АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 184/640/16-ц Головуючий в 1-й інстанції
Провадження №22ц/774/1184/К/16 суддя Гаєвий О.В.
Категорія - 48 ( ІІ ) Суддя-доповідач - Зубакова В.П.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2016 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: Зубакової В.П.

суддів: Бондар Я.М., Соколан Н.О.

за участю секретаря: Маслової К.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі відповідно до ч.2 ст.197 ЦПК України без фіксації судового засідання технічними засобами цивільну справу за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_2, від імені якого діє представник ОСОБА_3, на ухвалу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4, треті особи Служба у справах дітей виконавчого комітету Орджонікідзевської міської ради, орган опіки та піклування Макарівської районної державної адміністрації про визначення місця проживання дитини.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явилися про час та місце розгляду справи належним чином повідомлені.

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2016 року позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_4 про визначення місця проживання дитини..

Ухвалою суду від 04 квітня 2016 рокупозивачеві відмовлено у відкритті провадження у справі на підставі п.2 ч.2 ст.122 ЦПК України, оскільки є рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2014 року між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, яке набрало законної сили.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_2, від імені якого діє представник ОСОБА_3, просить скасувати ухвалу суду, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неврахування того, що після ухвалення рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2014 року по справі за його позовом до ОСОБА_4 про визначення місяця проживання дитини змінилися обставини, він переїхав на постійне місце проживання до України, а тому звернувся до суду із новим позовом.

Відповідач ОСОБА_4 надала до суду заяву про розгляд справи за її відсутністю та просила відхилити апеляційну скаргу, як безпідставну та необґрунтовану.

Позивач ОСОБА_2, будучи завчасно належним чином повідомленим про час і місце розгляду справи за його апеляційною скаргою у порядку ч. 5 ст. 76 ЦПК України через свого представника Чіркова А.І., який діє на підставі довіреності від 25.11.2014 року (а.с. 18, 38), в судове засідання не з'явився і про причини своєї неявки суд не повідомив, що (у відповідності до ч.2 ст. 305 ЦПК України) не перешкоджає розглядові справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах позовних вимог, доводів апеляційної скарги та письмових заперечень на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 312 ЦПК України, розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.

Відмовляючи у відкритті провадження у справі, суд виходив з положень п.2 ч.2 ст.122 ЦПК України, відповідно до якої суддя відмовляє у відкритті провадження у цивільній справі, якщо є таке, що набрало законної сили рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі у зв'язку з відмовою позивача від позову або укладення мирової угоди сторін у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Проте з такими висновками суду погодитися не можна.

Відповідно до ст. 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.

За змістом цієї статті у випадку зміни обставин, які були підставою для вирішення позову про визначення місця проживання дитини, батько чи мати не позбавлені можливості звернутись до суду з повторним позовом про визначення місця проживання дитини, при цьому суд, розглядаючи позов, перевіряє фактичні обставини справи на час пред'явлення позову.

Беручи до уваги, що позивачем ОСОБА_2 при поданні позовної заяви надані документи, які вказують на зміну обставин, які були підставою для вирішення справи за його позовом до ОСОБА_4 про визначення місяця проживання дитини, то суд першої не мав законних підстав для відмови у відкритті провадження по справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішив спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру. Право допуску до суду є невід'ємною частиною права на справедливий судовий розгляд.

За таких підстав колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду - скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для вирішення питання про відкриття провадження у справі відповідно до вимог ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 303, 312-315 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_2, від імені якого діє представник ОСОБА_3, задовольнити.

Ухвалу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2016 року скасувати.

Направити позовний матеріал за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4, треті особи Служба у справах дітей виконавчого комітету Орджонікідзевської міської ради, орган опіки та піклування Макарівської районної державної адміністрації про визначення місця проживання дитини до суду першої інстанції для вирішення питання про відкриття провадження у справі відповідно до вимог ЦПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: