АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі: головуючого: Соколової В.В.

суддів: Пікуль А.А., Саліхова В.В.

при секретарі Дука В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 05.10.2016 у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К» про припинення порушення авторських прав, стягнення компенсації за порушення авторських прав та відшкодування моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И Л А:

У червні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою про захист авторських прав, в якій просив зобов'язати відповідача припинити використання будь-яким способом (розповсюдження, продаж тощо) контрафактної продукції - фоторамок із фотографіями (автором яких є ОСОБА_1) без зазначення імені автора фотографій ОСОБА_1 та без його письмового дозволу; стягнути з відповідача на його користь 8214192 (вісім мільйонів двісті чотирнадцять тисяч сто дев'яносто дві) гривні компенсації за порушення авторських прав та 100000 (сто тисяч) гривень в поряду відшкодування моральної шкоди.

Справа № 755/11029/15-ц
№ апеляційного провадження:22-ц-796/14362/2016
Головуючий у суді першої інстанції: Бартащук Л.П.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Соколова В.В.
Позовні вимоги обґрунтовував тим, що влітку та на початку осені 2012 року він своєю особистою творчою працею створив ряд (серію) фотографій, на яких зображені фізичні особи ОСОБА_4, ОСОБА_5, що підтверджується RAW- файлами (електронними оригінальними зображеннями, які створені ним за допомогою власної цифрової фотокамери), письмовими угодами з цими особами, публікаціями цих фотографій в мережі Інтернет, де він зазначений, як автор цих фотографій.

У 2014 році між позивачем та представниками ТОВ «Епіцентр К» проводилися усні переговори щодо укладення договору про передання авторських майнових прав на зазначені вище фотографії, однак, не було досягнуто згоди щодо істотних умов, в результаті чого договір не було укладено.

В березні 2015 року позивачем було випадково виявлено, що в мережі будівельно- господарських гіпермаркетів ТОВ «Епіцентр К» (в тому числі, в м. Києві за адресами: вул. Берковецька, 6-В; вул. Братиславська, 11; вул. Полярна, 20-Д; просп. Григоренка, 40; у м. Бровари Київської області за адресою: вул. Київська, 253; у с. Новоселівка Чернігівської області за адресою: вул. Шевченка, 57) здійснюється продаж фоторамок «Color» та «Vintage» різних розмірів (10 х 15 см; 13x18 см; 15x21 см) та різних кольорів (бронзовий лист, сірий, зелений, жовтий, фіолетовий рожевий, сріблястий, золотистий, шампань), у яких містяться відтворені зображення зазначених вище фотографій, автором яких є позивач.

При цьому, зображення фотознімків, автором яких є ОСОБА_1, вставлено до запакованих заводським способом у поліетилен рамок таким чином, що при купівлі будь-яким покупцем фотографічної рамки у магазині мережі «Епіцентр», знімок продається покупцю разом з рамкою та входить до її ціни.

Позивач ніколи не надавав відповідачу ТОВ «Епіцентр К» згоди та дозволу на використання вказаних фотографій будь-яким способом та у будь-якій формі, та не укладав письмового договору щодо передачі відповідачеві авторських майнових прав на ці фотографії. Використання ТОВ «Епіцентр К» фотографій, автором яких є ОСОБА_1, не підпадає під випадки правомірного використання твору без згоди автора, що встановлені законом а ім'я, ОСОБА_1, як автора фотографій, на них не вказано.

На зворотному боці кожної з фоторамок, які знаходяться у продажу в мережі магазинів ТОВ «Епіцентр К», містяться індивідуальні номери артикулів та індивідуальні штрих-коди, за якими можна ідентифікувати розмір та колір фоторамок «Color» та «Vintage».

Враховуючи мінімальний розмір грошової компенсації за порушення авторських прав, встановлений законом та фактичні обставини справи, позивач вважає, що з ТОВ «Епіцентр К» необхідно стягнути грошову компенсацію за порушення його авторських прав, виходячи з розрахунку - одна мінімальна заробітна плата за кожен окремий випадок порушення авторського права (за кожним відомим випадком використання без дозволу окремих найменувань товарів із індивідуальними номерами артикулів та штрих-кодами).

Оскільки протиправні дії щодо порушення авторських прав з боку відповідача завдали позивачу моральної шкоди, яка полягає у втратах немайнового характеру внаслідок моральних страждань, яких ОСОБА_1 зазнав в результаті порушення його авторських прав (негативні зміни емоційного стану, які призвели до порушення звичайного ритму життя позивача, зниження його працездатності, мотивації, погіршення творчих здібностей, втрату почуття впевненості та оптимізму, душевні страждання і хвилювання), позивач просить стягнути з відповідача в рахунок відшкодування завданої йому моральної шкоди грошову суму в розмірі 100000 (сто тисяч) грн.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 05.10.2016 у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К» про припинення порушення авторських прав, стягнення компенсації за порушення авторських прав та відшкодування моральної шкоди - відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду, позивач звернувся із апеляційною скаргою, так як вважає, що ухвалене рішення суду суперечить фактичним обставинам справи, неприйняттям до уваги суттєвих обставин справи, порушенням норм матеріального та процесуального права. Так, позивач вказує на те, що відповідач та суд першої інстанції при розгляді справи не спростували презумпцію авторства позивача, показання свідків та інші докази позивача. Відповідач також не довів виконання вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права» при використанні ним спірних об'єктів авторського права. Більше того, факт авторства позивача на спірні фотографії та належність цих фотографій до об'єктів авторського права було прямо визнано ним в його письмовому клопотанні про закриття провадження у даній справі.

Висновки суду першої інстанції щодо змісту та рівня творчості фотографічних творів позивача, такі як: «фотографії не містять певних оригінальних унікальних прийомів фотографування, оригінальних, унікальних прийомів постановки чи застосування певних унікальних прийомів постановки чи застосування певних технічних засобів тощо» та «є саме фотографіями, які звичайно виготовляються на різного роду заходах за класичною шаблонною постановкою», ґрунтуються на припущеннях та з порушенням закону.

Крім того, відповідачем не надано жодних об'єктивних доказів (датованих до подання позову) на підтвердження, того, що означені фоторамки начебто поставлялися із-за кордону вже укомплектованими саме фотографічними творами позивача, а, відтак, факт наявності контракту №1464/К100 від 22.07.2013, хоч і надає можливість встановити походження фоторамок, належним доказом відсутності порушень з боку відповідача вважатися не може, оскільки відповідач мав можливість, укомплектувати фоторамки фотографіями вже після їх отримання від постачальника.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу з підстав викладених у ній, просив рішення суду скасувати, ухвалити нове про задоволення заявлених позовних вимог.

Представники відповідача в судовому засіданні заперечували проти доводів апеляційної скарги, вважають рішення суду законним і обґрунтованим, просили залишити його без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб які приймали участь в судовому засіданні, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з відсутності належних та допустимих доказів, які б підтверджували використання автором при створенні спірних фотографій певних оригінальних унікальних прийомів фотографування, оригінальних та унікальних прийомів постановки чи застосування певних унікальних технічних засобів тощо, а тому вважав відсутніми правові підстави для висновку, що спірні фотографії є фотографічними творами, тобто, є об'єктами авторського права та підлягають відповідному режиму правової охорони згідно чинного вітчизняного законодавства в сфері захисту авторського права та суміжних прав.

Проте погодитись з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не вважає за можливе.

Судом встановлено, що в 2012 році позивачем було створено ряд (серію) фотографій, на яких зображені фізичні особи ОСОБА_6, ОСОБА_5

Вказані роботи були оприлюднені позивачем у всесвітній мережі Інтернет на особистому сайті в 2012, 2013 роках /т.1 а.с.67-70/.

14.05.2015 між ОСОБА_1 та ОСОБА_7 (матір'ю ОСОБА_6) було укладено угоду з назвою Додатковий договір №1 до угоди про передачу прав інтелектуальної власності, за змістом якого вбачається, що угоду про передачу прав інтелектуальної власності на фотографічні твори від 27.01.2012 було викладено у новій редакції.

Відповідно до п. 1.1 вказаного Додаткового договору №1 виконавець зобов'язується безоплатно надати замовнику на промоційних умовах послуги з фотозйомки (створення фотографічних зображень) ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 та інші супутні з ними послуги відповідно до вимог замовника та в установлений сторонами строк, а замовник зобов'язується прийняти результати зазначених послуг для використання виключно в особистих цілях (без мети комерційного використання).

Відповідно до п. 3 Акту прийому-передачі послуг за Договором про надання фото послуг та належність прав інтелектуальної власності від 27.01.2012, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_7, сторони погодились з тим, що послуги за Договором б/н про надання фотопослуг та належність прав інтелектуальної власності від 27.01.2012, надані виконавцем замовнику у повному обсязі, належним чином та не містять будь-яких недоліків, а замовник не має будь-яких недоліків і претензій до виконавця стосовно наданих послуг, а згідно Додатку №1 до Акту прийняття - передачі послуг фотографічні зображення були передані.

Також, 14.05.2015 між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 було укладено Додатковий договір №1 до угоди про передачу прав інтелектуальної власності від 14.08.2012.

Згідно з п. 1.1 Додаткового договору №1 до угоди про передачу прав інтелектуальної власності від 14.08.2012 виконавець зобов'язується безоплатно надати замовнику на промоційних умовах послуги з фотозйомки (створення фотографічних зображень) замовника та інші супутні з ними послуги відповідно до вимог замовника та в установлений сторонами строк, а замовник зобов'язується прийняти результати зазначених послуг для використання виключно в особистих цілях (без мети комерційного використання).

Відповідно до п. 3 Акту прийому-передачі послуг за Договором про надання фото послуг та належність прав інтелектуальної власності від 14.08.2012, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_5, сторони погодились з тим, що послуги за Договором б/н про надання фото послуг та належність прав інтелектуальної власності від 14.08.2012 надані виконавцем замовнику в повному обсязі, належним чином та не містять будь-яких недоліків, а замовник не має будь-яких недоліків та претензій до виконавця стосовно наданих послуг, згідно Додатку №1 до Акту прийняття - передачі послуг фотографічні зображення були передані.

Згідно з п. 3.1 зазначених вище Додаткових договорів їх сторони домовились про те, що усі майнові та немайнові права інтелектуальної власності на створені під час виконання Договорів об'єкти права інтелектуальної власності належать виключно виконавцю (ОСОБА_1), у тому числі: право на використання об'єкта (ів) права інтелектуальної власності; виключне право дозволяти використання об'єкта (ів) права інтелектуальної власності; виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Згідно зі статтею 2 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів (до якої приєдналася Україна) та статтею 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (далі - Закон) фотографічні твори, у тому числі твори, виконані способами, подібними до фотографії, охороняються як об'єкти авторського права.

Авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення і починає діяти від дня створення твору. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей.

Як роз'яснив Верховний Суд України в Постанові Пленуму № 5 від 04.06.2010 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав», позивач повинен довести факт наявності в нього авторського права і (або) суміжних прав, факт порушення його прав відповідачем або загрозу такому порушенню, розмір шкоди (за винятком вимоги виплати компенсації), якщо вона завдана, та причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою і діями відповідача. При цьому суду слід виходити із наявності матеріально-правової презумпції авторства (ч.1 ст. 435 ЦК України, ст. 11 Закону). Зокрема, первинним суб'єктом, якому належить авторське право, є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Це положення застосовується також у разі опублікування твору під псевдонімом, який ідентифікує автора.

Відповідач, який заперечує проти позову, зобов'язаний довести виконання вимог Закону при використанні ним об'єкту авторського права і (або) суміжних прав, а також спростувати передбачену цивільним законодавством презумпцію винного завдання шкоди (статті 614 та 1166 ЦК).

Відповідно до сукупності наведених доказів, авторство ОСОБА_1 щодо спірних фотографій суд першої інстанції вважав доведеним, і вказаний висновок є законним і обґрунтованим, оскільки позивачем доведений факт створення ним фотографій, що є предметом спору. В подальшому суд першої інстанції дійшов висновку, про відсутність доказів оригінальних та унікальних прийомів, які відрізняли б ці фотознімки від інших і надавали б їм статус об'єкта авторського права. Проте вказані висновки суду першої інстанції є таким що суперечать один одному.

Як вірно вказав суд першої інстанції ні в Законі, ні в міжнародних нормативно-правових актах, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, немає визначення терміну «фотографічний твір».

У Директиві 93/98/ЄЕС зазначено, що фотографічний твір повинен розглядатися як самобутній, якщо він є продуктом індивідуальної творчості автора, що відображає його особистість, але без врахування інших критеріїв, таких як цінність або призначення, проте держави-члени можуть передбачити охорону і для інших фотографій.

У ст. 6 Директиви 2006/116/ ЄС Європейського Парламенту і Ради від 12.12.2006 про строк охорони авторського права і деяких суміжних прав встановлено критерій, що визначає, яка саме фотографія підпадає під авторсько-правову охорону: охороняється лише самобутня оригінальна фотографія, що становить інтелектуальний витвір автора.

Така ознака як наявність результатів творчої діяльності є безумовною для визначення об'єкта авторського права. Проте, творінням, яке не є результатом творчої праці є переважно технічна робота, без творчої складової, така як копіювання, передрук та інше. Таким чином, до неоригінальних фотографічних творів відносяться репродукції малюнків, карт, планів, креслень, гобеленів, вітражів та інші похідні фотографії, які передають суть сфотографованого об'єкта не вносячи до зображення творчої складової.

В даному випадку, фотографії місять зображення людини в певні моменти її життя, які відображають її настрій та значимість події, а тому не можна стверджувати про відсутність творчої складової при їх створенні. До того ж матеріали справи не містять доказів, які свідчили про відсутність оригінальності цих творів або їх копіювання. Слід звернути увагу, що в ході розгляду справи, жодна із сторін діючи на власний розсуд не зверталась до суду з клопотанням про призначення судової експертизи об'єктів інтелектуальної власності.

Відповідно до ч. 1, 5 ст.11 Закону України «Про авторське право і суміжні права»первинним суб'єктом, якому належить авторське право, є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Це положення застосовується також у разі опублікування твору під псевдонімом, який ідентифікує автора.

Згідно правових позицій Верховного Суду України викладених у Постанові Пленуму № 5 від 04.06.2010 авторське право виникає в силу факту створення інтелектуальною творчою працею автора або співавторів твору науки, літератури і мистецтва. Твір вважається створеним з моменту первинного надання йому будь-якої об'єктивної форми з урахуванням суті твору (зокрема, письмової форми, електронної форми, речової форми).

Розміщення творів у мережі Інтернет у вигляді, доступному для публічного використання, є поданням творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором відповідно до п. 9 ч.3 ст. 15 цього Закону. Крім того, в силу останньої норми таке розміщення є правомірним лише з дозволу автора чи іншої особи, яка має авторське право.

А отже, оприлюднення позивачем в мережі Інтернет фотографій із зазначенням власного імені, є об'єктивною формою такого твору із зазначенням імені його автора.

Як встановлено в судовому засіданні, у березні 2015 року в мережі будівельно-господарських гіпермаркетів ТОВ «Епіцентр К» дійсно здійснювався продаж фоторамок «Color» та «Vintage» різних розмірів (10 х 15 см; 13x18 см; 15x21 см) та різних кольорів (бронзовий лист, сірий, зелений, жовтий, фіолетовий рожевий, сріблястий, золотистий, шампань), у яких містяться фотознімки, які є предметом наданих позивачем суду Договорів про надання фотопослуг, Додаткових договорів, Актів приймання-передачі і додатків до Актів. Вказані обставини були визнані сторонами в ході розгляду справи. Матеріали справи не містять даних про кількість реалізованих фоторамок із фотографіями авторства позивача. З умов Контракту № 1464/К100 від 22.07.2013, укладеного між відповідачем та HUAKANG FRAME CO.LTD вбачається, що ціна обумовлена його сторонами, становить 150000 (сто п'ятдесят тисяч) доларів США. Проте, ця обставина не свідчить однозначно, що всі фото рамки були з використанням фотографій авторства позивача. Та обставина, що фоторамки із фотографіями, що є предметом спору були імпортовані з Китайської народної республіки, не звільняє відповідача від цивільно-правової відповідальності за порушення авторських прав.

Як стверджує позивач, відповідачем було здійснено: опублікування, публічний показ, розповсюдження та відтворення об'єктів авторського права.

Виходячи з визначень наданих в ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права»:

відтворення - виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер;

опублікування твору - випуск в обіг за згодою автора чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав виготовлених поліграфічними, електронними чи іншими способами примірників твору, фонограми, відеограми у кількості, здатній задовольнити, з урахуванням характеру твору, фонограми чи відеограми, розумні потреби публіки, шляхом їх продажу, здавання в майновий найм, побутового чи комерційного прокату, надання доступу до них через електронні системи інформації таким чином, що будь-яка особа може його отримати з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором або передачі права власності на них чи володіння ними іншими способами;

публічний показ - будь-яка демонстрація оригіналу або примірника твору, виконання, фонограми, відеограми, передачі організації мовлення за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо або на екрані за допомогою плівки, слайда, телевізійного кадру тощо (за винятком передачі в ефір чи

по кабелях) або за допомогою інших пристроїв чи процесів у місцях,

де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї особи, яка здійснює показ, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час; розповсюдження об'єктів авторського права і (або) суміжних прав - будь-яка дія, за допомогою якої об'єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об'єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об'єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором.

Враховуючи, що матеріали справи не містять даних про здійснення саме відповідачем виготовлення примірників твору, а тому стверджувати про здійснення ним неправомірного відтворення не вбачається можливим. Також колегія суддів звертає увагу, що відповідач здійснює діяльність по реалізації товарів, і спірні об'єкти авторського права були використані при реалізації товару - фоторамок, в тому числі і при здійсненні рекламування товару - фоторамок. А тому, виходячи з мети використання, відсутній публічний показ спірних об'єктів авторського права. Таким чином має місце здійснення відповідачем опублікування та розповсюдження об'єктів права інтелектуальної власності позивача. При цьому в матеріалах справи відсутні докази наявності згоди позивача на вчинення відповідачем таких дій. А отже відповідачем не доведено виконання вимог Закону при використанні ним об'єкту авторського права і (або) суміжних прав.

Відповідно до положень ст. 424 ЦК України та ст. 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.

В порядку ст. 32 Закону України «Про авторське право і суміжні права» автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21-25 цього Закону.

Підставою для судового захисту відповідно до ст.50 Закону України «Про авторське і суміжні права» є вчинення будь-якою особою дій, що порушують майнові права суб'єктів авторського права, визначені ст.ст.15, 39, 40, 41 цього Закону, з урахуванням обмежень, передбачених ст.ст. 21-25, 42 і 43 Закону.

За змістом ст. 52 зазначеного Закону при порушенні будь-якою особою авторських прав, передбачених ст. 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів, суб'єкти авторського права мають право звертатися до суду з позовом, зокрема, про поновлення порушених прав та (або) припинення дій, що порушують авторське право, подавати позови про відшкодування моральної (немайнової), відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або виплату компенсацій, вимагати, в тому числі у судовому порядку, публікації в засобах масової інформації даних про допущені порушення авторського права і (або) суміжних прав та судові рішення щодо цих порушень.

В порядку ч. 2 цієї статті суд має право постановити рішення, зокрема, про: заборону опублікування творів, їх виконань чи постановок, випуску примірників фонограм, відеограм, їх сповіщення, припинення їх розповсюдження, а також про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

В порядку припинення дій, що порушують авторське право, колегія суддів вважає за необхідне зобов'язати відповідача припинити використання фотографій, автором яких є ОСОБА_1, без зазначення його імені та його письмового дозволу.

Як зазначає Верховний Суд України, компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав.

Вирішуючи питання про виплату позивачу компенсації за порушення його майнових авторських прав, колегія суддів виходить з суті порушення, розміру можливого доходу позивача який би він міг отримати, а також із загальних засад цивільного законодавства, встановлених ст. 3 ЦК України, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність, і вважає визначити її в розмірі - 30 мінімальних заробітних плат, що дорівнює 48000 (сорок вісім тисяч) гривень та підлягає стягненню з відповідача на користь позивача. При цьому колегія суддів відхиляє твердження позивача про те, що кількість порушень його прав відповідає кількості розповсюджених відповідачем примірників його творів, оскільки як вже вказано вище відповідачем здійснено опублікування та розповсюдження об'єктів права інтелектуальної власності, які включать в себе поняття множинності.

В порядку ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів.

Відповідно до роз'яснень викладених в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування моральної шкоди» під моральною шкодою слід розуміти витрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Наявність такого роду порушень прав позивача свідчить про наявність певних душевних страждань, які зокрема полягають у порушенні звичайного ритму життя. Проте визначений позивачем розмір моральної шкоди в сумі 100000 (сто тисяч гривень) колегія суддів вважає завищеним та визначає суму, що підлягає відшкодуванню в розмірі 1000 грн.

Наведене не враховано судом першої інстанції, в зв'язку з чим рішення суду підлягає скасуванню так як має місце порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що дає підстави скасувати рішення та ухвалити нове про часткове задоволення заявлених позовних вимог.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 309 цього Кодексу порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права є підставою для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення.

В порядку ст. 88 ч. 1, 5 ЦПК України стягненню з відповідачів на користь позивача підлягає сума судових витрат пропорційно сумі задоволених позовних вимог .

Як вбачається з матеріалів справи позивачем були понесені судові витрати в розмірі 1534,64 грн.: 730,00 грн. при звернені до суду та 803,88 грн. при зверненні з апеляційною скаргою.

Однак, як вбачається з позовної заяви, позивачем були заявлені вимоги майнового характеру на суму 8214192 (вісім мільйонів двісті чотирнадцять тисяч сто дев'яності дві) гривні та вимоги немайнового характеру. А отже при зверненні до суду ним мало бути сплачено 3654 грн. за вимоги майнового характеру, що становить максимальну ставку збору станом на час звернення до суду та 243,60 за вимоги немайнового характеру. За апеляційну скаргу на рішення суду ставка судового збору становить 110 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги. Таким чином, судовий збір на стадії апеляційного провадження мав становити 4019,40 грн. за вимоги майнового характеру та 267,30 грн. за вимоги немайнового характеру. Загальна сума судового збору за дві стадії судового розгляду становить 8184,30 грн.

Сума судового збору, що підлягає компенсації позивачу пропорційно задоволеним позовним вимогам становить 1668,42 грн., проте позивачем були понесені витрати лише на суму 1534,64 грн., тому компенсації позивачу підлягає лише сплачена ним сума, а різниця у цих сумах підлягає стягненню з відповідача в дохід Держави. Решта суми, що становить різницю між 8184,3 грн. та 1668,42 грн. і дорівнює 6515,88 підлягає стягненню з позивача в дохід Держави.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 313-316, 319 ЦПК України, колегія суддів

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 05.10.2016 - скасувати та ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Епіцентр-К» про припинення порушення авторських прав, стягнення компенсації за порушення авторських прав та відшкодування моральної шкоди - задовольнити частково.

Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Епіцентр-К» (код ЄДРПО 32490244, місцезнаходження: 02139, м. Київ, вул. Братиславська, 11) припинити використання фотографій, автором яких є ОСОБА_1, без зазначення його імені та його письмового дозволу.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Епіцентр-К» (код ЄДРПО 32490244, місцезнаходження: 02139, м. Київ, вул. Братиславська, 11) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, місце проживання: 02068 АДРЕСА_1) компенсацію за порушення авторського права у розмірі 30 мінімальних заробітних плат, що становить 48000 (сорок вісім тисяч) гривень, в порядку відшкодування моральної шкоди 1000 (одну тисячу) гривень та судові витрати в розмірі 1534 (тисячу п'ятсот тридцять чотири) гривні 64 копійки. Всього стягнути 50534 (п'ятдесят тисяч п'ятсот тридцять чотири) гривні 64 копійки.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Епіцентр-К» (код ЄДРПО 32490244, місцезнаходження: 02139, м. Київ, вул. Братиславська, 11) у дохід Держави судовий збір в розмірі 133 (сто тридцять три) гривні 78 копійок.

Стягнути з ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, місце проживання: 02068 АДРЕСА_1) у дохід Держави судовий збір в розмірі 6515 (шість тисяч п'ятсот п'ятнадцять) гривень 88 копійок.

В задоволенні інших позовних вимог - відмовити

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: