Номер провадження: 22-ц/785/670/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Ващенко Л. Г.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого Ващенко Л.Г.

суддів Вадовської Л.М., Колеснікова Г.Я.

при секретарі Коноваленко Х.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 на рішення Київського районного суду м.Одеси від 16 червня 2015 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до Державного підприємства Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне Управління морських шляхів про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогула та моральної шкоди,

ВСТАНОВИЛА:

10.04.2015 року, ОСОБА_3 звернувся із позовом про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогула і відшкодування моральної шкоди у сумі 2 000 гривень.

Позов обгрунтовано тим, що з 2002 року позивач працював у відповідача на посаді радіоператора, а з 2009 року на посаді інспектора базового нагляду. У зв'язку зі скороченням посад, 17.02.2015 року позивач звернувся до відповідача із заявою про переведення його на посаду інспектора охоронного нагляду. Однак заяву не задоволено і 18.02.2015 року позивача звільнено з посади інспектора базового нагляду у зв'язку зі скороченням штату працівників, відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України.

Ввважає, що звільнення проведено з порушенням норм трудового законодавства, зокрема, відповідач не врахував його переважне право залишення на роботі й не запропонував всі наявні на підприємстві вакансїї, які він міг обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

10.04.2015 року позивач подав заяву про поновлення строку для звернення до суду за захистом порушеного права (а.с.11).

Посилаючись на те, що відповідач порушив його права при звільненні, чим завдав моральних страждань, позивач просив позов задовольнити.

Представник відповідача позов не визнав, подав письмові заперечення, стверджуючи, що переважне право позивача не було враховане через те, що у липні 2014 року його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності й оголошено догану за порушення трудової дисципліни, крім того, у вересні 2014 року також був встановлений факт порушення позивачем трудової дисципліни.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 06.05.2015 року у позові відмовлено за недоведеністю вимог.

В апеляційній скарзі представник позивача просить рішення суду скасувати, постановити нове рішення про задоволення позову, посилаючись на незаконість рішення суду, порушення судом вимог ст. 40 ч.2, ст. 42 ч2 п.п.3,5, 43 КЗпП України. У засіданні колегії суддів:позивач і його представник скаргу підтримали; представник відповідача скаргу не визнала.

Рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін на підставі ст. 308 ЦПК України.

За змістом ст. 308 ч.1 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції постановив рішення із додержанням норм матеріального та процесуального права.

Позивач просив скасувати наказ №16 к від 18.02.2015 року про звільнення і поновити його на посаді інспектора базового нагляду, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 18.02.2015 року та стягнути моральну шкоду у сумі 2 000 гривень з тих підстав, що його звільнення відбулося з порушенням вимог ст. ст. 40 ч.2, 42 ч.2 п.п. 3, 5 КЗпП України (а.с.1-3).

Суд, відмовляючи у позові виходив з того, що позивач не довів своїх вимог.

Колегія суддів погоджується з висновком суду виходячи з наступного.

Трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірвано власником або уповнованим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, зокрема скорочення чисельності або штату працівників (ст. 40 ч.1 п.1 КЗпП України).

Статтею 42 КЗпП України визначено переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці.

Суд, вирішуючи трудовий спір, пов'язаний зі звільненням за ст. 40 ч.1 п.1 КЗпП України, повинен з'ясувати чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, у тому числі скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу та що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Встановлено, що позивач працював у відповідача з 11.10.2002 року по 04.02.2008 року, а 29.05.2009 року позивача прийнято на роботу на посаду інспектора базового нагляду ГБТОФ. У зв'язку зі змінами у штатному розкладі підприємства, які були зумовлені зменшенням обсягу робіт на підприємстві, наказом від 10.12.2014 року № 001/95, зі штатного розкладу виключена посада інспектора базового нагляду (а.с. 5-7,20).

13.12.2014 року, відповідно до ст. 49-2 ч.1 КЗпП України, відповідач за 2 місяці до звільнення був ознайомлений із наказом про майбутнє звільнення (а.с.21,22).

10.01.2015 року відповідач направив до первинної профспілкової органзації запит про надання згоди на звільнення позивача у зв'язку зі скороченням штату, однак не отримав обгрунтованої відмови, що дає підстави вважати про згоду профспілкого органу на звільнення позивача з підстав ст. 40 ч.1 п.1 КЗпП України (а.с.23).

17.02.2915 року позивач подав заяву про прийняття його на посаду інспектора охоронного нагляду (а.с.9).

Наказом №16-к від 18.02.2015 року позивача звільнено з роботи на підставі ст. 40 ч. 1 п.1 КЗпП України /за скороченням штату працівників/ (а.с.8).

Доказами змін в організації виробництва і праці у відповідача є штатні розклади станом на 17.10.2014 року, на 18.02.2015 року та на 12.11.2015 року, з яких вбачається, що зі шатного розкладу виключена посада інспектора базового нагляду, а посада інспектора охоронного нагляду плавзасобів /Караванна служба/ скоротилась на 1 одиницю з 6 до 5 /змінено також назву структурного підрозділу з Караванної служби на ГБТОФ/ (а.с.187,188,210).

Станом на 18.02.2015 року, тобто дату звільнення позивача, у відповідача не було вакантних посад для переведення останнього за його згодою на іншу роботу, що підтверджується довідкою відповідача.

При скороченні чисельності чи штату працівників переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. (ст. 42 ч.1 КЗпП України).

Наказом від 09.07.2014 року № 001/55, на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани за неналежне ставлення до виконання правил внутрішнього трудового розпорядку і посадових обов'язків, яке виявилося у самовільному і достроковому залишенні робочого місця, без проведення процедури приймання-передачі вахти (а.с.19).

Оскільки позивач на час звільнення мав дисциплінарне стягнення за порушення трудової дисципліни, яке, у встановленому законом порядку, не оскаржено і не знято (ст.ст. 147,150,151 КЗпП України), відповідач, відмовляючи позивачу у задоволенні заяви про переведення його на посаду охоронного інспектора правильно виходив з того, що останній не має переважного права на залишення на роботі (а.с.10).

У зв'язку із наведеним, колегія суддів погоджується з висновком суду стосовно того, що наявність у позивача догани за порушення трудової дисципліни, зважаючи на те, що законодавчо визначених критеріїв оцінки продуктивності праці не існує, разом з тим, притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності за порушення трудової дисципліни, у даному випадку, може бути визнано одним із критеріїв, які вливають на оцінку продуктивності праці.

Тому роботодавець, відповідно до ст. 42 ч.1 КЗпП України, вправі враховувати зазначені обставини і визнавати, що особи, які не притягувались до дисциплінарної відповідальності, сумлінно виконуючи трудові обов'язки, мають більш високу продуктивність праці й відповідно переважне право на залишення на роботі.

Зважаючи на те, що при скороченні чисельності і штату працівників, у позивача, який мав догану за порушення трудової дисципліни, продуктивність праці була нижчою за інших працівників, які наказом від 18.02.2015 року №17-к переведені на посаду інспекторів охоронного нагляду (ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7С.), доводи позивача у скарзі про те, що у нього є перевага перед іншими працівниками на підставі ст. 42 ч.2 п.п.3,5 КЗпП України, не заслуговують на увагу. (а.с.78,219).

Так, застосування ст. 42 ч.2 п.п.3,5 КЗпП України можливе у разі рівних умов продуктивності праці і кваліфкації.

Оскільки продуктивність позивача нижча у порівнянні з тими працівниками, які 18.02.2015 року переведені на посаду інспекторів охоронного нагляду, положення ч.2 ст. 42 КЗпП України, у даному випадку, не підлягають застосуванню до позивача.

Зважаючи на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у позові за недоведеністю вимог.

Доводи представника позивача у засіданні колегії суддів про те, що на час звільнення позивача була вільна робота прибиральника території, що ОСОБА_7також мало місце порушення трудової дисципліни колегія суддів не бере до уваги зважаючи на наступне.

Встановлено, що 09.02.2015 року звільнена з роботи прибиральник території ОСОБА_8 (а.с.116).

Разом з тим, станом на день звільнення позивача 18.02.2015 року, вакантних посад, у тому числі роботи прибиральника території, згідно довідки відповідача, не існувало.

09.10.2014 року затверджено акт службового розслідування по факту порушення трудової дисципліни, у тому числі ОСОБА_3 та ОСОБА_7, разом з тим, за результатами цього службового розслідування ні ОСОБА_3 ні ОСОБА_7, у встановленому законом порядку, не були притягнуті до дисциплінарної відповіданості (а.с.24-26).

Інших, правових доводів, апеляційна скарга не містить.

Помилкове посилання суду в мотивувальній частині рішення на те, що суд враховує неможливість поновлення позивача на неіснуючій у теперішній час посаді інспектора базового нагляду, у розумінні ст. 308 ч.2 ЦПК України, не є підставою для скасування правильного по суті рішення суду.

Приймаючи до уваги, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у позові, колегія суддів відхиляє апеляційну скаргу, а рішення суду залишає без змін.

Керуючись ст. ст. 303, 307 ч.1 п.1, 308, 313, 314, 315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 відхилити.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 16 червня 2015 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України із розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ухвалою законної сили.

Судді апеляційного суду Одеської області Л.Г. Ващенко

ОСОБА_9

ОСОБА_10