Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2016 року Подільський районний суд міста Києва у складі:

головуючого судді - Декаленко В. С. ,

при секретарі - Кравцовій Ю. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд,-

В С Т А Н О В И В :

Позивачка звернулась до суду з позовом до відповідача про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, мотивуючи позовні вимоги тим, що 20.09.2007 року між нею та ЗАТ «ОТП Банк» було укладено договір іпотеки (майнової поруки) № PCL-006/1636/2007/1, посвідчений приватним нотаріусом Київського нотаріального округу ОСОБА_2, зареєстрований в реєстрі за № НОМЕР_2, за яким передано в іпотеку ЗАТ «ОТП Банк» нерухоме майно, а саме: двокімнатну квартиру за адресою АДРЕСА_1.

Зазначала, що 20.01.2012 року між нею та ПАТ «ОТП Банк» було укладено додатковий договір № 1 до договору іпотеки (майнової поруки) № PCL-006/1636/2007/1, посвідчений приватним нотаріусом Київського нотаріального округу, ОСОБА_2, зареєстрований в реєстрі за № НОМЕР_3.

Вказувала, що при ознайомленні 31.08.2016 року з матеріалами виконавчого провадження №39545146 у приміщенні Подільського РВДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві їй стало відомо про вчинення 07.06.2013р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. виконавчого напису № 3507 про звернення стягнення на вищезазначене іпотечне майно для задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Звертала увагу суду на те, що в оскаржуваному виконавчому написі запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі 161828,23 доларів США заборгованості за кредитом, 17016,50 доларів США заборгованості за відсотками, 1431205,92 грн. витрат, пов'язаних із вчиненням виконавчого напису. Строк, за який провадиться стягнення, - з 20.09.2007 року по 21.12.2012 року.

Зазначала, що платежі за кредитним договором здійснювалися боржником до листопада 2012 року, а тому період з 20 вересня 2007 року по 21 грудня 2012 року не міг бути включений в період нарахування заборгованості за кредитом, яка б давала право звертатися із заявою про вчинення виконавчого напису.

Крім того, мотивувала вимоги тим, що розмір заборгованості за кредитом та загальна сума процентів, нарахована на суму заборгованості боржника за кредитним договором, зазначені у Додатку №1 до Договору факторингу від 21.12.2012 року та у виконавчому написі № 3507 суттєво різняться, хоч кінцевий термін строку, за який проводиться стягнення - є дата укладання Договору факторингу між ПАТ « ОТП Банк» та ТОВ « ОТП Факторинг Україна», а саме 21.12.2012 року : де - Договір факторингу від 21.12.2012 року , кредит - 161 828.63 USD, відсотки - 11 716,09 USD , а виконавчий напис: кредит - 161 828.63 USD, відсотки - 17016,50 USD, що вказує на те, що сума відсотків збільшена на 5300,41 доларів США.

Посилаючись на те, що нею не визнається сума заборгованості за кредитним договором, а також те, що вона не була повідомлена стягувачем про його намір звертати стягнення на предмет іпотеки, що наділяло б стягувача правом звертатися до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, звернулася до суду з даним позовом, в якому просила визнати такими, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. НОМЕР_4, виданий 7 червня 2013 року про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1.

В судове засідання позивачка та її представник не з'явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, до суду надано заяву відповідно до якої просять проводити розгляд справи за їх відсутності, вимоги підтримує та просить задовольнити позов з підстав, викладених у позовній заяві, проти винесення заочного рішення не заперечує.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином , до суду надано заяву відповідно до якої просять проводити розгляд справи за відсутності представника та прийняти рішення відповідно до норм чинного законодавства.

Суд вважає можливим слухати справу у відсутності вищезазначених осіб, відповідно до вимог ст.ст.158,169 ЦПК України.

Дослідивши надані матеріали справи, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню , виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що 20 вересня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_4 було укладено кредитний договір № МL-006/1636/2007, відповідно до умов якого банк надав ОСОБА_4 кредитні кошти у розмірі 170 000 дол. США на придбання нерухомості під 4,49% річних та процентну ставку FIDR із кінцевим терміном повернення кредиту 20 вересня 2031 року (а. с. 7-22).

20 вересня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 було укладено Договір іпотеки № PCL-006/1636/2007/1, відповідно до умов якого ОСОБА_1 передала в іпотеку банку належну їй квартиру АДРЕСА_1 в рахунок забезпечення виконання ОСОБА_4 своїх зобов'язань за кредитним договором МL-006/1636/2007 від 20 вересня 2007 року (а.с.23-25).

20 січня 2012 року між ПАТ «ОТП Банк» як правонаступником ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 було укладено Додатковий договір №1 до Договору іпотеки № PCL-006/1636/2007/1 від 20 вересня 2007 року, відповідно до якого було викладено в новій редакції преамбулу договору та статті 2, 5-9 Договору іпотеки № PCL-006/1636/2007/1 від 20 вересня 2007 року (а.с.26-27).

21 грудня 2012 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг» було укладено Договір факторингу, відповідно до якого до ТОВ «ОТП Факторинг» перейшло право вимоги до ОСОБА_4 за кредитним договором № МL-006/1636/2007 від 20 вересня 2007 року (а.с.29-36).

Станом на день укладення договору факторингу, тобто станом на 21.12.2012 року, розмір заборгованості за кредитним договором, укладеним з ОСОБА_4, становив 161828,23 дол. США - борг по кредиту, 11716,09 дол. США - борг по сплаті відсотків (а.с.37).

7 червня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. було вчинено виконавчий напис НОМЕР_4 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_1, що була передана в іпотеку ПАТ «ОТП Банк», право вимоги якого перейшло до ТОВ «ОТП Факторинг».

Як вбачається з копії виконавчого напису нотаріуса, як безспірна заявлена сума заборгованості за кредитом 161828,23 дол. США, по сплаті відсотків - 17016,50 дол. США. При цьому датою заборгованості значиться дата 21 грудня 2012 року (а.с.28).

Посилаючись на те, що у приватного нотаріуса були відсутні підстави для вчинення виконавчого напису, а також те, що про намір звернути стягнення на предмет іпотеки ТОВ «ОТП Факторинг» не повідомив ні позивачку як іпотекодавця, ні ОСОБА_4 як боржника за кредитним договором, остання звернулася до суду з даним позовом та її права підлягають захисту судовим рішенням.

Відповідно до ст.33 Закону України «Про іпотеку» в редакції від 1 січня 2013 року, яка діяла на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання , а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат » нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання .

З копії виконавчого напису нотаріуса вбачається, що звертаючись до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, банк надав нотаріусу по кредитному договору № МL-006/1636/2007 від 20 вересня 2007 року розрахунки заборгованості за період з 20 вересня 2007 року по 21 грудня 2012 року, при цьому зазначаючи заборгованість по кредиту 161828,23 дол. США, по відсоткам - 17016,50 дол. США (а.с.28).

Однак, як вбачається з наданих суду документів, 21 грудня 2012 року є датою укладення договору факторингу, відповідно до Додатку до якого (а.с.37) станом на 21 грудня 2012 року розмір заборгованості по відсоткам становив 11716,09 дол. США, що значно менше від тієї заборгованості на цю ж саму дату, яка зазначена у виконавчому напису нотаріуса як безспірна.

Зазначене вище свідчить про наявність різниці у сумі нарахованої заборгованості по відсоткам станом на одну й ту ж дату, а тому, спростовує висновок про безспірність заборгованості боржника. Такі обставини дають підстави суду зробити висновок, що оспорюваний виконавчий напис було вчинено з порушенням вимог ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та п.2.3. Порядку №296/5, а у нотаріуса були відсутні підстави для його вчинення.

Крім того, згідно п. 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерств юстиції України № 296/5 від 2.02.2012 передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Відповідачем не надано суду доказів про те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_4 були повідомлені про необхідність усунення порушень прав банку шляхом погашення заборгованості за кредитними договорами, а тому не спростовано твердження позивачки про те, що банком порушено процедуру звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису.

Зважаючи на те, що матеріали справи не містять докази вручення позичальнику та іпотекодавцю вимоги (повідомлення) щодо дострокового повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором, суд приходить до висновку, що приватний нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис 07 червня 2013 року оскільки він не перевірив наявність доказів належного направлення та отримання позивачкою письмової вимоги про усунення порушень, що призвело до порушення процедури вчинення напису.

Згідно з ч. 2 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 13 ЦК України при здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб.

Зі змісту ст. 16 ЦК України вбачається, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ст. 57 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- відеозаписів, висновків експертів.

Частиною 1 ст. 58 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Пленум Верховного Суду України в своїй Постанові № 14 від 18.12.2009 року «Про судове рішення у цивільній справі», роз'яснив, що враховуючи принцип безпосередності судового розгляду (стаття 159 ЦПК), рішення може бути обґрунтоване лише доказами, одержаними у визначеному законом порядку та дослідженими в тому судовому засіданні, в якому ухвалюється рішення.

При ухваленні рішення суд відповідно до статті 212 ЦПК оцінює докази з урахуванням вимог статей 58 та 59 ЦПК про їх належність і допустимість. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Оскільки правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів та осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси (частини перша та друга статті 3 ЦПК), то суд повинен встановити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, а якщо були, то вказати, чи є залучений у справі відповідач відповідальним за це.

Крім того, Верховний Суд України в своєму Листі від 01.04.2014 року «Аналіз практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України» значив, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб'єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. З цією метою суд повинен з'ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб. Згадані вище способи захисту мають універсальний характер, вони можуть застосовуватись до всіх чи більшості відповідних суб'єктивних прав. Разом з тим зазначений перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним.

З врахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що обраний позивачкою такий спосіб захисту свого порушеного права є таким, що відповідає характеру спірних правовідносин сторін та характеру самого порушеного права, самі позовні вимоги знайшли своє доведення в судовому засіданні, а тому позов підлягає задоволенню.

Згідно ст.ст. 10, 11, 60 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

З врахуванням встановлених в судовому засіданні обставин справи, суд оцінюючи, належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів, приходить до висновку, що вимоги позивачки знайшли своє доведення в ході розгляду справи, є такими, що ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, а тому підлягають задоволенню.

Крім того в силу ст.ст. 79, 88 ЦПК України з відповідача підлягає стягненню на користь позивачки сплачений судовий збір в розмірі 551,20 грн.

На підставі вищевикладеного, ст.ст. 572, 575, 590, 1054 ЦК України, ст. ст. 31, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, керуючись ст. 3, 10, 11, 60, 88, 212-215, 294 ЦПК України, суд,-

В И Р І Ш И В :

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни НОМЕР_4, виданий 7 червня 2013 року про звернення стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1, яка була передана в іпотеку Публічному акціонерному товариству «ОТП Банк» на підставі договору іпотеки № PCL-006/1636/2007/1 від 20 вересня 2007 року, право вимоги за яким отримало Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна».

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» () на користь ОСОБА_1 (податковий номер НОМЕР_1) 551,20 гривень судового збору.

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду м. Києва.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя В. С. Декаленко