Дата документу Справа №
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 318/995/13 Головуючий у 1 інстанції: Петров В.В.
Провадження № 22-ц/778/1809/16 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

Головуючого: Савченко О.В., суддів Маловічко С.В., Кочеткової І.В.

при секретарі: Остащенко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Камянсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 04 березня 2014 року у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4, третя особа ОСОБА_5»янсько-Дніпровський центр зайнятості, про визнання звільнення незаконним, зміну дати і формулювання звільнення, зобовязання внести до трудової книжки записи та видати трудову книжку, стягнення заробітної плати, середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації за затримку розрахунку при звільненні, відшкодування моральної шкоди,

В С Т А Н О В И Л А:

09 квітня 2013р. ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної з вини працівника.

08 травня 2013 року ОСОБА_3 звернулася до суду з зустрічним позовом до ОСОБА_4 про визнання звільнення незаконним, зміну дати і формулювання звільнення, зобовязання внести до трудової книжки записи та видати трудову книжку, стягнення заробітної плати, середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації за затримку розрахунку при звільненні, відшкодування моральної шкоди.

ОСОБА_5»янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 03.07.2013р. первісний позов ОСОБА_4 до ОСОБА_3 про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної з вини працівника, був залишений без розгляду за заявою позивача (т. 2 а. с. 143).

ОСОБА_3 в позові зазначала, що 21 жовтня 2010 року відповідач прийняв її на роботу продавцем в магазин «Господиня». 09.12.2010р. вона була офіційно оформлена на роботу. За час роботи в магазині їй доводилось працювати у вихідні дні та надурочний час, щорічні відпустки їй не надавалися. Такий режим роботи вплинув на стані її здоров»ї, у зв»язку з чим вона за листком непрацездатності перебувала на лікарняному з 14.12.2012 р. по 19.12.2012р. Коли 20.12.2012 року вона вийшла на роботу, відповідач повідомив її про те, що буде розривати з нею трудовий договір. В цей день їй не було надано наказу про звільнення та трудову книжку, та, оскільки у її відділі на її робочому місці вже працював інший працівник, вона пішла з роботи та стала чекати, коли її викличуть для розірвання трудового договору, але такого виклику від відповідача вона не отримала. Вважала, що ФОП ОСОБА_4 мав намір розірвати трудовий договір за погодженням сторін. Проте, в квітні 2013р. ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом про стягнення з неї шкоди, спричиненої нестачею, та в суді їй стало відомо, що її з 14.12.2012р. звільнено за прогули. Вважає своє звільнення незаконним, оскільки прогулу вона не допускала, а пішла з роботи 13.12.2012р. через погане самопочуття, а на слідуючий день взяла лікарняний. Крім того, відповідач заборгував їй заробітну плату за грудень 2012р., компенсації за невикористані відпустки за відпрацьований час, оплату за роботу у вихідні дні та надурочні години. Також вказувала, що вона без оформлення працювала з 21.10.2010 року по 08.12.2010 року, але заробітну плату їй не виплачували, та заборгованість за цей період складає 2552,17 грн. За розрахунками позивачки, відповідач заборгував їй компенсацію на загальну суму 18 310,78 грн.

Вказувала, що вимушено з вини роботодавця не працювала з 20.12.2012 року по 01.05.2013року, тому вимушений прогул та відсутність повного розрахунку повинні бути компенсовані. Вказаними неправомірними діями відповідача з незаконного звільнення та іншими вищезазначеними порушеннями її трудових прав їй було завдано значної моральної шкоди, яку позивачка оцінила в 5000 грн.

Позовні вимоги ОСОБА_3 неодноразово уточнювала та доповнювала, подавши 24.12.2013р. остаточно уточнену позовну заяву, в якій просила суд: визнати своє звільнення незаконним; визнати недійсним та скасувати наказ ФОП ОСОБА_4 № 7 від 14.12.2012р. «про звільнення за прогул»; змінити формулювання причин звільнення та дату звільнення з «14.12.2012р. за прогул на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП» на «15.05.2013р. звільнена з роботи за власним бажанням, на підставі ст. 38 КЗпП»; зобовязати відповідача оформити їй трудову книжку, а у разі втрати - її дублікат, з належними записами про прийняття на роботу та записом про звільнення відповідно до рішення суду, зобовязати відповідача засвідчити свої записи в трудовій книжці у посадових осіб центру зайнятості, після чого видати їй трудову книжку або її дублікат; стягнути з відповідача 2552,17 грн. заборгованості по заробітній платі за період неоформлених трудових відносин, 10832 грн. заборгованості по заробітній платі за час роботи за трудовим договором, 19 733,34 грн. заборгованості по компенсаціям за роботу у вихідні, святкові дні та роботу у надурочний час, 12118 грн. в якості оплати вимушеного прогулу, 12118 грн. в якості відповідальності за затримку належного розрахунку, 3450,20 грн. в якості компенсації за невикористані дні щорічних відпусток, 10000 грн. в якості компенсації спричиненої моральної шкоди та судові витрати (т. 3 а.с. 11-30).

Рішенням Камянсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 04 березня 2014 року позовні вимоги залишено без задоволення (т. 3 а.с.119-122).

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 24 квітня 2014 року апеляційна скарга ОСОБА_3 відхилена, рішення Камянсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 04 березня 2014 року залишено без змін (т. 3 а.с.175-176).

ОСОБА_5 Вищого спеціалізовано суду України з розгляду цивільних і кримінальних справі від 25 березня 2015 року ухвала апеляційного суду Запорізької області від 24 квітня 2014 року скасована, справа передана на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (т.3 а.с. 227-230).

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 07 жовтня 2015 року апеляційна скарга ОСОБА_3 відхилена, рішення Камянсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 04 березня 2014 року залишено без змін (т. 4 а.с.87-98).

Не погоджуючись із зазначеними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій,

ОСОБА_3 подала касаційну скаргу.

ОСОБА_5 Вищого спеціалізовано суду України з розгляду цивільних і кримінальних справі від 27 січня 2016 року касаційну скаргу задоволено частково, ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 07 жовтня 2015 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (т. 4 а.с. 159-161).

За час розгляду справи позивач ОСОБА_3 уклала шлюб 10 січня 2015р. та змінила прізвище на «Гординяк» (т. 4 а.с. 18).

При новому апеляційному розгляді справи позивач ОСОБА_2 жодного разу, будучи повідомлена про час, день та місце розгляду справи, про що маються зворотні повідомлення про вручення судових повісток, до судового засідання апеляційного суду не з»явилась ( т. 4 а.с. 169, 184; т. 5 а.с. 4).

Представник ОСОБА_2 ОСОБА_6 також був повідомлений належним чином, але до апеляційного суду не з»являвся ( т. 4 а.с. 167, 182).

В судове засідання 21 квітня 2016р. з»явився представник ОСОБА_2 за довіреністю ОСОБА_7, який підтримав апеляційну скаргу та пояснив, що позивач на теперішній час знаходиться у відпустці по догляду за дитиною, тому не може з»явитись у судові засідання. Але по суті обставин справи представник ОСОБА_7 не зміг надати пояснення, у зв»язку з чим слухання справи було відкладено для виклику особисто ОСОБА_2 для надання пояснень щодо обставин її роботи у відповідача та обставин звільнення. Проте остання до апеляційного суду знову не з»явилась.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення відповідача ОСОБА_4, вивчивши матеріали цієї цивільної справи, матеріали витребуваної за клопотанням представника позивача ОСОБА_7 іншої цивільної справи з єдиним унікальним номером 318/2005/13-ц, доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 про визнання звільнення незаконним, визнання недійсним та скасування наказу відповідача № 7 від 14.12.2012 року "про звільнення за прогул"; про зміну формулювання причин звільнення та дати звільнення, по зобов»язаня заповнити належним чином та видати трудову книжку, суд першої інстанції виходив з підстав пропуску позивачем без поважних причин строку звернення до суду, встановленого статтею 233 КЗпП України. Інші позовні вимоги позивача були залишені судом без задоволення у зв»язку з необґрунтованістю, оскільки судом встановлено, що відповідач не має перед позивачем будь-якої заборгованості по заробітній платі, з оплати невикористаних відпусток.

Проте повністю погодитись із цими висновками суду не можна з огляду на наступне.

Відповідно до ст.ст. 213, 214 ЦПК України рішення повинно бути законним і обгрутованим та відповідати на питання: чи мали місце обставини, якими обгрунтовувались вимоги і заперечення, якими доказами вони підтверджуються; чи є іші фактичні дані (порушення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Виходячи з принципу процесуальної рівності сторін та враховуючи обов»язок кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається, суд повинен всебічно і повно з»ясувати усі обставини, що складають предмет доказування, дослідити кожен доказ, наданий сторонами на підствердження своїх вимог або заперечень, який відповідає вимогам належності та допустимості доказів ( ст.ст. 58, 59 ЦПК України), окремо та всі докази у їх сукупності у порядку, передбаченому ст.ст. 185, 187, 189, 212 ЦПК України, що відображається у судовому рішенні. Відхилення того чи іншого доказу, перевагу одного доказу над іншим має бути мотивовано.

З матеріалів справи вбачається, що ФОП ОСОБА_4 здійснює підприємницьку діяльність з реалізації товару у власній торговій точці магазині «Господиня», розташованому в межах території ОСОБА_5»янсько-Дніпровського ринку, із застосуванням найманої праці ( т. 1 а.с. 6-9). Положенням про торгову точку ПП Онищенка магазин «Господиня», затвердженим рішенням виконкому міської ради народних депутатів м. Кам»янка-Дніпровська № 48 від 23.03.1999р., визначений режим роботи магазину «Господиня» з 08.00 год. до 17.00 год. із обідньою перервою з 13.00 год. до 14.00 год., з двома вихідними днями у суботу та неділю. Тобто встановлено п»ятиденний робочий тиждень з 8-годинним робочим днем ( т. 5 а.с. 13).

Судом встановлено, що 09.12.2010р. ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_3 уклали трудовий договір, згідно з пунктом 1 якого цей договір укладено на невизначений строк. В пункті 2 трудового договору узгоджено, що працівник зобов'язаний виконувати роботу продавця непродовольчих товарів, пов'язану з прийманням товарів, реалізацією і продажем, веденням обліку та звітності про рух та залишки переданих йому цінностей.

Пунктами 4, 5 трудового договору узгоджено графік роботи продавця ОСОБА_3 та встановлено, що час виконання нею робіт установлюється з 08.00 год. до 13.00 год. та з 13.00 год. до 17.00 год., вихідні дні надаються у суботу та неділю. За згодою сторін вихідні дні можуть зміщуватися, про що сторони сповіщають одна одну не пізніше як за два дні. Робота у вихідні, святкові та неробочі дні допускається тільки за згодою працівника, та підлягає компенсації відповідно до чинного законодавства (т. 1 а. с. 10).

Відповідно до п. 3 договору заробітня плата позивачу встановлена у вигляді окладу у розмірі 950 грн., але не нижче законодавчо встановленого розміру мінімальної заробітної плати. У відповідності до пункту 6 договору працівнику надається щорічна оплачувана відпустка тривалістю 24 календарних дні за узгодженням між ним та роботодавцем.

Згідно з пунктом 14 трудового договору, цей договір складено у трьох автентичних примірниках, один з яких перебуває у фізичної особи-підприємця, другий - у працівника, третій - у державній службі зайнятості, яка здійснила реєстрацію договору. У пункті 15 сторони поставили свої підписи щодо укладення цього договору. Зі змісту трудового договору видно, що цей договір зареєстрований у Кам'янсько-Дніпровському районному центрі зайнятості 09.12.2010 року за № 0 (т. 1 а. с. 10).

Крім того, 09 грудня 2010 року ФОП ОСОБА_4 з продавцем ОСОБА_3 було укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність (т. 1 а. с. 11).

ОСОБА_3 була поставлена продавцем у відділ «Посуду» магазину «Господиня», де мала вести належний облік товару, який було видано їй для реалізації, та забезпечувати його збереження.

З матеріалів справи вбачається, що 12.12.2012р. при проведенні чергової інвентаризації у матеріально-відповідальної особи ОСОБА_3 за період з 15.02.2012 року по 11.12.2012 року була виявлена недостача товаро-матеріальних цінностей на загальну суму 45 206,90 грн. Створеною для здійснення інвентаризації комісією встановлено, що вказана недостача виникла з вини ОСОБА_3, яка не забезпечила належне збереження товарно-матеріальних цінностей.

З 13.12.2012р. ОСОБА_3 на роботу не вийшла і з того часу на робочому місці більше не з'являлася, про причини своєї відсутності ФОП ОСОБА_4 не повідомила.

14.12.2012р. комісією в складі: ФОП ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_8, менеджера ОСОБА_9, продавців ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було складено акт про те, що продавець ОСОБА_3 не з'явилась на робоче місце 13 та 14 грудня 2012 року без поважних причин (т. 1 а. с. 97).

За таких обставин ОСОБА_3 14.12.2012 року згідно наказу № 7 була звільнена з посади продавця непродовольчих товарів за пунктом 4 статті 40 КЗпП України - за прогули. В цьому ж наказі зазначено, що трудовий договір підлягає розірванню та зняттю з реєстрації в Кам'янсько-Дніпровському районному центрі зайнятості (т. 3 а. с. 60).

20.12.2012р. ФОП ОСОБА_4 направив ОСОБА_3 лист-повідомлення про необхідність її явки до Кам'янсько-Дніпровського районного центру зайнятості населення для розірвання трудового договору (т. 1 а.с. 147).

Лист було направлено за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_3 за адресою: с. Водяне, пр. Радгоспний, 12, яке нею вказано в трудовому договорі від 09.12.2010 року та зазначено як місце реєстрації в її паспорті (т. 1 а. с. 10, 12).

Цей лист позивач отримала 25.12.2012р., що підтверджується поштовим повідомленням (т. 1 а. с. 147 ), але протягом двох тижнів ані на роботу, ані до центру зайнятості не з»явилась.

Відповідно до пункту 9 Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю (затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України № 260 від 08.06.2001 року), зняття з реєстрації трудового договору у разі його розірвання за ініціативою фізичної особи у випадках, визначених Кодексом законів про працю України, за відсутності працівника, проводиться у строк, зазначений в абзаці першому цього пункту, за умови подання фізичною особою (або за нотаріальним дорученням уповноваженою нею особою): примірника трудового договору; заяви про зняття трудового договору з реєстрації із зазначенням дати звільнення з роботи працівника та підстав розірвання зазначеного договору; копій документів, що підтверджують: надсилання працівникові повідомлення про намір розірвати з ним трудовий договір (рекомендованим листом з повідомленням про вручення). У разі коли вручити поштове відправлення неможливо, подаються копії підтвердних документів; проведення передбаченого законодавством розрахунку з працівником або копію платіжної відомості із зазначенням суми депонованої заробітної плати.

Як вбачається з пункту 18 трудового договору, трудовий договір від 09.12.2010 року за № 0 знято з реєстрації 10.01.2013 року, що підтверджено підписом посадової особи Кам'янсько-Дніпровського районного центру зайнятості - ОСОБА_12 та засвідчено печаткою цього центру (т. 1 а. с. 10) на підставі поданих ФОП ОСОБА_4 документів: *примірника трудового договору із ОСОБА_3 від 09.12.2010 p.;*заяви про зняття трудового договору від 09.12.2010 р. з реєстрації із зазначенням дати звільнення з роботи працівника (14.12.2012 р.) та підстав розірвання зазначеного договору (п.4 ст.40 КЗпП України - прогул без поважних причин, допущений 13.12.2012p.); *копії листа про запрошення ОСОБА_3 з'явитися до Кам'янсько-Дніпровського районного центру зайнятості для розірвання трудового договору; *копії поштового повідомлення про вручення 25.12.2012р. ОСОБА_3 рекомендованого листа про необхідність протягом 3-х днів з'явитися до Кам'янсько-Дніпровського районного центру зайнятості для розірвання трудового договору; *копії акту від 14.12.2012 р. про відсутність ОСОБА_3 на робочому місці 13.12.2012 р. та 14.12.2012 р. без поважних причин; *копій розрахунково-платіжних документів про відсутність заборгованості перед працівником ОСОБА_3

В позовній заяві та в апеляційній сказі ОСОБА_3 посилається на те, що вона не отримувала вказаний лист-повідомлення про розірвання трудового договору, а підпис в повідомленні їй не належить, але ці ствердження колегія вважає неспроможними. Так, в матеріалах справи є копія вказаного листа-повідомлення та копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, оригінали яких досліджувалися судом першої інстанції і з яких видно, що рекомендоване поштове відправлення вручено особисто ОСОБА_3 (т. 1 а. с. 147).

Вказане додатково підтверджується положеннями Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою КМУ № 270 від 05.03.2009p., в пункті 106 яких врегульовано, що під час вручення фізичній особі реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом з повідомленням про вручення працівник поштового зв'язку на підставі пред'явленого одержувачем документа, що посвідчує особу, зазначає на бланку повідомлення про вручення його прізвище.

Тобто, підпис самого адресата у рекомендованому повідомленні про вручення рекомендованого поштового відправлення не є обов'язковим. З тексту вищевказаного рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення вбачається, що воно було вручене 25.12.2012 року особисто адресату із прізвищем "Шахрай", про що працівником установи поштового зв'язку засвідчено своїм підписом.

Іншого ОСОБА_3 в ході тривалого розгляду справи не довела, не надавши будь-яких офіційних довідок поштового відділення про спростування відомостей рекомендованого повідомлення; працівник пошти, який здійснював вручення листа, як свідок в цій справі не заявлявся та не допитувався.

Посилання позивача щодо неможливості отримати поштове відправлення за адресою: с. Водяне, пр. Радянський, 12, оскільки вона там не проживає, суд не приймає до уваги, оскільки в трудовому договорі від 09.12.2010р., в паспорті ОСОБА_3, в її зустрічній позовній заяві, в уточнених позовних заявах, в апеляційній та касаційній скаргах, в договорі про надання юридичних послуг від 24.07.2015р., в новому паспорті на прізвище ОСОБА_2, а також на конвертах, в яких вона спрямовує документи до суду, зазначено таку саму адресу та вказано, що засіб зв'язку поштою (т. 1 а. с. 10, 12, 165, 206; т. 3 а.с. 127, 179, 184, 217; т. 4 а.с. 27-28, 31-32, 33).

Крім того, працівник зобов»язаний сповіщати роботодавця про зміну своєї адреси місця мешкання, але цього ОСОБА_3 не зробила, що робить її таке ствердження бездоказовим з огляду на вищевказане.

Таким чином, ОСОБА_3, отримавши 25.12.2012р. лист відповідача із повідомленням про необхідність явки до центру зайнятості для розірвання трудового договору, знала про те, що її звільнено, але не з'явилася до роботодавця або до центру зайнятості для реєстрації розірвання трудового договору, не надала роботодавцю або посадовій особі районного центру зайнятості свою трудову книжку для внесення відповідного запису про звільнення.

Згідно частини 1 статті 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Саме з підстав пропуску місячного строку, передбаченого ст. 233 КЗпП України, суд першої інстанції відмовив у позовних вимогах щодо визнання звільнення незаконним, зміни дати та формулювання звільнення, з чим двічі погоджувався суд апеляційної інстанції та ці ухвали були скасовані Вищим спеціалізованим судом з розгляду цивільних і кримінальних справ із направленням справи на новий апеляційний розгляд.

Ретельніше дослідивши обставини в цій частині, колегія встановила.

У пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992р. № 6 (із змінами) «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз»яснено, якщо місячний чи тримісячний строк проущено без поважних причин, у позові може бути відмовлено з цих підстав. Проте, оскільки при пропуску місячного і тримісячного строків у позові може бути відмовлено за безпідставністю вимог, суд з»ясовує не лише причини пропуску строку, а й усі обставини справи, права та обов»язки сторін.

Таким чином, відмовити в позові через пропуск без поважних причин строку звернення до суду можливо лише в тому разі, коли позов є обґрунтованим. У разі безпідставності позовних вимог при пропуску строку звернення до суду в позові належить відмовити за безпідставністю позовних вимог.

Зазначених положень закону суд першої інстанції не врахував та відмовив у задоволенні позову в частині визнання незаконним звільнення та зміни дати і формулювання звільнення через пропуск без поважних причин строку звернення до суду, не з»ясувавши всі обставини справи, права та обов»язки сторін, а з урахуванням наведених норм права та роз»ясень постанови Пленуму ВСУ фактично виходив із необґрунтованості позовних вимог, не вказавши на такі факти та обставини.

Відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_3 щодо визнання звільнення незаконним, суд виходив із того, що вона не звернулась до суду з цими вимогами в установлений статтею 233 КЗпП України місячний строк, тобто до 25.01.2013 року. При цьому, відправним моментом для відліку місячного строку суд визначив 25.12.2012р. - дату отримання позивачем повідомлення роботодавця про запрошення до центру зайнятості для розірвання трудового договору, що вказувало на її звільнення.

Проте суд взагалі не перевірив доводів позивача про незаконність її звільнення та не встановив дійсних обставин в цій частині, не з»ясував, чи скоювала остання прогул, за який її можливо було звільнити, чи знала про формулювання свого звільнення, та питання щодо трудової книжки і її невидачі при звільненні, тощо.

Дослідивши обставини справи в цій частині, колегія встановила таке.

Відповідно до п.4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Так, наказом № 7 від 14.12.2012р. ОСОБА_3 була звільнена на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП за прогули, які згідно з Актом від 14.12.2012р. визначені роботодавцем як робочі дні 13 та 14 грудня 2012р., які дійсно за режимом роботи позивача були її робочими днями.

З листа ФОП ОСОБА_4 від 20 грудня 2012р., який ОСОБА_3 отримала 25.12.2012р., про необхідність з»явитись до центру зайнятості для розірання трудового договору, не можна було дізнатись про підстави звільнення, якими є прогули, тому суд необґрунтовано вважав, що про ці обставини позивачу стало відомо 25.12.2012р., і тому нею пропущено місячний строк для звернення до суду щодо оспорювання незаконності звільнення. Відтак, ці обставини слід з»ясувати на стадії апеляційного розгляду справи.

ОСОБА_3 в позовній заяві вказувала, що 13 грудня 2012р. з»явилась на роботу, але через погане самопочуття з роботи її забрала сестра, а з 14 грудня 2012р. вона пішла на лікарняний. Тому відсутність на роботі 13 грудня 2012р., на її думку, не можна вважати такою, що сталась без поважних причин, а 14 грудня 2012р. взагалі не може бути прогулом.

На підтвердження незадовільного стану здоров»я ОСОБА_3 надала довідку № 186/29.04.2013р. медичної установи ОСОБА_5»янсько-Дніпровської центральної районної лікарні, з якої вбачається, що 13 грудня 2012р. о 15.45 год. до приймального відділення ЦРБ звернулась ОСОБА_3 з діагнозом ситуаційна реакція, де їй була надана медична допомога, від госпіталізації відмовилась ( т. 1 а.с. 173).

Проте, вказана довідка не може свідчити про нескоєння прогулу в цей день позивачем, оскільки остання не була на роботі з самого ранку 13.12.2012р., нікого не повідомила про причини свого невиходу, ніякої заяви до ФОП ОСОБА_4 про надання відгулу не надавала, про що засвідчує Акт від 14.12.2012р., а до лікарні звернулась лише наприкінці робочого дня о 15.45 год. та її стан був такий, що вона не взяла лікаряний та від подальшої медичної допомоги відмовилась.

Зважаючи на те, що незадовільний стан її здоров»я підтверджується тільки починаючи з 15.45 год., тобто останню годину робочого дня 13 грудня 2012р., а її не було на роботі біля 7 годин, та з урахуванням того, що за змістом п. 4 статті 40 КЗпП України прогулом визнається відсутність працівника на роботі більше 3 годин, ФОП ОСОБА_4 обґрунтовано визнав день 13 грудня 2012р. прогулом позивача.

Разом з тим, з 14 грудня 2012р. позивач взяла лікарняний, на якому перебувала по 19 грудня 2012р. включено, що підтверджується листком непрацездатності ( т. 1 а.с. 185). Тому робочий день 14.12.2012р. вважати прогулом не можна.

За обставинами справи відслідковується, що ОСОБА_3 не надала вказаний лист непрацездатності ОСОБА_4, про що йому стало відомо лише під час судового розгляду в травні 2013р.

ОСОБА_3 з цього приводу в письмових поясненнях та позовній заяві вказувала, що після виходу з лікарняного 20 грудня 2012р. ОСОБА_4 її до роботи не допустив, лист непрацездатності взяти у неї відмовився.

Зі свого боку, ОСОБА_4 пояснював, що позивач знала про те, що в неї є велика нестача товару, що вже виявилось у її присутності на роботі 12 грудня 2012р. під час інвентаризації, тому з 13 грудня 2012р. на роботу приходити перестала і більше ніколи там не з»являлась.

Колегія надає перевагу показам ОСОБА_4 в цій частині, оскільки вони об»єктивно узгоджуються з іншими матеріалами справи, а саме з проведенням інвентаризації відділу «Посуд» 11, 12 грудня 2012р., якою виявлено відсутність товару на значну суму ( т. 1

а.с. 95, 96), та рішенням ОСОБА_5»янсько-Дніпровського районного суду від 27 грудня 2013р., яким вказана нестача стягнута з ОСОБА_3 ( т. 3 а.с. 164-166). Натомість, ствердження ОСОБА_3, що вона виходила на роботу 20 грудня 2012р., взагалі нічим не підтверджені, попри те, що в позові вона вказувала, що ці обставини буде підтверджувати показами свідків.

Дізнавшись про наявність лікарняного, ФОП ОСОБА_4 10 травня 2013р. видав наказ № 7а, яким визнано нечинним наказ № 7 від 14 грудня 2012р., звільнено ОСОБА_3 за п. 4 ст. 40 КЗпП України з 20 грудня 2012р. за прогул 13 грудня 2012р. Також наказом визначено нарахувати та оплатити ОСОБА_3 лікарняний ( т. 4 а.с. 248).

Зважаючи на вказані з»ясовані обставини, колегія вважає, що скоєння прогулу позивачем 13 грудня 2012р. є доведеним, тому звільнення позивача за прогул, допущений 13 грудня 2012р., відбулось з дотриманням вимог трудового законодавства.

В позовній заяві ОСОБА_3 просить змінити дату та формулювання звільнення на звільнення «за власним бажання з 15.05.2013р.», але такі вимоги не ґрунтуються на чинному трудовому законодавсті. З огляду на те, що позивач в грудні 2012р. знала про намір роботодавця розірвати з нею трудовий договір, про що вона зазначає у своїй позовній заяві, вона не була позбавлена можливості подати заяву про звільнення за власним бажанням ще у той час, але таку заяву подала лише в квітні 2013р. під час розгляду справи, яку відповідач не отримав, а тому не мав можливості будь-яким чином відреагувати на неї.

До того ж, оскільки колегією встановлена законність її звільнення за прогул, то не мається підстав для зміни ані дати, ані формулювання її звільнення.

Що стосується вимог про ненадання їй наказу про звільнення та трудової книжки, колегією з»ясовано наступне.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 вказує, що судом не з»ясовані обставини щодо оформлення їй трудової книжки під час працевлаштування, а також щодо не видачі їй належним чином оформленої трудової книжки після звільнення, тому суд безпідставно відмовив у її позовних вимогах про зобов'язання відповідача оформити їй трудову книжку, а у разі втрати - її дублікат, з належними записами про прийняття на роботу та записом про звільнення відповідно до рішення суду, про зобов'язання відповідача засвідчити свої записи в трудовій книжці у посадових осіб центру зайнятості, після чого видати трудову книжку або її дублікат.

Ці доводи грунтуються лише на твердженнях позивача ОСОБА_3, яка наполягає на тому, що трудова книжка зберігається у ФОП ОСОБА_4, але він не бажає її повертати та вносити відповідні записи.

Згідно пункту 2 Постанови КМУ № 1168 від 29.10.2009р. "Деякі питання застосування законодавства про працю фізичною особою, яка використовує найману працю" (далі - Постанова № 1168) для реєстрації трудового договору фізична особа подає у тижневий строк з моменту фактичного допущення працівника до роботи державній службі зайнятості за місцем свого проживання підписаний сторонами трудовий договір у трьох примірниках, свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця, довідку відповідної державної податкової інспекції про присвоєння ідентифікаційного номера, копію такої довідки, виданої працівникові, його трудову книжку та пред'являє паспорт.

У відповідності до пункту 2 Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України № 260 від 08.06.2001 р. (далі - Порядок), укладений у письмовій формі трудовий договір між працівником і фізичною особою у трьох примірниках фізична особа повинна подати на реєстрацію до державної служби зайнятості за місцем свого проживання у тижневий строк з моменту фактичного допущення працівника до роботи.

Згідно пункту 14 трудового договору, укладеного сторонами у справі, цей договір складено у трьох автентичних примірниках, один з них перебуває у фізичної особи підприємця, другий - у працівника, третій - у державної служби зайнятості, яка здійснила реєстрацію договору. У пункті 15 сторони поставили свої підписи - щодо укладення цього договору. Зі змісту трудового договору видно, що цей договір зареєстрований у Кам'янсько-Дніпровському районному центрі зайнятості 09.12.2010 року за № 0 (т. 1 а. с. 10).

Також в пункті 20 вказаного договору вказано, що сторони ознайомлені з порядком реєстрації та зняття з реєстрації трудового договору, унесення відповідних записів до трудової книжки працівника та її зберігання, що підтверджено підписами сторін саме під цим пунктом трудового договору (т. 1 а. с. 10).

З аналізу вказаних нормативних актів вбачається, що посадова особа ОСОБА_5»янсько-Дніпровського районного центру зайнятості не могла зареєструвати трудовий договір без обов»язкової наявності трудової книжки працівника та внесення в неї відповідного запису про його прийом на роботу, тому доводи позивача про неоформлення їй трудової книжки під час прийняття на роботу спростовуються фактом реєстрації трудового договору.

Що стосується факту зберігання трудової книжки у відповідача, то це ствердження спростовується положеннями Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників (назва в редакції Наказу Мінпраці та соцполітики № 259/34/5 від 08.06.2011 року), пунктом 2.21-1 якої передбачено, що трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму, та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов'язану з наданням послуг (кухарі, няньки, водії тощо), зберігаються безпосередньо у працівників.

Отже, знаходження трудової книжки у роботодавця, яким є фізична особа підприємець, не передбачено трудовим законодавством.

Позивач ОСОБА_3 не надала суду будь-яких переконливих доказів щодо порушення ОСОБА_4 вказаних вимог Іструкції та зберігання її трудової книжки у нього. Пояснення відповідача стосовно того, що у нього відсутній журнал обліку руху трудових книжок, відсутні умови для зберігання трудових книжок і він, як-то передбачено відповідною Інструкцією, взагалі не забирає на зберігання трудові книжки у найманих працівників, не викликають сумніву, оскільки повністю узгоджуються з викладеним в пункті 20 трудового договору від 09.12.2010 року та зі змістом вищевикладеного пункту 2.21-1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників.

На користь вказаному додатково свідчить зміст листа ФОП ОСОБА_4 від 20.12.2012р., направленого позивачу, з якого вбачається, що він не тільки запрошує її до центру зайнятості для розірвання трудового договору, але й прохає мати при собі трудову книжку ( т. 1 а.с. 147).

Позивач вказує також, що їй не надано наказ про звільнення, але для приватного підприємця з правом винаймання працівників також передбачено спрощений порядок ведення документації. Так, оскільки укладення та розірвання трудового договору між працівником та підприємцем реєструється у відповідному центрі зайнятості, то така реєстрація фактично заміщує написання традиційної заяви про прийняття або звільнення з роботи та видання відповідного наказу, оскільки запис про підстави звільнення безпосередньо вказується в самому договорі. Тому, якби позивач з»явилась за викликом до районного центру зайнятості, вона була б обізнана про підстави свого звільнення.

З цього приводу позивач в письмових поясненнях та позовних заявах вказувала, що боялась приходити на роботу, оскільки щодо неї висловлювались погрози про штучне створення нестачі. Але для розірвання трудового договору їй не було потрібно приходити до роботодавця, а слід було з»явитись до центру зайнятості в будь-який момент, де вже з 10.01.2013р. відбулась реєстрація розірвання трудового договору з нею. Проте таких дій позивач не вчиняла, будь-яких заяв чи листів ні ОСОБА_4 з приводу свого звільнення, ні до центру зайнятості не спрямовувала.

Позивачем ставилась вимога про зобов»язання відповідача щодо заповнення її трудової книжки та посвідчення всіх записів у районному центрі зайнятості, проте ці вимоги стосувались конкретного запису про звільнення «за власним бажання з 15.05.2013р.», але, оскільки у вимозі про зміну формулювання звільнення слід відмовити, то не підлягає задоволенню і вимоги щодо зобов»язання внесення такого запису до трудової книжки.

Крім того, оскільки, як вже з»ясувалось, трудова книжка знаходиться у позивача, то вона не позбавлена можливості особисто надати її відповідчу для внесення запису про своє звільнення. Тому відповідач не порушував її таке право, так як не має у себе трудової книжки, а також не відмовляв ОСОБА_3 зробити відповідні записи, якщо остання надасть йому трудову книжку.

За змістом статті 235 КЗпП України середній заробіток за час вимушеного прогулу виплачується працівнику лише у тому випадку, коли його звільнення визнано незаконним і його поновлено на роботі, або змінено формулювання його звільнення, або не видано трудову книжку. Оскільки ОСОБА_3 не ставила питання про поновлення на роботі, а вимоги про зміну формулювання звільнення та зобов»язання видати трудову книжку визнані необґрунтованими, то не підлягає задоволенню і похідна від цього вимога про стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Таким чином, у позовних вимогах позивача щодо визнання її звільнення незаконним; визнання недійсним та скасування наказу ФОП ОСОБА_4 № 7 від 14.12.2012р. «про звільнення за прогул»; щодо зміни формулювання причин звільнення та дати звільнення з «14.12.2012р. за прогул на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП» на «15.05.2013р. звільнена з роботи за власним бажанням, на підставі ст. 38 КЗпП»; зобовязання відповідача оформити їй трудову книжку, а у разі втрати - її дублікат з належними записами про прийняття на роботу та записом про звільнення відповідно до рішення суду, зобовязання відповідача засвідчити вказані записи в трудовій книжці у посадових осіб центру зайнятості, після чого видати їй трудову книжку або її дублікат, про стягнення середнього заробітку за ст. 235 КЗпП України слід відмовити у зв»язку з їх необґрунтованістю, а не у зв»язку з пропуском строку передбаченого ст. 233 КЗпП України строку.

Решта доводів апеляційної скарги ОСОБА_2 полягають в тому, що суд першої інстанції допустив неповне з'ясування одних обставин справи та неправильно встановив інші обставини, що призвело до неправильно вирішення спору щодо стягнення з відповідача 2552,17 грн. заборгованості по заробітній платі за період неоформлених трудових відносин, 10832 грн. заборгованості по заробітній платі за час роботи за трудовим договором, 19733,34 грн. заборгованості по компенсаціям за роботу у вихідні, святкові дні та роботу у надурочний час, 12118 грн. в якості оплати вимушеного прогулу, 12118 грн. в якості відповідальності за затримку належного розрахунку, 3450,20 грн. в якості компенсації за невикористані дні щорічних відпусток, 10000 грн. в якості компенсації спричиненої моральної шкоди та судових витрат.

Частиною 1 статті 116 КЗпП України передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком (частина 2 статті 233 КЗпП України).

Згідно частини 1 статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

В рішення Конституційного Суду України № 8-рп/2013 від 15 жовтня 2013р. зазначено, що положення ч. 2 ст. 233 КЗпП України у системному зв'язку з положеннями ст. ст. 1, 12 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995р. № 108/95-ВР зі змінами, необхідно розуміти так, що у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, зокрема й за час простою, який мав місце не з вини працівника, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат.

За висновками Конституційного Суду України, викладеними у рішенні № 4-рп/2012 від 22 лютого 2012 року, положення ч. 1 ст.233 КЗпП України у взаємозв'язку із положеннями ст. ст. 116, 117, 237-1 КЗпП України необхідно розуміти так, що для звернення працівника до суду із заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні та про відшкодування завданої при цьому моральної шкоди встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався.

Частиною 1 статті 47 КЗпП України передбачено, що власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а частиною 2 статті 47 КЗпП України у разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов'язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.

Пунктом 4 Постанови КМУ № 1168 від 29.10.2009р. «Деякі питання застосування законодавства про працю фізичною особою, яка використовує найману працю» передбачено, що у разі розірвання трудового договору за ініціативою фізичної особи у випадках, визначених Кодексом законів про працю України, така особа зобов'язана письмово повідомити про свій намір працівникові та у визначені строки провести передбачений законодавством розрахунок.

Отже, з аналізу вказаних законів, підзаконних нормативних актів та рішень Конституційного Суду України слідує, що працівник може витребувати від роботодавця належні йому вилати без обмеження будь-яким строком.

З матеріалів справи вбачається, що ФОП ОСОБА_4 для обліку відпрацьованого працівниками часу ведуться щомісячні табелі обліку робочого часу, для обліку виданої працівникам зарплати ведеться Книга обліку зарплати, копії яких були долучені до матеріалів справи. Також для обліку товару виписуються накладні, а для такого обліку у відділах магазину ведуться Книги відпуску товаро-матеріальних цінностей, зокрема, мається така книга на торговий відділ «Посуд», копія якої мається у матеріалах справи.

За встановленими обставинами справи та з табелів обліку робочого часу слідує, що ОСОБА_3 до звільнення з 20.12.2012р. відпрацювала 9 робочих днів та має 6 лікарняних днів, з який 4 є робочими, та за всі ці дні не отримала розрахунку.

З книги обліку зарплати вбачається, що відповідачем здійснено нарахування їй за-

рплати за 9 відпрацьованих днів в сумі 492,86 грн., що за вирахуванням податків та зборів складає 475,12 грн. Але, оскільки позивач за розрахунком не зверталась, ці кошти було депоновано, як це передбачено чинним законодавством. Стягненню з відповідача на користь позивача підлягає саме нарахована сума без відрахування податків та зборів у розмірі 492,86 грн. із вказівкою про це у резолютивній частині рішення для необхідності її подальшого оподаткування під час виплати позивачу.

