АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2016 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Чернівецької області в складі:

головуючої Перепелюк І. Б.

суддів: Бреславського О.Г., Яремка В.В.

секретар Окармус О.М.

за участю: представника позивача, представників відповідачів

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Чернівецького міського голови, Чернівецької міської ради, третя особа на стороні відповідача комунальна медична установа «Міський клінічний пологовий будинок № 1» про визнання незаконним розпорядження Чернівецького міського голови про звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди за апеляційною скаргою ОСОБА_2 в інтересах Чернівецького міського голови ОСОБА_3 на рішення Шевченківського районного суду м.Чернівців від 14 червня 2016 року -

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Чернівецького міського голови, Чернівецької міської ради, третя особа на стороні відповідача комунальна медична установа «Міський клінічний пологовий будинок № 1» про визнання незаконним розпорядження Чернівецького міського голови про звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Свої вимоги обгрунтовував слідуючими обставинами.

Розпорядженням Чернівецького міського голови № 1223-к від 03 грудня 2015 року його звільнили з роботи з посади головного лікаря Комунальної

22-ц/794/1058/ 2016р. Головуючий у 1 інстанції Семенко О.В.

Категорія 54/55 доповідач Перепелюк І.Б.

медичної установи « Міський клінічний пологовий будинок №1» в зв'язку з виявленою невідповідністю займаній посаді.

Зі змісту розпорядження звільнення відбулося відповідно до ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та згідно розпорядження міського голови «Про підсумки проведення атестації».

Позивач зазначав, що вищевказане розпорядження про звільнення його як головного лікаря Комунальної медичної установи «Міський клінічний пологовий будинок №1» є незаконним і необгрунтованим, прийнятим з порушенням норм трудового законодавства.

Зі змісту цього розпорядження можна лише здогадатися, що Чернівецький міський голова розірвав укладений з ним на невизначений строк трудовий договір за своєю ініціативою, тобто в односторонньому порядку, хоча в самому розпорядженні така підстава не констатується.

Позивач зазначав, що Чернівецький міський голова видав незаконне розпорядження щодо проведення атестації 26.08.2015р., а процедура проведення самої атестації була здійснена з грубим порушенням закону. Вважає, що підстав для проведення атестації не було, сама атестація була проведена з грубим порушенням закону, за його відсутності, під час перебування його на лікарняному. Звільнення його відбулося також в період його тимчасової непрацездатності.

Позивач просив скасувати розпорядження Чернівецького міського голови № 1223-к від 03.12.2015р. про звільнення його з роботи з посади головного лікаря комунальної медичної установи « Міський клінічний пологовий будинок №1», поновити його на роботі на займаній до звільнення посаді та стягнути з місцевого бюджету Чернівецької міської ради середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також стягнути на його користь моральну шкоду.

Рішенням Шевченківського районного суду м.Чернівців від 14 червня 2016 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним розпорядження Чернівецького міського голови від 03 грудня 2015 року № 1223-к про звільнення ОСОБА_1 - головного лікаря комунальної медичної установи «Міський клінічний пологовий будинок №1» в зв'язку з виявленою невідповідністю займаній посаді (п.2 ст.40 КЗпП України) та поновлено його на роботі на посаді головного лікаря комунальної медичної установи « Міський клінічний пологовий будинок №1» з 07 грудня 2015 року. Стягнуто з міського бюджету м.Чернівців на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, що станом на 09.06.2016р. складає 72 937,62грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та виплаті середнього заробітку за один місяць.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_2 в інтересах Чернівецького міського голови ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, просить рішення скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог.

Апелянт вважає оскаржуване рішення незаконним та необґрунтованим.

Посилається на те, що судом першої інстанції не зазначено, з яких мотивів не було враховано доводи відповідача щодо доведення інформації про проведення атестації позивача.

ОСОБА_2 звертає увагу суду на те, що рішенням апеляційного суду Чернівецької області від 15.06.2016р. призначення атестації позивача на 26.08.2015р. згідно з розпорядженням Чернівецького міського голови № 708-к від 26.08.2015р. по суті визнано таким, що відповідає вимогам законодавства.

Також апелянт зазначає, що безпідставними є висновки суду першої інстанції щодо упередженості міського голови до позивача та вказує на те, що в порушення ст.31 ЦПК України судом задоволено позовні вимоги в частині зміненого після початку розгляду справи по суті предмету позовних вимог, а саме стягнуто з міського бюджету м.Чернівців на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, однак в первинній редакції позовної заяви, яка розглядалась протягом всього розгляду справи, позивач просив стягнути середній заробіток з місцевого бюджету Чернівецької міської ради.

Колегія суддів, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційну скаргу слід відхилити, рішення - залишити без змін з наступних підстав.

Встановлено, що згідно рішення Шевченківського районного суду м.Чернівців від 21 серпня 2015 року позивача поновлено на роботі на посаді головного лікаря Комунальної медичної установи «Міський клінічний пологовий будинок №1», стягнуто з місцевого бюджету Чернівецької міської ради середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

26.08.2015р.Чернівецьким міським головою було видано розпорядження про поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді головного лікаря КМУ «Міський клінічний пологовий будинок №1», в якому зазначено, що він повинен приступити до виконання обов'язків головного лікаря з 26.08.2015р. Тобто, він фактично з початку робочого дня повинен був виконувати обов'язки головного лікаря КМУ «Міський клінічний пологовий будинок №1», проте розпорядження про поновлення на роботі видано лише в другій половині робочого дня.

26.08.2015р. Чернівецьким міським головою було видано і розпорядження № 708-к яким внесені зміни в розпорядження Чернівецького міського голови від 08.05.2015р. № 310-к «Про проведення атестації », а саме: слова « 09 липня 2015 року» замінені на слова « 26 серпня 2015 року».

Судом першої інстанції було встановлено, що Чернівецький міський голова видав розпорядження про проведення атестації позивача в день її проведення - 26.08.2015р., а процедура проведення самої атестації була здійснена з порушенням норм законодавства.

Були встановлені такі обставини. 26.08.2015 року о 12-00 год. позивач проходив медичне обстеження в Чернівецькій обласній лікарні швидкої медичної допомоги, що підтверджено копією УЗД від 26.08.2015р.

Біля 12-30 годин мобільним телефонним дзвінком з Чернівецької міської ради його повідомили про те, що його Чернівецьким міським головою поновлено на роботі і він повинен терміново з'явитися в міську раду на 14 год. для ознайомлення з розпорядженням про поновлення на роботі та отримати його копію.

У відділі кадрів міської ради ОСОБА_1 було ознайомлено з розпорядженням міського голови про поновлення його на роботі на посаді головного лікаря КМУ «Міський клінічний пологовий будинок №1», зі змісту якого він повинен був фактично виконувати свої обов'язки ще з початку робочого дня 26.08.2015р. Одночасно його ознайомили і з розпорядженням про проведення в цей самий день - 26.08.2015р. атестації.

Тобто, 26.08.2015р. він дізнався із розпорядження про його поновлення на посаді, та про атестацію він фактично дізнався в день її проведення.

У нього різко піднявся артеріальний тиск, почалися різкі болі в нирках і він негайно був доставлений в Чернівецьку обласну лікарню швидкої медичної допомоги, де перебував на лікуванні, що підтверджується копією направлення позивача в стаціонар о 12 год. 30хв. від 26.08.2015р., листком непрацездатності № 926161 про перебування ОСОБА_1 на стаціонарному лікуванні з 26.08.2015р. по 04.09.2015р., випискою з історії хвороби № 10198/1514 від 04.09.2015р.

Враховуючи зазначені обставини, позивач на атестацію 26.08.2015р. не з»явився.

Згідно ст.11 Закону України « По професійний розвиток працівників» від 12.01.2012р. №4312-УІ роботодавці можуть проводити атестацію працівників. Категорії працівників, які підлягають атестації, та періодичність її проведення визначаються колективним договором. На підприємствах, в установах та організаціях, у яких не укладаються колективні договори, категорії працівників, які підлягають атестації, строки та графік її проведення визначаються роботодавцем за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації.

Атестація працівників проводиться не частіше ніж один раз на три роки. Відповідно до п.4 ст.11 даного Закону інформація про проведення атестації доводиться до відома працівників не пізніше ніж за два місяці до її проведення.

Згідно п.7 цього Закону атестація працівника проводиться тільки в присутності працівника.

На кожного працівника, який підлягає атестації, безпосередній керівник складає характеристику, що подається атестаційній комісії після ознайомлення з нею працівника, але не пізніше, ніж за тиждень до атестації.

Атестація ОСОБА_1 відбулася без його участі, в період його тимчасової непрацездатності, про проведення атестації він дізнався в день її проведення, а саме 26.08.2015р. і не був належним чином, відповідно до вимог закону попереджений про атестацію не пізніше ніж за два місяці до її проведення, що є грубим порушенням прав позивача.

Розпорядженням Чернівецького міського голови № 1223-к від 03 грудня 2015 року ОСОБА_1 звільнили з роботи з посади головного лікаря Комунальної медичної установи « Міський клінічний пологовий будинок №1» в зв'язку з виявленою невідповідністю займаній посаді (п.2 ст.40КЗпП).

Зі змісту розпорядження вбачається, що звільнення відбулося на підставі ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та розпорядження міського голови «Про підсумки проведення атестації» в зв»язку із виявленою невідповідністю займаній посаді.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п. 21 Постанови від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді справ про звільнення за п.2 ст. 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв'язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі.

За правилами ч. 2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пп. 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до положень ч.3 ст.40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

У п. 17 постанови Пленуму ВС України від 06.11.1992р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснено, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч.3 ст.40 КЗпПУ) стосуються як передбачених ст.ст. 40, 41 КЗпП України, так і інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Розірвання трудового договору на підставі п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України відбувається з ініціативи власника або уповноваженого органу, тому на звільнення працівника за цією підставою поширюється правило про заборону звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу у період його тимчасової непрацездатності. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого органу не може бути обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадку) про його тимчасову непрацездатність.

Згідно листка непрацездатності серії АГГ № 342457 ОСОБА_1 у період із 02.11.2015р. до 04.12.2015р. перебував на стаціонарному лікуванні в ОКУ "Чернівецька обласна клінічна лікарня".

Отже звільнення позивача відбулося в період його тимчасової непрацездатності.

Оскільки судом обґрунтовано задоволено позовні вимоги в частині визнання незаконним розпорядження Чернівецького міського голови про звільнення з роботи, поновлено на роботі, підлягає задоволенню і позов в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 2ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Українивід 8 лютого 1995 року № 100.

Судом першої інстанції правильно застосовані відповідні норми матеріального права при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Доводи апелянта про те, що позивач двічі повідомлявся про проведення атестації, а саме 5 грудня 2013 року та 8 травня 2015 року є безпідставними і спростовуються наступним.

З матеріалів справи вбачається, що проведення атестації було перенесено на березень 2014 року, про що позивач був ознайомлений 5 грудня 2013 року, що підтверджується його підписом в атестаційному листі №14. Атестація проведена не була у зв»язку з перебуванням позивача у вимушеному прогулі з 01.01.2014р. по 19.01.2015р. Розпорядженням міського голови від 27.03.2015р. №205-к атестацію було призначено на 29.04.2015р., а розпорядженням від 06.05.2015р. №310-к попереднє розпорядження було скасоване, як таке, що не реалізоване і призначено атестацію на 09.07.2015р., про що було повідомлено позивача 08.05.2015р., що підтверджується його підписом. Розпорядженням міського голови від 30.06.2015р. №492-к позивача було звільнено, отже і підстав для проведення атестації не було.

Позивач був поновлений на посаді рішенням Шевченківського районного суду м.Чернівців від 21.08.2015р., а розпорядження міського голови на виконання рішення суду було видано 26.08.2015р.

Атестація була призначена на 26.08.2015р. розпорядженням міського голови в день поновлення позивача на роботі, шляхом внесення змін до розпорядження від 06.05.2015р. №310-к.

Зазначені обставинами підтверджують, що позивач не був належним чином повідомлений про проведення атестації, відповідно до вимог закону.

Крім того, з протоколу засідання атестаційної комісії від 26.08.2015р. вбачається, що предметом оцінювання роботи позивача був висновок комісії МОЗ від 20-23 червня 2013 року щодо відповідності позивача займаній посаді. Розпорядженням міського голови від 16.10.2013р. №797-к була створена комісія по проведенню службового розслідування. За результатами перевірки якої 30.10.2013р. зроблений висновок про відповідність позивача займаній посаді.

Посилання апелянта на неможливість проведення атестації про яку повідомлявся позивач у зв»язку із його звільненням в той період та не перебуванням на посаді, не є підставою для проведення атестації з порушенням вимог закону.

Доводи апелянта з посиланням на п.14 Положення про порядок проведення атестації від 24.10.2007р. №770-к, про те, що в разі неявки керівника, який атестується на засідання комісії без поважних причин, комісія має право провести атестацію у його відсутності є безпідставними, оскільки перебування особи на лікарняному, а тим більше в лікарні швидкої невідкладної допомоги не можна вважати неповажною причиною. Зазначені обставини підтверджуються копією направлення позивача в стаціонар о 12 год. 30хв. 26.08.2015р., листком непрацездатності № 926161 про перебування ОСОБА_1 на стаціонарному лікуванні з 26.08.2015р. по 04.09.2015р., випискою з історії хвороби № 10198/1514 від 04.09.2015р.

Безпідставними є доводи апелянта про те, що звільнення позивача відбулося не в період тимчасової непрацездатності. Ці доводи спростовуються дослідженими судом доказами. Зокрема встановлено, що позивач з 02.11.2015р. по 04.12.2015р. перебував на стаціонарному лікуванні в Чернівецькій обласній клінічній лікарні, що підтверджується листом непрацездатності.

Посилання апелянта на те, що в цей день він був присутнім на робочому місці не є підставою для спростування знаходження його на лікарняному, оскільки з довідки Департамента охорони здоров»я Чернівецької ОДА від 12.02.2016р. вбачається, що в медичній карті позивача є заява від 03.12.2015р. про надання йому дозволу на відлучення з відділення для підписання невідкладних робочих документів.

Доводи апеляційної скарги з приводу неврахування судом того факту, що розпорядженням міського голови про внесення змін в розпорядження про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади в частині дати звільнення, а саме «03.12.2015» замінено на «07.12.2016», є безпідставними, оскільки дата 07.12.2016р. ще не настала. Встановлено, що розпорядження № 250-к про зміну дати звільнення з «03.12.2015» на «07.12.2015» було видане 23.03.2016р. Враховуючи, що звільнення відбулось саме 03.12.2016р., розпорядження про зміну дати, яке було видано набагато пізніше самого розпорядження про звільнення, не може свідчити про допущену в даті описку чи помилку, а зроблено з метою уникненням підстав для застосування положень ч.4 ст.40 КЗпП України, враховуючи, що 24.12.2015р. позивач звернувся в суд із позовом по даній справі.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що рішенням Апеляційного суду Чернівецької області від 15.06.2016р. призначення атестації позивача на 26.08.2015р. визнано таким, що відповідає вимогам законодавства. Однак, апелянтом не враховано, що зазначене питання по суті не було предметом апеляційного розгляду, оскільки рішення суду першої інстанції було скасовано у зв»язку з тим, що позов був поданий до неналежного відповідача.

Доводи апеляційної скарги щодо зміни позивачем позовних вимог після початку розгляду справи, а також уточнення позовних вимог не є підставою для скасування рішення.

В апеляційній скарзі апелянт звертає увагу суду на те, що, на його думку, суд безпідставно неодноразово відмовляв у зупиненні провадження по справі до розгляду іншої справи. Такі доводи є не обгрунтованими, оскільки питання щодо зупинення провадження було предметом розгляду в суді першої інстанції відповідно до норм ст.ст.201, 202 ЦПК України, про що були постановлені судом ухвали.

Враховуючи всі обставини справи, рішення є законним, обґрунтованим, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст.307,308 ЦПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 в інтересах Чернівецького міського голови ОСОБА_3 відхилити.

Рішення Шевченківського районного суду м.Чернівців від 14 червня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуюча (підпис)

Судді:(підписи)

З оригіналом вірно :