згідно ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру, внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства, моральна шкода може полягати у моральних переживаннях у зв'язку із знищенням чи пошкодженням майна, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Отже, встановивши факт порушення відповідачем особистих немайнових прав позивача, шляхом незаконного звільнення, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь ОСОБА_3 грошову компенсацію за завдану моральну шкоду.

Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди суд враховує конкретні обставини справи: характер порушення прав позивача, тяжкість та істотність вимушених змін у житті після незаконного звільнення та зусиль, вжитих для відновлення трудових прав. Відтак, виходячи з засад розумності, справедливості та виваженості на відшкодування моральної шкоди з Кременчуцького КАТП-1628 на користь ОСОБА_3 слід стягнути 1 000 грн.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового рішення, яким забезпечити захист порушеного права позивача у сфері трудових відносин шляхом відновлення становища, яке існувало до порушення цього права (поновлення на роботі), відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як такого, що виник не з вини працівника, а також компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких він зазнав у зв'язку з посяганням на його трудові права, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 ЦПК України, стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати.

Згідно до ч. 3 ст. 88 ЦПК України, якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

Вбачаючи ту обставину, що позивач, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», був звільнений від спалити судового збору, то з відповідача підлягає стягненню на користь держави судовий збір пропорційно до задоволеної частини позованих вимог ОСОБА_3

Відповідно п. 1.1. ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» (в редакції, що діяла на момент звернення до суду з позовом), за подання до суду позову майнового характеру фізичною особою сплачується 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 5 розмірів мінімальної заробітної плати.

Згідно до п. 1.2. ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» (в редакції, що діяла на момент звернення до суду з позовом), за подання до суду позову немайнового характеру фізичною особою сплачується 0, 2 розміру мінімальної заробітної плати, що складало 243, 60 грн.

Як вбачається зі змісту позовної заяви, позивачем заявлено дві вимоги немайнового характеру, які суд задовольняє у повному обсязі, а також дві вимоги майнового характеру про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також моральної шкоди, яку позивач визначив у грошовому еквіваленті, а отже вимога, яка має вартісну оцінку, є майновою вимогою.

Відповідно до п. 1.8 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» (в редакції, що діяла на момент звернення до суду з апеляційною скаргою), за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції підлягає сплаті 50 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги, а у разі подання позовної заяви майнового характеру - 50 відсотків ставки, обчисленої виходячи з оспорюваної суми.

Таким чином, Виходячи з розміру задоволених позовних вимог майнового і немайнового характеру, з відповідача на користь держави підлягає стягненню 3 940, 40 грн. за звернення до суду з позовною заявою і 1 970, 20 грн. за подання апеляційної скарги, що в загальному розмірі складає 5 179, 80 грн.

Керуючись ст.ст. 303, 304, п.п.3, 4, ч.1 309, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 30 липня 2015 року скасувати. Ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_3 до Кременчуцького комунального автотранспортного підприємства 1628 про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ № 9-зк (розпорядження) Кременчуцького комунального автотранспортного підприємства-1628 від 25 лютого 2015 року про припинення трудового договору (контракту), яким було звільнено ОСОБА_3 з посади водія навантажувача 5 розряду, на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України через невідповідність займаній посаді внаслідок стану здоровя (довідка МСЕК АВ № 047524).

Поновити ОСОБА_3 на посаді водія навантажувача 5 розряду Кременчуцького комунального автотранспортного підприємства-1628.

Стягнути з Кременчуцького комунального автотранспортного підприємства 1628 на користь ОСОБА_3 32 384 грн. (тридцять дві тисячі триста вісімдесят чотири гривні) середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 25 лютого 2015 року по 26 липня 2016 року.

Стягнути з Кременчуцького комунального автотранспортного підприємства 1628 на користь ОСОБА_3 1 000 грн. (одна тисяча гривень) в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнути з Кременчуцького комунального автотранспортного підприємства 1628 на користь держави 5 179, 80 грн. в рахунок відшкодування понесених судових витрат.

Судове рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_3 підлягає негайному виконанню.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржене до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий-суддя (підпис) О. В.Чумак

Судді: (підпис) ОСОБА_8

(підпис) ОСОБА_2

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Полтавської області ОСОБА_1