Справа № 308/4296/14-ц
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2016 року Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області в особі

головуючої судді Сарай А.І.

при секретарі Струтинська Н.Ю.

з участю представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Ужгород цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі Філії Закарпатське обласне управління ПАТ «Державний ощадний банк України», треті особи приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_3 звернулася в суд з позовом до ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі Філії Закарпатське обласне управління ПАТ «Державний ощадний банк України», треті особи приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В поданій в порядку ст. 31 ЦПК України заяві про зміну підстави позову позивачка посилається на те, що між нею і ПАТ «Державний ощадний банк України», в особі Філії Закарпатське обласне управління ПАТ «Державний ощадний банк України» 13.05.2008 р. укладено договір відновлювальної кредитної лінії № 81305 згідно з яким відповідач надав позивачу кредит.

В забезпечення виконання взятих на себе зобовязань нею було укладено із відповідачем іпотечний договір № 908 від 13.05.2008 р. Згідно із умовами іпотечного договору предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: житловий будинок, який складається з трьох кімнат. Будинок має загальну площу 228.7 кв.м, житлова площа 47.9 кв.м. Будинок розташований на земельній ділянці площею 0.0585 га. Адреса місця знаходження іпотечного майна: м. Ужгород, вул. Далека, 41.

16.12.2013 р. відповідач без належного повідомлення її як іпотекодавця, звернувся до приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_4 із заявою за № 13/738 про вчинення виконавчого напису нотаріуса, щодо звернення стягнення на належне їй нерухоме майно.

30.01.2014 р. приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу вчинено виконавчий напис за № 195 про звернення стягнення на житловий будинок, що знаходиться за адресою: м. Ужгород, вул. Далека, 41 та земельну ділянку площею 0.0585 га., кадастровий номер земельної ділянки :41:001:0169.

В основу заяви про вчинення виконавчого напису банком надано нотаріусу недостовірну (неперевірену на день подання такої заяви) інформацію. Так в абзацах 1-2, аркушу 2 заяви на імя приватного нотаріуса банк посилається на п. 2.2.2, 3.2.1, 3.2.2 договору про іпотечний кредит із зазначенням витягу тексту по пунктах. А сам договір про іпотечний кредит не надано в додатку до заяви банку про вчинення виконавчого напису. Більше того станом на день звернення до суду вона не памятає факту підписання договору про іпотечний кредит.

До заяви банку про вчинення виконавчого напису додано додатки про які їй не відомо і які вона не отримувала ні від банку ні від приватного нотаріуса, а саме, в графі 5 додатку до заяви банку зазначено про направлення розрахунку заборгованості станом на 02.08.2013 р. з підтверджуючими документами. У графі 6 додатку до заяви банку зазначено про додавання копії вимоги про усунення порушення зобовязання від 30.08.2013 р. за № 13/509, яку вона також не отримувала.

Як наслідок, ні нотаріус, ні представник банку не надали їй жодного документу, який би свідчив про законність, чи правомірність застосування до неї процедури позасудового врегулювання, а відтак описати всі порушення на день подання позову виявляється неможливим.

Посилаючись на ст.ст. 18, 590 ч. 1 ЦК України вказує, що одним із основних нормативних актів, яким врегульовано питання вчинення виконавчого напису нотаріусом є ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат». У ст. 88 Закону України «Про нотаріат», чітко зазначено основні умови вчинення виконавчого напису: а саме подання документів, які підтверджують безспірність заборгованості перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Пунктами 3.1.3 та 6.1 іпотечного договору № 908 від 13.05.2013 р. визначено, що у випадку невиконання або неналежного виконання зобовязання передбачено звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: житловий будинок, що знаходиться: м. Ужгород, вул. Далека, 41.

Пунктами 4.2 та 6.1 іпотечного договору встановлено, що іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо у момент настання строку платежу зобовязання (або відповідна його частина) не буде виконано, а також у будь-який час незалежно від настання строку платежу у випадку невиконання заставодавцем будь-якого із своїх обовязків, передбачених цим договором та/або кредитним договором, а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій або завірень, наданих у відповідності з цим договором виявиться (стане) недійсною.

Пунктом 6.2 іпотечного договору встановлено, що іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки будь-яким способом, не забороненим законодавством, в тому числі на підставі виконавчого напису нотаріуса або рішення суду у встановленому чинним законодавством України та цим договором порядку, в тому числі у відповідності до застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що містяться в п.п. 6 цього договору.

Оспорюваний виконавчий напис нотаріуса вчинено 30.01.2014 р. Доказами, що підтверджують порушення відповідачем та приватним нотаріусом ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» є те, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Відповідно до заяви про вчинення виконавчого напису від 16.12.2013 р. за № 13/738 та виконавчого напису від 30.01.2014 р. за № 195 прийнято рішення про звернення стягнення на житловий будинок. Під час виявлення порушення кредитних зобовязань у кредитора (відповідача) було відповідно до п. 3.2.2 договору відновлювальної кредитної лінії право вимагати дострокового повернення кредиту, сплати нарахованих процентів та інших платежів за цим договором, та стягнути заборгованість за цим договором в примусовому порядку, втому числі, шляхом звернення стягнення на заставлене майно. Під час виникнення заборгованості у період з 2009 по 2012 роки відповідач (позикодавець) вибрав для себе тільки один спосіб відновлення порушеного права із чотирьох можливих. А саме, спосіб стягнення заборгованості. Відбулося це шляхом подання позовної заяви до суду у липні 2012 року, без позовних вимог, щодо звернення стягнення на заставлене (іпотечне) майно. Виниклим правом вимоги, щодо звернення стягнення на житловий будинок (іпотечне майно) у 2009-2011 роках банк не скористався

Право вимоги, щодо звернення стягнення на житловий будинок, у силу дії пунктів 3.1, 4.2, 6.1, 6.2, 6.6 іпотечного договору, та ст.ст. 7, 12, 33, 35 Закону України «Про іпотеку» виникло у банку задовго до дати 30.01.2011 р. (початок відліку трьох років по оскаржуваному виконавчому напису вчиненому 30.01.2014 р).

Доказами порушення виконання іпотечного договору та договору відновлювальної кредитної лінії і як наслідок початок виникнення права вимоги у відповідача, щодо звернення стягнення на житловий будинок по іпотечному договору, якими він не скористався до 30.01.2011 р. є: копія листа Закарпатського обласного управління ВАТ «Державний ощадний банку України» за № КР-278/08-1 від 11.11.2009 р., де визначено суму боргу ОСОБА_3 перед банком у розмірі 25202.94 грн., перший початок виникнення права вимоги по проведенню звернення на нерухоме майно листопад 2009 року; оригінал позовної заяви Філії Закарпатське обласне управління ПАТ «Державний ощадний банк України» від 03.07.2012 р. за № 17-11/340/1055, де на аркуші № 4 наведено обставину наявної заборгованості по договору відновлювальної кредитної лінії № 81305 від 13.05.2008 р. з 2010 року, другий початок виникнення права вимоги по проведенню звернення на нерухоме майно 2010 рік; копія розрахунку заборгованості по кредитній угоді № 81305 станом на 25.06.2012 р., де відображено (аркуш 4), що в період із 10.06.2010 р. по 14.10.2010 р. позичальником не погашено жодної суми тіла кредиту, третій початок виникнення права вимоги по проведенню звернення на нерухоме майно червень 2010 року.

По кожному із зазначених письмових доказів у відповідача за довго до 30.01.2011 р. виникало право, щодо застосування такого способу на відновлення порушеного права, як звернення стягнення на житловий будинок (іпотечне майно) шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса. Зазначене свідчить про порушення третьою особою приватним нотаріусом спеціального строку три роки на вчинення виконавчого напису який обліковується з дня виникнення права вимоги. Звертає увагу, що облік спеціального строку три роки з дня виникнення права вимоги, не може ототожнюватися із днем нарахування чергової заборгованості, а має відраховуватися тільки з дня виникнення права вимоги. І тільки з врахуванням заборгованості, що виникла у період 2009-2011 і має встановлюватися день виникнення права вимоги, щодо звернення стягнення на житловий будинок у позасудовому порядку. Строки на звернення стягнення на житловий будинок (іпотечне майно) в судовому порядку не визначені і мають застосовуватися із врахуванням ЦК України і Закону України «Про іпотеку», і залежать від повного виконання кредитних зобовязань.

Не сплата платежів у 2009 та 2010 роках свідчить про настання події при якій у банку виникло право провадити звернення стягнення на нерухоме майно боржника ОСОБА_3

Крім того, зазначає, що діюче законодавство України на цей час не зобовязує нотаріуса викликати боржника і зясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог стягувача (кредитора). Право боржника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності вважає за необхідне зясування нотаріусом у боржника наявності заперечень щодо вчинення виконавчого напису, сплати ним боргу, з врахуванням оплати послуг нотаріуса.

Таке повідомлення (претензія, лист-вимога тощо) повинно передаватися стягувачем (кредитором) боржнику в порядку, визначеному ст. 84 Закону України «Про нотаріат». На підтвердження факту передачі такого документа, на вимогу стягувача (кредитора) нотаріусом може бути видане свідоцтво.

Виконавчий напис може бути вчинений без повідомлення боржника за наявності всіх інших документів, необхідних для вчинення такої нотаріальної дії, у разі, коли боржник не проживає за місцем його реєстрації та місцезнаходження його невідоме. На підтвердження цього факту повинен бути поданий документ відповідної довідкової служби (адресного бюро, відмітка поштового органу, що адресат не проживає за вказаною адресою та т. і.). В даному випадку це необґрунтовано у звязку із тим, що банку та нотаріусу відома адреса її проживання.

Якщо б приватним нотаріусом в порядку проведення перевірки факту безспірності було направлено на її адресу проживання лист-повідомлення про те, що банк направив на розгляд документи щодо стягнення заборгованості у безспірному порядку, вони би скористалася правом направлення обґрунтованих заперечень.

А у разі отримання від боржника обґрунтованих заперечень щодо вчинення виконавчого напису, нотаріус відкладає вчинення цієї нотаріальної дії на строк до одного місяця і розяснює про необхідність надання ухвали суду про заборону вчинення зазначеної нотаріальної дії до вирішення спору у судовому порядку.

У разі, коли протягом місяця нотаріусу не надійде повідомлення суду про надходження позовної заяви боржника про оспорювання права стягувача (кредитора), нотаріальна дія могла б бути вчинена.

Наведене знаходить своє підтвердження у ст. 42 Закону України «Про нотаріат».

А в разі направлення нотаріусом на її адресу за місцем проживання листа-повідомлення про заборгованість і отримання заперечення з її боку, що автоматично відміняє факт безспірності, необхідно застосовувати ст. 49 Закону України «Про нотаріат» відмова у вчиненні нотаріальних дій.

Нотаріус або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, якщо: вчинення такої дії суперечить законодавству України в даному випадку суперечить Закону України «Про іпотеку», Закону України «Про нотаріат», Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», та іншим нормативним актам); не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії ( в даному випадку нотаріусу банком не подано документів, які підтверджують безспірність вимоги, відомостей про місце роботи боржника, документів що підтверджують отримання повідомлення в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку»).

Законом України «Про нотаріат» (ст.ст. 87, 88) та Постановою КМУ від 29.06.1999 p. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» встановлено, що для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Стосовно документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання напряму жодним Законом чи іншим нормативними правовими актами на сьогодні не визначено.

А відтак, про поняття безспірності заборгованості боржника перед кредитором, можливо вести мову лише у двох випадках: з існуванням суми боргу погоджуються обидві сторони; заборгованість підтверджена рішенням суду, яке набрало законної сили. В усіх інших випадках це спірна заборгованість.

Приватним нотаріусом ОСОБА_4 також не враховано, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Вважає, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними.

Розрахунок заборгованості з незрозумілими (неописаними в заяві банку на імя приватного нотаріуса) підтверджуючими документами, здійснений відповідачем, щодо наявності грошового зобовязання позивача по кредиту, відсотках, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Окремо відмічає порушення з боку нотаріуса, щодо внесення у виконавчі написи нотаріуса інформації, яка не передбачена ст. 89 Законом України «Про нотаріат», а саме у наведеній статті передбачено внесення даних про сплату державного мита за вчинення виконавчого напису. У даному випадку такої суми не зазначено. Окрім цього нотаріусом не враховано, що законодавець не наділив правом особу яка вчиняє виконавчий напис, додавати вимогу стягувача про стягнення витрат понесених банком у сам виконавчий напис. Приватний нотаріус неправомірно уповноважив органи державної виконавчої служби проводити стягнення суми 1172.25 грн. з позивача.

Крім того, приватним нотаріусом зазначено у виконавчому написі недостовірну інформацію про місце її роботи. У оскаржуваному виконавчому написі, вчиненому у січні 2014 року зазначено, що вона працює у ПП ОСОБА_6 на посаді бухгалтера. Наведене спростовується довідкою директора школи (УСЗОШ І ступеня № 1 м. Ужгорода) від 31.03.2014 р. за № 103 в якій зазначено, що місцем її роботи є саме школа № 1. А від ПП Мясковська вона звільнилася 04.11.2010 р., що підтверджується її трудовою книжкою.

Вказує на порушення при вчиненні виконавчого напису недотримання ст. 35 Закону України «Про іпотеку». Документів, які б свідчили про попередження її (іпотекодавця) про намір вчинити виконавчий напис у приватного нотаріуса із наданням строку 30 днів, на день подання позову і заяви про зміни підстави позову у неї немає.

На підставі наведеного просить визнати, що виконавчий напис посвідчений приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_4 30.01.2014 р. за № 195 про звернення стягнення на житловий будинок, що знаходиться за адресою: м. Ужгород, вул. Далека, 41 та земельну ділянку площею 0.0585 га, кадастровий номер земельної ділянки :41:001:0169 є таким, що не підлягає виконанню.

Представник позивача ОСОБА_1 в судовому засіданні позовні вимоги підтримав посилаючись на викладені у заяві обставини і просить суд позов задовольнити.

Представник відповідача ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі Філії Закарпатське обласне управління ПАТ «Державний ощадний банк України» ОСОБА_2 в судовому засіданні заперечував проти задоволення позову. Подав письмовий відзив, який долучений до матеріалів справи. Зазначив, що подану позивачем заяву банк вважає безпідставною, необгрунтованою та такою, що не відповідає дійсним обставинам справи, не підлягає задоволенню, а також заявлена з метою уникнення від відповідальності за невиконання взятих на себе зобовязань. Звертає увагу на наступне.

30.08.2013 р. АТ «Ощадбанк», в черговий раз звернувся з вимогою про усунення порушення зобовязання № 13/509 до ОСОБА_7, щодо сплати заборгованості. Доказом належного повідомлення сторони банком є наданий документ в додатках до заяви про вчинення виконавчого напису, а саме повідомлення про вручення відправлення спецзвязку № 558. Дана вимога була залишена ОСОБА_7 без задоволення, а заборгованість не було погашено.

Позивачкою застосовано термінологію «загадкового» та «неіснуючого» договору про іпотечний кредит, який поставлено банком в основу даної заяви. Проте, в даному випадку заявником було допущено механічну описку, оскільки в основі заяви, мова йде про договір відновлюваної кредитної лінії № 81305 від 13.05.2008 р. та іпотечного договору № 908 від 13.05.2008 р., а пункти, якими було обґрунтовано права банку на звернення стягнення заборгованості, відповідають повністю вищезазначеним договорам.

Визначення предмету позову та часу звернення до суду з позовною заявою чи вчинення виконавчого напису, є виключним правом банку, а не його обовязком. Обовязковим є таке звернення згідно порядку, визначеного умовами кредитного та іпотечного договорів, а також нормами чинного законодавства України.

Оскільки по кредитному договору неодноразово предявлялись до суду позовні заяви як банком, так і боржником, провадження по яких було відкрито та які станом на сьогодні перебувають в провадженні як в суді першої інстанції, так й в касаційній інстанції, що в свою чергу є очевидним фактом наявності переривання строку позовної давності, внаслідок чого, на підставі ст. 264 ЦКУ, переривається перебіг позовної давності, зокрема до окремих платежів, на які опирається позивачка в своїх вимогах.

Крім того, оскільки позивачка вказує на наявність позову про стягнення суми боргу, то предявлення такого позову й перериває строки позовної давності. Рішенням Ужгородського міськрайонного суду від 26.10.2012 р. позовні вимоги банку було задоволено повністю, а в тексті рішення зазначено, що ОСОБА_7, зокрема, визнала повністю позовні вимоги банку. Проте, банк в свою чергу в заяві чітко описав, строк за який стягується борг та складові боргу. Очевидним є те, що з 2012 року банком не було пропущено трирічний строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, у звязку із чим, банк скористався своїм правом згідно з умовами договорів кредиту та іпотеки, а також у відповідності до приписів чинного законодавства України.

Щодо незрозумілості розрахунку та безспірності нотаріального провадження, для забезпечення чого, на погляд позивачки, необхідним є зясування нотаріусом у боржника наявності заперечень щодо вчинення виконавчого напису, сплати ним боргу, з врахуванням оплати послуг нотаріуса, то вказує, що банком було надано розрахунок заборгованості, в якому чітко вказано в розрізі суми заборгованості. Оскільки, ОСОБА_7 жодним чином не реагувала на вимогу банку про усунення порушення зобовязання, не цікавилась станом кредиту, залишком боргу та можливими варіантами добровільного погашення цього боргу, то враховуючи зазначене, банк з метою захисту своїх прав та інтересів прийняв рішення звернутись до нотаріусу із заявою про вчинення виконавчого напису .

У розрізі обставин даної справи, банк заявив однакові суми як у вимозі, так і в заяві про вчинення виконавчого напису, що вказує на добросовісність та законність вимог, оскільки правомірність їх нарахування, випливає з умов кредитного договору, де чітко визначено порядок нарахування відсотків та пені (п. 1.5, п. 5.2 кредитного договору). Розрахунок боргу конкретизує кожну складову боргу та його порядок нарахування, який надано з метою відображення правомірності такого нарахування. Проте, ОСОБА_7 в доказ своїх тверджень жодних доказів не додає, ні контр-розрахунку, ні квитанцій про погашення боргу, взагалі жодних доказів.

Оскільки, з метою дотримання процедури вчинення виконавчого напису відповідачем на адресу позивачки направлялася вимога № 13/509 від 30.08.2013 р. про усунення порушення зобовязання, яка отримана останньою 18.10.2013 р. (згідно повідомлення-розписки про вручення відправлення спецзв'язку № 558).

У випадку наявності заперечень, у ОСОБА_7 було достатньо часу для того, щоб звернутись в банк, для уточнення інформації по кредиту, або надати заперечення по суті одержаної вимоги, проте жодних дій досудового врегулювання зі сторони позичальника здійснено не було. Більше того, 14.10.2010 р. було здійснено останнє погашення за кредитним договором, й вже більше 5 років, погашення боргу взагалі відсутнє.

Оспорюваний виконавчий напис містить всі необхідні та встановлені ст. 89 Закону України «Про нотаріат» відомості, а також перелік документів на підставі яких вчинено напис.

Що стосується тверджень позивачки, що приватним нотаріусом у виконавчому написі зазначено недостовірну інформацію про місце її роботи, то вказане не має жодного істотного значення для правильного вирішення даної справи, оскільки ні на приватного нотаріуса, ні на стягувача при вчиненні виконавчого напису законом не покладено обовязку встановлення фактичного місця роботи боржника, тому при вчиненні виконавчого напису, нотаріусом було зазначено останнє відоме місце роботи, що відповідає вимогам чинного законодавства України.

Стосовно посилання позивачки щодо неправомірності зазначення нотаріусом у виконавчому написі про стягнення з боржника суми 1172.25 грн. плати за вчинення виконавчого напису, то дані твердження не відповідають дійсності, оскільки як ст. 89 Закону України «Про нотаріат», так і положеннями глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України визначено, що нотаріус не лише має право, але й зобовязаний у виконавчому написі зазначити розмір плати, суму державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника.

Отже, при вчиненні виконавчого напису було витримано процедуру вчинення відповідної нотаріальної дії, дотримані строки повідомлення боржника, нотаріусу надані всі відповідні документи, на підставі яких встановлено безспірність заборгованості боржника, виконавчий напис вчинено у відповідній формі з дотриманням норм, якими передбачено зміст виконавчого напису, а отже виконавчий напис відповідає всім нормам чинного законодавства.

Крім того, відповідно до п. 6 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» у разі невідповідності виконавчого документа вимогам, передбаченим ст. 19 цього Закону, державний виконавець відмовляє у відкритті виконавчого провадження. Оскільки, виконавче провадження щодо примусового виконання виконавчого напису було відкрито, то це також підтверджує, що виконавчий напис був складений без порушення вимог чинного законодавства.

Отже, у кредитора були всі законні на те підстави для стягнення простроченої заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса.

З огляду на наведене, просить у задоволенні заяви про зміну підстави позову відмовити повністю.

Треті особи приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в судове засідання не зявилися. Про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, причини неявки в судове засідання не повідомили. За таких обставин суд визнав за можливе розглянути справу у їх відсутність.

Заслухавши пояснення представника позивачки та представника відповідача, повно та всебічно зясувавши всі обставини справи, дослідивши матеріали справи, суд дійшов до наступного висновку.

