Номер провадження: 22-ц/785/3617/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач Черевко П. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

Головуючого - Черевка П.М.

Суддів - Сватаненка В.І., Артеменка І.А.

за участю секретаря Фабіжевської Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі справу за апеляційною скаргою представника Державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт» - ОСОБА_2 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 березня 2016 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до Державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт», треті особи Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торгівельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торгівельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торгівельного порту, ОСОБА_4, ОСОБА_5 про визнання незаконними та скасування наказів директора Державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 та № 46/0 «про переміщення працівників підприємства» в частині переміщення, та наказу № 225/0-2 від 20 квітня 2015 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2015 року ОСОБА_3 звернулася до Іллічівського міського суду Одеської області з позовом до ДП «Іллічівський морський торгівельний порт», треті особи Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торгівельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торгівельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торгівельного порту, ОСОБА_4, ОСОБА_5 про визнання незаконними та скасування наказів директора ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 та № 46/0 «про переміщення працівників підприємства» в частині переміщення, та наказу № 225/0-2 від 20 квітня 2015 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу посилаючись на те, що на підставі спірних наказів, відповідач проводить збільшення робочих місць та штату працівників на третьому терміналі порту який ліквідується, шляхом виключення з штатного розпису структурних підрозділів порту певний перелік робочих місць та посад. В звязку із змінами в організації виробництва і праці, переміщає та зараховує її до штату іншого структурного підрозділу порту і надав їй роботу як працівнику третього терміналу на посаду тальмана третього терміналу, що не обумовлено умовами трудового договору який діє між нею та відповідачем. Такі дії відповідача позивачка з посиланням на ст. 32 та ч. 1 ст. 40 КЗпП України вважає як переведення і скорочення чисельності працівників та штату, яке потребує не тільки її згоди, а і її попередження не пізніш як за два місяці до впровадження відповідачем відповідних змін, а Незалежну профспілку працівників Іллічівського морського торгівельного порту членом якої вона є за три місяці.

Також позивачка зазначила, що починаючи з 02.02.2015 року в звязку з її відмовою виконувати наказ про переведення, відповідач неправомірно не допускав її до роботи обумовленою трудовим договором та не нараховував і не виплачував їй заробітну плату, що є також порушенням її трудових прав.

Окрім того позивачка зазначила, що її звільнення з підприємства, відбулося з грубим порушенням ст.235 КЗпП України без попередньої згоди виборного органу до складу якого вона входить.

Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 21 вересня 2015 року клопотання представника відповідача ОСОБА_6 задоволено, до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, профспілку робітників морського транспорту Іллічівського морського торгівельного порту та спілку професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торгівельного порту.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 16 березня 2016 року позовні вимоги ОСОБА_3 задоволено, визнано наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року №33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана яку займала ОСОБА_3 незаконним та скасовано. Визнано наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року №46/0 про переміщення ОСОБА_3 незаконним та скасовано. Визнано наказ першого заступника директора підприємства від 20 квітня 2015 року №225/О-2 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_3 по п.1 ст.40 КЗпП України незаконним та скасовано. Поновлено ОСОБА_3 в ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на посаду тальмана першого терміналу.

Стягнуто з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 04 лютого 2015 року по 16 березня 2016 року в сумі 80923,58 грн.

Стягнут о з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на користь держави судовий збір в розмірі 809,23 грн.

Вважаючи рішення суду незаконним представник ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» - ОСОБА_2 звернулася до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 березня 2016 року та ухвалити нове рішення яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі вивчивши матеріали справи та обговоривши підстави апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити.

Відповідно до ч.1 п.2 ст.307 ЦПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції апеляційний суд має право скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення по суті позовних вимог.

Відповідно до п.1 ч.1,3 ст.309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків суду обставинам справи.

Задовольняючи позов ОСОБА_3 суд помилково дійшов зазначеного висновку.

Судом встановлено, що 22 серпня 2014 р. між відповідачем та профспілками (третіми особами по справі) було укладено угоду про співробітництво якою встановлюються соціальні гарантії працівників третього терміналу порту в разі їх переведення за їх бажанням до ТОВ «Трансгрейнтерминал».

23 січня 2015 року відповідачем було видано наказ про зміни в організації виробництва та праці за № 28, відповідно до якого п. 1 цього наказ передбачено ліквідацію з 23.04.2015р. структурний підрозділ «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис.

26 січня 2015 року відповідачем було видано наказ №33 про переміщення працівників підприємства відповідно до якого п.п. 1, 2 цього наказу передбачено збільшення робочих місць та посад у структурному підрозділі порту «3 термінал» за рахунок виключення із штатних розписів інших структурних підрозділів порту перелік робочих місць та посад.

26 січня 2015 року відповідачем було видано наказ №46-О про переміщення позивачки на постійно в структурний підрозділ «3 термінал» на посаду тальмана третього терміналу, з оплатою за штатним розписом з багатозмінним цілодобовим режимом роботи.

20 квітня 2015 року відповідачем було видано наказ №225/О 2 про припинення трудового договору та звільнення позивачки з 24 квітня 2015 року по п. 1 ст. 40 КЗпП України у звязку зі змінами в організації виробництва і праці.

Відповідно до частини другої статті 32 КЗпП України вказано, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоровя.

Виходячи з викладеного суд помилково вважав, що відповідач не має права вийти за межі трудового договору, оскільки його право обмежується умовами трудового договору та вимогами ч. 3 ст. 32 КЗпП України щодо зміни істотних умов праці та потребує згоди працівника.

Як вбачається, з наказів №33 та №46/О від 26.01.2015р. та змін штатних розписів, при переміщені проводиться скорочення постійного робочого місця на першому терміналі яке займала позивачка і її переміщають на інше постійне робоче місце в інший структурний підрозділ «третій термінал» на посаду тальмана третього терміналу, що суд вважав скороченням та зміною робочого місця та найменування посади які були обумовлені трудовим договором, а саме наказом начальника порту від 30.08.2004р. №163-Л у відповідності до якого позивачка постійно працювала в ДП «ІМТП» на першому терміналі на посаді тальмана першого терміналу, вважаючи, що відповідач при переміщені вийшов за межі умов трудового договору і провів переведення позивачки без її згоди з скороченням постійного робочого місця та посади обумовленого трудовим договором яку вона займала на першому терміналі, звільнення протизаконним.

Відповідно до наказів №33 та №46/О від 26.01.2015р. переміщення позивачки носить постійний характер, що відповідно до ст.ст. 23, 24 КЗпП України кваліфікується як укладання нового трудового договору на невизначений строк.

Відповідно до витягу з трудової книжки позивача трудовий договір між ДП «ІМТП» та ОСОБА_3 було укладено наказом № 182/Л 35 від 15.09.1982 року, остання була «зачислена учеником приемосдатчика». В подальшому трудовий договір неодноразово змінювався, наказом № 46-0 від 26.01.2015 року позивача - тальмана з першого терміналу було переміщено з 02.02.2015 року тальманом на третій термінал з оплатою за штатним розписом, на підставі ст. 32 КЗпП України. Наказом № 225/0-2 від 20.04.15 року позивача було звільнено з 24 квітня 2015 року у звязку зі змінами в організації виробництва і праці по п. 1 ст. 40 КЗпП України. Підстави звільнення: наказ № 28 від 23.01.2015 року «Про зміни в організації виробництва і праці 3 терміналу» та попередження від 20.02.2015 року.

Наказом № 33 від 26.01.2015 року «Про переміщення працівників підприємства» на першому, другому, четвертому терміналах та Портових ремонтних майстернях було виключено зі штатного розпису певні робочі місця та посади, а в структурному підрозділі третій термінал введені. При цьому працівників було переміщено згідно чинного законодавства. На підставі наказу № 33 від 26.01.2015 р., загального наказу по підприємству, і зміни штатних розписів структурних підрозділів № 52/11.1-5 було видано наказ № 46-0 від 26.01.2015 року, яким конкретних працівників було переміщено в межах одного підприємства-роботодавця в межах однієї місцевості. Так, тальмана ОСОБА_3 з першого терміналу було переміщено з 02.02.2015 року тальманом на третій термінал, з оплатою за штатним розписом режимом роботи - багатозмінним цілодобовим, на підставі ст. 32 КЗпП України, тобто позивача було переміщено зі збереженням істотних та усіх інших умов праці на тому ж підприємстві в інший структурний підрозділ, у тій же самій місцевості у межах тієї ж спеціальності та кваліфікації.

Змінами штатних розписів структурних підрозділів в 2015 році № 52/11.5, затвердженими першим заступником директора ДП «ІМТП», повністю підтверджується, що у звязку з виданням наказу від 26.01.2015 року № 33 на підприємстві ДП «ІМТП» не відбулось ні скорочення кількості посад, ні скорочення чисельності працівників, відповідно до яких 47 штатних одиниць «тальманів» на 1,2.4 терміналах ДП «ІМТП» виключено, у той час, як на З терміналі введено 47 штатних одиниць «тальманів».

Поняття «переміщення» визначено в частині другій статті 32 КЗпП України. Згідно з цією нормою не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому самому підприємстві на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій самій місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. У разі переміщення трудова функція та місце роботи, на відміну від переведення, не змінюються. Змінюється лише конкретне робоче місце, конкретний структурний підрозділ (відділ), доручається робота на іншому механізмі чи агрегаті. Переміщення не потребує згоди працівника. Роботодавець не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров я.

Відповідно до вимог постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практикурозгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 р. № 9 переміщення повинно бути умотивованим та зумовленим інтересами виробництва. Відповідно до довідки від 21.05.2015 року стосовно фактичної зайнятості тальманів 1 терміналу ДП «ІМТП», процент зайнятості тальманів при виконанні вантажних робіт у 1 кварталі 2015 року на 1 терміналі складає 0,38%.

Оскільки середня зайнятість тальманів у 1 кварталі 2015 року зменшилась в 10 разів, роботодавцем були прийняті заходи щодо забезпечення роботою цієї категорії працівників при переміщенні на третій термінал, тому колегія суддів вважає, що переміщення є зумовленим інтересами виробництва.

Висновок суду, щодо зміни назви найменування посади, яку займала позивач є невірним. Оскільки записи про найменування роботи, професії або посади на яку прийнятий працівник, виконуються для робітників та службовців відповідно до найменування професій і посад, зазначених у «Класифікаторі професій». У відповідному розділі класифікації професій Національного класифікатору України «Класифікатор професій» ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 р. № 327міститься посада «тальман», тобто відсутня така професія, як тальман першого, другого і т.д. терміналу. Наказом директора порту від 23.12.2013р. № 638 затверджена посадова інструкція тальмана в 1 терміналу № 1737/24.-22, тобто на підприємстві діє єдина посадова інструкція посади «тальман», незалежно від терміналу (перший, другий, і т.д.) на якому працює тальман.

З трудової книжки позивачки, переміщеної з одного структурного підрозділу ДП «ІМТП» до іншого згідно з оскаржуваними наказами вбачається, що позивачку було саме переміщено зі збереженням посади з одного структурного підрозділу до іншого в межах одного підприємства - відповідача.

Одночасно в трудових книжках працівників записи здійснюються у відповідності з інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників від 29.07.1993 р., у п. 2.14 якої зазначено, що в трудовій книжці в графі 3 розділу «Внесення відомостей про роботу», як заголовок пишеться повне найменування підприємства, а далі конкретизується: «прийнятий або призначений до такого-то цеху, відділу, підрозділу, на дільницю, виробництво із зазначенням його конкретного найменування.»

Отже, зазначення у трудовій книжці структурного підрозділу не є частиною найменування посади працівника, а є лише конкретизацією тимчасового закріплення працівника за певним структурним підрозділом підприємства-роботодавця, що здійснюється на виконання інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників.

Враховуючи вищевикладене, висновок суду щодо посилання на праву позицію Верховного Суду України, викладену в постанові від 16 грудня 2015 року по справі № 6-1178цс15 за позовом ОСОБА_7 до ДП «ІМТП» про визнання недійсним та скасування наказу № 322-0 від 03.07.2014 року, невірний, оскільки у наведеній справі, було встановлено, що ОСОБА_7 працював в ДП «ІМТП» на посаді електромонтера з ремонту та обслуговувану електроустаткування 6 розряду служби побуту, а наказом № 322-0 від 03 липня 2014 року позивач переміщено електромонтером з ремонту та обслуговування електроустаткування 5 розряду і оплатою за штатним розписом, з 32-годинним робочим тижнем зі збереженням заробітної плай за попереднім місцем роботи протягом двох тижнів, режим роботи - денний з пятиденним робочим тижнем, тобто було встановлено неповний робочий час і змінено розряд (кваліфікація).

Законність наказу № 33 від 26.01.2015 р. підтверджується ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 23.03.2015 року по справі № 501/863/15-ц, що залишена без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 02.07.2015 року (№ 22-ц/785/4929/15). У мотивувальній частині зазначеної ухвали суду, зазначено: «судом було встановлено, що працівників ДП «ІМТП» було переміщено на підставі ч. 2 ст. 32 КЗпП України з структурних підрозділів «1 термінал», «2 термінал», «4 термінал», «портові ремонтні майстерні» на ті ж самі посади у структурному підрозділі «З термінал» ДП «Іллічівський морський торговельний порт» у межах посади, обумовленої трудовим договором, що повністю відповідає правовій нормі ч. 2 ст. 32 КЗпП України та не потребує згоди ні працівника, ні професійної спілки, членом якої є працівник. Отже, наказ ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 р. № 33 «Про переміщення працівників підприємства» є законним та підстави для його скасування відсутні.

Законність наказів № 33 та № 46-0 від 26.01.2015 року підтверджується рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 12.05.2015 року по справі Л 501/1574/15-ц, залишене без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 21.07.2015 року (№ 22-ц/785/5713/15). Зазначеним рішенням відмовлено у задоволена позову ОСОБА_8 до ДП «ІМТП» про визнання незаконними та скасування наказі директора ДП «ІМТП» № 33 та № 46-0 від 26.01.2015 року, тобто рішенням встановлено, що на підприємстві відбувалось саме переміщення працівників, а не переведення.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 18 грудня 200 року під судовим рішенням, зазначеним у частині третій статті 61 ЦПК, мається на увазі будь-яке судове рішення, яким справа вирішується по суті, яке ухвалює суд у порядку цивільного судочинства (рішення, в тому числі й заочне, або ухвала, а також судовий наказ), у порядку господарського судочинства - відповідно до Господарського процесуального кодексу України, порядку адміністративного судочинства - відповідно до Кодексу адміністративного судочинства України.

Оскільки обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній справі, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ лише у тому разі, коли в них беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено обставини, чи їх правонаступники (частина третя статті 61 ЦПК), то в інших випадках - обставини встановлюються на загальних підставах. Рішенням по справі № 501/1574/1ІІ відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_8 до ДП «ІМТП» про визнання незаконними скасування наказів директора ДП «ІМТП» № 33 «Про переміщення працівників підприємств від 26.03.2015 року, та № 46-0 від 26.01.2015 року, яким конкретних працівників було переміщено на третій термінал ДП «ІМТП» в тому числі і позивача. Таким чином, рішенням встановлено, що на підприємстві відбувалось саме переміщення працівників, а не переведення, та відповідач ДП «ІМТП» є особою, щодо якої встановлено ці обставини, відповідно до ст. 61 ЦПК України.

Позивач на свій розсуд визнав наказ № 46-0 від 26.01.2015 року незаконним і за власним бажанням, порушуючи трудову дисципліну, не вийшов на роботу на третій термінал, а весь цей період приходив на перший термінал, не виконував будь-якої роботи, а тільки складав акти про знаходження на території порту. Надана роздрукована довідка з системи контролю управління доступу (СКУД) про час прибуття на територію та вибуття з території порту свідчить про факт перетинання прохідної ДП Іллічівської філії «АМПУ». Перетинаючи прохідну, працівник у якого є перепустка, може прибути до 1,2,3, та 4 терміналів порту, ДП ІФ «АМПУ», ТОВ «Трансгрейнтерминал», ТОВ «Транс-Сервис», та інших стивідорних компаній розташованих на території порту. Даний доказ, підтверджує, що з боку відповідача не було перешкоджання до допуску до роботи позивачу на третій термінал ДП «ІМТП».

Позивач не виконавши наказ № 46-0 від 26.01.2015 року порушив трудову дисципліну, а саме: ст. 139 КЗпП України, відповідно до якої, працівники зобов'язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни...; п 2.2.4 Колективного договору ДП «ІМТП», а саме, дотримуватись правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників Іллічівського морського торговельного порту, не допускати порушень трудової дисципліни, та розділ III «Основні зобовязання працівників порту» - дотримуватись дисципліни праці, своєчасно і точно виконувати розпорядження адміністрації, не допускати прогулів і т.д.

Статтями 1,2 Закону України «Про оплату праці» встановлено, що заробітна плата - це і винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором власник і або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Облік використання робочого часу, а також контроль за станом трудової дисципліни на і підприємствах здійснюється шляхом табельного обліку. Ведення табельного обліку робочого часу на підприємствах, установах і організаціях регламентується наказом Держкомстату України І від 05 грудня 2008 року № 489 «Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці». У табелі позначається кількість відпрацьованих годин кожним працівником, неявки на роботу (за допомогою умовних позначок - шифрів). Відповідно в табелі обліку робочого часу третього терміналу з 04.02.2015 по 24.04.2015 р. позначається - НЗ неявка з незясованих причин. Оскільки відмітки про відпрацьований час у табелі позивача відсутні, то і відсутні підстави для нарахування і виплати заробітної плати.

Неявка на роботу не є вимушеним прогулом. Вимушений прогул - час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений змоги працювати.

Позивача було законно переміщено, тому підстав для стягнення середнього заробітку не має,оскільки не має вимушеного прогулу з вини роботодавця.

Позивача було звільнено на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у звязку зі змінами в організації виробництва і праці. при цьому її було завчасно, не пізніше ніж за два місяці, попереджено про наступне вивільнення листом № 93/11.2-10 від 20.02.2015 року. Позивача було ознайомлено з попередженням, але підписувати його відмовилась. Відмова позивача поставити свій підпис на підтвердження ознайомлення з попередженням про наступне вивільнення зафіксована підписами свідків, відтак, відсутність підпису не доводить порушення підприємством вимог закону про письмове попередження працівника.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1,2, і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Згоду на переведення на іншу роботу в ДП «ІМТП». яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, та на звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейнтерминал» на посаду (робоче місце) тальмана на умовах Угоди про співробітництво від 22.08.2014 року, позивач не надав.

Обовязок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обовязок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які зявилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 1 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15.

Вжиття роботодавцем заходів для працевлаштування працівника на іншому підприємстві після розірвання з працівником трудового договору відповідно до вимог частини другої статті 40 частини третьої статті 49-2 КЗпП України не є обовязком роботодавця, однак, ДП «ІМТП пропонуючи звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейнтермінал» підтверджує, що роботодавець приймав всі можливі заходи сприяння у збереження роботи позивачу.

В рішенні суду першої інстанції зазначено, що незважаючи на вимогу закону (ст. 43, 252 КЗпП України), відповідач без попередньої згоди виборного органу Незалежної профспілки працівників ІМТП звільнив її з підприємства по п. 1 ст. 40 КЗпП України. При цьому, в рішенні зазначено, що «позивач є членом Незалежної профспілки працівників ІМТП та обрана замісником профорганізатора першого терміналу Незалежної профспілки працівників ІМТП та членом Ради цієї профспілки, що не заперечується відповідачем». Однак, відповідач не заперечував стосовно того, що позивач дійсно є членом Незалежної профспілки працівників, і саме для цього звертався з запитом № 321/11.2-10 від 08.04.2015 року в якому просив надати інформацію, а саме, членами яких первинних профспілкових організацій НПП ІМТП є перелічені у листі 90 працівників Порту, серед яких є і прізвище повивача. Однак, голова Незалежної профспілки працівників ІМТП ОСОБА_9 листом № НП 70/25 від 10.04.2015 року повідомив, що Незалежна профспілка не може надати «списочний состав» первинних профспілкових організацій НПП ІМТП, у звязку з тим, що робітники, які є членами НІШ ІМТП, не надали своєї згоди на розповсюдження своїх персональних даних про приналежність їх до первинних профспілкових організацій Незалежної профспілки працівників Іллічівського і морського торговельного порту.

Однак, доказів того, що позивач дійсно не надав вищезгаданої згоди, Незалежною профспілкою працівників ІМТП не надано, в судовому засіданні відсутність такого доказу підтвердив представник третьої особи Незалежної профспілки працівників ІМТП. Щодо нібито обрання позивача заступником профорганізатора першого терміналу, тобто підтвердженням того, що позивач є членом виборного профспілкового органу, позивачем було надано копію протоколу № 1 конференції профорганізації членів Незалежної профспілки працівників першого терміналу Іллічівського морського торговельного порту від 19.06.2012 року. Однак, відповідно до статуту Незалежної профспілки працівників ІМТП, а саме ст. 11 до виборних органів профспілки належать: конференція профспілки; рада профспілки; президія профспілки; первинні профспілкові організації; ревізійна комісія профспілки. Відповідно статті 2 змін та доповнень до статуту НПП ІМТП, затверджених конференцією Незалежної профспілки працівників ІМТП від 20 листопада 2002 року, стаття 11 викладена в наступній і редакції: «до виборних робочих органів профспілки належать: конференція профспілки; рада профспілки; президія профспілки; голови первинних профспілкових організацій; профорганізатори структурних підрозділів; ревізійна комісія профспілки.». Даний перелік вичерпний, та «заступника профорганізатора структурного підрозділу» не містить. Більш того, і статтею 31 статуту визначено, що загальні збори обирають профгрупорга, який є одночасно членом Ради профспілки, та його заступника терміном на один рік. Відповідно до ст. 7 змін та доповнень в статті 31 слова «терміном на один рік» замінено фразою «терміном на два роки».

Як вже зазначалось, до позову було надано копію протоколу № 1 конференції профорганізації членів Незалежної профспілки працівників першого терміналу Іллічівського морського торговельного порту від 19.06.2012 року. Зазначена копія завірена 31.03.2015 року, та є додатком до позову вх. № 5400/15вх 01.04.2015року, що підтверджує відсутність іншого, з більш пізнішою датою, протоколу на день подання позову.

Таким чином, відповідно до статуту Незалежної профспілки працівників ІМТП, заступник профорганізатора не є виборним органом профспілки, крім того, належних доказів того, що позивача було обрано заступником профорганізатора не надано, як в якості додатку до позову, так і під час розгляду справи у суді першої інстанції, тобто судом не встановлені фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно до ст. 14 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» профспілки діють відповідно до законодавства та своїх статутів. Статут (положення) профспілки повинен містити: 1) статус та повну назву профспілки, її скорочену назву, місцезнаходження її виборних органів (юридичну адресу); 2) мету та завдання профспілки; 3) умови і порядок прийняття в члени профспілки та вибуття з неї; 4) права, обовязки членів профспілки, умови, порядок та підстави виключення з членів профспілки; 5) територіальну, галузеву або фахову сферу діяльності; 6) організаційну структуру профспілки, повноваження її організацій, виборних органів, порядок формування їх складу; 11) порядок внесення змін до статуту профспілки і т. і

Так, відповідно до п. 2 статуту Незалежна профспілка працівників ІМТП має статус місцевої профспілки. Слід зазначити, що в статуті не визначено, які саме первинні профспілкові організації входять до складу Незалежної профспілки працівників ІМТП.

Враховуючи, що до 22.07.2015 року повноваження щодо надання згоди на звільнення працівників були у первинних профспілкових організацій Незалежної профспілки працівника ІМТП, а Незалежна Профспілка працівників ІМТП відмовила в наданні інформації щодо приналежності позивача до конкретної первинної профспілкової організації, що входять до складу Незалежної профспілки працівників ІМТП, що позбавило відповідача обєктивно можливості звернутися до профспілки за наданням згоди, судом було зроблено запит на адреси профспілки щодо надання згоди на звільнення позивача. Отримані рішення профспілкового органу про відмову в надані згоди на розірвання трудового договору повинні бути достатньо аргументованими та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника. За таких обставин суд дійшов невірного висновку щодо наявності достатніх доводів відмови в наданні згоди на звільнення.

Президія НПП ІМТП вийшла за межі своїх повноважень, приймаючи рішення № 14 від 22.07.2015 року, оскільки це суперечить правовій позиції, викладеній в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України від 27 травня 2015 року стосовно того, що рішення Президії НПП виходить за межі повноважень, установлених законом, та не може бути підставою для звільнення.

ОСОБА_3 було звільнено наказом від 20.04.15р № 225/0-2 з 24 квітня 2015 року у звязку зі змінами в організації виробництва і праці по п. 1 ст. 40 КЗпП України. Підстави звільнення: наказ № 28 від 23.01.2015року «Про зміни в організації виробництва і праці З терміналу» та попередження від 20.02.2015 року.

Відповідно до наказу № 28 від 23.01.2015 року у звязку з укладанням 22.01.2015 року договору № 7 оренди державного нерухомого майна ДП «ІМТП», яке знаходиться на балансі 3 терміналу з ТОВ «Трансгрейнтермінал», керуючись п.1 ст. 40 КЗпП України ліквідовано з 23.04.2015 року структурний підрозділ «З термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис. Наказом передбачено звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейнтермінал» працівників, зазначених у листах клопотаннях щодо звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейнтермінал», за їхніми заявами відповідно до п.5 ст. 36 КЗпП України, а також передбачено вивільнення працівників, які відмовились від звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейнтермінал», робочі місця та посади яких ліквідуються цим наказом, відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, Закону України «Про зайнятість». Даний наказ службовим листом № 10/11.1-2 від 29.01.2015 року було направлено на адресу профспілок порту, в тому числі і Незалежній профспілці працівників Іллічівського морського торговельного порту. Наказ № 28 від 23.01.2015 року в судовому порядку Незалежною профспілкою працівників ІМТП оскаржено не було.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Зі змісту зазначеної норми вбачається, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником: зміни в організації виробництва і праці, ліквідація, реорганізація, банкрутство або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності працівників, скорочення штату працівників.

Відповідно до ст. 16 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" профспілки, їх об'єднання легалізуються шляхом повідомлення на відповідність заявленому статусу. Про належність до певної профспілки організації, які діють на підставі статуту цієї профспілки, надсилають легалізуючому органу за місцем свого знаходження повідомлення із посиланням на свідоцтво про легалізацію профспілки, на підставі якого вони включаються до реєстру об'єднань громадян. Первинна профспілкова організація повинна письмово повідомили про це роботодавця.

ОСОБА_10 організація "Складських працівників" повинна надіслати легалізуючому органу за місцем свого знаходження повідомлення із посиланням на свідоцтво про легалізацію профспілки, на підставі якого вони включаються до реєстру об'єднань громадян ОСОБА_10 організація "Складських працівників" у встановленому законом порядку не повідомляла Порт про своє створення, тобто профспілка "Складських приміщень" не легалізувалась шляхом повідомлення на відповідність заявленому статусу та не надіслала підтвердження включення до реєстру об'єднань громадян. Порту невідомо та не могло бути відомо про створення профспілки "Складських працівників". Позивачем, та третьою особою Незалежною профспілкою працівників ІМТП не надано належних доказів утворення на підприємстві відповідача первинної профспілкової організації «Складських працівників» Незалежної профспілки працівників ІМТП.

Таким чином, суд не встановив зазначені фактичні обставини справи, та належним чином не перевірив факт відсутності легалізації первинної профспілкової організації «Складських працівників» Незалежної профспілки працівників ІМТП.

Судом невірно розрахований середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці", пункту 2 Порядку; обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Україні ; від 8 лютого 1995 року N 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, ще передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що ередують дню звільнення працівника з роботи.

Останні два місяці перед звільненням позивач не працював не з вини роботодавця, заробітна плата йому законно не нараховувалась, та не виплачувалась, тому підстав у суду для розрахунку середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для ь нарахування виплат працівнику відповідно до бухгалтерських довідок за листопад і грудень 2014 року не має. Більш того, відповідно до бухгалтерських довідок за листопад і грудень 2014 року суми: 381,22 грн. за листопад і 609,51 грн. за грудень це одноразові виплати згідно додатку № 16 Колективного договору ДП «ІМТП»; за грудень 3081,00 грн. - премія святкова, є одноразовими виплатами і при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються згідно п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою КМУ № 100 від 08.02.1995року.

За викладених обставин колегія суддів вважає, що районним судом неповно зясовано викладені обставини, висновок суду не відповідає зазначеним обставинам, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового рішення.

Підстав для задоволення позову колегія суддів не вбачає виходячи з досліджених обставин.

На підставі викладеного та керуючись ст. 303, п.2 ч.1 ст.307, п.1, 3 ч.1, п.1 ст.309, ст. 313, 314, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу представника Державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт» - ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 березня 2016 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_3 відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржено до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий П.М. Черевко

Судді: В.І. Сватаненко

ОСОБА_11