Номер провадження: 22-ц/785/3215/16
Головуючий у першій інстанції Ледньова Т. В.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.05.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - Таварткіладзе О.М.

суддів: Погорєлової С.О., Кравця Ю.І.

при секретарі: Лопотані В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 09 лютого 2016 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства „Іллічівський морський торговельний порт", треті особи: Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_3, ОСОБА_4 про визнання наказів незаконними, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу-

В С Т А Н О В И Л А:

У травні 2015 році ОСОБА_2 звернулася до Іллічівського міського суду Одеської області з позовом, в якому просить (а.с. 2-4 т. 1):

- поновити строк ОСОБА_2 на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» від 26.01.2015р. за № 33 « Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» від 26.01.2015р. за № 46/0 про переміщення ОСОБА_2;

- визнати наказ директора ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» від 26.01.2015р. за № 33 « Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_2, незаконним та скасувати;

- визнати наказ директора ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» від 26.01.2015р. за № 46/0 про переміщення ОСОБА_2 незаконним та скасувати;

- визнати наказ виконуючого обов'язки директора підприємства від 29.04.2015 р. за №246/0-10 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_2 по п. 1 ст. 40 КЗпП України незаконним та скасувати;

- поновити ОСОБА_2 в ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» на посаду тальмана другого терміналу;

- стягнути з ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03.02.2015 р. по час постановлення рішення;

- рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі допустити до негайного виконання,

мотивуючи свої вимоги тим, що вона була звільнена без попередньої згоди Незалежної профспілки працівників порту, членом якої є, після незаконного переміщення за наказами №33, 46-0 від 26.01.2015 р. Позивач просить поновити пропущений строк на оскарження наказів про переміщення, посилаючись на ті обставини, що відповідачем не було роз'яснено право та строки на оскарження цих наказів.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 09 лютого 2016 року у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, ОСОБА_2 звернулася до апеляційного суду Одеської області з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 09 лютого 2016 року скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги позивача задовольнити у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції при ухваленні рішення норм матеріального і процесуального права.

В засідання судової колегії позивач ОСОБА_2 та її представник, а також представники третіх осіб не з'явилися, про день і час розгляду справи сповіщені, заяв про поважність причини неявки суду не надали.

У відповідності з вимогами ст. 305 ч2 ЦПК України неявка належним чином повідомленої сторони не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає відхиленню на таких підставах.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних підстав.

Згідно ст. 213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із Законом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Відмовляючи у задоволенні вимог про визнання наказів директора ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» незаконними, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, районний суд обґрунтував свій висновок тим, що позивач не довела порушення своїх трудових прав, в тому числі наявність змін істотних умов праці, при переміщенні.

Відмовляючи у задоволенні вимог про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що зібрані у справі докази свідчать про ліквідацію посади позивача та структурного підрозділу, де вона працювала, про дотримання відповідачем норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника. Крім того, встановлені судом фактичні обставини та досліджені докази спростовують обґрунтування відмов профспілкових органів у наданні згоди на звільнення позивача

Такі висновки суду відповідають встановленим у справі обставинам, засновані на законі і є правильними.

З матеріалів справ вбачається, що:

ОСОБА_2 була прийнята на роботу до ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» (ДП «ІМТП») 05.11.1988 року (т. 1 а. с. 8-11, 131, т. 2 а. с. 20).

Наказом ДП «ІМТП» №59/л від 27.03.2006 року ОСОБА_2 була переведена на посаду тальмана 2-го терміналу (т. 1 а.с. 96). При цьому посадова Інструкція тальмана є загальною для тальманів усіх підрозділів (т.1 а.с. 125-130).

22 серпня 2014 року між ДП «ІМТП» та ТОВ «ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ» за участі профспілок: 1)Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту в особі голови профспілки Бойчука А.М., 2)Профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту в особі голови профспілки Бризгалова С.М., 3)Спілки професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту в особі голови профспілки Єпіфанова О.О., була укладена угода про співробітництво відповідно до якої передбачались соціальні гарантії працівникам, які будуть переведені до приватного підприємства в зв'язку з переданням в оренду державного нерухомого майна. Відповідно до п.1 Угоди переведення працівників до приватного підприємства проводилось за їх бажанням (т.1 а. с. 17-19).

23.01.2015 року ДП «ІМТП» було прийнято наказ за № 28 про зміни в організації виробництва і праці третього терміналу яким передбачалось ліквідацію з 23.04.2015 року структурного підрозділу «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис (т. 1 а. с. 15).

Наказом ДП «ІМТП» № 33 від 26.01.2015 року у зв'язку з необхідністю забезпечення заходів щодо реорганізації підприємства згідно з Законом України «Про морські порти України» та з метою підвищення ефективності виробничої діяльності ДП «ІМТП», а також у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, що пов'язані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «3 термінал» були виключені зі штатних розписів структурних підрозділів робочі місця та посади за переліком, викладеним в наказі, в т.ч. посади тальманів 2-го терміналу (т. 1 а.с. 12-13, 135-137).

Відповідно до п. 2 цього наказу було здійснено переміщення з 26.01.2015 року працівників в структурний підрозділ «3 термінал». Виконання наказу №33 підтверджують докази на а.с. 97-112, 122-124.

Згідно наказу № 46-0 від 26.01.2015 року ОСОБА_2 переміщено постійно з 02.02.2015 року тальманом 3-го терміналу з оплатою за штатним розписом з режимом - багатозмінним, цілодобовим на підставі ст. 32 КЗпП України (т. 1 а.с. 14, 132).

Згідно наказу ДП «ІМТП» №28 від 23.01.2015 р. у зв'язку з укладенням 22.01.2015 року договору № 7 оренди державного нерухомого майна ДП «ІМТП», яке знаходиться на балансі 3-го терміналу, з ТОВ «Трансгрейтермінал» ліквідовано з 23.04.2015 року структурний підрозділ «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис (а.с. 15 т. 1, а.с. 22 и. 2). П. 3.1 цього наказу передбачає здійснення звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» працівників, зазначених у листах - клопотаннях щодо звільнення за переведенням до вказаного підприємства, за їхніми заявами відповідно до п. 5 ст. 36 КЗпП України. Відповідно до п.3.2 цього наказу передбачено здійснення вивільнення працівників, які відмовилися від звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал», робочі місця та посади яких ліквідуються цим наказом, на підставі ст. 49-2 КЗпП України, Закону України «Про зайнятість населення».

02.03.2015 року ОСОБА_2 була ознайомлена з попередженням про наступне вивільнення (а.с. 138 т. 1), відповідно до якого її сповістили про ліквідацію з 23.04.2015 року структурного підрозділу «З термінал» і її робочого місця та запропонували звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» (п. 5 ст. 36 КЗпП України) на посаду (робоче місце) тальмана на умовах угоди про співробітництво від 22.08.2014 року (т.1 а.с. 17-18, 205-209), або прибиральника робочих приміщень у зв'язку з відсутністю у ДП «ІМТП» вакантних робочих місць та посад, які відповідали б професії та кваліфікації позивача, а також роз'яснили можливість звільнення за п. 1 ст. 40, п. 1 ст. 36 та ст. 38 КЗпП України.

Позивач відмовилась від прийняття пропозиції щодо її переведення до ТОВ «Трансгрейтермінал», та у зв`язку з відсутністю інших вакантних робочих місць в ДП «ІМТП» крім прибиральника службових приміщень, позивач не надала згоду переведення на зазначену вакантну посаду (т. 2 а. с. 20).

Наказом № 246/0 від 05.05.2015 року позивач була звільнена з посади тальмана 3-го терміналу у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці (п. 1 ст. 40 КЗпП України) на підставі наказу № 28 від 23.01.2015 року, попередження від 23.02.2015 року (а.с. 16 т. 1).

З встановленх судом обставин вбачається, що ДП «ІМТП» правомірно внесло зміни в штатний розпис та здійснило переміщення позивача, що у сенсі положень частини 2 статті 32 КЗпП України не потребує згоди працівника.

Так, 13.06.2013 року у зв'язку з набранням чинності Законом «Про морські порти України», на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.03.2013 року №133-р «Про погодження пропозиції щодо реорганізації державних підприємств морського транспорту», наказу Міністерства інфраструктури України від 19.03.2013 року №163 «Про заходи щодо реорганізації державних підприємств морського транспорту та утворення державного підприємства «Адміністрація морських портів України», була проведена реорганізації державних підприємств морського транспорту, в тому числі державного підприємства «Іллічівський морській торгівельний порт», шляхом виділу стратегічних об'єктів портової інфраструктури, іншого майна, прав та обов'язків щодо них, та утворено державне підприємство «Адміністрація морських портів України».

Проведення реорганізації призвело до розподілу функцій між державними підприємствами морського транспорту, в тому числі ДП «ІМТП» та ДП «Адміністрація морських портів України», що кваліфікується як зміна в організації виробництва і праці.

31.07.2014 року відбулася спільна нарада ДП «ІМТП» з профспілками порту, на якій обговорювали зміни з реорганізації виробництва і праці третього терміналу ДП «ІМТП», та вирішили, що ДП «ІМТП» і Профспілки визнають та підтверджують, що укладання у передбаченому законодавством порядку Договору оренди державного нерухомого майна, за яким Підприємство (Компанія, Товариство) є орендарем державного нерухомого майна третього терміналу ДП «ІМТП» є фактом змін в організації виробництва і праці ДП «ІМТП».

Переміщення вважається законним, якщо відповідно ст.ст. 21, 31,32 КЗпП України, воно буде проводиться в межах умов трудового договору і не передбачає істотних його змін. Виходячи зі змісту цих норм, істотними умовами праці є система та розмір оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інші умови, які за умовами трудового договору слід вважати істотними.

Поняття «переміщення» визначено частиною другою ст.32 КЗпП України.

Відповідно до цієї норми не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника його переміщення на тому ж підприємстві на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій самій місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

У разі переміщення трудова функція, найменування посади та робоче місце, на відміну від переведення, не змінюються. Змінюється лише робоче місце, структурний підрозділ (відділ), доручається робота на іншому механізмі чи агрегаті. Переміщення не потребує згоди працівника. Вказані роз'яснення містяться в п. 31 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року зі змінами і доповненнями «Про практику розгляду судами трудових спорів».

Отже, переведення відрізняється від переміщення тим, що у разі переведення працівнику доручається або інша робота, або та ж сама, але на іншому підприємстві, або робота на цьому ж підприємстві, але в іншій місцевості. У той же час при переміщенні працівник продовжує виконувати ту ж роботу, на тому самому підприємстві і в тій же місцевості, однак на іншому робочому місці, засобі праці чи іншому відділі.

Змінами штатних розписів структурних підрозділів в 2015 році № 52/11.5, затвердженими першим заступником директора ДП «ІМТП», повністю підтверджується, що у зв'язку з виданням наказу від 26.01.15 року № 33 на підприємстві ДП «ІМТП» не відбулось ні скорочення кількості посад та чисельності працівників, 47 штатних одиниць тальманів на 1,2,4 терміналах виключено, у той час, як на 3 терміналі введено, 47 штатних одиниць.

Таким чином, зі змісту наказу від 26.01.2015 року № 33 вбачається, що підприємство здійснило переміщення позивача, що у сенсі положень частини 2 статті 32 КЗпП України не потребує згоди працівника. ОСОБА_2 переміщено на тому ж підприємстві в інший структурний підрозділ у тій самій місцевості у межах спеціальності та кваліфікації. Посилання позивача на необхідність її згоди безпідставні, оскільки має місце не переведення відповідно до частини 1 статті 32 КЗпП України, а переміщення, передбачене частиною 2 статті 32 КЗпП України.

Згідно з записом у трудовій книжці ОСОБА_2, її було саме переміщено зі збереженням посади з одного структурного підрозділу до іншого в межах одного підприємства - відповідача ДП «ІМТП».

Відповідно до п.2.14 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників від 29.07.1993 року в трудовій книжці в графі 3 розділу «Відомості про роботу» як заголовок пишеться повне найменування підприємства, а далі у тієї ж графі конкретизується: «прийнятий або призначений до такого-то цеху, відділу, підрозділу, на дільницю, виробництво із зазначенням його конкретного найменування, а також роботи, професії або посади і присвоєного розряду. Записи про найменування роботи, професії або посади на яку прийнятий працівник, виконуються для робітників та службовців відповідно до найменування професій і посад, зазначених у «Класифікаторі професій». У відповідному розділі класифікації професій Національного класифікатору України «Класифікатор професій» ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року № 327 міститься посада «тальман».

На ДП «ІМТП» діє посадова інструкція посади «тальман», незалежно від терміналу (перший, другий, і т.д.) на якому працює тальман. Посадова інструкція посади тальмана терміналу затверджена наказом директора порту від 23.12.13 року № 638, та є єдиною посадовою інструкцією посади «тальман» на підприємстві.

Таким чином, зазначення у трудових книжках структурного підрозділу, не є частиною найменування посад працівників, а є лише конкретизацією тимчасового закріплення працівників за певним структурним підрозділом підприємства-роботодавця, що здійснюється на виконання Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників.

Тобто, позивача ОСОБА_2 - працівника ДП «ІМТП» було переміщено на підставі ч.2 ст.32 КЗпП України з структурного підрозділу «2 термінал» ДП «ІМТП» на ту ж саму посаду «тальман» до іншого структурного підрозділу «3 термінал» ДП «ІМТП» у межах посади, обумовленої трудовим договором, із збереженням істотних та усіх інших умов праці, що повністю відповідає правовій нормі ч.2 ст.32 КЗпП України, та не потребує згоди ні працівника ні профспілкового органу, членом якого є працівник.

Отже, наказ директора ДП «ІМТП» № 33 від 26.01.2015 «Про переміщення працівників підприємства» є законним та правові підстави для його скасування відсутні, а враховуючи, що наказ директора ДП «ІМТП» №46-0 від 26.01.2015 року виданий на підставі наказу №33 від 26.01.2015 року, а обидва вказані накази від 26.01.2015 року - і за № 46 і за № 33 видані в межах виданого наказу ДП «ІМТП» за № 28 про зміни в організації виробництва і праці третього терміналу від 23.01.2015 року, який ОСОБА_2 не оскаржений і відомості про визнання якого незаконним відсутні, то підстави для скасування наказів директора Держаного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» № 46-0 від 26.01.2015 року та № 33 від 26.01.2015 року теж відсутні.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд проігнорував правову позицію Верховного суду України від 16 грудня 2015 року у справі № 6-1175цс15 та не врахував, що власник вийшов за межі трудового договору, змінив найменування посади, провів саме переведення не отримавши на це згоди позивача, не можуть бути взятими до уваги, оскільки у правовій позиції, яка висловлена Верховним Судом України в постанові від 16 грудня 2015 року у справі № 6-1178цс15, були інші обставини, а саме позивач працював у відповідача на посаді електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 6 розряду служби побуту. 19 лютого 2014 року відповідачем - ДП «Іллічівський морський торговельний порт» видано наказ, яким з 1 червня 2014 року ліквідовано структурний підрозділ «Служба побуту» та створено структурний підрозділ «Відділ побуту», крім того з липня 2014 року позивача переміщено постійно з 3 липня 2014 року електромонтером з ремонту та обслуговування електроустаткування 5 розряду. Тобто в справі, що переглядалась Верховним Судом України, працівника переведено з посади електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 6 розряду служби побуту на посаду електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 5 розряду, тобто змінені істотні умови договору (кваліфікація, найменування посади).

Проведене переміщення було обумовлено змінами в організації праці і виробництва ДП «ІМТП», яке передбачало скорочення структурного підрозділу підприємства - третього терміналу, як структурної одиниці, і тому переміщення працівника в іншій структурний підпрохділ, розташований за цією самою адресою без зміни умов укладеного з працівником умов трудового договору (посада, умови праці, розмір заробітної плати тощо) навіть і на спостійній основі в даному випадку не може розцінюватися, як порушення трудових прав працівника.

Позивач, не виконавши наказ № 46-0 від 26.01.2015 року, порушив трудову дисципліну, а саме: ст. 139 КЗпП України, відповідно до якої, працівники зобов'язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни...; п 2.2.4 Колективного договору ДП «ІМТП», а саме, дотримуватись Правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників ( Іллічівського морського торговельного порту, не допускати порушень трудової дисципліни, розділ III «Основні зобов'язання працівників порту» - дотримуватись дисципліни труда, своєчасно і точно виконувати розпорядження адміністрації, не допускати прогулів і т.д.

Статтями 1,2 Закону України «Про оплату праці» встановлено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Облік використання робочого часу, а також контроль за станом трудової дисципліни на підприємствах здійснюється шляхом табельного обліку. Ведення табельного обліку робочого часу на підприємствах, установах і організаціях регламентується наказом Держкомстату України від 05 грудня 2008 року № 489 «Про затвердження типових форм первинної облікової у документації зі статистики праці». У табелі позначається кількість відпрацьованих годин кожним працівником, неявки на роботу (за допомогою умовних позначок - шифрів). Відповідно в табелі обліку робочого часу третього терміналу з 02.02.2015 року по 27.04.2015 рік позначається - неявка з нез'ясованих причин. Оскільки відмітки про відпрацьований час у табелі ОСОБА_2 відсутні, то і відсутні підстави для нарахування і виплати заробітної плати.

Неявка на роботу не є вимушеним прогулом. Вимушений прогул - час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений змоги працювати.

Встановивши, що позивача було законно переміщено, міський суд правильно вважав, що оскільки не має вимушеного прогулу з вини роботодавця, то відсутні підстави для стягнення середнього заробітку, що унеможливлює задоволення вимог про стягнення.

Доводи апеляційної скарги з посиланням на правову позицію Верховного Суду України від 11 липня 2012 року у справі № 6-65цс12 (в апеляційній скарзі помилково зазначена дата прийняття рішення Верховним Судом україни 27.06.2012 року), яку, як вважає ОСОБА_2, не проігноровано судом першої інстанції та не застосовано при ухваленні рішення, не можуть бути взятими до уваги, оскільки Верховний Суд України у справі № 6-65цс12 ухвалюючи постанову від 11.07.2012 року виходив з того, що ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог ч. 2 ст. 40, ст. ст. 42, 43, 492 КЗпП України.

Як вбачається з матеріалів справи на ДП «ІМТП» було скорочено чисельність та штат працівників (тальманів зокрема), що узгоджується з наказом ДП «ІМТП» за № 28 про зміни в організації виробництва і праці третього терміналу від 23.01.2015 року, який ОСОБА_2 не оскаржений і відомості про визнання якого незаконним відсутні.

Відповідно до наказу ДП «ІМТП» № 28 від 23.01.2015 року «Про зміни в організації виробництва і праці» у зв`язку з укладенням 22.01.2015 року договору оренди № 7 державного нерухомого майна ДП »ІМТП», яке знаходиться на балансі третього терміналу між Фондом державного майна та ТОВ «ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ» з 23.04.2015 року структурний підрозділ «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис. При цьому ДП «ІМТП» не є стороною наказу між Фондом державного майна та ТОВ «ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ» у відповідності до законодавства про оренду державного майна. Згідно з наказом ДП «ІМТП» № 28 від 23.01.2015 року «Про зміни в організації виробництва і праці» передбачено звільнення за переведенням до ТОВ «ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ» працівників зазначених у листах клопотаннях щодо звільнення за переведенням до ТОВ «ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ» за їхніми заявами відповідно до п. 5 ст. 36 КЗпП України, а також передбачено вивільнення працівників, які відмовилися від переведення до ТОВ «ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ», робочи місця яких ліквідуються за даним наказом відповідно до ст.. 49-2 КЗпП України.

Як вже зазначалося наказ ДП «ІМТП» № 28 від 23.01.2015 року «Про зміни в організації виробництва і праці» позивачем не оскаржений і доказів про визнання його незаконним суду не надано.

Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно із частинами першою та третьою статті 492 цього Кодексу про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Вжиття роботодавцем заходів для працевлаштування працівника на іншому підприємстві чи після розірвання з працівником трудового договору відповідно до вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України не є обов'язком роботодавця.

Саме з цього виходив Верховний Суд України при розгляді справи № 6-40цс15, що викладено у правовій позиції в постанові від 01.04.2015 року.

Суд першої інстанції врахував, що ДП «ІМТП» було попереджено ОСОБА_2 про наступне вивільнення листом № 163/11.2-10 від 23.02.2015 року та запропоновано перевестися на вакантне місце - прибиральника службових приміщень або звільнитися за переведенням до ТОВ «ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ». Одночасно позивача було попереджено про можливість звернутися до Державної служби зайнятості або працевлаштуватися самостійно. З даним попередженням позивач була ознайомлена проте підписувати його відмовилася в присутності свідків. Згоду на переведення на іншу вакантну роботу в ДП «ІМТП», яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду та на звільнення за переведенням на ТОВ «ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ» на посаду тальмана на умовах угоди про співробітництво від 22.08.2014 року, позивач не надала.

Згідно довідки служби управління персоналом ДП «ІМТП» № 26/11.2-10 від 04.02.2016 року на момент видання наказу № 28 від 23.01.2015 року в порту працювали 3980 осіб. Всього з моменту видання наказу було звільнено 36 осіб, що складає 09% від загальної чисельності працівників і в розумінні ст. 48 Закону України «Про зайнятість населення» не є масовим вивільненням.

Під час розгляду справи судом першої інстанції витребувано та отримано від профспілкових організацій Іллічівського міського торгового порту наступні документи:

- протоколом засідання президії Незалежної профспілки працівників ІМТП від 21.10.2015 року відмовлено у наданні згоди на звільнення позивача за п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 275 т. 1). Обґрунтуванням відмови зазначено порушення трудових прав членів Незалежної профспілки та самої профспілки, а також встановлених ст. ст. 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України процедур;

- протоколом засідання президії Незалежної профспілки працівників ІМТП від 02.12.2015 року відмовлено у наданні згоди на звільнення позивача за п.1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 276-277 т. 1). Обґрунтуванням відмови зазначені ті обставини, що адміністрація не сповістила місцеву службу зайнятості стосовно масового вивільнення працівників третього терміналу, не провела консультації із Незалежною профспілкою, не вирішила питання щодо пріоритетності залишення на роботі працівників, не звернулася з відповідним поданням до Незалежної профспілки для отримання попередньої згоди на звільнення;

- протоколом засідання президії Незалежної профспілки працівників ІМТП від 27.01.2016 року відмовлено у наданні згоди на звільнення позивача за п. 1 ст. 40 КУЗпП з обгрунтуванням відмови, аналогічно викладеним 21.102015 року та 02.12.2015 року (т. 2 а.с. 12-14).

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості відмови Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2, за п. 1 ст.40 КЗпП України, суд першої інстанції дійшов висновку, що така відмова є необґрунтована з посиланням на те, що наведені фактичні обставини та докази спростовують обґрунтування відмов профспілкового органу у наданні згоди на звільнення позивача.

Такий висновок суду є правильним.

Відповідно до ч. 7 ст. 43 КЗпП України та ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову у надані згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим.

За змістом вищезазначених норм права, суд розглядаючи трудовий спір повинен з`ясувати чи містить рішення профспілкового органу власне обгрунтування такої відмови. У разі відсутності у рішенні обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення працівника є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення (правові позиції Верховного суду України у справах № 6-104цс14 від 24.09.2014 року та № 6-163цс14 від 22.10.2014 року). Проте в даних постановах правова позиція щодо значення терміну «обґрунтованість» не вирішувалася.

В аспекті положень частини сьомої статті 43 і частини шостої статті 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" та з урахуванням вище зазначеного висновку слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов'язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України, статті 1, 213 ЦПК України) та лексичного значення (тлумачення) самого слова "обґрунтований", яке означає "бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами".

Отже рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

З огляду на те, що висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей, то посилання на відсутність у суду повноважень здійснювати перевірку та давати юридичну оцінку рішенню профспілкового комітету (яке відповідно до вимог статей 57, 212 ЦПК є одним із доказів у справі і не має для суду наперед встановленого значення), не можна визнати правильним.

Відмовляючи у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2 профспілка виходила з того, що відповідачем наказом № 33 та 46/О від 26.01.2015 року позивачку незаконно переведено з посади тальмана другого терміналу, допущено порушення трудових прав членів Незалежної профспілки та самої профспілки, а також встановлених ст. ст. 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України процедур.

Однак, як зазначено вище, судом встановлено, що накази № 33 та 46/О від 26.01.2015 року видані відповідно до законодавства про працю, ОСОБА_2 не переведено, а переміщено на посаду тальмана третього терміналу, ОСОБА_2 відмовилася виконувати наказ роботодавця про переміщення, відмовилася звільнитися з посади тальмана ДП «ІМТП» по переведенню на посаду тальмана в ТОВ «ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ», відмовилася зайняти запропоновану вакантну посаду прибиральниці службових приміщень ДП «ІМТП» за відсутності інших вакансій, а тому відмова Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП, у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2 не є обґрунтованою.

Доводи апеляційної скарги правильність встановлених судом першої інстанції обставин та відповідність їм висновків на підставі належним чином досліджених доказів про відсутність підстав для поновлення позивача на роботі, не спростовують, а зведені виключно до їх переоцінки.

Оскільки позивача звільнено у відповідності до законодавства, відсутні підстави для її поновлення на роботі та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального та процесуального права, які є підставою для скасування або зміни рішення, при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, внаслідок чого апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 303, 307, 308, 313, 317 ЦПК України, судова колегія -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - відхилити.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 09 лютого 2016 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20 днів з дня набрання законної сили ухвалою суду.

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: С.О. Погорєлова

Ю.І. Кравець