В судовому засіданні встановлено, що 13 травня 2008 року між ВАТ «Державний ощадний банк України» в особі Філії Закарпатського обласного управління ВАТ «Державний ощадний банк України» (змінило найменування на ПАТ «Державний ощадний банк України») та ОСОБА_3 було укладено договір відновлювальної кредитної лінії № 81305, згідно якого позичальниця отримала кредит у розмірі 1000000 грн. строком до 12 травня 2018 року.

Пунктом 1.2, 3.3.1 кредитного договору передбачено, що позичальник зобовязаний належним чином виконувати взяті на себе зобовязання щодо погашення суми основного боргу та суми відсотків за користування кредитом щомісячно ануїтетними платежами до 10 числа кожного місяця.

У звязку з невиконанням ОСОБА_3 своїх зобовязань за кредитним договором банк у липні 2012 року звернувся до Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області з позовом до ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_8 про солідарне стягнення заборгованості за кредитним договором, яка виникла станом на 25 червня 2012 року в розмірі 1341477.81 грн.

Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 26 жовтня 2012 року, що набрало законної сили, позов ПАТ «Державний ощадний банк України» було задоволено частково та стягнуто солідарно з ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_8 на користь банку заборгованість за кредитним договором у розмірі 1341477.81 грн.

В забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором № 81305 від 13 травня 2008 року між ВАТ «Державний ощадний банк України» в особі Філії Закарпатське обласне управління ВАТ «Державний ощадний банк України» та ОСОБА_3 було укладено іпотечний договір № 908 від 13 травня 2008 року, за яким предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: житловий будинок, який складається з трьох кімнат: літ. А житловий будинок, 1-4 огорожа. Будинок має загальну площу 228.7 кв.м., житлову площу 47.9 кв.м., зі всіма невідємними приналежностями, що знаходиться за адресою: Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Далека, будинок № 41 та земельна ділянка площею 0.0585 га, кадастровий номер :41:001:0169, для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка).

Пунктом 3.1.3 іпотечного договору передбачено, що іпотеко держатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки в порядку, передбаченому цим договором, у випадку невиконання або неналежного виконання зобовязання за договором відновлювальної кредитної лінії та/або цим договором, в тому числі невиконання або неналежного виконання зобовязання за договором відновлювальної кредитно лінії та в цілому або в будь-якій його частині, якщо прострочення строку будь-якого з платежів або його частина становить більше двох місяців.

Згідно п. 4.2 іпотечного договору у випадку невиконання чи неналежного виконання іпотекодавцем зобовязання в цілому чи тієї або іншої його частини, а також у інших випадках, передбачених цим договором, іпотекодержатель реалізує своє право шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у порядку, визначеному цим договором.

Відповідно до п. 6.1. іпотечного договору іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо у момент настання строку платежу зобовязання (або відповідна його частина) не буде виконано, а також у будь-який час незалежно від настання строку платежу у випадку невиконання заставодавцем будь-якого із своїх обовязків, передбачених цим договором та/або кредитним договором, а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій або завірень, наданих іпотекодавцем у відповідності з цим договором виявиться (стане) недійсною.

При цьому, у разі порушення зобовязання та/або умов цього договору та прийняття іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, іпотекодержатель зобовязаний надіслати іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення, у якій зазначається стислий зміст порушеного зобовязання, вимога про його виконання протягом тридцяти календарних днів з моменту її отримання та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Пунктом 6.2. іпотечного договору встановлено, що іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки будь-яким способом, не забороненим законодавством, в тому числі на підставі виконавчого напису нотаріуса або рішення суду у встановленому чинним законодавством України та цим договором порядку, в тому числі у відповідності до застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що містяться в п. 6.6. цього договору.

З вимоги про усунення порушення зобовязання (в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеки») ПАТ «Державний ощадний банк» № 13/509 від 30.08.2013 р. адресованої на імя ОСОБА_3 вбачається, що загальна непогашена заборгованість ОСОБА_3 заборгованість по договору відновлювальної кредитної лінії, в тому числі пені, станом на 2 серпня 2013 року складає 117224.73 грн., у звязку з чим банк на підставі ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеки» вимагав сплатити протягом тридцяти календарних днів з моменту отриманні даної вимоги вказану заборгованість.

13 грудня 2013 року ПАТ «Державний ощадний банк» звернулося до приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі, укладеного з ОСОБА_3 для погашення боргу перед банком по кредиту в розмірі 117224.73 грн.

30 січня 2014 року приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_4 був вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 195, яким звернуто стягнення на житловий будинок, що знаходить за адресою: м. Ужгород, вул. Далека, будинок 41 та земельну ділянку площею 0585 га, кадастровий номер земельної ділянки :41:001:0169. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна задоволенню вимоги стягувача ПАТ «Державний ощадний банк України», які станом на 2 серпня 2013 року складали 117224.73 грн., з яких: заборгованість по відсотках за користування кредитом 77673.84 грн. (період нарахування з 26 червня по 30 листопада 2012 року); нарахована пеня за несвоєчасне погашення кредиту 30148.8 грн. (період нарахування з 2 серпня 2012 року по 1 серпня 2013 року); нарахована пеня за несвоєчасне погашення відсотків по кредиту 9402.09 грн. (період нарахування з серпня 2012 року по 2 серпня 2013 року). Крім того, за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна підлягають задоволенню вимоги стягувача у розмірі 1172.25 грн. сплачених стягувачем в якості плати нотаріусу за вчинення цього виконавчого напису.

7 грудня 2014 року головним державним виконавцем МВ ДВС Ужгородського МРУЮ відкрито виконавче провадження з виконання зазначеного виконавчого напису нотаріуса.

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 2 ст. 284 Інструкції про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5 передбачено, що заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

У абзаці 4 п. 283 вказаної Інструкції зазначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Відповідно до п.п. 3.1, 3.2, 3.5, п. 3 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів.

Згідно з п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису по нотаріально посвідченим угодам, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Як розяснив Пленум Верховного Суду України у п. 13 постанови від 31 січня 1992 року № 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішенні справ, пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими затвердженим постановою ОСОБА_1 Міністрів України від 12 жовтня 1976 року N 483 Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів державних нотаріальних контор (з наступними змінами) і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності не минув цей строк.

Частиною першою статті 35 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно з приписами підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Як вже було встановлено судом матеріали справи свідчать, що 30.08.2013 р. ОСОБА_3 було направлено вимогу про усунення порушення зобовязання.

Позивачка категорично заперечує отримання вимоги про усунення порушення зобовязання та стверджує, що у разі отримання її, оспорювала би наведений в ній розрахунок заборгованості.

На підтвердження відправлення письмової вимоги про усунення порушень банком надано повідомлення-розписку про вручення відправлення спецзвязку № 588, з якого вбачається, що 16 жовтня 213 року на імя та адресу ОСОБА_3 направлений лист, який вручений їй особисто 18 жовтня 2013 року.

Проте, в матеріалах справи відсутні докази, що позивачка отримала саме вимогу про усунення порушення зобовязання ПАТ «Державний ощадний банк України» № 13/509 від 30.08.2013 р.

У судовому засіданні представник позивачки вказав, що ОСОБА_3 вимоги про усунення порушень не отримувала.

Представник відповідача не надав належних доказів у розумінні ст.ст. 58-60 ЦПК України щодо отримання ОСОБА_3 вимоги про усунення порушення зобовязання.

Суд вважає, що вимогу про усунення порушення зобовязання позивачці за вказаною в іпотечному договорі адресою, як це передбачено ст. 35 Закону України «Про іпотеку», не надіслано, а відтак відповідач безпідставно подав заяву на вчинення виконавчого напису.

Таким чином банком не була дотримана процедура повідомлення боржника належним чином відповідно до вимог Інструкції про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Як вбачається з матеріалів справи для вчинення виконавчого напису банком нотаріусу було надано: оригінал іпотечного договору від 13.05.2008 р.; копія договору відновлювальної кредитної лінії від 13.05.2008 р. № 81305; копії заяв про видачу готівки; копія рішення Ужгородського міськрайонного суду від 26.10.2012 р. за № 712/12632/12; розрахунок заборгованості станом на 02.08.2013 р. з підтверджуючими документами; копія вимоги про усунення порушення зобовязання від 30.08.2013 р. за № 13/509; копія повідомлення про вручення відправлення спецзвязку № 558; копія довіреності.

Разом з тим, наявний в матеріалах справи розрахунок заборгованості по кредитній угоді № 81305 від 13.05.2018 р. станом на 02.08.2013 р. підтверджує лише суму нарахованих відсотків за користування кредитом та нарахованої пені за несвоєчасне погашення кредиту.

Проте, судом встановлено, що при вчиненні спірного виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача первинні документи в розумінні ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», які б підтверджували безспірність заборгованості.