Розрахунок компенсації за 4 робочих дня знаходження на лікарняному є наступним. Так, станом на 01.12.2012р. оклад позивача складає 1150 грн. Середньоденна ставка оплати складає: 1150 грн. х 2 міс. : 45 днів 51,11 грн., а за 4 дні нараховується: 51,11 грн. х 4 = 204,44 грн. у випадку 100 % оплати лікарняного. Але позивачу, як такій, що має стаж роботи менше 5 років, належить компенсувати лікарняний у 60 %, тому до сплати позивачу положено: 204,44 грн. х 60 % : 100 = 122,66 грн., яку слід стягнути з відповідача на її користь. Вказана сума також депонована відповідачем, але з травня 2013р. як він дізнався про наявність листа непрацездатності.

Щодо позовних вимог ОСОБА_2 про стягнення 2552, 17 грн. заробітку за період неоформлених трудових відносин під час виконання нею трудових обов'язків до укладання трудового договору з 21.10.2012р. по 08.12.2012р., слід вказати наступне.

Згідно частини 2 статті 2 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Пунктом 6 частини 1 статті 24 КЗпП України встановлено, що додержання письмової форми є обов'язковим при укладенні трудового договору з фізичною особою.

Як вже зазначалося, 09 грудня 2010 року між соронами у справі було укладено трудовий договір, зареєстрований у Кам'янсько-Дніпровському районному центрі зайнятості за № 0 від 09.12.2010 p., копія якого знаходиться в матеріалах справи (т.1 а. с.10).

На підтвердження своїх трудових відносин з відповідачем до укладення вказаного трудового договору позивач посилається на Книгу відпуску товарно-матеріальних цінностей на торговий відділ «Посуд», в якому вона вже з 21.10.2012р. розписується за прийняття товару.

Але отримання товару не може достеменно свідчити саме про відносини, що випливають з трудового договору, зокрема, зважаючи на те, що громадяни можуть виконувати роботи (надавати послуги) підприємцю за договорами цивільно-правового характеру, та в такому разі є найманими працівниками в межах цих договорів, тому трудовий договір в таких випадках не укладається.

Будь-яких переконливих доказів щодо виконання нею умов саме трудового договору без його оформлення позивачем не надано, до прокуратури або до територіальних органів Державної інспекції України з питань праці з цього приводу остання не зверталась, а тому вимоги про стягнення зарплати за період з 21.10.2012р. по 08.12.2012р. є необгрунтованими.

Також позивач просила стягнути з відповідача 10 832 грн., які, на її думку, були неправомірно відраховані з її заробітної плати в рахунок погашення виявленої недостачі.

З матеріалів справи видно, що ці позовні вимоги виникли з приводу того, що в первісному позові ФОП ОСОБА_4 було вказано, що проведеною 23.11.2011р. інвентаризацією у матеріально-відповідальної особи ОСОБА_3 була виявлена недостача товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 10 342 грн., яка була відшкодована вирахуванням із заробітної плати.

Проте вказані обставини є помилково викладеними ОСОБА_4, оскільки недостача відшкодовувалася ОСОБА_3 в добровільному порядку за рахунок власних коштів. Це підтверджується наявними в матеріалах справи записами у книзі обліку заробітної плати, з яких видно, що заробітна плата ОСОБА_3 нараховувалася та отримувалася нею особисто у повному обсязі.

Крім того, відшкодування першої недостачі ОСОБА_3 в добровільному порядку, а

не шляхом вирахування із зарплати, підтверджується рішенням ОСОБА_5»янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 27 грудня 2013р., яке залишено без змін ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 12 лютого 2014р., якими встановлено, що за час роботи ОСОБА_3 проведено декілька інвентаризацій для перевірки збереження ввірених їй товаро-матеріальних цінностей, зокрема, інвентразицією від 23.11.2011р. була виявлена нестача на суму 10 342 грн., яка була відшкодована ОСОБА_3 у добровільному порядку (т. 3 а.с. 164-170). Отже, ці обставини за вимогами ч. 3 ст. 61 ЦПК України вважаються встановленими та не підлягають доведенню у цій справ, що мається між тими ж сторонами.

Щодо компенсації двох щорічних відпусток, які позивач не використала під час роботи у відповідача, колегією встановлено таке.

Як з»ясовано в ході розгляду справи апеляційним судом, позивач відпрацювала у відповідача за трудовим договором з 09.12.2010р. по 20.12.2012р., тобто їй положено за відпрацьований час дві щорічні відпустки.

Відповідач ОСОБА_4, заперечуючи проти позову в цій частині, вказував, що одну щорічну відпустку відповідач використала в січні 2012р., а друга за домовленістю їй положена була в січні 2013р., але позивач не встигла її використати у зв»язку зі звільненням в грудні 2012р.

Перевіривши вказані доводи сторін, колегія з»ясувала наступні обставини.

В матеріали справи віповідачем долучено наказ № 1 від 02 січня 2012р. про надання продавцю ОСОБА_3 щорічної відпустки тривалістю 24 календарні дні з 02 січня по 26 січня 2012р. ( т. 3 а.с. 59).

З табелю обліку робочого часу за січень 2012р. вбачається, що ОСОБА_3 відпрацювала 3 робочі дні, та 24 календарні дні перебувала у щорічній відпустці ( т. 4 а.с. 249). З книги обліку заробітної плати слідує, що продавцю ОСОБА_3 виплачено відпускні у сумі 889,92 грн. ( т. 4 а.с. 218).

Проте, в матеріали справи самим відповідачем при пред»явленні первісного позову у цій справі долучено копії документів на підтвердження спричинення ОСОБА_3 нестачі, якими є зошити прийняття товару позивачем на реалізацію у її відділі «Посуд» ( т. 1 а.с. 14-68). З досліджених за клопотанням представника позивача ОСОБА_7 матеріалів іншої цивільнї справи (Єдиний унікальний номер 318/2005/13-ц) за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_3 про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної з вини працівника, вбачається, що вказані зошити в них містяться з обкладинкою «Книга відпуску товарно-матеріальних цінностей на торговий відділ «Посуд». Вказана Книга у тій справі прийнята судом як належний та допустимий доказ, яким підтверджується отримання товару позивачем. Отже, вказана «Книга відпуску товарно-матеріальних цінностей на торговий відділ «Посуд» приймається колегією як належний і допустимий доказ і у цій справі.

За даними цієї Книги позивач ОСОБА_3 в період, коли їй за наказом № 1 від 02 січня 2012р. було надано щорічну відпустку, фактично виходила на роботу та приймала товар у наступні дні: 03-07, 10-12, 14-15, 17-22, 24-29, 31 січня 2012р.

Отже, фактично позивач працювала весь січень 2012р., а не перебувала у відпустці, що підтверджує її доводи про те, що вона жодною відпусткою не скористалась.

Тому її вимоги про стягнення компенсації за дві невикористані відпустки є такими, що підтверджені матеріалами справи, і тому підлягають задоволенню.

Визначаючи розмір компенсації, колегія наводить такий розрахунок. Оскільки компенсація невикористаних відпусток повинна була бути розрахована і виплачена в грудні 2012р., то для розрахунку береться розмір зарплати позивача за два повних відпрацьованих місяця перед звільненням, яка складає 2300 грн., кількість робочих днів за ці два місяці - 45, тому середньоденний розмір зарплати складає 2300 грн. : 45 днів = 51,11 грн. Позивачу слід компенсувати дві відпустки тривалістю по 24 календарні дні, тобто 48 днів, тому розмір компенсації становить: 48 днів х 51,11 грн. = 2 453,28 грн., яку слід стягнути з відповідача, скасувавши рішення в частині відмови в цій частині позову.

Позивач також зазначає, що судом не перевірені її позовні вимоги по суті стосовно неоплати її надурочної роботи та роботи у святкові та вихідні дні.

За положеннями частини 1 статіт 50 КЗпП України нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень. На підставі частини 1 статті 52 КЗпП України для працівників установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями.

За вимогами статті 106 КЗпП України робота в надурочний час плачується в подвійному розмірі годинної ставки.

У відповідності до статті 68 КЗпП України, на підприємствах, в установах, організаціях, де робота не може бути перервана у загальний вихідний день у зв»язку з необхідністю обслуговування населення ( магазини, підприємства побутового обслуговування, театри, мезеї та інші), вихідні дні встановлюються місцевими радами народних депутатів.

В ході нового апеляційного розгляду справи були повторно досліджені матеріали цивільнї справи (Єдиний унікальний номер 318/2005/13-ц) за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_3 про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної з вини працівника - в тій частині, яка мала виступати доказовою базою для з'ясування обставин щодо додержання ФОП ОСОБА_4 вимог трудового договору, укладеного з ОСОБА_3 стосовно графіку роботи, виконання чи невиконання нею надурочної роботи та роботи в вихідні і святкові дні.

Як було вищез»ясовано, органом місцевого самоврядування встановлено режим роботи магазину «Гопсодиня» з 08.00 год. по 17.00 год. з перервою на обід з 13.00 год. до 14.00 год. та з двома вихідними днями у суботу та неділю.

В трудовому договорі ОСОБА_3 визначено режим роботи з 08.00 год. до 13.00 год. та з 13.00 год. до 17.00 год., з двома вихідними днями в суботу та неділю, а також передбачено право роботодавця зміщувати вихідні дні за згодою сторін.

Посилаючись на те, що в її трудовому договорі не передбачена перерва на обід, позивач вважала, що вона відпрацьовує 9 годин в день, тобто кожен робочий день вона 1 час працює понаднормово, що слід оплачувати в подвійному розмірі. Тому просила стягнути суму недоплати за роботу в надурочний час за 625 годин за весь період роботи у відповідача в розмірі 7 670,74 грн.

Проте, факт роботи позивача в надурочні часи не знайшов свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи.

Так, за офіційно затвердженим режимом роботи магазин «Господиня» має перерву на обід з 13.00 год. до 14.00 год.

В листі № 596/05-06 від 20.04.2016р. Кам»янсько-Дніпровським районним центром зайнятості надано інформацію про те, що в трудових договорах, укладених між ФОП ОСОБА_4 та його найманими працівниками, зазначено режим робот з 08 год. щодня із перервою на обід. Лише в договорі з ОСОБА_3 зазначено час робот из 08.00 год. до 13.00 год. та з 13.00 год. до 17.00 год., але не зазначено перерви, що є помилковим ( т. 5 а.с. 6).

З наданих в судовому засіданні 05 травня 2016р. трудових договорів, укладених з іншими працівниками магазину, слідує, що в них зазначено така ж тривалість робочого дня як у позивача, але вказано про перерву на обід.

Тому сукупністю доказів доведено, що за режимом роботи самого магазину та інших працівників магазину, а отже і у позивача, передбачалась годинна перерва на обід, а тому надурочних годин позивач не відпрацьовувала, і вимоги про оплату надурочного часу роботи у розмірі 7 670,74 грн. задоволенню не підлягають.

Крім того, відповідач ОСОБА_4 в поясненнях зазначав, що навіть до 17.00 год. продавці працювали не кожного дня, а з урахуванням наявності відвідувачів на ринку, на межі з територією якого розташовано магазин. Тому робочий день міг декілька разів на тиждень закінчуватись, починаючи з 14.00 год. до 16.00 год. А загалом, ним відслідковувалось, щоб робочий тиждень не перевищував 40 годин, як це передбачено трудовим законодавством. При цьому, якщо працівник запрошувався на роботу у його вихідний день, йому надавався інший вихідний днем за погодженням.

Згідно зі статтею 72 КЗпП України робота у вихідний день може компенсуватись, за згодою сторін, наданням іншого дня відпочинку або у грошовій формі у подвійному розмірі. Оплата за роботу у вихідний день обчислюється за правилами статті 107 КЗпП України.

Відповідно до вимог пункту 3 ч. 1 статті 107 КЗпП України робота у святкові і неробочі дні, які визначаються у статті 73 КЗпП України, оплачується у подвійному розмірі працівникам, які одержують місячний оклад, - у розмірі одинарної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота у святковий і неробочий день проводилась у межах норми робочого часу, і в розмірі подвійної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота проводилась понад місячну норму. Оплата у зазначеному розмірі провадиться за години, фактично відпрацьовані у святковий і неробочий день. На бажання працівника, який працював у святковий і неробочий день, йому може бути наданий інший день відпочинку.

Перевіривши доводи позивача стосовно роботи у вихідні, святкові і неробочі дні шляхом вивчення даних «Книги обліку товарно-матеріальних цінностей виданих на відділ «Посуду», накладних на отримання товару ОСОБА_3 ( цивільна справа - Єдиний унікальний номер 318/2005/13-ц - т. 1 а. с. 89-144), колегія встановила, що наданий позивачем до позовної заяви графік її роботи, де вона визначає всі відпрацьовані вихідні, святкові і неробочі дні, частково відповідає даним цієї Книги і накладним, але одночасно частково суперечить відомостям табелю обліку робочого часу, в якому не зазначено про роботу позивача у жодний з вихідних днів.

Позивач жодного разу в ході нового апеляційного розгляду справи до судового засідання апеляційного суду не з»явилась, щоб в порядку змагальності з відповідачем з»ясувати вказані суперечності.

Відповідач з приводу цієї невідповідності вказував, що дійсно деколи продавець ОСОБА_3 залучалась до роботи у вихідні дні, але її робочий час за тиждень не перевищував 40 годин із наведених вище обставин, тобто дострокового закінчення роботи до до настання 17.00 год., а також за рахунок надання вихідних днів у інший робочий день. Тому табель заповнювався у відповідності до погодженого в трудовому договорі графіку.

Крім того, до матеріалів справи долучено копію ухвали Кам'янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 03.12.2014 року (Справа № 318/1254/14-к, номер провадження № 1-кп/318/85/2014), з тексту якої вбачається, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_13 в ході розгляду іншої цивільної справи (Єдиний унікальний номер 318/2005/13-ц) в суді першої інстанції дали завідомо неправдиві показання щодо відсутності фактів роботи ОСОБА_3 надурочно та у вихідні і святкові дні (т. 4 а. с. 77-80).

При цьому, на думку колегії, постанова слідчого СВ Кам'янсько-Дніпровського РВ ГУМВС України в Запорізькій області від 03.12.2014 року про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_4 щодо внесення ним недостовірних відомостей протягом 2012 року до офіційних документів бухгалтерського обліку та табелів робочого часу ( т. 4 а.с. 81-82), не спростовують встановленою сукупністю доказів у цій цивільній справі того факту, що ОСОБА_3 залучалась до роботи у вихідні та святкові і неробочі дні.

З матеріалів справи вбачається, що позивач, працюючи у відповідача два роки, з жодною заявою про незаконність її залучення до роботи у вихідні та святкові дні не зверталась ані до самого роботодавця, ані до будь-якого компетентного органу, зокрема, прокуратури, Держгірпромнагляду, які повноважні перевіряти дотримання законодавства про працю. А тому вважається, що вона погоджувалась працювати у визначені її трудовим договором вихідні дні, що можливо лише за умови згоди на це працівника.

Разом з тим, з урахуванням пояснень ФОП ОСОБА_4, що робочий тиждень у сумарному підрахунку робочого часу не перевищував 40 годин, позивач у відповідності до вимог ст. 107 КЗпП України має право на нарахування за роботу у вихідні, неробочі та святкові дні додаткової одинарної оплати, крім тих днів, за які були надані інші дні відпочинку.

За відомостями з «Книги отпуску товарно-матеріальних цінностей на торговий відділ «Посуда» та накладними, на підставі яких ОСОБА_3 приймала товар, встановлені святкові, вихідні і неробочі дні, у які позивач працювала протягом часу роботи у ФОП ОСОБА_4, а також здійснено нарахування додаткової одинарної оплати за ці дні:

- в грудні 2010 року: відпрацьовано 19 днів, з яких 6 днів у вихідні, в тому числі 3 суботи ( 11, 18, 25) та 3 неділі (12, 19, 26). Взяті нею для відпочинку 4 інші дні: 3 понеділка (13, 20,27) та 1 середа (22). Тому додаткову одинарну ставку слід нарахувати за 2 дні. Зарплата становить 950 грн., кількість робочих днів в місяці 23, щоденна ставка: 950 : 23 = 41,30 грн. Компенсація за 2 вихідні дні складає: 41,30 грн. х 2 дні = 82,60 грн.;

- в січні 2011року: відпрацьовано 22 днів, з яких 9 днів у вихідні, в тому числі 4 суботи ( 08, 15, 22, 29) та 5 неділь (02, 09, 16, 23, 30). Взяті нею для відпочинку 6 інших днів: 4 понеділка (10, 17, 24, 31), 1 вівторок (18) та 1 середа (19). Тому додаткову одинарну ставку слід нарахувати за 3 дні. Зарплата становить 950 грн., кількість робочих днів в місяці 19, щоденна ставка: 950 : 19 = 50 грн. Компенсація за 3 вихідні дні складає: 50 грн. х 3 дні = 150 грн.;

-в лютому 2011року: відпрацьовано 25 днів, з яких 8 днів у вихідні, в тому числі 4 суботи ( 05, 12, 19, 26) та 4 неділі (06, 13, 20, 27). Взяті нею для відпочинку 3 інші дні: 3 понеділка (07, 21, 28). Тому додаткову одинарну ставку слід нарахувати за 5 днів. Зарплата становить 950 грн., кількість робочих днів в місяці 20, щоденна ставка: 950 : 20 = 47,5 грн. Компенсація за 5 вихідних днів складає: 47,5 грн. х 5 дні = 237,50 грн.;

-в березні 2011року: відпрацьовано 27 днів, з яких 8 днів у вихідні, в тому числі 4 суботи ( 05, 12, 19, 26) та 4 неділі (06, 13, 20, 27), а також 1 святковий день 8 березня. Взяті нею для відпочинку 4 інші дні: 3 понеділка (14, 21, 28) та 1 четвер (31). Тому додаткову одинарну ставку слід нарахувати за 5 днів. Зарплата становить 950 грн., кількість робочих днів в місяці 22, щоденна ставка: 950 : 22 = 43,18 грн. Компенсація за 5 вихідних днів складає: 43,18 грн. х 5 дні = 215,90 грн.;

-в квітні 2011року: відпрацьовано 24 дні, з яких 8 днів у вихідні, в тому числі 5 субот ( 02, 09, 16, 23, 30) та 3 неділі (03, 10, 17). Взяті нею для відпочинку 4 інші дні: 3 понеділка (04, 11, 18) та 1 четвер (14). Тому додаткову одинарну ставку слід нарахувати за 4 дні. Зарплата становить 1000 грн., кількість робочих днів в місяці 20, щоденна ставка: 1000 : 20 = 50 грн. Компенсація за 4 вихідні дні складає: 50 грн. х 4 дні = 200 грн.;

-в травні 2011року: відпрацьовано 23 дні, з яких 8 днів у вихідні, в тому числі 4 суботи ( 07, 14, 21, 28) та 4 неділі (08, 15, 22, 29), а також 1 неробочий день 3 травня. Взяті нею для відпочинку 5 інших днів: 3 понеділка (16, 23, 30) та 2 вівторка (10, 17). Тому додаткову одинарну ставку слід нарахувати за 4 дні. Зарплата становить 1000 грн., кількість робочих днів в місяці 19, щоденна ставка: 1000 : 19 = 52,63 грн. Компенсація за 4 вихідні дні складає: 52,63 грн. х 4 дні = 210,52 грн.;

-в червні 2011року: відпрацьовано 26 днів, з яких 7 днів у вихідні, в тому числі 4 суботи ( 04, 11, 18, 25), 3 неділі (05, 19, 26), а також 2 святкові дні 12 червня «Трійця» та 28 червня «День Конституції». Взяті нею для відпочинку 3 інші дні: 3 понеділка (06, 20, 27). Тому додаткову одинарну ставку слід нарахувати за 6 днів. Зарплата становить 1000 грн., кількість робочих днів в місяці 20, щоденна ставка: 1000 : 20 = 50 грн. Компенсація за 4 вихідні та 2 святкові дні складає: 50 грн. х 6 дні = 300 грн.;

-в липні 2011року: відпрацьовано 27 днів, з яких 10 днів у вихідні, в тому числі 5 субот ( 02, 09, 16, 23, 30), 5 неділь (03, 10, 17, 24, 31). Взяті нею для відпочинку 4 інші дні: 4 понеділка (04, 11, 18, 25). Тому додаткову одинарну ставку слід нарахувати за 6 днів. Зарплата становить 1000 грн., кількість робочих днів в місяці 21, щоденна ставка: 1000 : 21 = 47,62 грн. Компенсація за 6 вихідних днів складає: 47,62 грн. х 6 дні = 285,72 грн.;

-в серпні 2011року: відпрацьовано 26 днів, з яких 8 днів у вихідні, в тому числі 4 суботи ( 06, 23, 20, 27), 4 неділі (07, 14, 21, 28), а також 1 святковий день «День незалежності». Взяті нею для відпочинку 5 інших днів: 5 понеділків (01, 08, 15, 22, 29). Тому додаткову одинарну ставку слід нарахувати за 4 дні. Зарплата становить 1000 грн., кількість робочих днів в місяці 22, щоденна ставка: 1000 : 22 = 45,45 грн. Компенсація за 3 вихідні та 1 святковий дні складає: 45,45 грн. х 4 дні = 181,80 грн.;

-в вересні 2011року: відпрацьовано 24 днів, з яких 8 днів у вихідні, в тому числі 4 суботи ( 03, 10, 17, 24), 4 неділі (04, 11, 18, 25). Взяті нею для відпочинку 6 інших днів: 4 понеділка (05, 12, 19, 26), 1 четвер (22), 1 п»ятниця (09). Тому додаткову одинарну ставку слід нарахувати за 2 дні. Зарплата становить 1000 грн., кількість робочих днів в місяці 22, щоденна ставка: 1000 : 22 = 45,45 грн. Компенсація за 2 вихідні дні складає: 45,45 грн. х 2 дні = 90,90 грн.;

-в жовтня 2011року: відпрацьовано 22 дні, з яких 8 днів у вихідні, в тому числі 4 суботи ( 01, 15, 22, 29), 4 неділі (02, 16, 23, 30). Взяті нею для відпочинку 7 інших днів: 5 понеділків (03, 10, 17, 24, 31), 1 четвер (13), 1 вівторок (04). Тому додаткову одинарну ставку слід нарахувати за 1 день. Зарплата становить 1000 грн., кількість робочих днів в місяці 21, щоденна ставка: 1000 : 21 = 47,62 грн. Компенсація за 1 вихідний день складає: 47,62 грн. х 1 дні = 47,62 грн.;

-в листопаді 2011року: відпрацьовано 22 дні, з яких 7 днів у вихідні, в тому числі 4 суботи ( 05, 12, 19, 26), 3 неділі (06, 13, 20). Взяті нею для відпочинку 7 інших днів: 3 понеділка (07, 14, 21), 2 середи (24, 30), 2 вівторка (23, 29). Тому позивач скористалась відпочинком у інші дні;

-в грудня 2011року: відпрацьовано 26 днів, з яких 8 днів у вихідні, в тому числі 5 субот ( 03, 10, 17, 24, 31), 3 неділі (04, 11, 18). Взяті нею для відпочинку 4 інші дні: 3 понеділка (05, 12, 19), 1 п»ятниця (09). Тому додаткову одинарну ставку слід нарахувати за 4 дні. Зарплата становить 1100 грн., кількість робочих днів в місяці 22, щоденна ставка: 1100 : 22 = 50 грн. Компенсація за 4 вихідні дні складає: 50 грн. х 4 дні = 200 грн.;

-в січні 2012 року: відпрацьовано 23 дні, з яких 6 днів у вихідні, в тому числі 3 суботи ( 14, 21, 28), 3 неділі (15, 22, 29), а також 1 святковий день 7 січня «Різдво». Взяті нею для відпочинку 4 інші дні: 3 понеділка (16, 23, 30), 1 п»ятниця (13). Тому додаткову одинарну ставку слід нарахувати за 3 дні. Зарплата становить 1100 грн., кількість робочих днів в місяці 20, щоденна ставка: 1100 : 20 = 55 грн. Компенсація за 2 вихідні та 1 святковий дні складає: 55 грн. х 3 дні = 165 грн.;

-в лютому 2012 року: відпрацьовано 23 дні, з яких 8 днів у вихідні, в тому числі 4 суботи ( 04, 11, 18, 25), 4 неділі (05, 12, 19, 26). Взяті нею для відпочинку 6 інших днів: 4 понеділка (06, 13, 20, 27), 1 вівторок (07), 1 середа (15). Тому додаткову одинарну ставку слід нарахувати за 2 дні. Зарплата становить 1100 грн., кількість робочих днів в місяці 21, щоденна ставка: 1100 : 21 = 52,38 грн. Компенсація за 2 вихідні дні складає: 52,38 грн. х 2 дні = 104,76 грн.;

-в березні 2012 року: відпрацьовано 25 днів, з яких 8 днів у вихідні, в тому числі 5 субот ( 03, 10, 17, 24, 31), 3 неділі (04, 11, 18), а також 1 святковий день 8 Березня. Взяті нею для відпочинку 5 інших днів: 4 понеділка (05, 12, 19, 16), 1 четвер (15). Тому додаткову одинарну ставку слід нарахувати за 4 дні. Зарплата становить 1100 грн., кількість робочих днів в місяці 21, щоденна ставка: 1100 : 21 = 52,38 грн. Компенсація за 3 вихідні та 1 святковий дні складає: 52,380 грн. х 4 дні = 209,52 грн.;

-в квітні 2012 року: відпрацьовано 19 днів, з яких 7 днів у вихідні, в тому числі 4 суботи ( 07, 14, 21, 28), 3 неділі (01, 22, 29). Взяті нею для відпочинку 7 інших днів: 4 понеділка (02, 09, 23, 30), 1 середа (11), 1 четвер (05), 1 п»ятниця (06). Тому за всі відпрацьовані вихідні взяті інші дні відпочинку;

-в травні 2012 року: відпрацьовано 22 дні, з яких 7 днів у вихідні, в тому числі 4 суботи ( 05, 12, 19, 26), 3 неділі (06, 13, 20), а також 2 святкові дні 1, 2 Травня. Взяті нею для відпочинку 7 інших днів: 3 понеділка (07, 14, 21), 1 вівторок (29), 1 четвер (03), 2 п»ятниці ( 18, 25). За святкові дні слід обов»язково нараховувати одинарну ставку, а також одночасно надавати інший день відпочинку, тому компенсацію за ст. 107 КЗпП слід нарахувати за 2 дні. Зарплата становить 1100 грн., кількість робочих днів в місяці 20, щоденна ставка: 1100 : 20 = 55 грн. Компенсація за 2 святкові дні складає: 55 грн. х 2 дні = 110 грн.;

-в червні 2012 року: відпрацьовано 24 дні, з яких 8 днів у вихідні, в тому числі 5 субот ( 02, 09, 16, 23, 30), 3 неділі (10, 17, 24), а також 2 святкові дні 02 червня Трійця та 28 червня «День Конституції». Взяті нею для відпочинку 5 інших днів: 3 понеділка (11, 18, 25), 1 середа (13), 1 п»ятниця ( 15). Тому додаткову одинарну ставку слід нарахувати за 5 днів. Зарплата становить 1100 грн., кількість робочих днів в місяці 19, щоденна ставка: 1100 : 19 = 57,89 грн. Компенсація за 3 вихідні та 2 святкові дні складає: 57,89 грн. х 5 дні = 289,45 грн.;

-в липні 2012 року: відпрацьовано 24 дні, з яких 9 днів у вихідні, в тому числі 4 суботи ( 07, 14, 21, 28), 5 неділь (01, 08, 15, 22, 29). Взяті нею для відпочинку 7 інших днів: 5 понеділків (02, 09, 16, 23, 30), 1 середа (04), 1 вівторок ( 17). Тому додаткову одинарну ставку слід нарахувати за 2 дні. Зарплата становить 1150 грн., кількість робочих днів в місяці 22, щоденна ставка: 1150 : 22 = 52,27 грн. Компенсація за 2 вихідні дні складає: 52,27 грн. х 2 дні = 104,54 грн.;

-в серпні 2012 року: відпрацьовано 26 днів, з яких 8 днів у вихідні, в тому числі 4 суботи ( 04, 11, 18, 25), 4 неділі (05, 12, 19, 26), а також 1 святковий день 24 серпня «День незалежності». Взяті нею для відпочинку 5 інших днів: 4 понеділки (06, 13, 20, 27), 1 середа (29). Тому додаткову одинарну ставку слід нарахувати за 4 дні. Зарплата становить 1150 грн., кількість робочих днів в місяці 22, щоденна ставка: 1150 : 22 = 52,27 грн. Компенсація за 3 вихідні та 1 святковий дні складає: 52,27 грн. х 4 дні = 209,08 грн.;

-в вересні 2012 року: відпрацьовано 26 днів, з яких 10 днів у вихідні, в тому числі 5 субот ( 01, 08, 15, 22, 29), 5 неділь (02, 09, 16, 23, 30). Взяті нею для відпочинку 4 інших днів: 4 понеділки (03, 10, 17, 24), а також 3 дні відпочинку взяті на початку наступного місяця 01, 02, 03 жовтня. Тому додаткову одинарну ставку слід нарахувати за 3 дні. Зарплата становить 1150 грн., кількість робочих днів в місяці 20, щоденна ставка: 1150 : 20 = 57,5 грн. Компенсація за 3 вихідні дні складає: 57,5 грн. х 3 дні = 172,5 грн.;

-в жовтні 2012 року: відпрацьовано 19 днів, з яких 6 днів у вихідні, в тому числі 3 суботи ( 13, 20, 27), 3 неділі (07, 21, 28). Взяті нею для відпочинку 6 інших днів: 4 понеділки (08, 15, 22, 29), 1 четвер (04),1 п»ятниця (05). Тому позивачем використано інші дні за відпрацьовані вихідні;

-в листопаді 2012 року: відпрацьовано 23 дні, з яких 6 днів у вихідні, в тому числі 4 суботи ( 03, 10, 17, 24), 2 неділі (11, 25). Взяті нею для відпочинку 5 інших днів: 3 понеділки (05, 19, 26), 1 четвер (15), 1 п»ятниця (09). Тому додаткову одинарну ставку слід нарахувати за 1 день. Зарплата становить 1150 грн., кількість робочих днів в місяці 22, щоденна ставка: 1150 : 22 = 52,27 грн. Компенсація за 1 вихідний день складає: 52,27 грн. х 1 дні = 52,27 грн.;

-в грудні 2012 року: відпрацьовано 9 днів, з яких 4 дні у вихідні, в тому числі 2 суботи ( 01, 08), 2 неділі (02, 09). Взяті нею для відпочинку 2 інші дні: 2 понеділки (03, 10). Тому додаткову одинарну ставку слід нарахувати за 2 дні. Зарплата становить 1150 грн., кількість робочих днів в місяці 21, щоденна ставка: 1150 : 21 = 54,76 грн. Компенсація за 2 вихідні дні складає: 54,76 грн. х 2 дні = 109,52 грн.

Загальна сума компенсації за роботу у вихідні, святкові та неробочі дні становить: 82,60 + 150 + 237,50 + 215,90 + 200 + 210,52 + 300 + 285,72 + 181,80 + 90,90 + 47,62 + 200 + 165 + 104,76 + 209,52 + 110 + 289,45 + 104,54 + 209,08 + 172,50 + 52,27 + 109,52 = 3 729,20 грн., яка також підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Оскільки відповідачем не було проведено з позивачем повного розрахунку при звільненні, то до правовідносин підлягає застосуванню стаття 117 КЗпП, про нарахування компенсації за якою просила позивач.

Для визначення розміру компенсації, колегією враховуються наступні обставини.

В ході розгляду справи судом першої інстанції до ухвалення оскаржуваного судового рішення від 04.03.2014р. відповідач не визнавав наявність заборгованості по заробітній платі перед ОСОБА_3, навіть у неоспорюваній частині за 9 відпрацьованих днів у грудні 2012р., що підтверджується довідкою відповідача про відсутність заборгованость по заробітній платі перед позивачем (т. 3 а.с. 97). Вказана довідка була взята судом як доказ відсутності заборгованості, який покладено в обґрунтування оскаржуваного рішення про відмову в позові в цій частині.

У листі-повідомленні від 20.12.2012р. про явку для розірвання трудового договору не було зазначено про розмір заборгованості та запрошення для отримання розрахунку при звільненні. До центру зайнятості з пакетом документів для розірвання трудового договору з позивачем відповідачем ОСОБА_4 були надані копії розрахунково-платіжних документів про відсутність заборгованості перед працівником ОСОБА_3, про що наявна інформація у інформаційному листі № 741 від 16.04.2014р., наданому ОСОБА_5»янсько-Дніпровським районним центром зайнятості ( т. 3 а.с. 158).

Отже, відповідач навіть не намагався здійснити з позивачем остаточний розрахунок по нарахованій за грудень 2012р. заробітній платі.

Однак в подальшому вказана зарплата та компенсація за листком непрацездатності були депоновані відповідачем, про що він заявляв у судових засіданнях.

Проте і позивач, зі свого боку, достеменно знаючи про наявність заборгованості, принаймні, за грудень 2012р., та будучи обізнана про намір розірвання з нею трудового договору ще з 25.12.2012р., жодних дій задля отримання розрахунку не вчиняла, а з цим позовом звернулась лише 08.05.2013р. після подання позову ФОП ОСОБА_4 в квітні 2013р. про відшкодування шкоди від нестачі.

Всі решта сум не визнавались відповідачем весь час розгляду справи, а отже перебували в спорі.

В ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справі від 25 березня 2015 року (в цій справі) зазначалося, що судом не встановлені обставини щодо проведення із позивачем розрахунку при звільненні, оскільки у книзі обліку заробітної плати за грудень 2012 року відсутній підпис ОСОБА_3 про отримання винагороди за відпрацьовані нею у грудні 2012 року 9 днів (т. 2 а. с. 197).

При першому апеляційному розгляді справи встановлено, що заробітна плата за останні 9 днів у грудні 2012 року (що передували звільненню ОСОБА_3В.) все ж таки була відповідачем депонована, оскільки ОСОБА_3 з 13 грудня 2012 року на роботі не з'являлась, по розрахунок ніколи не зверталась.

З тексту листа Кам'янсько-Дніпровського районного центру зайнятості від 16.04.2014 року вбачається, що відповідно до пункту 7 Постанови КМУ № 1168 (від 29.10.2009 року "Деякі питання застосування законодавства про працю фізичною особою, яка використовує найману працю") у випадку відсутності працівника при розторгненні трудового договору, він має право звернутися до центру зайнятості, службова особа якого робить відповідну відмітку на трудовому договорі особи та посвідчує запис про звільнення у трудовій книжці працівника. Але станом на 16.04.2014р. ОСОБА_3 до Кам'янсько-Дніпровського районного центру зайнятості не зверталась ні за посвідченням трудового договору та запису у трудовій книжці, ні з будь-якими іншими заявами чи скаргами (т. 3 а. с. 158).

В ході перших двох апеляційних розглядів справи позивач ОСОБА_3 не заперечувала того факту, що вона до відповідача за отриманням розрахунку при звільненні до подачі позову до суду не зверталась.

За розрахунками колегії, розмір компенсації за весь час затримки розрахунку при звільненні за 858 робочих днів за період з 20 грудня 2012р. по 12.05.2016р. складає 48 159,31 грн.

Проте зважаючи на те, що позивач сама не з»являлась за розрахунком, здійснивши прогул та більше не вийшовши на роботу, а в подальшому розмір розрахункових коштів перебував у спорі тривалий час не з вини відповідача, колегія вважає, що вказаний розмір компенсації у зув»язку з частковим задоволення позову у сумі 6 798 грн. слід визначити у сумі двох місячних оскладів позивача у розмірі 2 300 грн.

Відповідно до статті 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

За змістом указаного положення закону підставою для відшкодування моральної шкоди згідно зі ст. 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Згідно зі ст. 2 КЗпП України право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об'єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

За змістом ст. 2-1 КЗпП України Україна забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин.

За положеннями статей 55, 124 Конституції України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Отже, з огляду на викладені положення законів підставою для відшкодування моральної шкоди згідно зі ст. 237-1 КЗпП України є сам факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, тому вимоги позивача щодо відшкодування моральної шкоди відповідають конституційному принципу, визначеному ст. 43 Конституції України.

При визначенні розміру суми відшкодування моральної шкоди колегія суддів виходить із засад розумності, справедливості та вбачає підстави для стягнення з відповідача 200 грн. з огляду на встановлені у цій справі обставини бездіяльності самого позивача, яка не зверталась за розрахунком до відповідача, а також з приводу свого звільнення до центру зайнятості, що сталося через спричинення нею роботодавцю нестачі, яка була підтверджена в подальшому рішеннями судів про стягнення з неї матеріальної шкоди.

Оскільки позивач звільнена від сплати судового збору, то у зв»язку із частковим задоволенням її позову з відповідача підлягає стягненню судовий збір на користь держави пропорційно до задоволених позовних вимог, у яких 9098 грн. є майновими вимогами та частково задоволено немайновий спір щодо моральної шкоди.

Отже, за ЗУ «Про судовий збір» у редакції від 20.11.2012р., що діяла на час подання позовної заяви ОСОБА_3 та на час подання нею апеляційної скарги, за подання позовної заяви до суду І інстанції з такими вимогами слід сплатити судовий збір: за майнові вимоги 229,40 грн., за немайнові 114,70 грн., а всього 344,10 грн.; за подання апеляційної скарги 229,40 грн., а всього на користь держави ОСОБА_4 слід сплатити судовий збір в сумі 573,50 грн.

Керуючись ст.ст. 307, 309, 313-315, 316 ЦПК України, колегія суддів

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Камянсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 04 березня 2014 року у цій справі скасувати.

Позов ОСОБА_3 задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 заборгованість по заробітній платі за грудень 2012р. в сумі 615 (шістсот п'ятнадцять) гривен 52 копійки, компенсацію за невикористані відпустки в сумі 2 453 (дві тисячі чотириста пятдесят три) гривні 28 копійок, компенсацію за роботу у вихідні, святкові та неробочі дні в сумі 3 729 (три тисячі сімсот двадцять дев»ять) гривень 20 копійок, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні 2300 (дві тисячі триста) гривень, на відшкодування моральної шкоди 200 (двісті) грнивен, а всього 9298 грн. (дев»ять тисяч двісті дев»яносто вісім) гривень ( без відрахування податків та обов»язкових платежів).

Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави судовий збір у сумі 573 (пятсот сімдесят три) гривні 50 копійок.

В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_2 відмовити у зв»язку з їх необґрунтованістю.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий: Савченко О.В.

Судді: Кочеткова І.В.

ОСОБА_1