АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
_____________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого - судді Рейнарт І.М.

суддів Волошиної В.М., Музичко С.Г.

при секретарі Чумаченко А.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 22 серпня 2016 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1, третя особа: служба у справах дітей Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації про визначення місця проживання малолітніх дітей та розірвання договору,

№ апеляційного провадження: № 22-ц/796/12700/2016
Головуючий у суді першої інстанції:Панченко О.М. Н.Є.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Рейнарт І.М.
встановила:

у жовтні 2015 року позивач звернувся до суду з позовом про визначення місця проживання малолітніх дітей: ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, з ним за місцем його проживання у АДРЕСА_1 та визнання розірваним укладеного 18 червня 2013 року між ним та ОСОБА_1 договору між батьками щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дітей.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що вони з відповідачем перебували в зареєстрованому шлюбі з 20 листопада 2004 року. Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 18 липня 2013 року шлюб розірвано. Мають двох дітей: ОСОБА_5 та ОСОБА_6. Після розірвання шлюбу діти залишились проживати з матір'ю, а він в добровільному порядку надавав фінансову допомогу на повноцінне забезпечення розвитку дітей, проводив з дітьми багато часу, опікувався їх вихованням та сприяв розумовому розвитку.

Позивач стверджував, що протягом двох останніх років діти не відвідували дитячий заклад, мають пригнічений психологічний стан, весь час проводять у мечеті, через те, що мати почала проживати цивільним шлюбом із чоловіком мусульманського вірування, прийняла його віру та влаштувалась працювати у мечеті, при цьому відповідач перешкоджає йому бачитись з дітьми та піклуватись про них.

Також позивач посилався на те, що на прийняття ним рішення про необхідність повернення дітей та захисту свого права вплинуло вчинення відповідачем сину без згоди на те батька в домашніх умовах хірургічної операції з усування частини крайньої плоті чоловіків, що підтверджується довідкою Васильківського районного шкіряно-венерологічного відділення від 25 серпня 2015 року.

Крім того, позивач зазначав, що 18 червня 2013 року між ними був укладений нотаріально посвідчений договір щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дітей, умовами якого передбачено місце проживання дітей за місцем проживання матері та право батька зустрічатись та без перешкод спілкуватися з дітьми, в тому числі у будь-який день тижня та у будь-який час, а за попередньою домовленістю з матір'ю, брати дітей до себе за місцем свого проживання у будь-які дні. Також умовами

- 2 -

вказаного договору встановлено обов'язок матері піклуватись про здоров'я дітей, брати участь у вихованні дітей, забезпечити дітям достатній рівень освіти незалежно від стосунків сторін та не перешкоджати спілкуванню дітей з батьком. Проте, відповідач умови договору не виконує, що є підставою для його розірвання.

Рішенням суду від 22 серпня 2016 позов задоволено, визначено місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, з батьком ОСОБА_2 за місцем його проживання - АДРЕСА_1; визнано, укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 договір між батьками щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дітей від 18 червня 2013 року, розірваним та вирішено питання судових витрат.

У поданій апеляційній скарзі відповідач просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у позові та стягнути сплачені судові витрати.

Відповідач посилається на неповне з'ясування судом обставин справи, недоведеність обставин, які мають суттєве значення для вирішення спору, неправильне застосування судом норм матеріального права та ухвалення рішення суддею, якому було заявлено відвід.

Також відповідач зазначає, що в основу оскаржуваного рішення судом покладено підроблену довідку лікаря та необґрунтований висновок Служби у справах дітей Деснянської РДА в м. Києві, який у неї викликає сумніви.

Крім того, відповідач вважає, що покази свідків, поведінка судді, висновок і протокол Служби у справах дітей не відображають фактичних обставин, а є наслідком нетерпимості та упередженості до Ісламу.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення відповідача та її представника, які підтримали апеляційну скаргу, пояснення позивача, його представників та представника третьої особи, які просили залишити рішення суду без змін, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що сторони перебували у зареєстрованому шлюбі, мають двох дітей: ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2.

Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 18 липня 2013р. шлюб сторін розірвано.

18 червня 2013р. сторони уклали договір між батьками щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дітей, який посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мельник К.В.

Відповідно до умов договору місцем проживання дітей сторони визначили місце проживання матері. Батько має право зустрічатися та без перешкод спілкуватися з дітьми, в тому числі у будь-який день тижня та у будь-який час, а також має право, за попередньою домовленістю з матір'ю, брати дітей до себе за місцем свого проживання у будь-які дні.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що мати не виконує батьківські обов'язки, а таке рішення відповідає інтересам дітей. Приймаючи рішення про розірвання укладеного сторонами договору, суд виходив з того, що відповідач не виконує умови договору.

Проте, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, так як він не відповідає обставинам справи, наданим сторонами доказам та не ґрунтується на нормах матеріального права і належним чином не обґрунтоване.

Відповідно до ч. 1 ст. 160 Сімейного кодексу України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

З укладеного сторонами 18 червня 2013р. договору вбачається, що батьки, які проживають окремо після розірвання шлюбу, досягли згоди щодо місця проживання дітей, тому правових підстав для застосування положень статті 161 СК України суд першої інстанції не мав.

- 3 -

Фактично позивачем заявлені вимоги про зміну місця проживання дітей.

Відповідно до ч. 1 ст. 159 СК України, якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема, якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.

До пред'явлення даного позову позивач не звертався до суду з приводу невиконання відповідачем зобов'язань за договором від 18 червня 2013р. та зобов'язання відповідача усунути перешкоди у спілкуванні з дітьми. Не містять матеріали справи і інформації, що з приводу неможливості спілкування з дітьми позивач звертався до органу опіки та піклування.

Згідно ч. 4 ст. 159 СК України у разі ухилення від виконання рішення суду особою, з якою проживає дитина, суд за заявою того з батьків, хто проживає окремо, може передати дитину для проживання з ним.

Враховуючи зазначені норми матеріального права, висуваючи вимогу про зміну місця проживання дітей, позивач повинен був надати докази у підтвердження невиконання відповідачем укладеного договору стосовно способу участі батька у спілкуванні та вихованні дітей, а також у підтвердження тих обставин, що відповідач чинить йому перешкоди у спілкуванні та зустрічах з дітьми.

Проте, матеріали справи таких доказів не містять.

Колегія суддів вважає, що пояснення опитаних судом першої інстанції свідків, батьків позивача, не є належними та достатніми доказами у підтвердження тієї обставини, що позивачу чиняться перешкоди у спілкуванні з дітьми, оскільки між свідками та відповідачем склалися неприязнені стосунки.

Крім того, вказані свідки не наводили конкретних випадків, коли відповідач чинила перешкоди позивачу у спілкуванні з дітьми, а підтвердили, що у вересні 2015р. позивач спілкувався з дітьми.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не мав правових підстав для висновку, що відповідач чинить перешкоди позивачу у спілкуванні з дітьми та не виконує зобов'язання за укладеним з ним договором.

З тексту позовної заяви та наданих під час судового розгляду пояснень вбачається, що підставою звернення позивача до суду з даним позовом стала та обставина, що відповідач прийняла Іслам та змінила свій спосіб життя, у зв'язку із чим був змінений і спосіб життя дітей, які проживали разом з нею. Проте, суду не надано належних та достатніх доказів у підтвердження того, що спосіб життя, який веде відповідач і оточення, у якому перебувають діти сторін, шкодить їх духовному та фізичному розвитку, здоров'ю, та негативно на них впливає.

Посилання позивача на те, що відповідач не виконує свої батьківські обов'язки, вчинила або була співучасником злочинного діяння стосовно сина та фактично занапастила дітей, у разі доведеності, є підставою для вирішення питання про відібрання дітей у відповідача або позбавлення її батьківських прав, проте, таких позовних вимог позивачем заявлено не було.

Колегія суддів вважає, що надана позивачем довідка лікаря Васильківського районного шкіряно-венерологічного відділення від 25 серпня 2015р. про здійснення кримінального обрізання (вдома) крайньої плоті малолітньому ОСОБА_6, належними доказами не підтверджена, а сам лікар, встановивши вчинення стосовно малолітньої дитини кримінального діяння, повинен був повідомити про це відповідні державні органи для належного реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

Разом з тим, у матеріалах справи наявний висновок лікаря ОСОБА_8 про здійснення оперативного втручання 10 серпня 2014р. стосовно малолітнього ОСОБА_6, у зв'язку із фімозом та гострим баланопоститом.

Відповідно до ч. 1 ст. 152 СК України право дитини на належне батьківське виховання забезпечується системою державного контролю, що встановлена законом.

- 4 -

Разом з тим, матеріали справи не містять належних доказів у підтвердження реагування органу опіки та піклування на вищезазначені факти, а також на з'ясування питання чи дійсно у сім'ї відповідача жорстоко відносяться до дітей, б'ють малолітнього ОСОБА_6, примушують вести спосіб життя, який не характерний для дітей їх віку, що негативно впливає на дітей та їх духовний, фізичний і моральний розвиток.

Оцінюючи висновок органу опіки та піклування Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації про доцільність визначення місця проживання малолітніх дітей сторін з батьком, колегія суддів вважає, що він складений без належного вивчення умов проживання дітей, їх оточення, без з'ясування думки дітей про бажання змінити місце проживання та з'ясування питання, як саме на них впливає зміна способу життя матері, хоча діти були запрошені на засідання органу опіки та піклування.

Не містить висновок органу опіки та піклування інформації про те, що спосіб життя, який веде матір дітей та самі діти, негативно впливають на дітей, на їх моральне виховання та фізичній і духовний розвиток.

Також орган опіки та піклування не врахував, що між сторонами вже було вирішено питання про визначення місця проживання дітей і батьком дітей порушується питання про зміну їх місця проживання, у зв'язку із чим необхідно було перевірити чи існують для цього підстави, визначені нормами матеріального права.

Висновок органу опіки та піклування ґрунтується на листі директора Центру у справах сім'ї та жінок Деснянського району м. Києва від 29 вересня 2015р., з тексту якого вбачається, що з родиною ОСОБА_1 була проведена консультація психолога, під час якої було виявлено пригнічений стан ОСОБА_5, прояви внутрішнього дисонансу мотивів, а у ОСОБА_6 спостерігаються психологічна напруга, імпульсивність, дещо виражена тривожність, відмічається незахищеність, бажання мати опору в житті, що у дітей спостерігаються ознаки педагогічної запущеності.

Проте, зазначений лист не містить висновків стосовно відношення дітей до своїх батьків, стосовно їх бажання змінити місце проживання та оточення, і як така зміна вплине на психологічний стан дітей. Також лист не містить висновку стосовно причин, з яких діти опинилися у такому психологічному стані.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не мав правових підстав не приймати до уваги результати дослідження психоемоційного стану малолітніх ОСОБА_5 та ОСОБА_6, яке проведено психологом Центру практичної психології МГЦ «Розрада», який наданий відповідачем у підтвердження своїх заперечень відповідно до положенням ч. 2 ст. 10 ЦПК України.

З наданого висновку вбачається, що психолог спілкувалася з дітьми протягом трьох днів по 50 хвилин, на відміну від психолога Центру у справах сім'ї та жінок Деснянського району м. Києва, яка спілкувалася з дітьми протягом 20 хвилин, і прийшла до висновку про високий рівень інтелектуального розвитку дітей, що вони більш прихильні до матері і конфліктна ситуація, яка виникла між їх батьками, приводить до їх тривоги, а зміна їх місця проживання може призвести до психологічного травмування.

При цьому, з наданих суду документів вбачається, що позивач також був запрошений для проходження консультації у психолога разом із дітьми та їх матір'ю, проте, запрошення проігнорував, що він підтвердив під час апеляційного розгляду.

Враховуючи наявність протилежних висновків психологів та ускладнення обставин даної справи тим фактом, що відповідач повторно вийшла заміж, змінила віросповідання та спосіб свого життя, що не може не вплинути на дітей, суд повинен був вирішити питання про більш ретельне дослідження психологічного стану дітей та їх відношення до цієї ситуації.

З наявних у матеріалах справи документів вбачається, що діти сторін відвідували дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 555 до 27 лютого 2015р., при цьому, батько дітей ніколи їх не навідував та не приймав участі у святкових заходах.

Судом не було з'ясовано, з яких підстав малолітні діти припинили відвідувати дошкільний навчальний заклад і яким чином це вплинуло на фізичний розвиток дітей.

- 5 -

З 11 вересня 2015р. малолітня ОСОБА_5 навчається у спеціалізованій школі № 139 з поглибленим вивченням математики і зарекомендувала себе як старанна учениця.

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів, що батько дітей намагався змінити ту обставину, що діти припинили відвідувати дошкільний навчальний заклад, що малолітня ОСОБА_5 не відвідує позашкільні заходи, якщо він вважав, що це шкодить дітям і не сприяє їх розвитку.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що позивачем суду першої інстанції не було надано достатніх доказів у підтвердження позовних вимог про зміну місця проживання дітей.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Позивачем суду не було надано належних та достатніх доказів у підтвердження невиконання відповідачем укладеного з позивачем 18 червня 2013р. договору, тому суд першої інстанції не мав правих підстав для прийняття рішення про розірвання договору.

Суд першої інстанції неповно з'ясував обставини справи, не оцінив надані сторонами докази, неправильно застосував норми матеріального права, допустив порушення норм процесуального права, тому колегія суддів скасовує рішення суду з ухваленням нового рішення про відмову у позові.

Відповідно до ст. 88 ЦПК України з позивача на користь відповідача підлягає стягненню сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.303. 307, 309, 313-314, 316-317 ЦПК України, колегія суддів

вирішила:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

РішенняДеснянського районного суду м. Києва від 22 серпня 2016 року скасувати, ухвалити нове рішення, яким у позові ОСОБА_2 до ОСОБА_1, третя особа: служба у справах дітей Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації про визначення місця проживання малолітніх дітей та розірвання договору відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати у сумі 1300грн. 21коп.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржене до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: