Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

/заочне/

29 листопада 2016 року Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська

у складі: головуючого - судді Шевцової Т.В.

при секретарі - Южаковій В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Дніпро цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Омега Банк», приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю «Чижи», приватного нотаріуса Донецького міського округу ОСОБА_3 про визнання іпотечного договору недійсним та виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з вищезазначеним позовом. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що 31 серпня 2009 року між ним та Публічним акціонерним товариством «Сведбанк», в подальшому перейменованим в Публічне акціонерне товариство «Омега Банк» був укладений іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за реєстровим № 989.

Із преамбули зазначеного іпотечного договору слідує, що він укладений в забезпечення кредитного договору №Н080904/К-13/13 від 18 червня 2008 року, укладеного між публічним акціонерним товариством «Сведбанк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чижи».

В той же час, відповідно до п. 1 іпотечного договору згідно з Кредитним договором Іпотекодержатель надав Позичальнику кредит у вигляді кредитної лінії, що поновлюється у сумі 493 400,00 доларів США. Відповідно до умов кредитного договору №Н080904/К-13/13 від 18 червня 2008 року Іпотекодавець зобовязаний:

-в строк до 20 серпня 2009 року або в інших випадках (в тому числі при зміні строків виконання зобовязань), встановлених Кредитним договором, повністю погасити позичкову заборгованість перед Іпотекодержателем;

-сплачувати проценти за користування кредитом у терміни і на умовах, визначених Кредитним договором;

-сплатити пеню і штраф у випадках, передбачених Кредитним договором.

Враховуючи, що Іпотекодавцем за іпотечним договором є ОСОБА_1, а отже саме його зобовязання за Кредитним договором зазначені в п. 1 Договору іпотеки, стає незрозумілим, з ким все-таки був укладений Кредитний договір: з ОСОБА_1 чи з Товариством з обмеженою відповідальністю «Чижи».

Крім того, в зазначеному пункті іпотечного договору зазначено, що основне зобовязання за Кредитним договором повинне бути виконане в строк до 20 серпня 2009 року, тобто на момент укладення Договору іпотеки (31 серпня 2009 року) строк погашення кредиту вже настав.

Таким чином, іпотечний договір не містить даних про правочин, у якому встановлено основне зобовязання, зміст, строк і порядок його виконання.

Крім того, приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 03.06.2011 р. вчинено виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за №1306 про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: чотирьох кімнатну квартиру, загальною площею 72,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

У виконавчому написі вказано, що «за рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного майна, а саме: чотирьох кімнатної квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, пропоную задовольнити вимоги публічного акціонерного товариства «Сведбанк» щодо погашення заборгованості у сумах, еквівалентних:

420 437,00 доларів США заборгованість по кредиту за період з 18.06.2008 по 24.05.2011;

82 188,06 доларів США заборгованість за відсотками за період з 18.06.2008 року по 24.05.2011 року;

Загальна заборгованість, яка підлягає стягненню, становить 502 625,06 доларів США та 20 000,00 грн. плата за вчинення виконавчого напису».

Однак, Позивач вважає, що нотаріус не дотримався вимог актів законодавства України, які регулюють порядок вчинення виконавчих написів нотаріусом на документах, які свідчать про безспірність заборгованості, внаслідок чого порушив право позивача на добровільне виконання вимог в строки та в порядку, передбаченому кредитним договором та Законом.

В судове засідання позивач не зявився, надав суду заяву про розгляд справи за його відсутності, заявлені вимоги підтримав в повному обсязі, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві та просив їх задовольнити.

Відповідачі та треті особа в судове засідання не зявилися, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, відповідно до вимог ст. 74 - 76 ЦПК України, про причини своєї неявки суду не повідомили, не надали заяви про розгляд справи за їх відсутності, з клопотанням про відкладення розгляду справи до суду не звернулися, а також не скористалися правом надання заперечень проти позову.

У звязку з чим, суд, з урахуванням згоди позивача, вважає за можливе провести заочний розгляд справи та вирішити справу у порядку заочного розгляду на підставі наявних у справі доказів.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, обєктивно оцінивши докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 18 Закону України «Про іпотеку» іпотечний договір повинен містити ряд істотних умов, зокрема зміст та розмір основного зобов'язання, строк і порядок його виконання та/або посилання на правочин, у якому встановлено основне зобов'язання. У разі відсутності в іпотечному договорі однієї з істотних умов він може бути визнаний недійсним на підставі рішення суду.

Згідно ст.638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договору даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однією із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно до вимог ч.1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до положень ч.1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені, зокрема, частиною 1 статті 203 цього Кодексу.

Згідно до вимог ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Судом було встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 31 серпня 2009 року між позивачем та Публічним акціонерним товариством «Сведбанк», в подальшому перейменованим в Публічне акціонерне товариство «Омега Банк» був укладений іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за реєстровим № 989. Зазначено, що позивач ОСОБА_1 є майновим поручителем за виконання ТОВ «Чижи» зобовязань, передбачених кредитним договором №Н080904/К-13/13 від 18 червня 2008 року, відповідно до якого позичальнику надано кредит у вигляді кредитної лінії, що поновлюється у сумі 493400 доларів США. Відповідно до умов кредитного договору строк виконання зобовязань до 20 серпня 2009 року.

В спірному іпотечному договорі сторони не визначили зміст і розмір основного зобовязання, строк і порядок його виконання, тобто не досягли згоди з усіх істотних умов договору, що відповідно до ст. 18 Закону України «Про іпотеку» є підставою для визнання договору недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст.33 Закону України "Про іпотеку" в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Статтею. 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п.3.1. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 22.02.2012 р. за №282/20595 нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Пункт 3.2. Глави 16 Порядку передбачає, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до п.1 Переліку документів, затвердженого Постановою КМУ №1172 від 29.06.1999 р., за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Пункт 2.3 глави 16 Порядку містить норму, яка дозволяє нотаріусу вчиняти виконавчий напис на іпотечному договорі лише після спливу тридцяти днів з моменту надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Отже, нотаріус перед тим, як вчиняти виконавчий напис зобовязаний обовязково перевірити, чи була надіслана банком вимога до позичальника про сплату боргу за кредитом, чи не вбачається з поданих банком документів спірності заборгованості, а у разі якщо така спірність наявна відмовити у вчиненні виконавчого напису.

Аналогічне положення міститься в ч.1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку», яким передбачено, що у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Із наданих суду доказів слідує, що Позивач протягом всього терміну дії кредитного договору та іпотечного договору по день звернення до суду, не отримував жодної вимоги від третьої особи про усунення порушень, зокрема про погашення заборгованості за основним зобовязанням, передбаченим кредитним договором, відсотками чи штрафними санкціями.

Більш того, не може бути безспірною сума, яка не доказана Відповідачем, а саме не доведене її існування та виникнення, оскільки належними доказами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо, оскільки тільки первинні документи, які фіксують факт здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

При таких обставинах, приватний нотаріус не мав жодних підстав для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, попередньо не переконавшись та не отримавши від банку документів, які б підтвердили отримання позивачем вимоги про усунення порушень, що свідчить про грубе порушення з боку приватного нотаріуса вимог передбачених ч.1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та п. 2.3. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 22.02.2012 р. за №282/20595.

Таким чином, встановлені вище обставини щодо недосягнення згоди відносно усіх істотних умов іпотечного договору та порушення нотаріусом порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, є підставою для задоволення позову.

Згідно ст. 88 ЦПК України судові витрати слід віднести за рахунок відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 3, 10, 11, 57-60, 88, 169, 179, 212-215, 224-226 ЦПК України, суд , -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Омега Банк», приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Чижи» про визнання іпотечного договору недійсним та виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати недійсним Іпотечний договір від 31 серпня 2009 року, посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2А за реєстровим №989, укладений між ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) та Публічним акціонерним товариством «Омега Банк» ().

Припинити іпотеку, реєстраційний номер 9007801, зареєстровану 31.08.2009 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на підставі іпотечного договору від 31 серпня 2009 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2А за реєстровим №989, обєкт обтяження: квартира, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2.

Вилучити запис про заборону відчуження, реєстраційний номер обтяження 9007706, зареєстровану приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за реєстровим №990/9 на підставі іпотечного договору від 31 серпня 2009 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2А за реєстровим №989, обєкт обтяження: квартира, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 03.06.2011 року та зареєстрований у реєстрі за №1306, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Омега Банк» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 551,20 грн.

Рішення може бути оскаржене шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 (десяти) днів із дня проголошення рішення.

Апеляційна скарга подається апеляційному суду через Бабушкінський районний суд м.Дніпропетровська.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його постановив, за письмовою заявою відповідачів, котра може бути подана протягом десяти днів із дня отримання копії заочного рішення.

Суддя Т.В.Шевцова