Документом, що встановлює прострочення виконання зобовязання за нотаріально посвідченим договором, є заява стягувача про прострочення платежу, передана боржнику безпосередньо стягувачем або надіслана боржникові поштою зі зворотним повідомленням, або передана через нотаріуса в порядку, передбаченому ст. 84 Закону України «Про нотаріат». При цьому, вказані документи не є підтвердженням існуючого боргу, вони лише можуть доповнювати інформацію про існуючий борг.

Заява боржника про підтвердження ним суми боргу, письмова відповідь боржника стягувачу про причини прострочення сплати заборгованості чи повернення майна, письмове прохання боржника про надання відстрочки виконання тощо також документи, які є додатковою інформацією про наявність боргу.

Щодо безспірності заборгованості слід зазначити, що в основу розмежування «спірної» і «безспірної» заборгованості покладається не власне ставлення позивача (боржника) до пред'явленої вимоги (суб'єктивна ознака), а фактичний характер правовідносин (об'єктивна ознака). Факт наявності спору між сторонами субєктивна ознака.

Чинним законодавством, не надано визначення поняття «безспірна заборгованість», тому підтвердження наявності заборгованості боржника щодо виконання грошового зобовязання стосовно юридичних осіб має ґрунтуватися на даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності контрагентів за договором, виходячи з такого.

Згідно із Законом України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні» метою ведення бухгалтерського обліку і складання фінансової звітності є надання користувачам для прийняття рішень повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства. Бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Так, відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо, то безпосередньо після її закінчення. Згідно з Інструкцією про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України, затвердженою постановою Правління Національного банку України № 280 від 17 червня 2004 року, до первинних документів відносяться рахунки бухгалтерського обліку банків.

Таким чином, нотаріус при вчиненні виконавчого напису повинен мати виписки з рахунків бухгалтерського обліку банків, на які перераховуються гроші боржником за виконання основного зобовязання.

Крім того, обовязковою умовою вчинення виконавчого надпису є те, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Як встановлено по справі при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримав первинні бухгалтерські документи на підтвердження безспірності заборгованості боржника (документів погашення кредиту, сплати відсотків та інших платежів за кредитним договором, виписок з позичкового рахунку).

За наведеного слідує, що нотаріус в порушення норм ст. 88 Закону України «Про нотаріат», зазначених Порядку та постанови Кабінету міністрів України № 1172 вчинив виконавчий напис від 30 січня 2014 року за відсутності документів, які підтверджують безспірність заборгованості за кредитним договором, не впевнившись в отриманні боржником вимоги банку.

Таким чином, нотаріусом вчинено виконавчий напис на суму заборгованості, яка не є безспірною.

Згідно з ч. 1 ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Доказів, які б спростовували зазначені твердження позивачки ПАТ «Державний ощадний банк України» суду не надав.

За наведених обставин, суд приходить до висновку, що приватним нотаріусом було вчинено виконавчий напис всупереч вимогам ст. 88 Закону України «Про нотаріат», у звязку з чим вимоги позивачки є обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню.

Крім того, відповідно до вимог ст. 88 ЦПК України з відповідача на користь ОСОБА_3 підлягають стягненню витрати по оплаті судового збору у розмірі 487.2 грн., з яких: за одну немайнову (визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню) у розмірі 243.6 грн.; за заяву про забезпечення позову в розмірі 121.8 грн.; за клопотання про забезпечення доказів в розмірі 121.8 грн.

Тому, керуючись ст.ст. 209, 213-215 ЦПК України, ст. 16 ЦК України, ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5, статті 35 Закону України «Про іпотеку» суд,

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити повністю.

Визнати виконавчий напис від 30 січня 2014 року вчинений приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_4 зареєстрований в реєстрі за № 195 про звернення стягнення на житловий будинок, що знаходиться за адресою: м. Ужгород, вулиця Далека, будинок № 41 та земельну ділянку площею 0.0585 га, кадастровий номер земельної ділянки :41:001:0169, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на користь ОСОБА_3 487 (чотириста вісімдесят сім) гривень 20 копійок сплаченого судового збору.

Рішення може бути оскаржено до апеляційного суду Закарпатської області через Ужгородський міськрайонний суд протягом десяти днів з дня його проголошення, а особами, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, протягом десяти днів з дня отримання копії рішення.

Головуюча Сарай А.І.