АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа 3 2/759/4454/14
№ апеляційного провадження: 22-ц/796/4508/2015
Головуючий у суді першої інстанції: Макаренко В.В.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Білич І.М.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2016 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

Головуючого судді: Білич І.М.

Суддів: Болотова Є.В., Поліщук Н.В.

при секретарі: Горбачовій І.В.

за участю: представника позивача ОСОБА_3

представників відповідача Марусиченко В.В., Руденко С.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 - ОСОБА_7 на рішення Святошинського районного суду міста Києва від 24 листопада 2014 року

у справі за позовом ОСОБА_6 до Підприємства об'єднання громадян «Інваліди Фонду Святого Пантелеймона Цілителя», третя особа: Виконавча дирекція Київського міського відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності про поновлення на роботі, стягнення нарахованої, але не виплаченої заробітної плати, стягнення середнього заробітку за весь час затримки нарахованої, але не виплаченої заробітної плати, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди,

в с т а н о в и л а :

У липні 2014 року ОСОБА_10 звернулася до суду з позовом, уточненим протягом розгляду справи, і остаточно просила поновити її на попередній роботі на посаді продавця; стягнути нараховану, але не виплачену заробітну плату за фактично відпрацьовані дні з 1 травня 2014 року по 10 вересня 2010 року, з урахуванням індексу інфляції; середній заробіток з урахуванням індексу інфляції за час затримки виплати нарахованої, але не виплаченої заробітної плати до часу ухвалення рішення у справі: середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв'язку зі звільненням без законної підстави та поновленням на роботі з 10 вересня 2014 року по час ухвалення рішення з урахуванням індексу інфляції; а також 12 000 гривень - на відшкодування моральної шкоди.

Мотивуючи свої вимоги тим, що за наказом № 4 - к від 9 січня 2013 року вона прийнята на роботу до Підприємства об'єднання громадян «Інваліди Фонду Святого Пантелеймона Цілителя» на посаду продавця. 22 травня 2014 року вона звернулась із заявами про звільнення з цієї дати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 36, ч. З ст. 38 КЗпП України, які відповідач отримав 29 та 30 травня 2014 року. Відповідач її у строки, на які вона вказала, не звільнив, розрахунку не провів, проте 5 вересня 2014 року видав наказ про звільнення за прогул, не врахувавши наданий листок непрацездатності. Вважаючи, що прогулу вона не вчиняла і підстав для накладення стягнення не було, просила позов задовольнити.

Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 24 листопад 2014 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 4 лютого 2015 року, у задоволенні позову відмовлено.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 грудня 2015 року, ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 4 лютого 2015 року скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав подану апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити.

Представники відповідача не визнали подану апеляційну скаргу, заперечували проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення осіб що з'явилися у судове засідання, свідків, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Так судом при розгляді справи встановлено, що відповідно до наказу ПОГ «ІФСГЦ» від 9 січня 2013 року № 4-К ОСОБА_6 прийнято на роботу на посаду продавця.

Актом комісії з перевірки факту порушення ОСОБА_6 трудової дисципліни від 16 травня 2014 року встановлено її відсутність на робочому місці, починаючи з 12 травня 2014 року.

Наказом № 3/2-К від 22 травня 2014 року за порушення трудової дисципліни, а саме прогул з 12 травня по 22 травня 2014 року до ОСОБА_6 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

22 травня 2014 року ОСОБА_6 звернулась до відповідача із заявою про звільнення на підставі п. 4 ч. 1 ст. 36, ч. З ст. 38 КЗпП України, які відповідач отримав поштовим повідомленням 29 та 30 травня 2014 року.

Актом № 2 комісії з перевірки факту порушення трудової дисципліни від 30 травня 2014 року встановлено відсутність пояснень та/або доказів про поважність причин відсутності ОСОБА_6 на робочому місці в період з 12 травня 2014 року по 22 травня 2014 року, а також її подальша відсутність на робочому місці з 23 травня 2014 року по 30 травня 2014 року.

Листом від 2 червня 2014 року ОСОБА_6 повідомлена про результати перевірки та необхідність надання доказів поважності причин її відсутності на робочому місці у період з 12 травня 2014 року по 22 травня 2014 року.

6 червня 2014 року позивач надала копію листка непрацездатності серії АГІ № 842182. а 25 червня 2014 року - його оригінал.

У заяві від 25 червня 2014 року ОСОБА_6 наполягала на звільненні з 22 травня 2014 року за власним бажанням з підстав, визначених ч. З ст. 38 КЗпП України, проте відповідач у звільненні відмовив, посилаючись на перевірку обставин видачі листка непрацездатності серії АЩ № 842182.

Оскільки станом на 20 серпня 2014 року ОСОБА_6 на роботу не вийшла і за повідомленням Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності листок непрацездатності серії АГІ № 842182 видано з порушенням чинного законодавства щодо порядку його видачі, відповідач наказом № 7-К від 5 вересня 2014 року скасував наказ від 22 травня 2014 року № 3/2-К про оголошення ОСОБА_6 догани і звільнив її з посади продавця з підстав визначених п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні заявлених вимог виходив з того, що позивач не надала доказів поважності причин відсутності на роботі у зазначений період часу. При цьому посилався на те, що листок непрацездатності заповнено з порушенням Інструкції про порядок заповнення листка непрацездатності затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України, Міністерств праці та соціальної політики України, Фонду соціального страхування тимчасової втрати працездатності, Фонду соціального страхування нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України № 532/274/136-ос/1406 від 3 листопада 2004 року, отже він не є доказом, що підтверджує поважність причин відсутності на роботі.

Проте, погодитися з такими висновками суду не можна виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно з законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Так, порядок звільнення - певна процедура, яка передбачає послідовність дій сторін трудового договору, спрямованих на його припинення, а тому залежить від того, хто виступає ініціатором розірвання трудових відносин.

Якщо ініціатива припинення трудового договору належить працівникові, то він подає заяву на ім'я власника або уповноваженого ним органу про своє бажання звільнитися з роботи.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінченні строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноважена ним органом, зокрема, у випадку прогулу, у тому числі відсутності на робот більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин.

Для визнання відсутності на робочому місці прогулом, крім установлення факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, суду слід з'ясувати поважність причини його відсутності.

Відповідач вказував на те, що підставою та підтвердженням правильності прийняття ними рішення щодо звільнення позивача за прогули є крім висновків їх перевірки також і висновки які були зроблені Фондом соціального страхування з тимчасової втрати працездатності виконавчої дирекції по результатам перевірки обґрунтованості видачі листка непрацездатності, за яким : « листок непрацездатності серії АГІ № 842182 на ім'я ОСОБА_6 КНП «Центр первинної медико - санітарної допомоги № 3 Святошинського району м. Києва» видано з порушенням чинного законодавства щодо порядку його видачі, тому він не може бути підставою для призначення допомоги по тимчасовій непрацездатності».

Вказуючи на недоведеність поважності причин відсутності позивача на роботі з 12 травня 2014 року по 22 травня 2014 року, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, не звернув уваги, що порушення порядку заповнення та видачі листка непрацездатності є лише підставою для відмови у призначенні допомоги з тимчасової непрацездатності, і не вказав, як таке спростовує самі причини відсутності працівника на роботі з урахуванням фактичних обставин справи та інших доказів.

У той час як згідно книги записів викликів лікаря додому, 12.05.2014 зафіксовано виклик лікаря - терапевта для ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1. В подальшому, згідно записів в журналі реєстрації амбулаторних хворих ( ф. 074/о), ОСОБА_6 була на амбулаторному прийомі у лікаря - терапевта ОСОБА_11 16.05.2014 року, 21.05.2014 року.

ОСОБА_6 знаходилась на амбулаторному лікуванні у лікаря терапевта з 12.05. 2014 року по 21.05. 2014 року, в зв'язку з чим було видано листок непрацездатності АГІ № 842182, було встановлено діагноз: ГРВІ. Гострий трахеїт, про що є відповідні записи в медичній карті амбулаторного хворого (ф 025/о) (надалі м/к), в журналі реєстрації листків непрацездатності (ф. 036/о) наявний корінець виданого листка непрацездатності. № 842182.

Згідно записів в м/к: при огляді ОСОБА_12 12.05. 2014 року було встановлено діагноз: ГРВІ та призначено лікування: «ліжковий режим, віброміцин або тизин в ніс по 2 кр. З рази на день, фервекс по 1 п. 2 рази на день, ересгіал 80 мг 2 рази на день, полоскання» . Наступний огляд призначено на 16.05. 2014 року.

16.05.2014 року при огляді амбулаторно ОСОБА_12 було визначено діагноз: ГРВІ. Гострий трахеїт та до лікування додано «аксеф 500 мг 5 днів, та відхаркуючи». Призначене обстеження: ФГ, ЕКГ, загальні аналізи. Наступний огляд призначено на 21.05.14.

21.05.2014 року при амбулаторному огляді ОСОБА_6 листок непрацездатності було закрито з позначкою приступити до роботи 22.05. 2014 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у відповідача не було підстав вважати, що підстави відсутності позивача на робочому місці з 12 травня по 21 травня 2014 року є неповажними, а відтак мали місце прогули. В указаний період часу позивач за станом свого здоров'я не могла виконувати покладені на неї обов'язки продавця, тобто причини невиходу на роботу є поважними.

По закінченню лікарняного, позивач 22 травня 2014 року звернулася до відповідача з заявою про звільнення у відповідності до положень ч. 3 ст. 38 КЗпП України згідно якої - працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Зазначена норма права вказує на те, що відповідач повинен провести звільнення саме у строк визначений працівником самостійно. У разі, якщо вказані працівником причини звільнення - порушення роботодавцем трудового законодавства ( ч. 3 ст. 38 КЗпП України) не підтверджується або роботодавцем не визнається, останній не має права самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору.

Для визначення правової підстави розірвання трудового договору за частиною третьою статті 38 КЗпП значення має сам факт порушення роботодавцем законодавства про працю, що спонукало працівника до розірвання трудового договору з власної ініціативи, а не поважність чи неповажність причин такого порушення та його істотність ( за правовою позицією висловленою ВСУ в постанові від 22 травня 2013 року, справа № 6 -34 цс 13).

У той же час матеріали справи вказують на те, що відповідач вирішив питання звільнення позивача у відповідності до поданої нею заяви від 22 травня 2014 року лише за наказом № 7-К від 5 вересня 2014 року, вказавши підстави звільнення прогули - ч. 4 ст. 40 КЗпП України.

При цьому, роботодавець при звільненні прогулом вважав більший період, аніж був визначений у наказі № 3/2 - К «Про застосування заходів дисциплінарного стягнення», а саме з 12 травня по 10 червня 2014 року.

Однак, враховуючи те, що позивач надавши відповідачу заяву про звільнення з 22 травня 2014 року саме за ч. 3 ст. 38 КЗпП України, не стала до роботи 23 травня та продовжувала і в подальшому наполягати на своєму звільнення у зв'язку з чим ставила питання щодо видачі наказу про звільнення, проведенням з нею розрахунку та видачею трудової книжки, правових підстав вважати час невиходу її на роботу з 22 травня по 10 червня 2014 року як прогули у відповідача не було.

Крім того, наказом № 3/2-К від 22 травня 2014 року за порушення трудової дисципліни, а саме прогул з 12 травня по 22 травня 2014 року до ОСОБА_6 було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

За наказом № 7-К від 5 вересня 2014 року відповідач скасував наказ від 22 травня 2014 року № 3/2-К про оголошення ОСОБА_6 догани за прогули з 12 травня по 22 травня 2014 року і звільнив її з посади продавця з підстав визначених п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України за прогули з 12 травня по 10 червня 2014 року.

Відповідно до роз'яснень, наданих у п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 « Про практику розгляду судами трудових спорів» ( з подальшими змінами) у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом для звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147 -1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувались вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини за яких вчинено проступок і попередня робота працівника.

За таких обставин, відповідач при видачі наказу № 7-К від 5 вересня 2014 року не врахував, наявність дисциплінарного стягнення яке мала позивач за аналогічний період часу, а також строки притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду як таке що постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права підлягає скасуванню з постановленням нового за правилами ст. 309 ЦПК про часткове задоволення заявлених позовних вимог щодо поновлення позивача на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи, що позивач підлягає поновленню на роботі, з урахуванням положень ч. 2 ст. 235 КЗпП України підлягають частковому задоволенню і вимоги позивача щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 22 травня 2014 року по день постановлення судового рішення - 09 червня 2016 року без нарахування показників індексу інфляції за цей час. Так як зазначена компенсаційна складова не передбачена нормами діючого законодавства при нарахуванні саме середнього заробітку за час вимушеного прогулу при вирішенні питання про поновлення на роботі.

Відповідно до п. 8 Постанови КМУ «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995 № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки середньомісячна заробітна плата позивача становила - 1300 гривень, відтак розмір середньоденного заробітку - 63,41 гривни. Період заборгованості склав 513 днів.

513 х 63, 41 = 32 531, 66 гривень становить розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу ( 22 травня 2014 року - 09 червня 2016 року).

За правилами ч. 1 ст. 237 -1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Таким чином, стаття 237 - 1 КЗпП України містить перелік юридичних фактів що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

За змістом зазначеного положення Закону передумовою для відшкодування працівникові моральної шкоди є наявність порушення прав працівника у сфері трудових відносин, з урахуванням специфіки об'єкту яких завдана моральна шкода може бути відшкодована працівникові.

Суд, установивши порушення трудових прав позивача та наявність підстав для покладення на роботодавця відповідальності за завдану працівникові моральну шкоду, повинен застосувати відповідальність, що передбачена ст. 237 - 1 КЗпП України.

В даному випадку при визначенні розміру компенсації на відшкодування заподіяної позивачу незаконним звільненням моральної шкоди, яка виразилась ( відповідно до змісту позовної заяви) у моральних стражданням пов'язаних, з позбавленням роботи, необхідністю прикладати додаткові зусилля для організації свого життя, суд також враховує, що незаконне звільнення позивача відбулося за п. 4 ст. 40 КЗпП України, що є компрометуючою обставиною. А також невиплата заробітної плати змусила додатково докладати зусиль для організації свого життя і відстоювання своїх прав у суді.

За наведених обставин, суд вважає за можливе визначити компенсацію на відшкодування моральної шкоди у розмірі 1000 гривень. Указаний розмір на переконання суду буде відповідати характеру та обсягу моральних переживань позивача, їх тривалості вимогам розумності та справедливості.

При зверненні позивача до суду також ставилися вимоги щодо стягнення нарахованої, але невиплаченої заробітної плати за час роботи з рахуванням індексу інфляції з 01.05.2014 по 10.09.2014 року.

Колегія суддів вважає що дані вимоги не підлягають до задоволення з підстав того, що відповідачем 10 вересня 2014 року була виплачена позивачу депонована заборгованість по заробітній платі за фактично відпрацьований час до 22 травня 2014 року, а також нарахована та виплачена компенсація за невикористану відпустку.

Після 22 травня 2014 року позивач не стала до роботи, а відповідач до 10 вересня 2014 року заробітну плату їй також не нараховував.

Не підлягають до задоволення і вимоги позивача в частині стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, у зв'язку зі звільненням без законної підстави та поновлення на роботі з врахуванням індексу інфляції, за весь час прострочення виходячи з того, що позивач змінила свої первісні вимоги, визначивши шлях поновлення своїх трудових прав, як поновлення на роботі.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 305, 307, 309, 315, 317 ЦПК України, колегія суддів, -

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 - ОСОБА_7 задовольнити.

Рішення Святошинського районного суду міста Києва від 24 листопада 2014 року скасувати та постановити нове, за яким:

Позовні вимоги ОСОБА_6 задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_6 (ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на посаді продавця на Підприємстві об'єднання громадян «Інваліди Фонду Святого Пантелеймона Цілителя» Київської міської громадської організації інвалідів «Фонд святого Пантелеймона Цілителя» () з 22 травня 2014 року.

Стягнути з Підприємства об'єднання громадян «Інваліди Фонду Святого Пантелеймона Цілителя», Київської міської громадської організації інвалідів «Фонд святого Пантелеймона Цілителя» ( ) на користь ОСОБА_6 (ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період часу з 22.05.2014 року по 09.06.2016 року в розмірі 32 531,66 (тридцять дві тисячі п'ятсот тридцять одну гривну шістдесят шість копійок) без врахувань обов'язкових платежів та відрахувань.

Стягнути з Підприємства об'єднання громадян «Інваліди Фонду Святого Пантелеймона Цілителя» Київської міської громадської організації інвалідів «Фонд святого Пантелеймона Цілителя» ( ) на користь ОСОБА_6 (ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) моральну шкоду в розмірі 1000 (одна тисяча) гривень.

Стягнути з Підприємства об'єднання громадян «Інваліди Фонду Святого Пантелеймона Цілителя» Київської міської громадської організації інвалідів «Фонд святого Пантелеймона Цілителя» ( , юридична адреса: м. Київ, Печерський узвіз, 19) на користь держави судовий збір у розмірі 1 101 (одна тисяча сто одна гривна).

У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення. Може бути оскаржено в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: