Номер провадження: 22-ц/785/3346/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Таварткіладзе О. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Таварткіладзе О.М.

суддів: Кравця Ю.І., Фальчука В.П.

при секретарі: Лопотані В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Южного міського суду Одеської області від 01.03.2016 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2, третя особа виконком Южненської міської ради Одеської області про визначення місця проживання дитини

В С Т А Н О В И Л А:

В липні 2015 року ОСОБА_3 звернувся до суду до ОСОБА_2 з позовом про визначення місця проживання дочки ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з батьком, мотивуючи це тим, що після розрвання шлюбу відповідач не приймає участі у вихованні та утриманні їх дитини, яка знаходиться на утриманні батька, який самостійно без участі відповідача тривалий час виховує дитину.

Рішенням Южного міського суду Одеської області від 01.03.2016 року позов задоволено. Визначено місце проживання неповнолітньої ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з батьком ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою звернулася ОСОБА_2, яка просить скасувати рішення Южного міського суду Одеської області від 01.03.2016 року та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 разом з батьком відмовити, посилаючись на порушення судом першої інстанції при ухваленні рішення норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими;

3) невідповідність висновків суду обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права, а також розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні рішення судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, що викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглядав справу.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Згідно ст. 213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із Законом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

З матеріалів справи вбачається, що сторони з 18 жовтня 2008 року перебували у зареєстрованому шлюбі, який 06 липня 2011 року між ними було розірвано на підставі рішення Южного міського суду Одеської області.

04 квітня 2009 року під час спільного проживання у зареєстрованому шлюбі у сторін народилася дочка ОСОБА_4.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, тривалий час проживає разом з батьком за адресою: Одеська область м. Южне вул. Кедрова будинок 42, в якому обладнана окрема кімната для дитини.

Відповідно до Акту обстеження житлових умов від 25.11.2015 року будинку № 42 по вул.Кедрова МІЗ в м.Южне Одеської області, де мешкає позивач створена окрема кімната для ОСОБА_4, створені належні умови для проживання та розвитку.

Відповідно до Акту обстеження житлових умов від 25.11.2015 року кв.№57 будинку №17а по вул.Леніна в м.Южне Одеської області, де мешкає відповідач ОСОБА_2 ОСОБА_2 проживає тимчасово, веде з ОСОБА_5 спільне господарство, площа квартири мінімальна, належних умов для проживання та повноцінного гармонійного розвитку для ОСОБА_4 немає.

Відповідно до характеристики на випускницю групи №12 КДНЗ «Южненський міський ясла садок №3 «Райдуга» комбінованого типу» м.Южне Одеської області ОСОБА_4, то за час відвідування закладу з 01.09.2014 по 01.06.2015 року відповідач не цікавилася розвитком дитини, батьківські збори не відвідувала, іноді приводила дитину, яка була неохайно одіта в брудному одязі на відміну від того, коли приходила з батьком, декілька разів педагоги закладу відчували від ОСОБА_2 легкий запах алкоголю.

Відповідно до довідки з Южненського НВК ім..ОСОБА_6 від 07.12.2015 року ОСОБА_4 є ученицею 1-А класу, вихованням дитини займається батько ОСОБА_4, а відповідачка ОСОБА_2 жодного разу до школи не приходила.

Згідно з висновком комісії з питань захисту дитини виконавчого комітету Южненської міської ради щодо визначення місця проживання малолітньої дитини, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, вбачається, що комісія вирішила визначити місце проживання малолітньої ОСОБА_4, 04.04. ІНФОРМАЦІЯ_3, разом з батьком, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Кедрова, буд. 42.

Задовольняючи позов та встановлюючи місце проживання неповнолітньої дитини ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 разом з батьком ОСОБА_3, суд першої інстанції виходив з того, що у сторін виник спір щодо місця проживання дитини та проживання неповнолітньої дочки разом з батьком відповідає її інтересам. Батько дитини має можливість забезпечити їй належні умови проживання, повною мірою займатися вихованням дитини, чого мати дитини забезпечити не в змозі.

Проте погодитися з усіма такими висновками суду першої інстанції не можна.

Перевірка судових рішень судом вищестоящої судової інстанції є гарантією правильного розгляду та вирішення справи. Право на оскарження судового рішення кореспондує обовязок відповідного суду перевірити оскаржуване рішення, що є одним із елементів цивільних процесуальних правовідносин на стадіях перегляду судових рішень.

Таким чином, усунення суддівської помилки шляхом перегляду оскаржуваних судових рішень, як і право на звернення до суду та виконання судового рішення, є однією зі складових механізму судового захисту.

Гарантування державою судового захисту означає обовязок держави забезпечити здійснення права на судових захист, який має бути справедливим, компетентним, повним і ефективним. Разом з тим судове рішення не може бути визнано справедливим і правосудним, а судовий захист повним і ефективним, якщо допущена суддівська помилка.

Частиною 1 ст. 161 Сімейного кодексу України встановлено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.

Одним із проявів принципу диспозитивності у цивільному судочинстві є те, що сторони вільно розпоряджаються наданими їм процесуальними правами, за допомогою яких вони можуть впливати на хід процесу. Зокрема, відповідно до ст. 11 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмету спору на власний розсуд. Згідно із ст. 31 ЦПК України, право на збільшення або зменшення розміру позовних вимог, відмови від позову, зміни підстав або предмета позову належить виключно позивачеві.

Згідно зі ст. 119 ЦПК України підставами позову, які відповідно до ст. ст. 31, 215 цього Кодексу суд не може змінити без згоди позивача, є обставини, якими останній обґрунтовує вимоги, а не саме по собі посилання на певну норму закону.

Як слідує з обставин, якими позивач обгрунтував свій позов тим, що:

- після розірвання шлюбу він постійно опікувався про свою малолітню дочку, яка тягнеться до нього, а останні кілька місяців , що передували його зверненню до суду з позовом про визначення місця проживання дитини - постійне мешкає разом з ним за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Кедрова 42;

- мати дитини - ОСОБА_2 переймається влаштуванням лише власного життя і дитиною не займається і не цікавиться, за що протягом 2015 року неодноразово притягувалася до адміністративної відповідальності за ч.1 та ч.2 ст. 284 КУпАП;

Як вбачається з висновку комісії з питань захисту дитини виконавчого комітету Южненської міської ради щодо визначення місця проживання малолітньої дитини, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, визначаючи місце проживання дитини разом з батьком, комісія врахувала, що ОСОБА_2 була згодна з тим, що малолітня дочка ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 на теперішній час і в подальшому проживала разом з батьком ОСОБА_3

Відповідно до ч. 1 ст. 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Як вбачається з рішення Южного міського суду Одеської області від 06.07.2011 року про розрівання шлюбу між ОСОБА_2 та ОСОБА_3, судом не вирішувалося питання про визначення місця проживання дитини ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 21.12.2007 року «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу,визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя» у випадку коли при розірванні шлюбу в судовому порядку встановлено, що подружжя не досягло згоди про те, з ким із них будуть проживати неповнолітні діти, про порядок та розмір виплати коштів на утримання дітей, дружини (чоловіка), а також про поділ спільного майна подружжя, або буде встановлено, що такої згоди досягнуто, але вона порушує інтереси дітей чи одного з подружжя, суд вирішує зазначені питання по суті одночасно з вимогою про розірвання шлюбу з дотриманням закону, який регулює ці правовідносини (п. 14);

Сторонами не заперечувалося, що на час розірвання шлюбу у них не було спору щодо місця проживання дитини, яка проживала з батьком, а мати зі згоди батька періодично забирала дитину на якийсь час до себе.

В засіданні судової колегії ОСОБА_2 пояснила , що у 2015 році були випадки, коли батько дитини за підтримки своїх батьків не віддавав їй дитину. Проте до суду з позовом про зміну місця проживання дитини чи про відібрання дитини, вона до цього часу не зверталася, оскільки не згодна не з тим, що дитина проживає разом з батьком, а з тим, що їй іноді не дають дитину.

Присутній в судовому засіданні в апеляційному суді ОСОБА_3 не заперечував, що дійсно у певних випадках він не віддавав дитину матері, але лише тоді, коли та була в стані алкогольного сп`яніння.

За встановлених обставин, у суду першої інстанції не було підстав вважати, що на час звернення ОСОБА_3 до суду з позовом про встановлення місця проживання дитини, яка тривалий час фактично проживала і проживає разом з ним, між батьками дитини виник спір саме щодо її місця проживання, оскільки мати дитини ОСОБА_2 не вимагала від батька дитини змінити її місце проживання, не порушувала в судовому порядку питання щодо відібрання дитини у позивача, не зверталася до суду з позовом про визначення місця проживання дитини разом з собою, при вирішенні органом опіки та піклування за заявою батька питання про визначення місця проживання дитини, відповідач не заперечувала що дитина фактично проживає з батьком і була згодна щоб дитина і надалі проживала з ним.

Відповідно до абз. 2 п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 18 від 18.12.2009 року «Про судове рішення у цивільній справі» оскільки правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів та осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси (частини перша та друга статті 3 ЦПК України), то суд повинен встановити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, а якщо були, то вказати, чи є залучений у справі відповідач відповідальним за це.

Фактично спір щодо місця проживання дитини був ініційований батьком дитини, з яким дитина і так фактично проживала і від якого мати дитини не вимагала зміни її місця проживання. Більше того, батько дитини обґрунтовуючи позов зазначав, що мати дитини влаштовує своє власне життя і при цьому утриманням і вихованням дитини не займається і нею належним чином не цікавиться і тому він проти того, щоб віддавати їй дитину і не бажає щоб дитина проживала з відповідачкою.

При розгляді питання про встановлення місця проживання дитини, ініційованого батьком дитини в органі опіки та піклування, мати дитини не заперечувала, що дитина мешкає з батьком і була згодна щоб дитина і надалі проживала у свого батька, що вбачається зі змісту висновку органу опіки та піклування.

Таким чином, спір щодо місця проживання дитини між сторонами був відсутній, що підтверджено в засіданні судової колегії.

Після звернення батька дитини до суду з позовом про визначення місця проживання дитини, мати дитини хоча й не визнавала заявлені до неї в судовому порядку вимоги, але при цьому у встановленому порядку з самостійним позовом до суду або із зустрічним позовом в межах розгляду даної справи про визначення місця проживання дитини разом з собою, не зверталася і не звернулася на час перегляду рішення районного суду в апеляційній інстанції.

На наведене суд першої інстанції уваги не звернув і помилково вважав, що між сторонами існує спір щодо місця проживання дитини і права батька дитини з яким дитина проживає, потребують судовому захисту.

Самі по собі заперечення матері дитини по факту вже заявлених до неї вимог в судовому порядку, наведених висновків не спростовують.

Також слід зазначити, що розриваючи шлюб у судовому порядку у 2011 році, батьки дитини не вирішували в суді питання про визначення місця проживання дитини, оскільки спору між ними з цього приводу не було.

Зверненню до суду з позовом про визначення місця проживання дитини має передувати спір між батьками дитини щодо місця її проживання.

При цьому той з батьків, хто звертається до суду з таким позовом має довести, що дійсно батьки не можуть досягнути зхгоди щодо місця проживання дитини і з цього приводу між ними існує спір.

Вказані обставини підлягають перевірці судом.

В даному випадку до суду звернувся батько дитини, з яким тривалий час зі згоди матері проживала дитина і при цьому мати дитини не намагалася її відібрати у батька або визначити місце проживання дитини разом з нею та взагалі була згодна на засіданні органу опіки та піклування з тим, щоб дитина і надалі мешкала з батьком.

Оскільки судом вказаним обставинам належної оцінки надано не було, рішення суду першої інстанції, яким вирішені заявлені вимоги по суті, не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.

З урахуванням встановлених обставин, судова колегія доходить висновку, що вимоги про встановлення місця проживання дитини заявлені позивачем передчасно, оскільки зверненню до суду з відповідним позовом має передувати спір між батьками щодо місця проживання дитини та принаймні існувати на час вирішення справи в суді.

Відповідно до ч. 3 ст. 303 ЦПК України апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

Доводи наведені в апеляційній скарзі стосуються вирішення питання про встановлення місця проживання дитини по суті, в той час як особа, яка подала апеляційну скаргу мати дитини, до органу опіки та піклування або до суду з вимогами про встановлення місця проживання або зміну місця проживання дитини, не зверталася і не заперечує щоб дитина проживала з батьком, а лише намагається схилити таким чином батька не заперечувати їй спілкуватися з дитиною, дозволяючи тимчасово забирити їй дитину до себе.

З урахуванням вказаного, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні вимог позивача, як таких, що заявлені ним передчасно.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 303, 307, 309, 313, 317 ЦПК України, судова колегія

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Южного міського суду Одеської області від 01.03.2016 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Відмовити у задоволенні вимог ОСОБА_3 до ОСОБА_2, третя особа виконком Южненської міської ради Одеської області про визначення місця проживання дитини ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1, як таких, що заявлені ним передчасно.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20 днів з дня набрання законної сили рішенням суду.

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: Ю.І. Кравець

ОСОБА_7