Справа № 2-276/11
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2011 року Старокостянтинівський районний суд

Хмельницької області

в складі:

головуючої - судді Завадської О.П.

при секретарі Ташлицькій А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Старокостянтинові справу за позовом ОСОБА_1, від імені якого на підставі довіреності діє ОСОБА_2 до ОСОБА_3, треті особи - приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_4, відділ державної виконавчої служби Старокостянтинівського районного управління юстиції про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

ОСОБА_1, від імені якого на підставі довіреності діє ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3, треті особи - приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_4, відділ державної виконавчої служби Старокостянтинівського районного управління юстиції про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_4 за № 4445 від 28 жовтня 2010 року про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме житловий будинок з надвірними будівлями по вул. Перемоги, 20 с. Пашківці Старокостянтинівського району таким, що не підлягає виконанню. Свої позовні вимоги обґрунтовував тим, що оспорюваний виконавчий напис є незаконним, оскільки при його вчиненні нотаріус не переконався в безспірності заборгованості боржника, так як він повернув відповідачу частину боргу, що підтверджується розпискою від 03 жовтня 2010 року на суму 400 доларів СІЛА та розпискою від 31 жовтня 2010 року на суму 8000 грн. Крім того у виконавчому написі не зазначено місце роботи боржника, що не відповідає положенням ст. 89 Закону України «Про нотаріат» та п. п. 283, 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав обставини, викладені в позовній заяві, та позовні вимоги. При цьому з приводу заявлених розписок про те, що відповідач повинен був отримати від ОСОБА_5 кошти на погашення заборгованості позивача пояснив, що не знає ОСОБА_5 і те, чи дійсно останній передав борг, з цього приводу клопотань не заявляв. Також пояснив, що при зверненні стягнення на житловий будинок з надвірними будівлями по вул. Перемоги, 20 с. Пашківці Старокостянтинівського району, не враховано, що приватизованою являється земельна ділянка, на якій він знаходиться, що підтверджує невідповідність дійсних обставин справи і відповідно перешкоджало вчиненню даної нотаріальної дії. Представник позивача не зміг визначити, яке саме право позивача порушене при вчиненні виконавчого напису нотаріуса, зіславшись на те, що доцільніше було б цій ситуації звернути стягнення на предмет іпотеки рішенням суду. Підтвердив, що позивач попередньо попереджався про вчиненням виконавчого напису на підставі іпотечного договору.

Представник відповідача та третьої особи відділу державної виконавчої служби Старокостянтинівського районного управління юстиції заперечили проти задоволення позову, мотивуючи тим, що виконавчий напис вчинено правомірно, заперечили отримання заявлених коштів в рахунок погашення заборгованості. Таку позицію сторони розцінюють, як намір уникнути юридичної відповідальності, затягування розгляду справи та належного виконання взятих на себе зобовязань. На стадії виконання не виключається конкретизація суми боргу, тому посилання на невизначений розмір заборгованості, не являється перешкодою для вчинення виконавчого напису та його виконання. Стосовно земельної ділянки, то згідно умов п. 1.2. іпотечного договору Державний акт про право власності на земельну ділянку, в звязку з втратою оригіналу, знаходився на стадії виготовлення. Іпотекодавець, тобто позивач, зобовязувався передати земельну ділянку по вул. Перемоги, 20 с. Пашківці Старокостянтинівського району в іпотеку після отримання дублікату на протязі семи днів. Це свідчить про недобросовісне відношення позивача до взятих на себе зобовязань. Зміст виконавчого напису повністю відповідає вимогам законодавства, є достатнім для його виконання. Крім того позивачем не оспорювалась постанова державного виконавця відділу державної виконавчої служби Старокостянтинівського районного управління юстиції про відкриття виконавчого провадження, не поступало зауважень чи інших заяв при складанні акту опису та арешту житлового будинку з надвірними будівлями по вул. Перемоги, 20 с. Пашківці Старокостянтинівського району, яке проводилось в його присутності.

Третя особа приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_4 в судове засідання не зявилась, хоч про час і місце розгляду справи була повідомлена у встановленому законом порядку.

Суд, заслухавши пояснення учасників процесу, та дослідивши матеріали справи, вважає, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 ЗО жовтня 2009 року в простій письмовій формі уклади між собою договір позики, за яким ОСОБА_1 позичив у ОСОБА_3 гроші в сумі 150000,00 грн., що станом на день укладення договору становили 18750,00 доларів США із терміном виплати 30 листопада 2009 року (п. 1).

Пунктом 4 договору позики сторони закріпили, що якщо ОСОБА_1 вчасно не поверне позику, ОСОБА_3 вправі предявити договір до стягнення.

Одночасно в забезпечення виконання зобовязання по договору позики ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в нотаріальному порядку уклали іпотечний договір, який був посвідчений приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_4 за р.№ 5367 від 30 жовтня 2009 року.

За умовами положень п. п. 1.1, 1.2 договору іпотеки ОСОБА_1 (іпотекодавець) передає у іпотеку, а ОСОБА_3 (іпотедержатель) приймає в іпотеку житловий будинок з надвірними будівлями по вул. Перемоги, 20 с. Пашківці Старокостянтинівського району Хмельницької області, який належить першому на підставі договору дарування, посвідченого ОСОБА_6, приватним нотаріусом Старокостянтинівського районного нотаріального округу за р. № 1978 від 18 вересня 2002 року, зареєстрованому в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно за реєстраційним № 8428393.

Державний акт про право власності на земельну ділянку, в звязку з втратою оригінала, знаходився на стадії виготовлення. ОСОБА_1 (іпотекодавець) зобовязувався передати земельну ділянку по вул. Перемоги, 20 с. Пашківці Старокостянтинівського району в іпотеку після отримання дублікату на протязі семи днів.

Відповідно до положень п. п. 3.1.3, 4.2., 6.1 іпотечного договору у випадку невиконання чи неналежного виконання ОСОБА_1 (іпотекодавцем) зобовязання за договором позики та/або іпотечним договором ОСОБА_3 (іпотедержатель), якщо у момент настання строку платежу зобовязання (або відповідна його частина) не буде виконана, а також у будь - який час незалежно від настання строку платежу у випадках невиконання будь - якого з своїх обовязків, має право звернути стягнення на предмет іпотеки.

Сторонами визнається наявність боргу, тобто невиконання ОСОБА_1 зобовязань по поверненню грошових коштів за договором позики від 30 жовтня 2009 року, неодноразові звернення ОСОБА_3 (іпотедержателя) до ОСОБА_1 (іпотекодавця) з вимогою повернути позику з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки.

28 жовтня 2010 року за р. № 4445 приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_4 на підставі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України за № 1172 від 29 червня 1999 року вчинила виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: житловий будинок з надвірними будівлями по вул. Перемоги, 20 с. Пашківці Старокостянтинівського району Хмельницької області, який належить на праві власності ОСОБА_1 і який на підставі договору іпотеки був переданий в іпотеку ОСОБА_3 в забезпечення виконання в строк до ЗО листопада 2009 року позики в розмірі 150000,00 грн. за договором позики, укладеного сторонами 30 жовтня 2009 року.

Відповідно до положень ст. 7, ч. З ст. 9, ч. З ст. 33 Закону України «Про іпотеку» № 898- IV від 05 червня 2003 року за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобовязанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобовязання.

Іпотекодавець вправі передавати предмет іпотеки в користування іншим особам лише за згодою іпотекодержателя, а звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно із договором про задоволення вимог іпотекодержателя у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання.

Згідно положень ст. ст. 87-88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вправі вчиняти виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Зокрема, у відповідності до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року, нотаріус вправі вчинити виконавчий напис на оригіналі нотаріально посвідченої угоди та на підставі документів, що посвідчують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

При цьому напис нотаріуса вчиняється на одному екземплярі нотаріально посвідченого правочину, наданому кредитором, навіть якщо правочин вчинений у кількох екземплярах, інші з яких знаходяться у боржника чи поручителя.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Судовий спір вирішується на засадах диспозитивності та змагальності, в межах заявлених вимог та на підставі наданих сторонами доказів.

Кожна сторона доказами повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог чи заперечень.

Посилання сторони позивача про наявність спору про розмір, заборгованості по договору позики не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні, оскільки представник позивача пояснив, що не знає ОСОБА_5, який згідно предявлених ним розписок, повинен був передати відповідачу кошти в рахунок погашення позики, ні те, що він ті кошти передав адресату. При цьому не заявляв клопотань на дослідження доказів на підтвердження даних фактів, які не визнаються стороною відповідача. Крім того одна із предявлених суду розписок датована після вчинення виконавчого напису, що дає суду підстави вважати, що на момент вчинення даної нотаріальної дії нотаріусу не було відомо про можливе часткове погашення боргу, що в свою чергу не являється перешкодою для вчинення виконавчого напису, оскільки зі сторони позивача вбачається неналежне виконання боргових зобовязань і жодна із сторін не зверталась за захистом своїх прав.

29 жовтня 2010 року постановою державного виконавця відділу державної виконавчої служби Старокостянтинівського районного управління юстиції відкрито виконавче провадження про примусове виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_4 від 28 жовтня 2010 року за р. № 4445 про звернення стягнення на нерухоме майно ОСОБА_1, а саме: житловий будинок з надвірними будівлями по вул. Перемоги, 20 с. Пашківці Старокостянтинівського району Хмельницької області.

При складанні 19 листопада 2010 року акту опису та арешту житлового будинку з надвірними будівлями по вул. Перемоги, 20 с. Пашківці Старокостянтинівського району, яке проводилось в присутності позивача, зі сторони останнього не поступало зауважень чи інших заяв.

Відсутність спору між сторонами також підтверджується тим, що позивачем не оспорювались ні постанова державного виконавця відділу державної виконавчої служби Старокостянтинівського районного управління юстиції про відкриття виконавчого провадження від 29 жовтня 2010 року, ні акт опису та арешту серії АА № 576607 від 19 листопада 2010 року предмета іпотеки.

Представник позивача не зміг визначитись, яке саме право позивача порушене при вчиненні виконавчого напису нотаріуса, його посилання на доцільність звернення стягнення на предмет іпотеки рішенням суду, розцінюється судом як невірне тлумачення закону, оскільки нормативними актами передбачено стягнення за виконавчим написом нотаріуса і жодної колізії норм права немає.

Сторона позивача не оспорює також ні укладених договорів позики та іпотеки.

Відповідно до положень ст. ст. 3-4, 10, 11, 60, 213 ЦПК України судовому захисту підлягають лише порушені, невизнані або оспорювані права, свободи чи інтереси.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку правомірність вчиненої нотаріальної дії - вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки в порядку забезпечення виконання зобовязань за договором позики, тому в задоволенні позову слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 10, 11, 60, 88, 212-215 ЦПК України, на підставі ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України за № 1172 від 29 червня 1999 року, ст. 7, ч. 3 ст. 9, ч. 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» № 898-ІV від 05 червня 2003 року,

вирішив:

Відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1, від імені якого на підставі довіреності діє ОСОБА_2 до ОСОБА_3, треті особи - приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_4, відділ державної виконавчої служби Старокостянтинівського районного управління юстиції про визнання про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_4 за р. № 4445 від 28 жовтня 2010 року про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме житловий будинок з надвірними будівлями по вул. Перемоги, 20 с. Пашківці Старокостянтинівського району таким, що не підлягає виконанню.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до апеляційного суду Хмельницького області через Старокостянтинівський районний суд шляхом подання в десятиденний строк з дня ухвалення рішення апеляційної скарги.

Суддя ___________